Номер провадження: 11-сс/813/527/20
Номер справи місцевого суду: 947/4463/20 1-кс/947/2625/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 ,у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №000118 від 19.02.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №000118 від 19.02.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відносно підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, так як слідчий суддя прийшов до висновку про те, що прокурором доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, однак не доведена неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою.

Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити, застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, невмотивованою та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не врахував, що тільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе забезпечити запобіганню встановлених ризиків, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у іншому кримінальному провадженні, у якому обвинувальний акт був скерований до суду.

Слідчий суддя не дав належної оцінки тому, що перебуваючи на волі ОСОБА_8 може знищити докази, впливати на свідків та продовжувати вчиняти нові правопорушення.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підозрюваного та захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу, слідчий суддя дотримався вищевикладених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме в тому, що на виконання доручення Прем`єр-міністра України ОСОБА_12 від 22.01.2020 «Про вжиття заходів щодо детінізації зайнятості у сфері торгівлі товарами та послугами», окремим дорученням тимчасово виконуючого обов`язки Голови Державної служби України з питань праці Головні управління Держпраці в областях зобов`язано здійснити з 10 лютого по 21 лютого 2020 року заходи державного нагляду (контролю) у суб`єктів господарювання згідно з переданим Пенсійним фондом переліком суб`єктів господарювання, які мають невідповідність орієнтовної кількості працівників, встановлених в ході інформаційно-роз`яснювальних заходів, до даних Реєстру застрахованих осіб і у яких відсутня позитивна динаміка щодо оформлення трудових відносин з найманими працівниками після проведених заходів.
Наказом Головного управління Держпраці в Одеській області від 12.02.2020 «Про проведення інспекційного відвідування» зобов`язано заступника начальника відділу з питань трудових відносин управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_13 , головних державних інспекторів відділу з питань трудових відносин управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 з 15.02.2020 по 20.02.2020 (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_20 (РНОКПП НОМЕР_1 ) адреса реєстрації: АДРЕСА_2 , який здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_3 , з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань, які передбачені Розділом 3 підпунктами 3.1., 3.7., 3.8., 3.9., 3.10., 3.14., 3.14.1., підпунктами 6.1., 6.32., 6.33., 6.35. частини І Акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 18 серпня 2017 року № 1338, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
ОСОБА_8 , згідно з даним Наказом, доручено оформлення результатів інспекційного відвідування у відповідності до наказу Міністерства соціальної політики України від 18 серпня 2017 року № 1338 «Про затвердження форм документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування інвалідів».
На виконання зазначеного наказу Головного управління Держпраці в Одеській області головний державний інспектор відділу з питань трудових відносин управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_8 прибув до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Велика Арнаутська 99, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_20 , де керуючись Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823, без попереднього повідомлення приблизно о 16 годині 00 хвилин 18.02.2020 пройшов до виробничих та адміністративних приміщень зазначеного кафе, в яких використовується наймана праця та використовуючи в ході проведення інспекційного відвідування засоби аудіо- та відеотехніки зафіксував можливе використання ФОП ОСОБА_20 праці громадян без належного оформлення з ними трудових відносин.
В цей час у ОСОБА_8 , який притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, виник злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від ФОП ОСОБА_20 за не вчинення ним дій з використанням наданої йому влади, а саме не притягнення ОСОБА_21 до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про працю, не повідомлення органу досудового розслідування про можливе грубе порушення законодавства про працю та не вчинення дій щодо ініціювання прийняття заходів за результатами інспекційного відвідування.
Починаючи реалізацію свій злочинного умислу, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_3 в ході усної бесіди повідомив найманого працівника ФОП Пен ОСОБА_22 про необхідність надання йому неправомірної вигоди у сумі 1 000 (одна тисяча) доларів США за невчинення ним дій з використанням наданої йому влади в інтересах ОСОБА_21 .
Для приховання вчинюваних злочинних дій ОСОБА_8 надав для отримання неправомірної вигоди номер карткового рахунку НОМЕР_2 , належний близькій особі його дружини ОСОБА_23 .
Про проведення інспекційного відвідування та факт прохання надати неправомірну вигоду представнику влади ОСОБА_24 повідомив свого роботодавця Пен Їндуна.
Приблизно о 9 годині 26.02.2020 ОСОБА_20 прибув до відділу з питань трудових відносин управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області, розташованого за адресою: місто Одеса, вулиця Колонтаївська, будинок 7, де перебуваючи у робочому кабінеті ОСОБА_8 , достеменно знаючи та розуміючи про наявність у ОСОБА_8 широкого спектру службових повноважень, які останній може використати для вчинення перешкод господарській діяльності Пен Їндуна, притягнення його до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про працю, повідомлення органу досудового розслідування про можливе грубе порушення законодавства про працю чи вчинення дій щодо ініціювання прийняття заходів за результатами інспекційного відвідування, запропонував ОСОБА_8 розділити суму неправомірної вигоди у розмірі 1 000 (однієї тисячі) доларів США, яку останній прохав надати 18.02.2020, на 2 платежі у зв`язку із виниклими фінансовими труднощами.
Вказана пропозиція не влаштувала ОСОБА_8 та він, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, достеменно розуміючи при цьому протиправність своїх дій, вживаючи заходи направлені на унеможливлення фіксації вчинюваного ним злочину, власноруч виконав на аркуші паперу надпис «70», який ОСОБА_20 , в обстановці що склалася, вірно сприйняв, як прохання ОСОБА_8 надати йому частку неправомірної вигоди у розмірі 70 відсотків від раніше повідомленої останнім суми у 1 000 (однієї тисячі) доларів США, та з наданням якої погодився.
Перебуваючи поблизу адміністративної будівлі за адресою: місто Одеса, вулиця Колонтаївська будинок 7, о 15 годині 38 хвилин 26.02.2020 Пен Їндун, використовуючи мобільний додаток інтернет-банкінгу «А-Банк» з власного карткового рахунку НОМЕР_3 перерахував на картковий рахунок НОМЕР_2 , наданий ОСОБА_8 , карткою з яким останній постійно користується, кошти у сумі 17 339,25 (сімнадцять тисяч триста тридцять дев`ять) гривень, тобто суму еквівалентну на той період сумі в 700 доларів США, на наданні якої той наполягав.
У подальшому, ОСОБА_8 фактично розпорядився частиною отриманої неправомірної вигоди шляхом зняття готівкових коштів з рахунку № НОМЕР_2 , вчинивши зазначені дії повторно.
Наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які долучені до матеріалів клопотання, а саме:

- протоколами допитів свідка ОСОБА_21 ;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_24 ;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_23 ;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_25 ;
- протоколом огляду мобільного телефону, належного ОСОБА_26 ;
- протоколом огляду мобільного телефону, належного ОСОБА_24 .
Учасниками кримінального провадження не оскаржується висновок слідчого судді про доведеність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушень.

Крім того, на думку апеляційного суду, слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку про те, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків передбачених п.п.1,2,3 ч.1 ст. 177 КПК України.

Зокрема, враховуючи, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.3 ст.368КК України, за яке в разі доведеності його вини, передбачене покарання у виді позбавлення волі строкомвід 5 до 10 років, наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик того, що підозрюваний враховуючи тяжкість покарання, що йому загрожує у разі встановлення його вини, може вдатися спроб переховуватися від органів досудового розслідування і суду.
Крім того, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, а також з урахуванням того, що у кримінальному провадженні не усі свідки допитані та не уі докази зібрані, триває збір доказів, апеляційний суд вважає наявними ризики, передбачені п.п.2,3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_8 перебуваючи на волі може незаконно впливати на потерпілих свідків та може знищити, сховати або спотворити речі і документи, що мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

В зазначеній частині висновки слідчого судді в апеляційному порядку не оскаржений.

Також слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що органами досудового розслідування не доведено обставин, передбачених п.3 ч.1 ст.194 КПК України, а саме про неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, оскільки твердження з цього питання ґрунтуються на припущеннях, у зв`язку з чим підозрюваному був обраний більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
При цьому, слідчий суддя при застосуванні підозрюваному більш м`якого запобіжного врахував, що підозрюваний раніше не судимий, позитивно характеризується, одружений має на утриманні малолітню дитину 2020 року народження.
Вказані обставини доводять те, що у ОСОБА_8 наявні міцні соціальні зв`язки.

Крім того, можливість застування до ОСОБА_8 більш мяких запобіжних заходів ніж тримання під вартою підтверджується поясненнями сторони захисту про те, що у іншому кримінальному провадженні ОСОБА_8 виконує покладенні на нього обов`язки, на кожну вимогу з`являється до слідчого і суду та жодного разу не намагався знищити будь які документи і речі та впливати на свідків.
Враховуючи зазначені обставини та наявність у підозрюваного міцних соціальних зав`язків, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини зменшують ступінь існування встановлених ризиків, передбачених п.п.1,2,3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що з часу застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, підозрюваний належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки та самостійно, на першу вимогу, з`являється в судові засідання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст.177 КПК України, на які слідчий посилається у своєму клопотанні, та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного.

В апеляційній скарзі прокурор, як на одну з підстав необхідності застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, послався на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час досудового розслідування до підозрюваного ОСОБА_8 може бути застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Апеляційний суд вважає, що застосування саме такого запобіжного заходу буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризикам, передбаченим п.п.1,2,3 ч.1 ст.177 КПК України, та дасть змогу органу досудового розслідування контролювати місце його перебування.

При таких обставинах, відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 ,- залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №000118 від 19.02.2020 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 07.04.2020 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3