Провадження №11-кп/801/243/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2020 рокум. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019 року у кримінальному провадженні № 0000328 від 19.02.2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Северинівка Жмеринського району Вінницької області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-22.11.2012 року вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 69, 70 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, -

ОСОБА_8 , 2001 року народження, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Біла Липовецького району Вінницької області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, -
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_11

обвинуваченого: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

законного представника обвинуваченого: ОСОБА_12

потерпілого: ОСОБА_13

потерпілого: ОСОБА_14

В С Т А Н О В И В :
Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296 КК України скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок мякості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого, ч.2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, ст. 104 КК України звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.1, п.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покласти обовязки періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати по проведенню експертизи в сумі одна тисяча сто сорок чотири гривні на користь держави.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.
18.02.2019 року о 19:10 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходилися разом з ОСОБА_14 неподалік магазину «Книгарня-Є», що по вул. Соборна, 89 в м. Вінниці. В цей час, ОСОБА_8 , діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з хуліганських мотивів, прагнучи показати свою зневагу до існуючих норм і правил поведінки в суспільстві, з особливою зухвалістю, усвідомлюючи своє перебування у громадському місці та незважаючи на присутність перехожих осіб, виражаючись нецензурною лайкою, використовуючи нікчемний привід - відмову ОСОБА_14 придбати йому пачку цигарок, наніс ОСОБА_14 декілька ударів правою та лівою руками в ділянку голови. Від вказаних ударів ОСОБА_14 впав на землю, а ОСОБА_8 продовжив наносити удари руками та ногами по тілу ОСОБА_14 . Після чого, ОСОБА_14 піднявся та, з метою уникнення подальшого побиття, почав тікати вниз по вулиці в напрямку провулку Уманського в м. Вінниця. В цей момент, до нього підбіг ОСОБА_7 , який діючи умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з хуліганських мотивів, прагнучи показати свою зневагу до існуючих норм і правил поведінки в суспільстві, з особливою зухвалістю, усвідомлюючи своє перебування у громадському місці та незважаючи на присутність перехожих осіб, приєднався до протиправних дій ОСОБА_8 , наніс декілька ударів кулаками по спині ОСОБА_14 та зробив замах ногою в бік останнього, від якого ОСОБА_14 ухилився.
В подальшому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено, маючи на меті продовжити свої злочинні дії, почали разом наздоганяти ОСОБА_14 з метою продовжити його побиття. Приблизно посередині провулку Уманського ОСОБА_8 наніс ОСОБА_14 удар по нозі, від якого останній впав. Далі, ОСОБА_8 схопив ОСОБА_14 за шию та почав наносити удари руками по голові. До них підбіг ОСОБА_7 та став наносити ОСОБА_14 удари кулаками рук по спині. Так, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 наносили ОСОБА_14 удари по різних частинах тіла. В цей час, до них підійшли ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які намагались припинити дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Далі до вищевказаних осіб, з метою припинення хуліганських дій, підійшов ОСОБА_13 , який проходив поряд і почув крик. ОСОБА_7 , не бажаючи припиняти хуліганські дії, розуміючи, що діє незаконно, дістав із-за поясу своїх штанів пневматичний, газобалонний пістолет моделі «GLETCHER РМ» № НОМЕР_1 , заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень та здійснив із вищевказаного пістолета декілька пострілів в повітря. Після цього ОСОБА_7 , знаходячись на відстані витягнутої руки від ОСОБА_13 , направив зазначений пістолет дулом в бік голови останнього.
ОСОБА_13 побачив направлений на нього предмет, сприйняв описані дії ОСОБА_7 як реальну загрозу життю та здоров`ю, завмер та перестав вчиняти будь-які активні дії. ОСОБА_7 підійшов впритул до ОСОБА_13 та приставив вищезазначений пістолет до його скроні. ОСОБА_13 , побоюючись за своє життя, пішов звідти, а ОСОБА_7 разом із вищевказаними особами залишив місце вчинення злочину.
Внаслідок дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в ОСОБА_14 були виявлені наступні тілесні ушкодження: садно та синець на обличчі, синці в ділянках правої ключиці, на лівому передпліччі, на тильній поверхні лівої кісті, в ділянці правого ліктьового суглобу, на правому передпліччі, які відповідно до висновку експерта № 247 від 02.04.2019 року, належать до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок є незаконним в частині призначеного покарання та підлягає скасуванню через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409, ст. 413, ст. 414 КПК України.

Прокурор вважає, що Вінницьким міським судом при винесенні вироку належним чином не враховано, що ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість, вчинив новий умисний злочин, продовжуючи свою злочину діяльність ОСОБА_7 вчинив більш тяжче кримінальне правопорушення, ніж ті за які був попередньо засуджений, що свідчить про підвищений ступінь його суспільної небезпечності, небажання стати на шлях виправлення, його нездатність до стійкої правослухняної поведінки, тому є підстави вважати, що мотивом вчинення умисного тяжкого злочину є не збіг обставин, а стійка антигромадська позиція обвинуваченого,тому призначене покарання не відповідає ч.2 ст. 65 КК України.

Призначене покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на два роки та звільнення його від відбування покарання з випробуванням з встановленням мінімального іспитового строку, передбаченого КК України не є достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, оскільки, як вбачається з досудової доповіді, ОСОБА_8 потребує нагляду та контролю із застосуванням соціально- виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень, які мають забезпечуватися соціально-психологічним супроводом службою пробації.

Захисник ОСОБА_17 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін,а скаргу прокурора без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_13 подав заяву, в якій вказав, що його ставлення до обвинуваченого ОСОБА_7 добре, в суді першої інстанції він просив застосувати до обвинуваченого покарання не пов`язане з позбавленням волі, так як обвинувачений ОСОБА_7 щиро каявся на суді, відшкодував йому моральну шкоду та він його вибачив, також він не має претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019 року законним та справедливим, просив його залишити без змін.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, просила задоволити, захисника ОСОБА_17 , яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника, захисника ОСОБА_11 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, законного представника обвинуваченого ОСОБА_12 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_14 , який просив не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_7 , обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті)закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідност.65 КК України суд призначає покарання у межах встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання

Доводи апеляційної скарги прокурора, що судом належним чином не враховано наявність у ОСОБА_7 незнятої судимості, встановлення недостатнього для виправлення ОСОБА_8 іспитового строку належним чином необгрунтовані.

Статтею 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував обставини, на які звертає увагу прокурор, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, вчинив умисний злочин.
При цьому суд врахував також позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність обставин, які відповідно ст. 66 КК України помякшують покарання, наявність обставини, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання, рецидив злочинів та визначив покарання з максимальним іспитовим строком, передбаченим КК України.
Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_14 , просив не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_7 .
Потерпілий ОСОБА_13 подав заяву, в якій просив не позбавляти волі ОСОБА_7 .
Під час судового розгляду у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_13 також просив не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції вважає, що те, що ОСОБА_7 заподіяну шкоду потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_13 відшкодував, на даний час згідно характеристики, виданої комітетом мікрорайону «Корея-1» від 21.01.2020 року № 7 характеризується позитивно, свідчить про критичне ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого ним злочину та усвідомлення недопустимості в подальшому вчиняти кримінальні правопорушення, наявність належної оцінки з боку обвинуваченого ОСОБА_7 своїй поведінці.
З урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, думки потерпілих, суд апеляційної інстанції вважає, що призначення судом першої інстанції покарання з застосуванням ст. 75 КК України належним чином умотивоване, є таким, що відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував те, що ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання компрометуючих даних не надходило, за місцем навчання характеризується позитивно, обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, повне визнання вини, вчинення злочину неповнолітнім, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги досудову доповідь , на яку посилається у апеляційній скарзі прокурор, згідно якої ОСОБА_8 потребує нагляду та контролю із застосуванням соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень, які мають забезпечуватися соціально-психологічним супроводом службою пробації.
Суд апеляційної інстанції вважає, що визначений судом першої інстанції іспитовий строк є достатнім для обвинуваченого ОСОБА_8 .
Вимоги прокурора , щодо того, що іспитовий строк встановлений судом є недостатнім, належним чином невмотивовані.
Таким чином, перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст. 50, ст. 65 КК України визначив покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинувачених, є достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.
З рішенням суду першої інстанції погоджується суд апеляційної інстанції, підстав для його скасування не вбачає.
Під час апеляційного розгляду порушень судом норм матеріального, процесуального права, які є підставою відповідно ст. 409 КПК України для зміни чи скасування вироку не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.11.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 296 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
На підставі ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3