Справа № 731/92/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/307/20
Категорія - ч.1 ст. 289 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000193 від 13 листопада 2018 року, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 січня 2020 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, працюючого водієм автотранспортних засобів СТОВ «Дружба-Нова», одруженого, який має на утриманні малолітнього сина 2007 року народження, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 15 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, в решті частині позовних вимог відмовлено.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що 12 листопада 2018 року близько 22 години, на автомобільній стоянці, поблизу будівлі по вул. Комарова, 59 в смт. Варва Чернігівської області, ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно заволодів тимчасово залишеним на вказаній стоянці потерпілим ОСОБА_10 автомобілем марки «ЗАЗ Ланос» зеленого кольору, 2007 року випуску, тип легковий седан В, державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю на момент скоєння злочину 76 826,03 грн, що перебував у користуванні потерпілого, на якому виїхав з території стоянки та поїхав в напрямку смт. Варва.

Одночасно судом виключене з обвинувачення як недоведене завдання матеріальних збитків на суму 27 908,38 грн., які утворилися внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом та під час поїздки на ньому, перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким його підзахисного визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, за недоведеністю причетності до вказаного злочину. У задоволенні позовних вимог потерпілого ОСОБА_10 відмовити.

Аргументує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судовий розгляд проведений не повно, без з`ясування усіх обставин по справі, які мають значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Звертає увагу на те, що органом досудового слідства та судом не було встановлено особу потерпілого, з урахуванням того, що власником транспортного засобу значиться ОСОБА_11 , яка не була допитана, що вказує на неповноту досудовго слідства та судового розгляду.

Наполягає, що показання власниці автомобіля мають істотне значення для з`ясування чи є ОСОБА_6 суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.

Просить прийняти до уваги, що огляд місця події, а саме стоянки, звідки був викрадений транспортний засіб потерпілого, взагалі органом досудового розслідування не проводився, у зв`язку з чим, враховуючи показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , викликає сумнів той факт, що автомобіль ЗАЗ Ланос зеленого кольору взагалі перебував на вказаній стоянці, а відтак не можливо встановити і той факт, що саме його підзахисний заволодів вказаним транспортним засобом та чи мав він таку можливість взагалі.

Записи з камер відео спостереження не можуть бути визнані належними та допустимими доказами з тих підстав, що з переглянутого відео не можливо категорично стверджувати, що на відеозаписі відображено рух саме автомобіля ЗАЗ Ланос зеленого кольору, а хтось із чоловіків є саме ОСОБА_6 .

Висновки суду про винуватість його підзахисного є лише припущенням та не підтверджуються переглянутим відеозаписом.

Відсутність хоча б однієї із ознак, що характеризують дії особи, як злочин, не утворює складу кримінального правопорушення, а вирок суду не може ґрунтуватись на припущеннях, через що суд повинен був виправдати ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України за обсягом обвинувачення відповідно до обвинувального акту та призначити йому покарання у виді трьох років обмеження волі. Цивільний позов потерпілого задовольнити у повному обсязі та стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого, суд безпідставно виключив з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, завдання потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди у розмірі 27 908,38 грн, яка утворилася внаслідок механічного пошкодження автомобіля.

Відповідно до встановлених обставин справи та зібраних доказів, встановлено, що до 22 години 12.11.2018 автомобіль не мав механічних пошкоджень, а під час виявлення 13.11.2018 о 13.50 годині, під час огляду були виявлені механічні пошкодження. Крім обвинуваченого тієї ночі автомобілем ніхто не керував, крім того, саме ОСОБА_6 повертав потерпілому речі, які були в автомобілі, що підтверджує факт керування автомобілем саме обвинуваченим, а не іншими особами.

Ухвалюючи обвинувальний вирок суд не вирішив питання процесуальних витрат, при цьому висновок експерта досліджувався і не був визнаний судом не належним та не допустимим доказом у справі, у зв`язку з чим, у порядку ч. 2 ст. 124 КПК України з винної особи на користь держави мають бути стягнуті документально підтверджені витрати на залучення експерта.

При обранні покарання ОСОБА_6 , суд не звернув уваги, що той вчинив навмисний злочин середньої тяжкості, вину не визнав, матеріальних збитків не відшкодував, обставин, які б пом`якшували покарання, по справі не встановлено, а тому звільнення від покарання з випробуванням застосоване безпідставно.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили про скасування судового рішення, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, підтримав доводи апеляційної скарги про збільшення об`єму обвинувачення, про посилення покарання та про стягнення процесуальних витрат, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А :

12 листопада 2018 року близько 22 години, на автомобільній стоянці поблизу будівлі по вул. Комарова, 59 в смт. Варва Чернігівської області, ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно заволодів тимчасово залишеним на вказаній стоянці потерпілим ОСОБА_10 автомобілем марки «ЗАЗ Ланос» зеленого кольору, 2007 року випуску, тип легковий седан В, державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю на момент скоєння злочину 76 826,03 грн, що перебував у користуванні потерпілого, незачинений, за допомогою ключа від замка автомобіля, що знаходився в салоні, завів двигун та дорогою в смт. Варва пошкодив автомобіль, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 27 908, 38 грн.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу свого захисника, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Надавати показання та відповідати на запитання відмовився.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 13 листопада 2018 року до поліції подав заяву потерпілий ОСОБА_10 про те, що у період часу з 21 год. 30 хв. 12.11.2018 по 08 год. 30 хв. 13.11.2018 невідомі особи зі стоянки по вул. Комарова, 59 в смт. Варва викрали його автомобіль ЗАЗ Ланос зеленого кольору, 2007 року випуску, тип легковий седан В, д.н.з. НОМЕР_1 , на якому потрапили в ДТП в смт. Варва поблизу кола вул. Пилипенка, де і залишили автомобіль ( том 1 а. с. 56-57).

У цей же день автомобіль був виявлений на перехресті вулиць Пилипенка та Шевченка в смт. Варва та оглянутий слідчим в присутності двох понятих, із залученням спеціаліста та з письмового дозволу ОСОБА_10 , що підтверджується протоколом огляду місця події. Автомобіль був залишений на проїзній частині вулиці Пилипенка смт. Варва Чернігівської області та мав механічні пошкодження переднього бампера, розбиті ліву передню фару, решітку радіатора, ліве переднє колесо було зміщене в бік задньої частини автомобіля на диску якого було видно пошкодження, характерні для зіткнення з перешкодою, нижня частина лівого переднього крила увігнута в середину, пошкоджене лобове скло, побите дзеркало ( том 1 а.с. 62-66).

Доводи захисту про непричетність ОСОБА_6 до незаконного заволодіння автомобілем, яким користувався потерпілий ОСОБА_10 ретельно перевірялися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.

12 листопада 2018 року близько 22 години, на автомобільній стоянці поблизу будівлі по вул. Комарова, 59 в смт. Варва Чернігівської області, де КПП СТОВ «Дружба Нова» ОСОБА_6 разом зі свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 прибув на автомобілі Газель білого кольору.

По запису з камер відео спостереження, який міститься на диску з написом «номер в`їзд» убачається, що на автостоянку приїжджає автомобіль, який розвернувшись виїжджає зі стоянки. На п`ятій хвилині відеозапису відображено, як зі стоянки в напрямку КПП заднім ходом виїзджає автомобіль марки ЗАЗ Ланос, який їздить назад-вперед та мигає фарами. На 6 хв. 15 с. даний автомобіль знову їде в напрямку стоянки, де і зупиняється. На 10 хв. 45 с. від автомобіля, який стоїть далі на стоянці в напрямку автомобіля марки ЗАЗ Ланос відходить чоловік. На 12 хв. відеозапису від автомобіля, який стоїть на стоянці, на КПП заходить чоловік, який через 30 с. виходить з приміщення КПП та прямує до автомобіля, що стоїть на стоянці. На 18 хв. 30 с. у світлі фар по території стоянки ходить чоловік, який на 19 хв. відеозапису зникає з поля зору камери. На 20 хв. 30 с. на відеозаписі з`являється чоловік, який ходить по колу та хитається, через 15 секунд йде в напрямку світла фар. Вже на 21 хв. 20 с. з напрямку, в якому пішов чоловік, виїздить автомобіль марки ЗАЗ Ланос, який їде в напрямку смт. Варва.

На диску з написом «вид на КПП» на 2 хв. якого видно як із стоянки в напрямку КПП заднім ходом виїздить автомобіль, який мигає фарами та їздить назад-вперед, а потім знову їде в напрямку стоянки, на території якої, де більш яскраве освітлення вже видно, що це автомобіль марки ЗАЗ Ланос, де зупиняється та мигає фарами. На 3 хв. 15 с. автомобіль Ланос заїжджає на стоянку, зупиняється і до нього підходить чоловік. На 4 хв. запису з переднього водійського місця виходить інший чоловік, який веде розмову з тим чоловіком, що підійшов. Потім один з чоловіків знову сідає на місце водія даного автомобіля, але відразу виходить та йде по стоянці поза межами доступу камер відео спостереження. На 7 хв. запису автомобіль Ланос рухається заднім ходом до протилежного краю стоянки, а з офісу в напрямку КПП рухається жінка, яка на 7 хв. 30 с. виходить з КПП та йде через стоянку і зникає з поля зору камер. А в цей час автомобіль Ланос рухається по стоянці вперед ліворуч, де і зупиняється. На 8 хв. 15 с. з автомобіля Ланос виходить чоловік, який ходить по стоянці. На 10 хв. 30с. запис переривається, а коли відновлюється, то автомобіль марки ЗАЗ Ланос на автостоянці вже відсутній.

Події 12 листопада 2018 року, які зафіксовані на камерах відео спостереження, повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які допитувались судом першої інстанції під присягою, були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, та у своїй сукупності утворюють єдину картину подій, які відбувались за їх участі та за участі обвинуваченого.

Зокрема, свідок ОСОБА_12 вказав на те, що на стоянку до КПП СТОВ «Дружба Нова» він, ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 приїхали близько 22 години. Вийшовши з автомобіля він виявив відсутність належної йому сумки, яку почав розшукувати. У ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 своєї сумки не знайшов, тому підійшов до ОСОБА_6 , який перебував на стоянці трохи осторонь від автомобіля ЗАЗ Ланос темного кольору. ОСОБА_6 витягнув з автомобіля ЗАЗ Ланос сумку та показав йому, але то була не його сумка.

Такі показання свідка узгоджуються з переглянутим відеозаписом. Більш того, під час перегляду запису з відеокамер у судовому засіданні в суді першої інстанції, свідок ОСОБА_12 вказав на місце, де перебував автомобіль свідка ОСОБА_13 , а також зазначив, що на відео саме він ішов від автомобіля в бік стоянки, пройшов поруч з КПП в той момент, коли автомобіль, задні габарити якого знаходились в полі зору камери, поїхав.

Потерпілий ОСОБА_10 залишив в салоні автомобіля одяг, який придбав для корпоративу і який був відсутній в салоні автомобіля під час його огляду. Цей одяг йому повернув обвинувачений ОСОБА_6 , який виніс одяг зі свого гаража та передав його особисто потерпілому.

Перебування обвинуваченого ОСОБА_6 в місці де був залишений автомобіль потерпілого, де коло осіб було обмеженим і їх подальший рух зі стоянки перевірений, показання свідка ОСОБА_12 , який бачив обвинуваченого в салоні автомобіля ЗАЗ Ланос темного кольору, рух цього автомобіля по території стоянки і подальша дорожньо-транспортна пригода та залишення автомобіля на проїзній частині в смт Варва, разом з видачою одягу потерпілого, придбаного для корпоративу, поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом та його пошкодженні.

Виключаючи з обвинувачення як недоведене завдання матеріальних збитків на суму 27 908,38 грн., які утворилися внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом, суд допустив суперечності у своїх висновках. При цьому визнав доведеним, що ОСОБА_6 заволодів транспортним засобом, на якому виїхав зі стоянки. Даних про те, що на автомобілі в нічний час їздили інші особи, по справі не вбачається.

Свідок ОСОБА_13 у своїх показаннях вказував, що коли автомобіль ЗАЗ Ланос рухався по стоянці біля КПП він почув звук удару і вирішив, що автомобіль ЗАЗ Ланос ударив автомобіль Таврію, який також знаходився на стоянці.

Під час огляду місця пригоди 13.11.2018, на автомобілі ЗАЗ Ланос були виявлені механічні пошкодження на задньому бампері.

З показань свідка ОСОБА_20 вбачається, що свідок о 23 годині 12.11. 2018 проїжджав центром смт. Варва і бачив автомобіль марки ЗАЗ Ланос, який виявили працівники поліції 13.11.2018, розташований передньою частиною на тротуарі, а задньою на проїзній частині, з увімкненими аварійними сигналами . В ньому сидів один чоловік у темній куртці та темних штанах. У такий одяг був вдягнений обвинувачений ОСОБА_6 , як надав показання свідок ОСОБА_12 .

Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , виданого Вінницьким МРЕВ ВДАІ УМВС у Вінницькій області 16 серпня 2007 року, власником автомобіля марки ЗАЗ Ланос є ОСОБА_11 , тоді як технічний паспорт на автомобіль та користування автомобілем здійснював потерпілий ОСОБА_10 .

ОСОБА_11 як власниця автомобіля не допитувалася під час досудового слідства і не визнавалася потерпілою, що не може розцінюватися як неповнота чи неправильність досудового розслідування кримінального провадження та судового розгляду. Керування автомобілем, без доручення, шляхом передачі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, носить правомірний характер, а в силу ст. 50 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Обвинувачений особисто із власницею та користувачем автомобіля знайомим не був, дозволу на користування транспортним засобом не отримував, а тому поїздка на чужому автомобілі з пошкодженням цього автомобіля утворює склад злочину, передбаченого частиною 1 статті 289 КК України.

Під незаконним заволодінням транспортним засобом розуміють вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі, що у даному кримінальному провадженні і відбулося.

Відповідно до ст. 237 КПК України, слідчим за участі двох понятих, спеціаліста та з письмової згоди потерпілого ОСОБА_10 , був проведений огляд місцевості в смт. Варва, де 13.11. 2018 був виявлений автомобіль ЗАЗ Ланос зеленого кольору, 2007 року випуску, тип легковий седан В, д.н.з. НОМЕР_1 , описане розташування автомобіля, сам автомобіль, механічні пошкодження( том1 а. с. 62-66).

Огляд місця події є невідкладною слідчою дією, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а тому не проведення огляду автостоянки, де був спочатку залишений автомобіль, не спростовує обвинувачення ОСОБА_6 та не свідчить про неповноту та однобічність досудового розслідування.

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Висновок експерта від 20 грудня 2018 року № 113 є доказом у кримінальному провадженні, що підтверджує розмір матеріальної шкоди, заподіяної незаконним заволодінням транспортним засобом, а тому витрати за проведення експертизи в сумі 2 574 грн. підлягають стягненню з обвинуваченого.

Матеріальна шкода, завдана неправомірними діями обвинуваченого підлягає стягненню на користь потерпілого відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України.

Обвинуваченим ОСОБА_6 був вчинений злочин середньої тяжкості, тяжких наслідків від його дій не настало, раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався, офіційно працевлаштований, має родину та дитину, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, а тому невизнання провини, відмова від дачі показань і відповідей на питання, не можуть бути визначальними при обранні реального виду покарання.

Отже, за відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, з урахуванням особи винного та позитивних даних, що характеризують винного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання з випробуванням відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, його особі та відповідає меті, яку повинно нести в собі призначене судом покарання.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині зменшення об`єму обвинувачення, відмови в задоволенні позову про стягнення матеріальної шкоди та питання процесуальних витрат скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним у незаконному заволодінні транспортним засобом, автомобілем марки «ЗАЗ Ланос» зеленого кольору, 2007 року випуску, тип легковий седан В, державний номерний знак НОМЕР_1 , під час якого був пошкоджений автомобіль, чим заподіяна потерпілому ОСОБА_10 матеріальна шкода на суму 27 908, 38 грн.

Стягнути із засудженого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 27 908, 38 грн. матеріальної шкоди на ремонт автомобіля.

Стягнути із засудженого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової автотоварознавчої експертизи в сумі 2 574 гривні.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23