ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/55/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 708/1089/13-к Категорія: ч.4 ст.368 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 14 травня 2018 року, яким

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Медведівка Чигиринського району Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, не судимого, одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України, та виправдано його за недоведеністю вчинення ним злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

Запобіжний захід у вигляді застави залишений без змін до набрання вироком законної сили, після цього внесені кошти в розмірі 22940 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_12 (т.1 а.с.79-82).

Кошти у сумі 4000 грн. і 500 доларів США, які використовувались при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій і здані на зберігання до філії АТ «Укресімбанк» в м. Черкасах (т.1 а.с.210), повернуті ГУНП в Черкаській області.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 368 КК України, та виправдано його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що він, будучи головою Медведівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області, якому відповідно до рішення Медведівської сільської ради № 36/1 від 31.08.2009 присвоєно 8 ранг 4 категорію посадової особи місцевого самоврядування, тобто відповідно до п 1 примітки до ст. 364 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до повноважень сільського голови забезпечує в межах, наданих законом повноважень органам виконавчої влади на відповідній території, дотримання Конституції України та Законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовує в межах, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», роботу відповідної місцевої ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та його виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесії ради і головує на пленарних засіданнях ради; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства та подає їх на затвердження відповідної ради; видає розпорядження в межах своїх повноважень, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 500 (п`ятсот) доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 18.05.2013 складає 3996, 5 (три тисячі дев`ятсот дев`яносто шість) гривень, за сприяння в позитивному вирішенні питання щодо оформлення відведення земельної ділянки в оренду, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_11 18.05.2013, близько 12 години 00 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в приміщенні Медведівської сільської ради за адресою: вул. Б.Хмельницького, 44а, с. Медведівка Чигиринського району Черкаської області, отримав як неправомірну вигоду від ОСОБА_13 раніше обумовлені грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 18.05.2013 складає 3996, 5 (три тисячі дев`ятсот дев`яносто шість) гривень, за сприяння в позитивному вирішенні зазначеного питання шляхом допомоги в отриманні відповідних рішень сесії сільської ради та в безперешкодному підписанні сільським головою всіх суміжних документів щодо відведення даної земельної ділянки.

Ці дії ОСОБА_11 стороною обвинувачення кваліфіковані як злочин, передбачений ч.4 ст. 368 КК України (в редакції від 18.04.2013) одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Не погоджуючись з рішенням районного суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, які з порушенням досліджені судом першої інстанції. Просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_11 за ч.4 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_11 присвоєного відповідно до рішення Медведівської сільської ради №36/1 від 31.08.2009 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

При цьому вказує на упередженість дослідження судом першої інстанції матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, визнавши їх недопустимими, з підстав не відкриття стороні захисту та ненадання до суду матеріалів, тобто ухвал апеляційного суду, які б підтвердили законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Водночас судом не надано оцінки та не взято до уваги листа апеляційного суду Черкаської області від 12.03.2018, у якому зазначено, що апеляційним судом області на підставі клопотання СУ УМВС України в Черкаській області 17.05.2013 надано дозвіл № 959т на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні. Вказаний лист не знайшов свого відображення у зазначеному вироку суду.

Суд взяв, як єдиновірні покази обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що 500 доларів США, які він отримав від ОСОБА_13 це була оплата майбутніх послуг ПП «Чигирин-Гео» для виготовлення пакету документів, необхідних для зміни цільового призначення земельної ділянки.

Крім того, суд бере до уваги показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з приводу того, що розроблення технічної документації по зміні цільового призначення земельної ділянки у них коштує близько 4 000 грн., що на час вчинення злочину, становило 500 доларів США.

Разом з тим, доводячи однобічність судового розгляду слід зазначити, що судом не взято до уваги те, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 перебувають у дружніх відносинах з ОСОБА_11 , оскільки, як з`ясовано в судовому засіданні вони на прохання ОСОБА_11 виготовляли технічну документацію на ім`я ОСОБА_16 без її жодних заяв та звернень з цього приводу, а також оплати нею виконаних робіт.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України не надав належної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_11 на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінивши докази обвинувачення та не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 вказує про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, яку просить залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове повторне дослідження доказів за клопотанням учасників процесу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_11 виконані в повному обсязі.

Провівши у кримінальній справі стосовно ОСОБА_11 за клопотанням учасника процесу часткове повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

В суді першої та апеляційної інстанції, Діскант винуватість у вчиненні інкримінованого злочину не визнав і пояснив, що працював головою Медведівської сільської ради і до нього звернулась односельчанка ОСОБА_16 з проханням посприяти у продажу нежитлового приміщення пилорами, розташованого в АДРЕСА_2 . Відповідні оголошення ОСОБА_17 публікувала у місцевій газеті. В 2012 році погодився придбати пилораму раніше незнайомий йому ОСОБА_13 якого він направив до ОСОБА_17 . Під час кількох зустрічей, на які ОСОБА_18 приїзджав на автомобілі під керуванням, як потім вияснилось, працівника міліції ОСОБА_19 , він повідомив ОСОБА_18 про те, які документи необхідно виготовити для укладення договору купівлі-продажу зі ОСОБА_17 . Він, як сільський голова, був зацікавлений у придбанні ОСОБА_18 (або іншою особою) будівлі у ОСОБА_17 , тому що та мала у власності будівлю, але не оформила право користування земельною ділянкою на якій була розташована ця будівля. У випадку придбання ОСОБА_18 пилорами, на місці якої той планував звести станцію технічного обслуговування, ОСОБА_18 оформив договір оренди земельної ділянки і місцевий бюджет отримував би відповідну орендну плату. У зв`язку з цим він пообіцяв ОСОБА_18 , який не був місцевим жителем, посприяти у якнайшвидшому оформленні відповідних документів, використовуючи свої знайомства у підприємстві, яке виготовляє проектно-технічну документацію на земельні ділянки. В подальшому ОСОБА_17 звернулась до сільської ради із заявою про надання дозволу на замовлення і виготовлення технічної документації із землеустрою, після чого виконавчим комітетом сільської ради прийнято відповідне позитивне рішення.

На його усне звернення ПП «Чигирин-Гео» виготовило необхідну документацію, для отримання якої потрібно було сплатити 4000 грн., але ОСОБА_18 з різних причин відкладав оплату, тому відповідну суму він сам сплатив директору підприємства ОСОБА_20 , який віддав йому необхідні документи і квитанцію про одержання коштів. Ці документи він через кілька днів передав ОСОБА_18 , який віддав йому за два рази 1000 і 3000 грн., тобто суму, яку вже замість нього вніс Діскант в ПП «Чигирин-Гео». ОСОБА_18 мав намір змінити цільове призначення земельної ділянки, для чого потрібно було виготовити ще один пакет документів, вартість виготовлення яких в цьому підприємстві також складала біля 4000 грн. Тому, коли 18.05.2013 р. ОСОБА_18 передав йому не тільки 3000 грн., а й 500 доларів США, то він взяв вказані кошти для майбутньої оплати послуг ПП «Чигирин-Гео» в сумі 4000 грн. з урахуванням того, що ця сума була еквівалентна 4000 грн., і того, що при замовленні першого пакета документів ОСОБА_18 підвів його, своєчасно не оплативши послуг цього підприємства. Жодного наміру присвоїти чужі кошти він не переслідував, а тільки сприяв, використовуючи свої зв`язки, в укладенні договору між ОСОБА_18 і ОСОБА_17 та оформленні права користування земельною ділянкою, що призвело би до наповнення місцевого бюджету.

Згідно вимог ч.4 ст.368 КК України (в редакції 18.04.2013 року), яка передбачає відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

В суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_21 - працівник міліції поянив про те, що до нього звернувся ОСОБА_13 та повідомив, що в нього вимагає хабар ОСОБА_22 сільський голова Діскант. Після чого на підставі усної заяви ОСОБА_18 склали протокол та передали до профільного відділу. Участі в слідчих діях він не брав. Також показав, що ОСОБА_18 його знайомий по роботі. У ОСОБА_18 були проблеми із законом, а саме він подав до банку підробну довідку, за що його дії були кваліфіковані за ст.358 КК України і справа направлена в суд. Крім того свідок зазначив, що раніше ОСОБА_18 раза три був заявником по справам за дачу хабаря.

Свідок ОСОБА_23 - працівник міліції оперуповноважений, в суді першої та апеляційної інстанції пояснив, що в травня 2013 року його керівник ОСОБА_21 доручив йому поспілкуватись із заявником ОСОБА_18 . Він ( ОСОБА_19 ) відібрав протокол усної заяви у ОСОБА_24 щодо вимагання головою сільради хабаря. Після чого, заяву зареєстрував і передав в профільний відділ. Особисто був задіяний в розслідуванні данної справи. При заходах забезпечення кримінального провадження був задіяний власний авто ВАЗ-21099.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої та апеляційної інстанції дав такі пояснення, що в 2013 роцівін звернувся до Дісканта про допомогу в отриманні документів на землю під будівлю, яку планував купити для ведення бізнесу. Діскант сказав, що за сприяння в оформленні документів на землю треба заплатити йому 500 доларів США. Після цього він звернувся до правоохоронних органів. Власник будівлі ОСОБА_17 сказала, що вона не може вирішити з Діскантом питання по землі. Гроші в сумі 500 доларів США він передавав ОСОБА_25 в його кабінеті.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції упереджено дослідив матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, які визнані недопустимими, з підстав не відкриття стороні захисту та ненадання до суду матеріалів, тобто ухвал апеляційного суду, які б підтвердили законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, спростовується наступним.

Відповідно до вимог ст.290 КПК України не відкриття матеріалів іншій стороні є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Як убачається з протоколів негласних слідчих розшукових дій, 17 та 18 травня 2013 року працівники міліції вручали ОСОБА_18 грошові кошти у розмірі 1000 і 3000 грн. та 500 доларів США для документування та фіксації вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України (т.1 а.с.173, 176, 180). Ці негласні слідчі дії проведені на підставі постанови прокурора (т.2 а.с.48).

Згідно з висновками судової криміналістичної експертизи № 2/791 на вилучених при огляді місця події 5 купюрах номіналом 100 доларів США, 6 купюрах номіналом 500 грн., змивах із рук Дісканта виявлена спеціальна хімічна речовина, яка є однорідною з наданими на дослідження зразками, що були відібрані при врученні ОСОБА_18 ідентифікованих купюр (т.1 а.с.189).

Обвинувачений, в суді першої та апеляційної інстанції не заперечував факту вилучення у нього та з його робочого столу коштів і пояснює це тим, що частину коштів він отримав від ОСОБА_18 як компенсацію понесеним ним витрат замість ОСОБА_18 , а долари США як кошти для майбутнього платежу від імені ОСОБА_18 .

В суді першої інстанції на підтвердження фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, було надано протоколи негласних слідчих дій з додатками, на яких за версією сторони обвинувачення зафіксовані обставини спілкування підсудного Дісканта зі свідком ОСОБА_18 і отримання ним від останнього коштів, які вручались ОСОБА_18 працівниками правоохоронних органів для передачі підсудному (т.2 а.с.50, 55, 62).

Однак, як стверджує сторона захисту, що стороною обвинувачення не відкриті матеріали, на підставі яких проводились вказані дії.

Судом першої інстанції були роз`яснені стороні обвинувачення вимоги ч.6 ст.22 КПК України та розяснено право відкрити стороні захисту і надати суду матеріали, які б підтвердили законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак дане право було проігноровано, а тому протоколи зазначених негласних слідчих (розшукових) дій були визнані недопустимими доказами.

Доводи прокурора про те, що стороною обвинувачення не надано стороні захисту і суду ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у зв`язку з тим, що вона є процесуальним документом, а не доказом, а у складених на її підставі протоколах проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які є доказами, містяться посилання на цей документ, не грунтнуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, суд позбавлений можливості встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах і у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_11 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Судове рішення суду першої інстанції в цій частині, узгоджуються і з практикою ЄСПЛ, так у рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» ЄСПЛ було зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не дав оцінки листу Апеляційного суду Черкаської області від 12.03.2018 року (т.6 а.с.5), є необґрунтованим.

Так, в суді апеляційної інстанції був досліджений даний документ, в якому відсутня інформація на які саме НСРД надавався дозвіл слідчим суддею, не вказана на який термін давався дозвіл на проведення НСРД та не вказано щодо якої саме особи надавався дозвіл на проведення НСРД. Тому колегія суддів вважає, що наявність даного листа не спростовує висновки суду першої інстанції щодо недопустимості як доказів матеріалів НСРД.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що на підтвердження версії обвинуваченого, суд першої інстанції безпідставно взяв покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є його приятелями, колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Так, встановлено, що вищевказані свідки перед допитом попереджались про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, тому у колегії суддів немає підстав вважати їх недостовірними. Крім того, стороною обвинувачення не доведено, що дані свідки дали недостовірні покази, з яких-небудь причин зацікавлені у прийнятті рішення на користь обвинуваченого або на них було здійснено вплив з метою надання таких свідчень.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_13 раніше декілька раз залучався правоохоронними органаи для проведення оперативних заходів у різних кримінальних провадженнях, що підтвердив свідок ОСОБА_26 та про що свідчить копії вироків, де ОСОБА_18 проходить в якості свідка, який задіяний працівниками міліції в якості хабародавця. (т.2 а.с.119-122, 123-126, 127-129, 130-132, 133-135, 136-137).

Згідно показів свідка ОСОБА_27 , який показав, що в жовтні 2012 р. свідок ОСОБА_18 після розмови із Діскантом сів до автомобіля, яким керував ОСОБА_19 співробітник міліції. Тобто, із показань свідка випливає, що ОСОБА_18 зустрічався із Діскантом у супроводі працівника міліції задовго до реєстрації 13.05.2013 р. заяви ОСОБА_18 про ймовірне вчинення Діскантом злочину (т.1 а.с.8). Твердження прокурора, що доказ у вигляді показань свідка ОСОБА_28 не відкривався стороною захисту, спростовуються матеріалами кримінального провадження (т.3 а.с.37, 55).

Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції пояснила, що ОСОБА_18 після затримання ОСОБА_25 фактично відмовився придбавати у неї будівлю пилорами.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України та правових позицій, викладених в рішеннях ЄСПЛ у справах: Веселов та інші проти Росії (Veselov and Others v. Russia) від 2 жовтня 2012 року; Баннікова проти Росії (Bannikova v. Russia)від 4 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви (Ramanauskas v. Lithuania) від 5 лютого 2008 року; Тейшейра де Кастро проти Португалії (Teixeira de Castro v. Portugal) від 09 червня 1998 року та інших вердиктах, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, по-перше, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і, по-друге, дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект). На думку ЄСПЛ провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину. Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутності у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов`язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з`ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд. Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів, а співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням.

Проаналізувавши наведене, колегія суддів вважає, що є велика ймовірність того, що свідок ОСОБА_29 не мав справжнього наміру займатися підприємницькою діяльністю в с. Медведівці Чигиринського району і придбавати для цього нерухомість та оформляти право користування земельною ділянкою, а тільки імітував такий намір, і був залучений працівниками правоохоронних органів для провокації і підбурювання підсудного Дісканта на отримання від нього коштів у період, коли підсудний не займався злочинною діяльністю і не мав мети вчиняти кримінальні правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про визнання недопустимим доказом показань ОСОБА_18 з приводу того, що ОСОБА_25 отримував від нього кошти, як неправомірну вигоду за сприяння в позитивному вирішенні питання щодо оформлення відведення в оренду земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , визнаються судом недопустимим доказом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість, як доказу винуватості Дісканта, показання свідка ОСОБА_26 , тому що його показання є похідними від показань свідка ОСОБА_18 , а судом наведені мотиви, з яких суд відкидає його показання як допустимий доказ.

Крім того показання свідка ОСОБА_19 про отримані ним відомостей від свідка ОСОБА_18 суд першої інстанції вірно не визнав допустимим доказом, виходячи з положень ч.7 ст. 97 КПК України про те, що не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Згідно показів свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що ПП «Чигирин-Гео» за усним зверненням голови Медведівської сільської ради Дісканта на підставі відповідної заяви ОСОБА_17 та інших документів, в тому числі й рішення сільської ради, виготовило проектно-технічну документацію, необхідну для отримання кадастрового номера земельної ділянки, на якій розташоване нежитлове приміщення, що перебувало у власності ОСОБА_17 . Вартість цих послуг (4000 грн.) оплатив Діскант, який пояснив, що ймовірний покупець поверне йому кошти. Виготовлених документів було достатньо для укладення договору купівлі-продажу, але покупцю ( ОСОБА_18 ) для зміни цільового призначення земельної ділянки потрібно було виготовити інший пакет документів, вартість виготовлення яких складало біля 5000 грн., але він, використовуючи добрі стосунки з Діскантом і те, що необхідні виміри вже були проведені, погодився виготовити ці документи за 4000 грн., про що повідомив підсудного.

Свідок ОСОБА_15 також підтвердив свою участь у виготовленні за зверненням Дісканта на підставі заяви Стеблини технічних документів, необхідних для купівлі-продажу будівлі, і що для зміни цільового призначення земельної ділянки необхідно було виготовити інший пакет документів.

Також в матеріалах кримінального провадження містяться копії документів, на підставі яких ПП «Чигирин-Гео» згідно із заявою ОСОБА_17 виготовляло проектно-технічну документацію, серед яких є рішення виконавчого комітету Медведівської сільської ради від 07 травня 2013 року № 22 «Про надання дозволу громадянці ОСОБА_16 на замовлення і виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості)» (т.2 а.с.148).

Судом першої інстанції досліджені всі докази надані стороною обвинувачення в межах своїх прав та обов`язків і використані всі можливі заходи для встановлення істини по справі.

Немає підстав вважати, що суд першої інстанції не надав належної оцінки зібраним доказам, тому побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_11 на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінивши докази обвинувачення та не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, вимагається встановлювати винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів допитавши обвинуваченого, свідків, заслухавши сторону обвинувачення, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження приходить до висновку, про доведеність лише того факту, що 18 травня 2013 року в кабінеті сільського голови Дісканта та у самого підсудного було вилучено кошти, які перед цим вручались працівниками правоохоронних органів свідку ОСОБА_18 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак, належних та допустимих доказів, які б в своїй сукупності підтвердили одержання Діскантом неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_18 , будь-якої дії з використанням службового становища, суду не надано.

Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

Розгляд кримінального провадження проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення щодо ОСОБА_25 - не вбачається.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 14 травня 2018 року про виправдання ОСОБА_11 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення.

Головуючий суддя

Судді