ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/3978/20 Номер провадження 11-сс/814/438/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
слідчого ОСОБА_7 ,
захисників адвоката ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою заступника начальника відділу прокуратури Полтавської області на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтава від 09 травня 2020 року.

Цією ухвалою частково задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Полтавській області та застосовано відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого директором ТОВ „Компанія „Терра-Макс, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту на 60 діб, строком до 06.07.2020 року, із покладенням передбачених ст.194 КПК України обов`язків.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
На початку лютого 2020 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, біля супермаркету «Маркетопт», за адресою: м.Полтава, вул.Дмитра Коряка, 3, ОСОБА_10 за попередньою домовленістю зустрівся із депутатом Полтавської районної ради Полтавської області ОСОБА_11 , з метою отримання консультацій щодо земельних питань, а саме роз`яснення порядку отримання земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства. Під час розмови ОСОБА_11 повідомив, що він разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , який у свою чергу є керівником ТОВ «Компанія ТЕРРА-МАКС» та займається виготовленням технічної документації на земельні ділянки, можуть вплинути на посадових осіб ГУ Держгеокадастру у Полтавській області, щодо прийняття ними рішення про надання у власність земельних ділянок із земель державної власності для ведення особистого селянського господарства поза межами населених пунктів на території Полтавської області.
У свою чергу, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_12 зустрітись для детального обговорення земельного питання, на що ОСОБА_10 погодився та вони разом поїхали до кафе під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 . Під час розмови ОСОБА_12 повідомив, що загальний масив земельних ділянок повинен бути не менше 100 га та що за це необхідно сплатити 160 000 доларів США, тобто 1600 доларів США за 1 га. При цьому зазначив умову, що вказані грошові кошти необхідно передати після надання дозволів ГУ Держгеокадастру у Полтавській області на розроблення проекту землеустрою, а у разі несплати ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , у силу своїх зв`язків у органах державної влади, заблокують дії по оформленню земельних ділянок на стадії розробки проектів та затвердження технічної документації. Таким чином, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 створили такі умови для ОСОБА_10 , що у разі ненадання їм неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення посадовими особами ГУ Держгеокадастру в Полтавській області, він не зможе реалізувати права вище вказаних осіб на отримання земельної ділянки у встановленому порядку.
В подальшому, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , 19.03.2020 року у денний час доби, біля фонтану «Єдність», що розташований у парку за адресою: майдан Незалежності, 5, в м.Полтава, за попередньою домовленістю зустрілися із ОСОБА_10 , де останній надав обумовлені документи відповідно до попередньої злочинної домовленості, а саме копії паспортів та ідентифікаційних кодів 50 громадян, які ОСОБА_11 та ОСОБА_12 згодом передали ОСОБА_9 . В свою чергу, ОСОБА_9 , з метою підготовки клопотань та матеріалів від їх імені, подав вказані документи до ГУ Держгеокадастру у Полтавській області.
08.05.2020 року, відповідно до попередньої домовленості, ОСОБА_9 у приміщенні ГУ Держгеокадастру в Полтавській області отримав 10 наказів про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення 10 земельних ділянок, рішення про винесення яких посадовими особами ГУ Держгеокадастру в Полтавській області прийнято під впливом з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Того ж дня, ОСОБА_9 передав вказані накази ОСОБА_11 , який у свою чергу призначив зустріч ОСОБА_10 з метою отримання він нього всієї заздалегідь обумовленої суми неправомірної вигоди та надання йому в обмін на підтвердження виконання у подальшому взятих на себе зобов`язань щодо вирішення питання з посадовими особами ГУ Держгеокадастру в Полтавській про надання дозволів на розроблення документації із землеустрою щодо відведення решти земельних ділянок, вищевказаних 10 наказів.
08.05.2020 року, близько 15.00 год., у парку біля Міського будинку культури за адресою: м.Полтава, вул.Майдан Незалежності, 5, ОСОБА_11 одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 160 000 доларів США, за вплив на посадових осіб ГУ Держгеокадастру у Полтавській області щодо прийняття рішення про надання безоплатно у власність земельних ділянок із земель державної власності для ведення особистого селянського господарства на території Полтавської області за межами населених пунктів вказаним громадянам. Після отримання від ОСОБА_10 вказаної суми грошей, ОСОБА_11 затримано на місці та вилучено всю суму одержаної неправомірної вигоди.
18.02.2020 відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України внесено до ЄРДР за №0000054.

08.05.2020 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.369-2 КК України.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого злочину та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, та дійшов висновку, що запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту може запобігти вказаним ризикам.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання та застосувати щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави у розмірі 4 289 600 грн. Вказав, що матеріали провадження містять достатні докази стосовно наявності обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.3 ст.369-2 КК України, та наявності ризиків, передбачених ч.2 ст.177 КПК України, що є підставою для застосування до підозрюваного найбільш суворого запобіжного заходу.

При цьому, слідчим суддею не взято до уваги, що загальний розмір неправомірної вигоди становить 160 000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становить 4 289 600 грн., а тому визначення застави у встановленому КПК України розмірі, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, не забезпечить його належної процесуальної поведінки.

Інші учасники ухвалу слідчого судді не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_9 , які вважали ухвалу слідчого судді законною і обгрунтованою та просили залишити її без змін, пояснення слідчого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з такого.
Положеннями ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Разом з тим, згідно з нормами ч.2 цієї статті Кодексу суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
У відповідності до ч.4 ст.176, ст.177 КПК України, запобіжні заходи застосовуються під час досудового розслідування слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 цього Кодексу.
Відповідно до ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Як встановлено в засіданні апеляційного суду, слідчим наведені норми закону не дотримано, а висновок слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.3 ст.369-2 КК України, є помилковим.

Так, диспозицією ч.3 ст.369-2 КК України передбачено відповідальність за прийняття та одержання неправомірної вигоди для себе та третьої сторони за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаних з вимаганням такої вигоди.

Тобто, обов`язковою кваліфікуючою ознакою вказаного злочину є вимагання неправомірної вигоди.

За змістом закону вимаганням неправомірної вигоди є пред`явлення вимоги з погрозою вчинення або невчинення дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа змушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

При цьому вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо надавач неправомірної вигоди зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Викладені в підозрі висновки слідчого про наявність в діях ОСОБА_9 вимагання не підтверджуються жодними доказами, на які посилається сторона обвинувачення.

Так, ні в протоколах за результатами проведення НСРД, ні в протоколах допиту свідка ОСОБА_10 не має об`єктивних даних про те, що підозрюваний пред`являв вимоги з погрозою вчинити або не вчинити відповідні дії за умови неотримання грошових коштів.

Не містять даних про наявність такої кваліфікуючої ознаки і інші докази.

Таким чином, матеріали кримінального провадження жодним чином не підтверджують факту пред`явлення ОСОБА_9 чи іншими особами такої вимоги та погрози.

Більше того, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 не є особами, уповноваженими на прийняття рішень про надання безоплатно у власність земельних ділянок із земель державної власності, не є працівниками ГУ Держгеокадастр у Полтавській області, а отже, виходячи з матеріалів кримінального провадження, є достатні підстави вважати, що, звертаючись до підозрюваних з проханням вирішення питання про надання у власність земельних ділянок, ОСОБА_10 діяв поза установленою процедурою вирішення цього питання, що виключає вимагання неправомірної вигоди.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами про обґрунтованість підозри лише в частині прийняття та одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди для себе та третьої сторони за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто за ч.2 ст.28 та ч.2 ст.369-2 КК України. Цей злочин, у відповідності до приписів ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

В цій частині підозра ОСОБА_9 підтверджується наявними вагомими доказами, а саме: заявою ОСОБА_10 ; протоколами допитів свідка ОСОБА_10 , який повідомив про обставини передачі неправомірної вигоди; протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр; протоколом огляду місця події від 08.05.2020, відповідно до якого у ОСОБА_11 вилучено грошові кошти в сумі 1000 доларів США та імітаційні грошові купюри на суму 159000 доларів США; протоколом огляду від 09.05.2020, у ході якого ОСОБА_10 добровільно видав накази ГУ Держгеокадастру в Полтавській області; протоколами обшуків від 08.05.2020, в ході яких вилучено документацію, що має відношення до кримінального провадження; протоколами за наслідками НСРД; протоколами допитів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Про наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_9 може знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, свідчить те, що на даний час не встановлено точну кількість наказів ГУ Держгеокадастру в Полтавській області, за які підозрюваний міг отримати неправомірну вигоду. Крім того, встановлюється повне коло осіб, причетних до підробки підписів у документах.
Отже, висновок слідчого судді про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, є правильним.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за яким законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Згідно з положеннями п.4 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
ОСОБА_9 раніше не судимий, інформація про те, що він раніше переховувався від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджав кримінальному провадженню або йому повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину, слідчому судді не надавалась і слідчий та прокурор про наявність таких фактів не повідомляли.

Враховуючи викладене, застосування до ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суперечить вимогам закону, а тому доводи прокурора про це є необгрунтованими.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні дружину та двох неповнолітніх дітей, працевлаштований, є власником та керівником ТОВ „Компанія „Терра-Макс з 2011 року, у його підпорядкуванні перебуває більше десяти найманих працівників, характеризується позитивно та вперше притягається до кримінальної відповідальності.
За період часу з 09.05.2020 року, коли ОСОБА_9 було обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, по даний момент підозрюваний порушень встановлених слідчим суддею обов`язків не допускав, як і не вчиняв будь-яких дій щодо перешкоджання встановленню істини в справі чи ухилення від органу досудового розслідування чи суду.

Враховуючи викладене, ухвала слідчого судді є законною і підстав для її скасування немає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтава від 09 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4