справа № 749/1516/18
провадження № 1-кп/732/29/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.01.2020 року місто Городня

Колегія суддів Городнянського районного суду Чернігівської області у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , секретар ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Городня кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000264 від 16 вересня 2018 року по обвинуваченню за п.2 ч.2 ст.115 КК України
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клюси Щорського району Чернігівської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, офіційне батьківство якого підтверджено відносно однієї малолітньої дитини, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
12 лютого 2018 року близько 22 години ОСОБА_5 , перебуваючи у будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , маючи прямий умисел на протиправне заподіяння смерті своєму малолітньому сину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, поклавши обома руками постільну подушку на голову дитини, закрив останній дихальні шляхи, що призвело до її удушення. Труп малолітньої дитини ОСОБА_9 переніс до приміщення господарчої будівлі, що розташована на земельній ділянці між господарствами АДРЕСА_3 та АДРЕСА_1 та закопав.
Обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав. У своїх показаннях суду розповів про те, що перебуває з потерпілою ОСОБА_7 в зареєстрованому шлюбі. На момент народження сина, вони з дружиною виховували двох малолітніх дочок, батьківство відносно однієї з дочок офіційно оформлено в органах реєстрації цивільного стану, а інша дочка, хоч і походить від нього, але зареєстрована дружиною як матір`ю одиначкою. Про свою останню вагітність дружина повідомила обвинуваченого в кінці вересня 2017 року, сказавши, що має намір зробити аборт. У подальшому, за показаннями обвинуваченого, дружина повідомила його, що в той час, коли він був на роботі, до них додому приходили працівники соціальних служб та цікавилися чи дійсно вона вагітна. У розмові з обвинуваченим, потерпіла повідомляла, що нова вагітність є загрозою вилучення з їх сім`ї двох старших дочок з направленням до дитячих притулків, і що вона категорично проти того, щоб народжувати знову. В один з днів січня 2018 року, коли обвинувачений знову перебував на роботі, йому подзвонила його матір та повідомила, що його дружина передчасно народила хлопчика і що мати, за проханням невістки, не викликала швидку та приховала народження дитини від соціальних служб. Коли минув певний проміжок часу, точної дати обвинувачений не пам`ятає, він повернувся з іншої місцевості, де працював, і побачив вдома новонародженого хлопчика. За зовнішнім виглядом хлопчик був невеликого розміру (приблизно розміру аркушу офісного паперу формату А4), шкіра червоно-синього кольору, мав порівняно з тілом збільшену голову, а при диханні грудна клітка сильно підіймалась. Зі слів обвинуваченого, дружина вмовляла його приховати подію народження сина від односельців та працівників соціальних служб. Невдовзі до них з перевіркою прийшли працівники сільської ради, представники соціальних служб та поліцейські. Вони цікавилися, що сталося, що у ОСОБА_10 , раптово зникли ознаки вагітності у вигляді збільшеного живота, які до цього були помічені односельцями. Їх опитували окремо. ОСОБА_7 повідомляла, що вона зробила аборт. Матір обвинуваченого в цей час переховувала дитину на печі. На огляд до лікарні ОСОБА_7 відвезли в той же день. Після її повернення з лікарні через 3-4 дні ввечері, зі слів обвинуваченого, він збирався на роботу, брав сині пакети для сміття, куди складав капці та спецодяг. В темний час доби, як випливає з показань обвинуваченого, його дружина піднялася на піч годувати сина, а коли спустилася з печі, то плакала, сказавши: «Я не можу». У цей час обвинувачений перебував з молодшою дитиною на дивані, голосно був увімкнений телевізор. Побачивши дружину, він з підлоги, не користуючись стільцем, оскільки йому дозволяв його зріст, подивився на лежанку на печі, де виявив, що дитина вже не дихає. Припустив, що його задушила ОСОБА_7 подушкою, яка знаходилась на печі, або ж він помер сам. Забрав тіло і одразу поховав. Ті обставини про які повідомляла ОСОБА_7 слідчого під час проведення слідчого експерименту про те, що чула, як скрипів стілець, на який став обвинувачений, щоб залізти на піч, не відповідають дійсності. Наодинці з живим малим в той вечір він не залишався. Він на той момент дійсно виходив на двір покурити і скрипіла підлога. Коли поховав дитину, тоді випив горілки. Наступного ранку поїхав на роботу та повернувся через двадцять днів. Встановити дійсні обставини смерті сина не намагався, оскільки дружина казала: "Обох посадять". У подальшому дружина забрала двох дочок і переїхала від нього до села Савинки. Через певний проміжок часу обвинувачений переїхав до них. У вересні 2018 року брат його дружини влаштував святкування хрестин своєї дитини. Під час святкування обвинувачений та брат його дружини посварилися з причини того, що обвинувачений приховав від дружини розмір свого заробітку. Стверджує, що сварка була словесною і будь-яких тілесних ушкоджень свояк йому не наносив. З хрестин обвинувачений пішов в сторону села Савинки, а по дорозі вирішив повідомити поліцію засобом телефонного зв`язку про злочин, можливо вчинений його дружиною щодо сина. У подальшому його затримали. Стверджує, що до нього застосовували недозволені методи слідства, слідчі дії вели в Сновському та Корюківському відділі поліції. Возили на обстеження в лікарню, однак у присутності працівників поліції, він не мав можливості повідомити лікаря про нанесені йому тілесні ушкодження. За час перебування в поліції, зі слів обвинуваченого, його випускали на двір покурити, але тільки у присутності працівників поліції. Його возили в с. Клюси, де він показував місце, де закопав дитину. Допитували, в тому числі і про обставини участі у злочині його матері. Працівники поліції під час опитування використовували ненормативну лексику, били, погрожували, що і матір заберуть до слідчого ізолятора, запитували, чи поїла дружина сина горілкою. Тоді він підписав запропоновані йому документи, просив,щоб його не затримували. Водили на перевірку за допомогою приладу «Детектор брехні» до запрошеного спеціаліста. В той час обвинувачений повідомив, що багато пив спиртного напередодні і що похибка в показанні приладу може бути суттєвою, а результат неправдивий. У подальшому повернули в кабінет до слідчого, яка надала йому для ознайомлення кілька ухвал різних судів, наполягаючи, щоб не змінював своє визнання вини, так як суди за таку позицію призначають довічне позбавлення волі. Сказали, що організують зустріч з дружиною, яку за їх вказівкою він мав переконати, що вину бере на себе. Це він і зробив при зустрічі. Коли його оформляли на утримання в ізоляторі тимчасового тримання, він повідомляв, що впав із стільця і у такий спосіб у нього з`явився синець. У подальшому цей синець працівники поліції обґрунтовували подією побиття свояком напередодні. Після поміщення в ізолятор тимчасового тримання, йому організували зустріч з адвокатом, який повідомив, що після обіду повезуть на місце події для проведення слідчого експерименту. В ході слідчого експерименту, за показаннями обвинуваченого, він обмовив себе, сказавши, що це він задушив сина подушкою. У подальшому, спілкуючись з адвокатом вже в СІЗО, після ухвали слідчого судді, він отримав консультацію та адресу, до якого органу звернутися, щоб повідомити про обставини застосованих до нього недозволених методів слідства. Вперше написав до місцевої прокуратури. Після скасування попереднього вироку з направленням справи на новий розгляд, звернувся до територіального управління державного бюро розслідувань із заявою внести відомості до ЄРДР щодо неправомірних дій працівників поліції. Київський суд зобов`язав ТУ ДБР внести відомості до ЄРДР, однак повідомлення про початок досудового розслідування обвинувачений так і не отримав. На уточнюючі запитання суду, обвинувачений, відповів, що на момент виявлення дитини на печі, він не намагався установити, звернувшись до лікарів, чи дійсно дитина мертва, одразу закопав його в землю. Розмов про обставини та події смерті дитини з дружиною не починав. Підтвердив, що з часу народження до часу смерті, дружина годувала дитину, переховувала. Не навів переконливих обставин, які б заважили йому відмовитись від участі у слідчому експерименті. Однозначно підтвердив, що не намагався звернутися за допомогою медиків, натомість одразу з печі помістив сина в землю та закопав.
Захисник, посилаючись на відсутність належних і допустимих доказів за обсягом пред`явленого обвинувачення, обгрунтовував необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_11 із п.2 ч.2 ст.115 КК України на ч.3 ст. 135 КК України. Клопотав про визнання недопустимим протоколу слідчого експерименту від 17.09.2018 року з відео фіксацією, протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контролю за особою від 08.11.2018 (а.с.212-216,218-224 том 1) та всі матеріали аудіо-, відео контролю недопустимими доказами. Вказував на обставини порушення Закону при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема затримання ОСОБА_5 17.09.2018 в порядку статті 208 КПК України без ухвали слідчого судді. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обрано слідчим суддею 18.09.2018 року, а до цього часу утримання ОСОБА_5 з проведенням слідчих дій було свавільним і таким, що порушувало його конституційне право на свободу. Оскільки результати слідчого експерименту було отримано 17.09.2018 року, у період його незаконного затримання, в силу ч.1 ст. 87 КПК України, такий доказ, має бути визнаний недопустимим. Крім часу отримання результатів негласних слідчих (розшукових) дій як часу незаконного утримання під вартою, захисник вказував на їх недопустимість також посиланням на порушення принципу змагальності. Зазначав, що стороні захисту тільки 21.11.2019 року було вручено для ознайомлення клопотання слідчого про проведення двох негласних (розшукових) дій, що заважало їм подати заперечення суду в порядку, передбаченому ч.3 ст. 309 КПК України. Захисник посилався також на порушення порядку збирання зазначених доказів, зокрема недотримання положень ч.3 ст. 252 КПК України. Крім того, з негласної слідчої (розшукової) дії на території ІТТ № 6 м. Сновськ достовірно неможливо встановити, хто саме веде розмову на звукозаписі.
На обґрунтування пред`явленого обвинувачення стороною обвинувачення заявлено про: показання потерпілої ОСОБА_7 свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновки експертів та медичні документи, дані зафіксовані у протоколах слідчих експериментів, результати отримані в ході негласних слідчих (розшукових) дій.
Судом з`ясовано фактичні дані, що містяться у показаннях обвинуваченого, потерпілої, допитаних у справі свідків; а також дані, які відображені у протоколах слідчих дій, висновках експертів, медичних документах і письмових доказах; оцінено такі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, передбачених ст. 368 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення.
З вказаних доказів з урахуванням доведеного обмеження стороною обвинувачення права сторони захисту на змагальний судовий процес, колегія суддів вважає за необхідне виключити як докази результати негласних слідчих (розшукових) дій. Під час судового розгляду встановлено несвоєчасне відкриття стороні захисту процесуальних документів, якими санкціоноване проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, «Леас (Leas) проти Естонії», § 78).

Колегія суддів керується правовим висновком, викладеним у постанові ВС № 640/6847/15-к від 16.10.2019, а також встановленими конкретними обставинами у розглянутому кримінальному провадженні. Зокрема, сторона обвинувачення під час досудового розслідування з причин, які неможливо визнати такими, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, своєчасно не вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на вручення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, гриф секретності з яких знятий завчасно. Прокурор не довів, що вживав заходи щодо повного виконання вимог ст. 290 КПК України при відкритті решти матеріалів кримінального провадження 20.12.2018 року, тому вручення через рік відповідних документів, наявних у розпорядженні сторони обвинувачення, в тому числі і станом на 20.12.2018 року, є безпричинним порушенням норм статті 290 КПК України та фактичним приховуванням від сторони захисту. Оскільки гриф секретності з наведених клопотань був знятий не в ході судового розгляду (попереднього чи нового), підстав вважати їх додатковими матеріалами, колегія суддів не вбачає.

Як зазначив Верховний суд, якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також, з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД та з урахуванням позицій сторін, в тому числі позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість. У такий спосіб наголошується на дискреційних повноваженнях суду.

У § 150 рішення у справі «Матанович проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Слушним є посилання захисника, на порушення прав, гарантованих ч.3 ст. 309 КПК України внаслідок відкриття відповідних клопотань стороною обвинувачення стороні захисту 21.11.2019 після фактичного проведення судом підготовчого судового засідання у наведеному кримінальному провадженні. Так, згідно з нормами ч3 ст. 309 КПК України, скарги на ухвали слідчого судді, які оскарженню не підлягають, зокрема, на ухвали про проведення негласних слідчих (розшукових) дій подаються під час підготовчого провадження в суді. Не ознайомившись з клопотаннями, на підставі яких були винесені відповідні ухвали, сторона захисту була позбавлена можливості подати скаргу на ухвалу слідчого судді в підготовчому засіданні у справі. При створенні перепон стороною обвинувачення стороні захисту у реалізації права, передбаченого ч.3 ст. 309 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав вважати доведеною реальну можливість ефективного захисту в частині поданих доказів, отриманих в порядку негласних слідчих (розшукових) дій.
Решта досліджених в судовому засіданні доказів, на переконання колегії суддів, об`єктивно підтверджують як умисел обвинуваченого ОСОБА_5 на позбавлення життя малолітнього сина так і його дії спрямовані на реалізацію такого умислу та сам результат у виді смерті дитини.
Підставами розслідування кримінального провадження є заяви ОСОБА_5 та ОСОБА_16 про вбивство у лютому 2018 року їх хлопчика.
Так, 15 вересня 2018 року ОСОБА_5 звернувся до органу досудового розслідування із повідомленням про злочин, вчинений його дружиною ОСОБА_10 щодо вбивства їх спільного новонародженого сина (а.с.82 том1, а.с.85 том 1).
16 вересня 2018 року до органу досудового розслідування звернулася ОСОБА_7 із заявою, в якій повідомляла, що її чоловік ОСОБА_5 позбавив життя їх новонародженого сина у лютому 2018 року (а.с.107 том 1).
Факт народження потерпілою ОСОБА_7 у січні 2018 року хлопчика не заперечується учасниками кримінального провадження.
Згідно протоколів огляду місця події від 16 та 18 вересня 2018 року за участю потерпілої ОСОБА_7 , у останньої було виявлено та вилучено ковдру ватну, на котрій вона у січні 2018 року народила дитину, та ножиці, якими вона перерізала пуповину після народження сина (а.с.112-114,116-118 том1)
Протоколом огляду предметів від 18 вересня 2018 року зафіксовано огляд ножиць, ковдри, гомілкової кістки людини та сорочки дитячої світлого кольору (а.с.119-120 том1).
За даними зафіксованими у протоколі огляду місця події від 16.09.2018 року (а.с. 81-89 том 1) судом встановлено, що під час огляду місця події 16 вересня 2018 року о 09-тій годині 45 хвилин за участю ОСОБА_5 останній, зазначав, що у лютому 2018 року, коли він перебував на заробітках у іншому населеному пункті йому зателефонувала ОСОБА_7 та повідомила, що народила хлопчика, якого вона задушила подушкою та попросила закопати труп дитини по приїзду. А під час слідчої дії ОСОБА_5 добровільно показав на занедбану земельну ділянку, що розташована навпроти господарства АДРЕСА_4 , та пояснив, що коли він приїхав додому, то взяв з печі замотане у чоловічу сорочку мертве немовля, приніс його до сараю на занедбаній ділянці та закопав його. У вказаному ОСОБА_5 місці було виявлено та вилучено на глибині 40 см тканину світлого кольору, в якій було завернуто рештки тіла, схожі на рештки тіла дитини. За наслідками даної слідчої дії було складено відповідний протокол від 16 вересня 2018 року, ілюстровану таблицю до протоколу. Також під час огляду місця події велося фіксування на технічний пристрій, відеозапис якого було переглянуто у судовому засіданні.
Протоколом огляду трупа від 17 вересня 2018 року та ілюстрованою таблицею до нього (а.с.98-101 том1) зафіксовано огляд рештків трупу дитини, виявлених 16 вересня 2018 року в с.Клюси Сновського району.
Як вбачається із наведених доказів, обвинуваченим неодноразово змінювались викладені ним обставини та версія смерті дитини. Версія обставин та подій загибелі дитини, озвучена ним при вилученні дитини із землі з місця, вказаного ним особисто, та в ході судового засідання суттєво відрізняється, та є ознакою нещирості, спростовується та логічно не узгоджується з показаннями потерпілої та свідків.
Так, потерпіла ОСОБА_7 у судовому засіданні у своїх показаннях суду розповіла, що обвинувачений є її чоловіком, з яким перебуває у шлюбі з 2014 року. Після народження їх першої дитини дочки ОСОБА_17 відносини між подружжям погіршились. Обвинувачений тривалий час перебував в Росії, а коли повернувся ОСОБА_7 завагітніла вдруге. На 29-30 тижні її вагітності передчасно у подружжя народився син ОСОБА_18 , який помер новонародженим. Втретє потерпіла народила дочку ОСОБА_19 , яка також народилась недоношеною. Внаслідок визнання їх родини неблагополучною, новонароджену дитину їх дочку ОСОБА_19 забрали в дитячий притулок «Надія» в м. Прилуки, з умовою, що подружжя зможуть забрати дитину після створення належних умов проживання в їх будинку. Після створення нормальних умов проживання в придбаному ними будинку в с. Клюси, Сердюки забрали дочку ОСОБА_19 з м. Прилуки. Продуктами, в тому числі і дитячими сумішами, допомагали іспанці, з якими потерпіла, будучи вихованкою інтернату, познайомилась на канікулах в юнацькі роки під час відвідування родини в Іспанії. Після створення своєї сім`ї, потерпіла підтримувала дружні відносин з іспанською родиною, які включили її в соціальну програму допомоги малозабезпеченим сім`ям, і з відповідного фонду вона отримувала дитячі продукти. Працював тільки чоловік, робота була періодичною, він їздив на заробітки до іншого міста. Після того як забрали дочку ОСОБА_19 , потерпіла незабаром дізналась, що вагітна четвертою дитиною. Свою вагітність приховувала. Боялась, що новонароджену та двох старших дітей заберуть до інтернату, так як родина залишалась на контролі соціальних служб як неблагополучна. 29.01.2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи вдома, народила хлопчика. Вважає, що хлопчик був недоношеним, припускає, що народила його на шостому місяці вагітності. Її чоловік обвинувачений ОСОБА_5 в цей час перебував на роботі. Під час народження дитини в будинку вона перебувала сама. Пуповину перерізала манікюрними ножицями. В той день її відвідала свекруха, якій потерпіла показала дитину і попрохала нікому не говорити, оскільки, на думку потерпілої, дізнавшись про поповнення в родині, всіх дітей могли вилучити від матері до дитячих закладів. Подзвонила чоловіку і розповіла, що народила сина. ОСОБА_5 сказав по телефону потерпілій, що дитини слід позбавитись. Кілька днів потерпіла переховувала дитину на печі, годувала його іспанськими сумішами для немовлят, дитина плакала, ворушила ніжками та ручками. Близько 07 лютого 2018 року приїхав чоловік. 7 лютого 2018 року до них в будинок приїхали працівники соціальної служби і поліції, яких викликали працівники сільради і фельдшер з повідомленням про те, що у ОСОБА_7 , яку односельці вважали вагітною, зник живіт. На їх запитання потерпіла ОСОБА_7 розповіла, що зробили аборт вдома, випила настійку лаврового листа, а те, що вийшло з її тіла спалила в грубі. Під час того, як її розпитували працівники поліції і соціальної служби, дитина спала на печі. Працівники поліції відвезли потерпілу до місцевої лікарні на обстеження. Ввечері того ж дня потерпіла повернулась з лікарні додому, цілий день чоловік залишався з дитиною сам. Близько тижня після цих подій вони переховували дитину вдвох. Приблизно 13-14 лютого 2018 року чоловіку необхідно було повертатись на роботу. Того дня він випив горілку і сказав, що прийшов час позбавитися дитини. Потерпіла покормила хлопчика, потім злізла з печі і пішла годувати дочку ОСОБА_19 . Чоловік спитав: «Ти це зробила?», маючи на увазі позбавлення життя. ОСОБА_20 в цей час заплакав. Її чоловік обвинувачений ОСОБА_5 , поліз на піч, а коли зліз з печі, то потерпіла побачила як він щось ховав у синій кульок і собі під курточку та пішов з хати. Зі слів потерпілої, вона одразу залізла на піч, і там дитини не виявила. Коли чоловік повернувся в хату, потерпіла запитала у нього: « Де дитина?». Він відповів коротко: «Тобі 13 років, а мені 15 років». Оскільки він зайшов з вулиці, потерпіла уточнила, де дитина. Обвинувачений відповів: «Там, де дрова щодня береш. Нема його вже». Із слів потерпілої, вона не бачила, що відбувалось між обвинуваченим і дитиною на печі, однак зрозуміла, що він реалізував те про що говорив і позбавився дитини. На додаткові запитання суду наприкінці судового слідства потерпіла відповіла, що через місяць після цієї події, коли обвинувачений повернуся з роботи, він зізнавався їй, що задушив тоді сина на печі подушкою. У кінці лютого 2018 року сестра потерпілої купила їй хату в с. Савинки і потерпіла планувала переїхати від чоловіка. Вона забрала дітей, дитяче харчування і документи. Через два дні ОСОБА_9 подзвонив їй, просив вибачення, просив відновити сімейні відносини. Потерпіла, зважаючи на спільних дітей, запросила його проживати в її нове житло. 15.09.2018 року подружжя ОСОБА_21 святкували хрестини племінника, перебуваючи у брата потерпілої. Під час розмови з друзями ОСОБА_5 сказав, що заробляє 15000 гривень щомісячно. Почувши про його дохід, брат потерпілої, який допомагав їй грошима, побився з ОСОБА_5 і повідомив йому, що ОСОБА_16 вирішила з ним розлучитися. ОСОБА_5 пішов в невідомому напрямку, перед цим повідомив, що якщо потерпіла з ним розлучиться, то нехай очікує у себе поліцію та завчасно сушить сухарі. Невдовзі до ОСОБА_7 приїхали працівники поліції, забрали її до відділку в м. Сновськ. У відділенні поліції ОСОБА_7 повідомили, що ОСОБА_5 подана заява про те,що ОСОБА_7 вбила їх новонародженого сина. Спочатку потерпіла, заперечувала, що дитина була живонародженою, вона розповідала, що зробила аборт. Коли, зі слів потерпілої, її показання перевірили за допомогою детектора брехні, вона зізналась, що дитина прожила близько двох тижнів, а також розповіла про останні хвилини життя дитини і обставини та події за участі обвинуваченого і дитини на печі, про його розмови про кримінальну відповідальність та місце, де за його твердженням, він залишив дитину у згортку, який ховав під курткою у присутності ОСОБА_7 . Вона написала заяву про заподіяння смерті дитини ОСОБА_5 . Подружжю Сердюків було проведено очну ставку.
Такі показання були послідовними і повністю узгоджуються з обставинами та подіями повідомленими потерпілою ОСОБА_7 на початку досудового розслідування під час слідчого експерименту за її участі.
З протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_7 від 16 вересня 2018 року та переглянутого у судовому засіданні відеозапису цієї слідчої дії (а.с.124-128 том 1, а.с.135 том1) вбачається, що потерпіла розповіла та показала в будинку АДРЕСА_1 , що вона у січні 2018 року народила сина без сторонньої допомоги, сама перерізала пуповину манікюрними ножицями. Чоловік в той час перебував в м.Києві на заробітках. Згодом прийшла свекруха та допомогла з дитиною. Потім приїхав чоловік. До них додому приходили працівники соціальної служби та поліція, питали, чи народила вона дитину, на що вона відповідала, що у неї був викидень. Дитину при цьому вона ховала на печі. Якось увечері чоловік сказав, що від новонародженого сина треба позбавитися, бо він народився недоношеним і йому потрібно буде багато ліків купувати. Вона сказала йому, що не буде такого робити, розуміючи, що він хоче вбити хлопчика. В цей час заплакала донька в іншій кімнаті і вона пішла до неї. Коли йшла, чоловік спитав: «Ти це зробила?». Хлопчик на печі в цей час заплакав і до нього пішов чоловік. Встановлено в ході слідчого експерименту, в тому числі скрип стільця, на який необхідно було стати, щоб залізти на піч. За вказаною ознакою потерпіла, з її показань, достовірно усвідомлювала, що її чоловік заліз до сина на піч. Потім він попросив у неї якусь ганчірку та вийшов з хати. Через деякий час він повернувся та повідомив, що сина він закопав. Чоловік говорив, що задушив дитину подушкою. Потерпіла також зазначила, що вона не завадила вбивству дитини, бо боялася чоловіка.
Свідок ОСОБА_15 (діловод Сновської міської ради у Старостинському окрузі с. Клюси) у судовому засіданні у своїх показаннях розповіла, що вона була сусідкою сім`ї ОСОБА_21 , коли ті мешкали в с.Клюси Сновського району. Восени 2017 року вона побачила ознаки вагітності ОСОБА_22 . Після нового року ОСОБА_10 вже ходила стрункою, без характерного для вагітних живота. Вони з ОСОБА_23 заявили щодо цього факту до поліції. Коли працівники поліції оглядали будинок Сердюків свідок ОСОБА_15 була присутня у будинку. Дитини у будинку не виявили. ОСОБА_24 говорила, що у неї стався викидень. Стверджувала, що вона випила настоянку лаврового листа і стався викидень, а те що вийшло з її тіла вона спалила в грубі. В цей же день ОСОБА_10 поліція відвезла до лікаря гінеколога на огляд. У подальшому у вересні 2018 року за показаннями ОСОБА_15 , її було запрошено для участі в слідчому експерименті, де в її присутності ОСОБА_5 розповідав та показував як він вбив подушкою дитину, де її закопав та були виявлені і вилучені рештки тіла дитини. Викопували залишки тіла дитини з місця, на яке вказав обвинувачений. Розповідь обвинуваченого про обставини вбивства, на думку ОСОБА_15 , була невимушеною, він все розповідав вільно, був присутній його адвокат, поліція фіксувала на відеозапис обставини події, яка була відтворена за волевиявленням обвинуваченого. З обвинуваченим було проведено два слідчих експеременти: один з яких в хаті, де він показав як на печі накрив дитину подушкою та загорнув у подальшому у пакет для сміття, другий у дворі господарства, де обвинувачений показав місце, де закопав тіло дитини і звідки було виявлено та вилучено рештки тіла дитини.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_23 у своїх показаннях суду вказала, що вона працює в.о. старости в с.Клюси Сновського району. Сім`ю Сердюків вона знає, діти у них були доглянуті, у хаті було тепло та було, що їсти. Наприкінці 2017 року вона помітила, що ОСОБА_24 вагітна. Після нового року вона запитала про вагітність ОСОБА_10 у місцевого фельдшера, котра нічого про це не знала. У січні 2018 року вона пішла до ОСОБА_10 додому, розмовляли чи не вагітна вона знову. ОСОБА_7 спочатку говорила, що не вагітна, а потім сказала, що зробила аборт. Після цієї розмови працівники сільської ради вирішили звернутися із відповідним повідомленням до поліції. Пізніше з працівниками поліції прийшли до ОСОБА_21 додому, під час відвідування ОСОБА_10 наполягала, що у неї стався викидень і дитини немає. Її відвезли на медичне обстеження Пізніше свідок була присутня під час огляду місця події 15 вересня 2018 року, коли ОСОБА_25 розповідав та показував, де закопав труп дитини.
Свідок ОСОБА_13 ( фельдшер с. Клюси) у судовому засіданні у своїх показаннях суду розповіла, що родина ОСОБА_7 перебувала під патронатним наглядом соціальних служб, оскільки в цій родині було двоє малолітніх дітей, які потребували опіки, і раніше вже загинув новонароджений хлопчик. При виявленні зовнішніх ознак вагітності у ОСОБА_7 , свідок пропонувала їй стати на облік в місцеву лікарню, однак ОСОБА_7 заперечувала свою вагітність. Після нового року ОСОБА_10 вже ходила стрункою, без характерного для вагітних живота. Її возили на огляд в Сновську центральну районну лікарню, ОСОБА_7 заперечувала факт народження, говорила, що стався викидень.
З показань свідка ОСОБА_12 (районного акушера Сновської Центральної районної лікарні) в судовому засіданні встановлено, що наведений свідок в січні 2018 року здійснювала огляд ОСОБА_7 , яку доставили співробітники поліції за підозрою у тому, що вона протиправно позбавилась дитини. В ході огляду лікарем було встановлено, що жінка гінекологічно здорова, матка не збільшена, виділень характерних для нещодавнього процесу народження, виявлено не було. На запитання про менстуальний цикл, ОСОБА_7 повідомила лікаря, що остання менструація відбулась в кінці листопада 2017 року, у подальшому вона зрозуміла, що вагітна і вагітність тривала до початку січня 2018 року, коли раптово стався викидень. За твердженням лікаря характерні виділення після викидня можуть тривати від 7-10 днів, а у разі народження до 8 тижнів. Однак, все залежить від індивідуальних особливостей жінки, молодого організму, стану здоровя, рухливого способу життя, черговості пологів. На момент її огляду, не були виявлені ні характерні ознаки процесу пологів, ні ознаки викидня.
Згідно висновку експерта № 10-1/1870 від 18 січня 2019 року встановлено, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , можуть бути біологічними батьком та матір"ю дитини, чию гомілкову кістку було досліджено. Ймовірність даної події складає 99,9954965 % (а.с.190-206).
У судовому засіданні свідок ОСОБА_26 відмовилася давати показання, скориставшись ст.63 Конституції України, оскільки обвинувачений є її сином. Обставини, встановлені в ході проведеного слідчого експерименту в будинку АДРЕСА_1 за участю свідка ОСОБА_26 від 16 вересня 2018 року та переглянутого у судовому засіданні відеозапису цієї слідчої дії за її участі (а.с.129-132,135 том1) не свідчать про обставини та події вбивства хлопчика, народженого у подружжя ОСОБА_21 , а тільки вказують на місце на печі, де вона протягом двох тижнів після народження ОСОБА_10 хлопчика допомагала їй переховувати живого хлопчика.
З протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 від 17 вересня 2018 року та переглянутого у судовому засіданні відеозапису цієї слідчої дії (а.с.143-148 том 1) вбачається, що на початку 2018 року він поїхав в інше місто на заробітки. Вагітна дружина з двома дочками залишилися вдома. Свою вагітність дружина приховувала від усіх, до лікарні не зверталася. Коли він був на роботі, до нього зателефонувала дружина та повідомила, що народила хлопчика. Через 2-3 дні він приїхав додому. Хлопчик був живий, вони годували його молоком. Коли приїжджали з поліції, вони ховали хлопчика на печі. Після приїзду поліції вони вирішили задушити дитину. Спиртних напоїв він не вживав. На місці злочину він добровільно невимушено розповідав, як заліз на піч, де, на якому місці лежав син, якого розміру був малюк та які характерні ознаки мав. За допомогою запропонованої в ході слідчого експерименту дитячої іграшки він показав, як накрив хлопчика (на слідчому експерименті як наглядний приклад використовувалась дитяча іграшка) подушкою, що знаходилась безпосередньо на печі, потримав кілька хвилин (3-4 хвилини, точного часу не пригадав) таку подушку на дитині, через кілька хвилин зняв з дитини подушку та переконався, що у дитини після цих його дій зупинилось підняття грудної клітки. Тоді він показав як нахилився до дитини, відчув, шо у неї відсутнє дихання. Дружина в цей час перебувала в іншій кімнаті. Показав, де взяв сорочку, в яку загорнув хлопця і одразу поніс на двір, де закопав у землю неподалік місця, де зберігали дрова. Під час слідчого експерименту ОСОБА_9 чітко зазначив, що це він позбавив життя новонародженого сина, бо вважав, що заберуть старших дітей у притулок. Алкогольні напої він вжив після того, як вбив дитину. Під час даної слідчої дії ОСОБА_9 на запитання захисника зазначив, що це його ідея про вбивство дитини.
Наведена слідча дія була проведена з відеофіксацією без переривання відеозапису у часі. Із запису ведення слідчого експерименту, вбачається невимушена обстановка, обвинувачений добровільно без будь-якого примусу відтворював чітко, послідовно свої дії, які передували смерті дитини. Його захист був забезпечений адвокатом, який також ставив запитання обвинуваченому.
Ознак примусу, видимих тілесних ушкоджень, які передували проведенню слідчого експерименту на час проведення за його волевиявленням наведеної слідчої дії, не встановлено.
Свідок ОСОБА_15 , яка була присутня під час проведення слідчого експерименту, і для якої обвинувачений ОСОБА_27 є добре знайомим, засвідчила в суді, що він вільно виражав свої думки та вів розповідь під час даної слідчої дії. Враження про те, що свою розповідь він веде з чужих слів або під примусом, у неї не виникло.
За відсутності будь-яких переконливих свідчень щодо нанесених йому побоїв перед даною слідчою дією, про незаконні методи досудового слідства, суд «поза розумним сумнівом» стверджувати не може.
Доводи ОСОБА_5 про застосування до нього незаконних методів досудового слідства, внаслідок яких він обмовив себе у вчиненні злочину, не знайшли свого підтвердження і спростовуються, в тому числі, відповідним висновком службового розслідування від 28 лютого 2019 року (а.с.43-59 том2).

Колегія суддів відхиляє і доводи сторони захисту, викладені у письмовому клопотанні (а.с.22-24 том 3) про недопустимість наведеного доказу з викладених ним підстав отримання їх через процедуру незаконного затримання.

Стаття 29 Конституції України гарантує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 176 КПК України затримання є тимчасовим запобіжним заходом, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.

Як зазначено в ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Згідно зі ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

16.09.2018 року відомості про кримінальне правопорушення, за ознаками злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань і з цього часу розпочато слідчі дії.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 було затримано 17.09.2018 року о 02 годині 05 хвилин, слідчий експеримент, в ході якого ОСОБА_5 відтворив добровільно обставини, за яких задушив подушкою дитину і закопав в землю за наданими суду документами відбувся 17.09.2018 року у період часу з 17:05 по 18:00. Слідчий експеримент з ОСОБА_7 був проведений 16.09.2018 в період часу з 20:55 по 21:25.

Згідно журналу, поданого стороною обвинувачення (а.с.76-80 том 2), до часу затримання (17.09.2018 року) поліцію ОСОБА_5 відвідував в якості заявника.

У розглянутому кримінальному провадженні слідчі обґрунтовували рішення про затримання підозрюваного ОСОБА_5 тим фактом, що очевидець - ОСОБА_7 вказує ким та у який спосіб вчинена обєктивна сторона злочину (а.с. 137-138 том 1). І хоча це обґрунтування, як видається є доволі стислим, колегія суддів приймає до уваги письмове підтвердження обвинуваченого у протоколі затримання, що кваліфікація злочину, у вчиненні якого він підозрюється, підстава затримання та його права роз`яснені у повному обсязі. Колегія суддів керується усталеною практикою ЄСПЛ, зокрема наведеною у пунктах 566-567 рішення Європейського суду з прав людини від 03.12.2015 р. (заява № 53865/11) у справі «Кущ проти України», у пункті 156 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Слюсарчик проти Польщі» (заява № 234663/04), яка виражається в тому, що обгрунтована підозра у вчиненні особою тяжкого злочину, а також необхідність забезпечення належного здійснення провадження, зокрема, процесу збирання доказів, є переконливими підставами для первинного затримання підозрюваного. Відповідно, з огляду на усі обставини цієї справи колегія суддів не вбачає ознак свавільності у затриманні ОСОБА_5 . У даному випадку застосування положення КПК України повязується з безпосереднім виявленням злочину, яке хоч і віддалене в часі від вчинення злочину, однак не суперечить нагальності потреби законного запобіжного затримання. При цьому ОСОБА_5 своєчасно у строки, визначені ст.211 КПК України був доставлений до слідчого судді і обставина затримання, як і подальше тримання під вартою, мотивовано ухвалою слідчого судді, судовий контроль у цій справі підозрюваному був забезпечений.

За сукупності всіх перерахованих вище обставин, дані зафіксовані в ході оспорюваної слідчої дії - слідчого експерименту за участі ОСОБА_5 , проведеного в тому числі за його волевиявленням, є належним, допустимим, достовірним доказом, незаконність його проведення в ході судового слідства не доведена.

Дії незаконного утримання у період часу з 15.09.2018 по 17.09.2019 року, як на це вказує обвинувачений, будь-якими доказами, не доводиться. Моментом початку кримінального провадження є час внесення відомостей до ЄРДР 16.09.2018 об 11:22:36 (а.с.76 том 1), що і є часовими рамками кримінального провадження. Ухвала Печерського суду м. Києва від 15 липня 2019 про задоволення скарги ОСОБА_5 на бездіяльність ТУ ДБР у м. Києві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (а.с.190 том2) не дає підстав для віднесення її за ознакою належності та достатності до доказів у наведеному кримінальному провадженні.

Твердження обвинуваченого, що в ході досудового слідства органом досудового розслідування було допущено упередженість щодо обвинуваченого та встановлені переваги для ОСОБА_7 не може бути підставою для розширення меж кримінального провадження колегією суддів. Суд не може доповнити обвинувачення новими епізодами або визнати встановленими кримінальні правопорушення, про які не вказано в обвинувальному акті, і які обтяжують покарання обвинуваченого. Співвиконавство, попередня змова, як ознака злочину, визначеного п.12 ч.2 ст. 115 КК України, в обвинуваченні в даному кримінальному провадженні не висувається. Суд невправі змінити формулювання обвинувачення за його фактичними обставинами, якщо це вносить істотні зміни в обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, а також змінити юридичну кваліфікацію предявленого обвинувачення, якщо це обтяжує покарання обвинуваченого.

Суд здійснює судовий розгляд кримінального провадження тільки щодо обвинуваченого і тільки в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, що відповідає відкритому змагальному характеру судового розгляду.
Згідно лікарського свідоцтва про смерть №112 від 17.09.2018 (а.с.103 том1) причина смерті дитини лікарями не вказується у зв"язку з повним скелетуванням на момент виявлення злочину залишків трупу.
Згідно висновку експерта № 96 від 16 вересня 2018 року (а.с.233-235 том 1), при судово-медичній експертизі залишків скелетованого трупу новонародженої дитини встановлено, що дані залишки за своїми анатомо-морфологічними властивостями належать новонародженій дитині людини, орієнтовно до 1 місяця після народження. Встановити час настання, причину смерті не представляється можливим внаслідок повного скелетування залишків трупу.Характер змін кісток та мяких тканин, не протирічить можливості настання смерті в час, викладений в описовій частині ухвали слідчого судді про призначення експертизи.
Той факт, що перед тим, як ОСОБА_5 накрив хлопчика подушкою з метою позбавити життя останній був живий, підтверджується показаннями потерпілої, котра зазначала, що чула плач сина, коли її чоловік поліз на піч його вбивати. Узгоджується з даними повідомленими обвинуваченим в статусі підозрюваного під час слідчого експерименту. За сукупністю встановлених судом обставин, а саме, як зазначав обвинувачений під час досудового розслідування він вчинив дії - накрив дитину подушкою та почекав декілька хвилин, а коли підняв подушку, то дитина не дихала, Такі активні дії на позбавлення життя сина, доводять його умисел на позбавлення життя дитини.
За наведених обставин дії ОСОБА_5 слід оцінювати як протиправне посягання на життя - умертвіння дитини, яка хоч і народилася внаслідок передчасних пологів, але за твердженням обох батьків розпочала самостійне позаутробне життя і після відокремлення від утроби матері прожила більше двох тижнів. Біологічна смерть дитини фактично констатована експертом у вище згаданому висновку № 96 від 16 вересня 2018, а за встановлених у кримінальному провадженні обставин (плач дитини на момент, коли обвинувачений поліз на піч, його твердження під час слідчого експерименту про придушення дитини подушкою та поміщення дитини після цих дій в землю, фактичне закопування дитини) свідчить про причинний зв`язок між діянням ОСОБА_5 і настанням смерті дитини. Причина смерті, хоч і не випливає із згаданого висновку, однак логічно передувала в часі наслідку. При цьому не має значення як скоро після дії (удушення подушкою) настала смерть дитини, так як обвинувачений помістив дитину у середовище (закопав під землю), де організм не міг вижити. Таким чином, він вчинив всі дії для доведення свого умислу на позбавлення життя дитини до кінця. За роз`ясненням наведеним у пункті 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти життя і здоров`я», якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкодження до моменту настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисне вбивство значення не має.
Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допутимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів дійшла висновку про наявність у обвинуваченого умислу на заподіяння смерті новонародженому сину при виконанні дій на позбавлення його життя, доведеності винуватості в інкримінованому йому діянні. Вище перераховані докази доповнюють один одного та у своїй сукупності разом є достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом. Дії ОСОБА_5 , які виразилися в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті малолітній дитині, правильно кваліфіковані за п.2 ч.2 ст.115 КК України і підстав для перекваліфікації його дій на ч.3 ст.135 КК України, як клопотав у судовому засіданні захисник, не встановлено.
Визначальним при розмежуванні дій, передбачених п.2 ч.2 ст. 115 КК України та ч.3 ст. 135 КК України є суб`єктивна сторона вчиненого діяння. Так, суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.3 ст.135 КК України характеризується прямим умислом тільки щодо діяння, а не щодо наслідків. Намір, про який перед заподіянням смерті дитині, висловлював ОСОБА_5 : „Необхідно його позбутися, є прямим умислом щодо дій (удушення подушкою, закопування в землю як середовище несприятливе для життя) та прямим умислом щодо наслідків (смерть дитини), тому є неприйнятним для перекваліфікації дій з п.2 ч.2 ст. 115 КК України на ч.3 ст. 135 КК України.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання, суд, у відповідності до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого, сукупність обставин провадження, особу винного, який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, офіційне батьківство обвинуваченого зареєстровано в органах реєстрації щодо однієї дочки. Згідно довідки Сновської ЦРЛ № 9 від 28 листопада 2018 року ОСОБА_5 на обліку в психоневрологічному та наркологічному кабінетах не знаходиться. З 24 квітня 2014 року по 22 травня 2018 року родина ОСОБА_5 перебувала на обліку сімей, що опинилися в складних життєвих обставинах, в Центрі соціальних служб сім"ї дітей та молоді Управління освіти Сновської міської ради. Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 544 від 9 жовтня 2018 року ОСОБА_28 психічних розладів на час кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, не виявлено, за психічним станом він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У ОСОБА_5 психічних розладів не виявлено, за своїм психічним станом він може вірно сприймати обставини, які мають значення для справи, та давати про них правильні показання, йому не показане застосування примусових заходів медичного характеру. Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 545 від 9 жовтня 2018 року у ОСОБА_5 клінічних ознак психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності не виявлено.
На думку колегії суддів відсутні пом`якшуючі покарання обставини та не доведено обтяжуючі покарання, вказані обвинуваченням в обвинувальному акті.
У кримінальному провадженні відсутні докази освідування обвинуваченого на стан спяніння, а тому такий стан не може підтверджуватись самим припущенням алкольного спяніння ОСОБА_5 на момент вчинення злочину. Показаннями потерпілої такий стан доводити неприпустимо. На підставі вище викладеного, вчинення злочину в стані алкольного спяніння як обтяжуюча покарання обставина, стороною обвинувачення не доведена.
Наступна зазначена в обвинувальному акті як обтяжуюча обставина вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебував у сімейних відносинавх, внесена до ст.67 КПК України як обтяжуюча згідно із Законом України № 2227-VIII від 06.12.2017, котрий набрав чинності 11 січня 2019 року. Тобто, згідно ст.5, ч.3 ст.67 КК України дана обставина не може бути врахована судом як обтяжуюча покарання ОСОБА_5 .
Вчинення злочину щодо особи, яка перебувала у безпорадному стані, з урахуванням того, що кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України, є умисне вбивство малолітньої дитини, не може бути врахована додатково як така, що обтяжує покарання. Безпорадний стан - це обумовлений об`єктивними і суб`єктивними факторами стан особи, в якому вона не може чинити опір злочинцеві або уникнути злочинного посягання (малолітній вік, фізичні вади тощо). За таких обставин, суд не може врахувати як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо особи, яка перебувала у безпорадному стані, оскільки безпорадний стан дитини у даному випадку є наслідком малолітнього віку потерпілого, що є кваліфікуючою ознакою інкримінованого ОСОБА_5 злочину. Наведене випливає з розяснення, наданого у пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно якого, якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст. 66, ч.1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз урахоувати її як помякшуючу або обтяжуючу покарання обставину.
Враховуючи наведене в сукупності з об`єктивними характеристиками про особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, конкретні обставини розглянутого провадження, колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 слід призначити покарання за п.2 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком більшим ніж мінімальна межа покарання, зазначеного у санкції наведеної статті, а саме: 15 років. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, є ефективним покаранням для досягнення мети, визначеної у ст. 50 КК України для виправлення винного та є необхідним і достатнім. У судовому засіданні не встановлене дійсне, відверте визнання обвинуваченим своєї провини, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. Він не виразив відвертого розкаяння та у нього відсутній осуд власних протиправних дій. Разом з цим, колегія суддів не вправі застосувати покарання, обґрунтоване під час судових дебатів прокурором. Згідно ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого, чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Строк відбуття покарання необхідно рахувати з дня затримання ОСОБА_5 .
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.
Долю речових доказів необхідно вирішити згідно ст.100 КПК України. Диск DVD+R з відеозаписом огляду місця події за участю ОСОБА_5 ; диск DVD із записом допиту в суді потерпілої ОСОБА_7 ; диск DVD+R з відеозаписом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_29 ; диск DVD+R з відеозаписом слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_7 ; диск DVD+R з відеозаписом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_26 ; диск CD із відеозаписом випуску передачі «Один за всіх»; диск CDR RED80M-80385 80 із аудіозаписом допиту потерпілої ОСОБА_30 ; газета «Промінь» № 42; два диски DVD та карта пам`яті Transcend Е із записами результатів НСРД - залишити в матеріалах кримінального провадження. Сорочку, ковдру та ножиці, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Сновського ВП Менського ВП ГУНП в Чернігівській області - знищити. Гомілкову кістку з метою здійснення подальшого поховання передати ОСОБА_7 .
З урахуванням майнового стану обвинуваченого, який протягом строку подальшого відбуття покарання не матиме сталого достатнього заробітку, згідно положення ч.1 ст. 119 КПК України, його слід звільнити від оплати витрат на проведення біологічної експертизи вирахованих згідно довідки Київського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (а.с.191 том 1). Відповідні витрати в сумі 7453 гривень 51 копійка наведеній установі згідно ч.3 ст. 119 КПК України компенсуються за рахунок коштів Державного бюджету в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.
Зважаючи на вагомість досліджених доказів про винність обвинуваченого у вчиненні повного обсягу інкримінованого обвинувачення, приймаючи до уваги покарання визначене судом і відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків за останнім місцем проживання, колегія суддів дійшла висновку, що запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу слід залишити у виді тримання під вартою.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 367-371, 373, 374 КПК України, колегія судддів
У Х В А Л И ЛА :
ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання, а саме з 17 вересня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишити у виді тримання під вартою.
Речові докази: диск DVD+R з відеозаписом огляду місця події за участю ОСОБА_11 ; диск DVD зіз записом допиту в суді потерпілої ОСОБА_7 ; диск DVD+R з відеозаписом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_29 ; диск DVD+R з відеозаписом слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_7 ; диск DVD+R з відеозаписом слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_26 ; диск CD із відеозаписом випуску передачі «Один за всіх»; диск CDR RED80M-80385 80 із аудіозаписом допиту потерпілої ОСОБА_31 ; газета «Промінь» № 42; два диски DVD та карта пам`яті Transcend Е із записами результатів НСРД, - залишити в матеріалах кримінального провадження; сорочку, ковдру та ножиці, що зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Сновського ВП Менського ВП ГУНП в Чернігівській області знищити; гомілкову кістку з метою подальшого здійснення поховання - передати СердюкВ.В.
Витрати Київського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру в сумі 7453 гривень 51 копійка наведеній установі згідно ч.3 ст. 119 КПК України компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.
Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, захиснику, прокурору, потерпілій.
На вирок може бути подана апеляція до Чернігівського апеляційного суду через Городнянський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення. Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3