Справа № 293/1516/18
Провадження №11-кп/801/321/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000239 від 17.06.2018, за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 29.11.2019, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, раніше судимого 26.01.2018 за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 70 КК України до 200 годин громадських робіт, відбув покарання 8 червня 2018 року,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено вважати день набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дня його затримання 17.06.2018 по 17.09.2018 та з 16.10.2018 і до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за вчинення умисних злочинів після відбуття покарання, маючи не погашену судимість, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе з приводу попередньої судимості не зробив та знову вчинив умисний тяжкий злочин при наступних обставинах.
Так, 17.06.2018 близько 2 години ОСОБА_7 перебував поблизу розважального закладу "Анело", що по вул. Володимирській, 7 в смт Черняхів Житомирської області, де зустрівши раніше знайому неповнолітню ОСОБА_10 запропонував їй вступити з ним в статеві зносини, на що остання не погодилась. В цей же день, час та місці у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на порушення статевої свободи та недоторканості останньої.
Реалізуючи свій умисел, направлений на порушення статевої свободи та недоторканості ОСОБА_10 , ОСОБА_7 схопив її рукою за волосся та утримуючи в такому положенні, подолавши її волю до опору потягнув ОСОБА_10 до нежитлового приміщення, що розташоване поруч з домоволодінням по АДРЕСА_2 .
Після цього, ОСОБА_7 з метою реалізації свого умислу направленого на порушення статевої свободи та недоторканості неповнолітньої ОСОБА_10 , перебуваючи біля вказаного нежитлового приміщення, поклав потерпілу на бетону плиту на землі, роздягнув її, на що остання, розуміючи його намір почала чинити опір. З метою подолання опору потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насильство з метою позбавлення можливості чинити опір, обхватив руки потерпілої своєю рукою та утримуючи їх за головою ОСОБА_10 , проти її волі задовольнив свої статеві пристрасті неприродним способом із застосуванням насильства відносно неповнолітньої ОСОБА_10 , в результаті чого заподіяв останній легкі тілесні ушкодження у вигляді синця внутрішньої поверхні лівого плеча, синця волосистої частини голови, синців та саден тулуба.
Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Апелянт вказав на порушення при визначенні головуючого в кримінальному провадженні та упередженість останнього під час розгляду справи.
Адвокат ОСОБА_8 вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, адже в ньому відсутнє формулювання, що останній зґвалтував неприроднім способом ОСОБА_10 достовірно знаючи про її неповнолітній вік. Апелянт переконаний, що суд не об`єктивно оцінив пояснення потерпілої ОСОБА_10 щодо застосування стосовно неї фізичного та психологічного впливу зі сторони обвинуваченого, взяв до уваги недопустимі докази, не зважив на відсутність у потерпілої тілесних ушкоджень, характерних при зґвалтуванні та відсутність у неї будь-яких наслідків психологічного стану від даного інциденту, безпідставно відкинув пояснення свідків зі сторони захисту. Захисник також посилається на порушення, допущені під час досудового розслідування, зокрема порушення права ОСОБА_7 на захист, поверхневе проведення слідства. Вважає, що суд призначив надто суворе покарання, не взявши до уваги даних, які характеризують його підзахисного. Стверджує, що вину його підзахисного під час судового розгляду справи не доведено. Апелянт просить скасувати вирок та закрити провадження.
В судовому засіданні захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 висловили доводи на підтримання своїх апеляційних скарг і просили їх задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні просив вирок суду скасувати.
Прокурор в судовому засіданні заперечила проти задоволення апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційних скарг захисників про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо не зазначення та не доведення умислу та мотиву злочину, заслуговують на увагу.
У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, в мотивувальній частині вироку , суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 17 червня 2018 року близько 2 години перебував поблизу розважального закладу "Анело", що по вул. Володимирській, 7 в смт Черняхів Житомирської області, де зустрівши раніше знайому неповнолітню ОСОБА_10 запропонував їй вступити з ним в статеві зносини, на що остання не погодилась. В цей же день, час та місці у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на порушення статевої свободи та недоторканості останньої.
Реалізуючи свій умисел, направлений на порушення статевої свободи та недоторканості ОСОБА_10 , ОСОБА_7 схопив її рукою за волосся та утримуючи в такому положенні, подолавши її волю до опору потягнув ОСОБА_10 до нежитлового приміщення, що розташоване поруч з домоволодінням по АДРЕСА_2 .
Після цього, ОСОБА_7 з метою реалізації свого умислу направленого на порушення статевої свободи та недоторканості неповнолітньої ОСОБА_10 , перебуваючи біля вказаного нежитлового приміщення, поклав потерпілу на бетону плиту на землі, роздягнув її, на що остання, розуміючи його намір почала чинити опір. З метою подолання опору потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , застосовуючи фізичне насильство з метою позбавлення можливості чинити опір, обхватив руки потерпілої своєю рукою та утримуючи їх за головою ОСОБА_7 , проти її волі задовольнив свої статеві пристрасті неприродним способом із застосуванням насильства відносно неповнолітньої ОСОБА_10 , в результаті чого заподіяв останній легкі тілесні ушкодження у вигляді синця внутрішньої поверхні лівого плеча, синця волосистої частини голови, синців та саден тулуба.
В порушення вимог ст.ст. 91, 374 КПК України, судом першої інстанції не з`ясовані вищезазначені обставини.
Відповідно до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, яке визнано судом доведеним відсутнє формулювання, що останній вчинив зґвалтування неприродним способом ОСОБА_10 достовірно знаючи про її неповнолітній вік.
Неповнолітніми потерпілими від зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом слід вважати осіб віком від 14 до 18 років.
Кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією.
Об`єктивна сторона злочину полягає у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
Під задоволенням статевої пристрасті неприродним способом потрібно розуміти будь-які дії сексуального характеру, які здатні задовольнити статеву пристрасть чоловіка або жінки. Це зокрема: орогенітальний контакт жінки з чоловіком або аногенітальний контакт чоловіка з жінкою
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. За спрямованістю умислу даний склад злочину потрібно відрізняти від інших посягань, наприклад, від замаху на зґвалтування, заподіяння тілесних ушкоджень. Мотиви даного злочину можуть бути такі самі, як і мотиви зґвалтування.
В формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним не розкрито об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України.
Тобто, судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо доказування мотиву та умислу злочину та зазначення його у мотивувальній частині вироку.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що відповідно до ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин судове рішення щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши апеляційні скарги частково. Інші доводи апеляційних скарг, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, із забезпеченням права ОСОБА_7 на захист прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому при новому розгляді суду слід звернути увагу на доводи викладені в апеляційних скаргах.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 29.11.2019 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України скасувати.
Кримінальне провадження направити в суд першої інстанції для призначення нового судового розгляду.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 продовжити до початку судового розгляду, але не більше ніж на 60 днів.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді