Справа №585/1620/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/102/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 липня 2019 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плавинище Роменського району Сумської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, фізичної особи - підприємця, мешкаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , в якій просить скасувати вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31.07.2019 відносно ОСОБА_9 у зв`язку з допущеною судом невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 191 , ч.1 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складів кримінальних правопорушень.

Цивільний позов відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди у сумі 24112,00 грн. залишено без розгляду.

Скасувано арешт грошових коштів ОСОБА_9 в сумі 32299 грн. на розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 в ПАТ КБ «Правекс-Банк», накладений ухвалою слідчого судді від 24 березня 2016 року.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх доводів прокурор у кримінальному провадженні вказує, що висновки суду першої інстанції про недопустимість наведених в пунктах 6-12 оскаржуваного вироку доказів, з підстав їх отримання в результаті слідчих та процесуальних дій, вчинених на підставі процесуальних рішень прокурора ОСОБА_10 без відповідних повноважень, є незаконним та не ґрунтуються на вимогах КПК України, оскільки: по-перше, суд не надав оцінки доказам переліченим в пунктах 1-6 вирок, хоча вони також отримувались у зв`язку з прийняттям певних рішень прокурором ОСОБА_10 ; по-друге, нормами КПК України не передбачено необхідність обов`язкового оформлення прийнятого процесуального рішення про призначення прокурора у провадженні у формі постанови.

Зазначає, що на підтвердження прийнятого процесуального рішення керівником прокуратури про призначення прокурором у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 суду було надано витяг із ЄРДР, де прокурором зазначено ОСОБА_10 , повідомлення начальнику слідчого відділу про призначення у вказаному провадженні ОСОБА_10 прокурором.

Вважає недоречними посилання суду першої інстанції на правову позицію викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 (справа №800/574/17) так як вона стосується ситуації, коли процесуальне рішення про включення заступника Генерального прокурора до групи прокурорів у провадженні було прийнято вже після прийняття останнім рішення про закриття провадження стосовно особи у відповідному кримінальному провадженні.

Прокурор у кримінальному провадженні не погоджується також із висновками суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу тимчасового доступу до документів, які знаходилися у володінні відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, оскільки відповідно до пояснень представника потерпілої сторони ОСОБА_11 без відповідного рішення суду, вона надала б вказані документи органу досудового розслідування чи прокурору. Крім того, право потерпілого подавати слідчому, прокурору, слідчому судді та суду докази визначено ст. 56 КПК України. Вважає, що будь-які права потерпілої сторони при вилученні документів не були порушені, а навпаки захищені.

На переконання прокурора, судом не була надана оцінка вказаному тимчасовому доступу та вилученим документам в ході нього, із точки зору допустимості та застосування практики Європейського суду з прав людини.

Стверджує, що суд першої інстанції не обґрунтовано та без законних на те підстав визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 08.06.2015 з фото таблицями та оптичним диском до нього, так як положеннями ст.ст. 36, 41 КПК України передбачено надання доручення оперативному підрозділу, а не окремому співробітнику оперативного підрозділу.

Наголошує, що судом першої інстанції при розгляді клопотань про призначення судових експертиз, порушені вимоги ст.ст. 94, 89 КПК України, до ухвалення остаточного судового рішення констатував недопустимість доказів, які необхідні для проведення експертизи.

Крім того, вважає висновки суду про неможливість надання належної оцінки належності ОСОБА_9 до службової особи незаконними та необґрунтованими, оскільки він виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Посилається також на те, що висновки суду про відсутність умислу у ОСОБА_9 на заволодіння бюджетними коштами, не ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах та суперечать матеріалам провадження. Достовірність даних, викладених в актах №1, №2 перевірки та контрольного обміру об`ємів окремих видів робіт по капітальному ремонту приміщення ДНЗ №9 та складені на підставі них Актів №1/1 та 1/2 коригування акту виконаних робіт від 30.03.2016 та акту №2 прийняття виконаних будівельних робіт від 30.03.2016 судом не було перевірено.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, в якій посилається на законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а саму апеляційну скаргу вважає надуманою, вона не відповідає вимогам КПК України. Вказує на ряд допущених органом досудового слідства процесуальних порушень, відсутність повноважень процесуального керівника на досудовому слідству.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_9 є фізичною особою - підприємцем (свідоцтво №232767 від 04.07.2003) та службовою особою, оскільки як ФОП він мав відкритий рахунок у банку, підпорядкованих працівників, міг розпоряджатися грошовими коштами, та майном, здійснював сплату обов`язкових платежів, які виникали внаслідок наявності найманих працівників, надавав вказівки підпорядкованим працівникам обов`язкові для виконання, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно- господарські функції.

Згідно підрядного договору № 15, укладеного 22.08.2014 року між відділом освіти виконкому Роменської міської ради, в особі начальника відділу освіти ОСОБА_12 та ПП «Черевко» в особі ОСОБА_9 , (далі Підрядник), останній зобов`язувався в межах договірної ціни, власними і залученими силами та засобами виконати ремонті роботи протягом трьох місяців з дня перерахування попередньої оплати на розрахунковий рахунок Підрядника. Вартість договору визначена на підставі розрахунку договірної ціни і складає 501 585 грн. Договір набув чинності з моменту його підписання і діяв до 30.12.2014.

Начальник відділу освіти ОСОБА_12 22.08.2014 своїм наказом №146 затвердила проектно-кошторисну документацію на капітальний ремонт приміщення ДНЗ №9 «Фіалка» по вул. Гетьмана Мазепи. 55, м. Ромни, в сумі 570 тис.грн.

Відповідно до зведеного кошторису від 22.08.2014, складеного в поточних цінах станом на 19.07.2013, підрядником було передбачено виконання робіт, ураховуючи матеріали для будівництва, на суму 570 987 грн.

Начальником відділу освіти ОСОБА_12 22.08.2014 затверджено дефектний акт на капітальний ремонт приміщення ДНЗ № 9 «Фіалка», в якому зазначено об`єми виконання робіт ПП «Черевко».

У листопаді 2014 року ОСОБА_9 приступив до проведення капітального ремонту ДНЗ №9 «Фіалка».

Для здійснення власної фінансово-господарської діяльності, зокрема, для проведення ремонтних робіт в ДНЗ №9, ОСОБА_9 як фізична особа-підприємець, у серпні - грудні 2014 року залучив найманих працівників: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , з якими уклав трудові договори, організовував їх роботу та здійснював керівництво вказаними працівниками.

Після виконання частини ремонтних робіт в ДНЗ у листопаді 2014 року ОСОБА_9 , з метою незаконного заволодіння бюджетними грошовими коштами відділу освіти Роменської міської ради та особистого збагачення, вирішив, шляхом зловживання своїм службовим становищем, завищити обсяги виконаних робіт за вказаним об`єктом, для чого вніс у документи первинного обліку - акт виконаних робіт за формою № КБ-2в за листопад 2014 року, завідомо неправдиві відомості про виконання таких робіт, а саме:

у розділі «Вікна»:

- у рядку 12 «Знімання засклених віконних рам» у графі «кількість» вказав про знімання рам площею 97,6 м2 , хоча фактично було знято 95 72 м2 ;

- у рядку 13 «Заповнення віконних прорізів готовими блоками площею до 2 м2 з металопластику в кам`яних стінах житлових і громадських будівель» у графі «кількість» указав про заповнення віконних прорізів площею 208 м2 хоча фактично було встановлено 189,2 м2 ;

- у рядку 15 «Установлення пластикових підвіконних дошок» у графі «кількість» указав про встановлення дошок довжиною 64,5 м., хоча фактично було установлено 56,51 м;

- у рядку 16 «Установлення віконних зливів» у графі «кількість» указав про встановлення зливів довжиною 64,5 м., хоча фактично було встановлено 56,51м;

- у рядку 17 «Утеплення укосів плитами полістирольними з опорядженнями» у графі «кількість» указав площу 66,1 м2 , хоча фактично було встановлено 48,97 м2;

- у рядку 22 «Штукатурення розчином по каменю укосів плоских при ширині до 200 мм» у графі «кількість» увказав 22 м., хоча фактично такого виду робіт проведено не було;

- у рядку 23 «Суцільна шпаклівка раніше поштукатурених поверхонь укосів фасадів» цементно-полівінілацетатною сумішшю з риштувань або землі» у графі «кількість» указав 22 м., хоча фактично такого виду робіт проведено не було;

у розділі «Стеля»:

- у рядку 32 «Улаштування багетів» у графі «кількість» указав 384,6м., хоча фактично було улаштовано 308,42 м;

- у рядку 38 «Облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із сухої клеючої суміші, число плиток в 1 м2 понад 7 до 12шт.» у графі «кількість» указав площу 160,5 м2, хоча фактично були виконані робота на площі 155,86 м2;

у розділі «Сантехнічні роботи»:

- у рядку 52 «Установлення умивальників одиночних з підведенням холодної води» у графі «кількість» указав про встановлення дев`яти умивальників, хоча фактично було встановлено вісім;

- у рядку 53 «Установлення унітазів з безпосередньо приєднаним бачком» у графі «кількість» указав про встановлення дев`яти таких унітазів, хоча фактично було встановлено вісім;

- у рядку 54 «Установлення мийок на два відділення» у графі «кількість» указав про встановлення трьох мийок, хоча було встановлено лише одну.

Достовірно знаючи про те, що вищевказані, роботи не були виконані ним та підпорядкованими йому працівниками, ОСОБА_9 , в ході виконання підрядного договору №15 від 22.08.2014, продовжуючи діяти з корисливих мотивів у власних інтересах, підписав вищевказаний Акт прийому виконаних будівельних робіт та 27.11.2014 надав його на підпис фізичній особі - підприємцю ОСОБА_16 , який здійснював функції технічного нагляду за виконанням будівельно-монтажних робіт по вказаному об`єкту будівництва згідно договору №32 від 12.08.2014.

Не будучи ознайомленим із злочинними намірами ОСОБА_9 , не перевіривши у повному обсязі об`єм фактично виконаних робіт, ОСОБА_16 , введений в оману ОСОБА_9 , підписав даний акт. Продовжуючи свої злочинні дій, ОСОБА_9 , використовуючи підписаний підроблений акт, надав його до відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, де в подальшому, 27.11.2014, вінтакож був підписаний начальником відділу ОСОБА_12 , яка обсяг виконаних робіт особисто не перевірила.

Зазначені акти виконаних робіт ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, використав для заволодіння грошовими коштами на суму 24 800 грн.

Надалі, діючи повторно, ОСОБА_9 , маючи на меті незаконне заволодіння бюджетними грошовими коштами відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, 11.12.2014 з корисливих мотивів з метою особисто збагачення, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, склав офіційний документ - акт приймання виконаних будівельних робіт №2 за грудень 2014 року за формою КБ- 2в по капітальному ремонту ДНЗ №9 «Фіалка», на суму 142 344,00 грн., куди вніс завідомо неправдиві дані щодо об`єму виконаних робіт, а саме:

у розділі «Стіни»:

- у рядку 12 «Улаштування покриттів з гранітокерамічних плиток на клеючій суміші Gerezit СМ-11» кількість плиток в 1 м2 понад 7 до 12 шт.» у графі «кількість» вказав площу 3,3м кв., хоча фактично такого виду робіт не проводилось.

Достовірно знаючи про те, що вищевказані роботи не були виконані, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, в ході виконання підрядного договору № 15 від 22.08.2014, з корисливих мотивів у власних інтересах, 11.12.2014 підписав вищевказаний Акт прийому виконаних будівельних робіт та того ж дня надав його на підпис інженеру технагляду ОСОБА_16 . Останній, не перевіривши обсяг виконаних будівельних робіт, розраховуючи, що вони виконані повністю підписав підроблений акт.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 11.12.2014 надав підроблений акт до відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, де в подальшому він був підписаний начальником відділу ОСОБА_12 , котра не була ознайомлена із злочинними намірами ОСОБА_9 , та особисто не перевірила обсяг фактично виконаних робіт.

На підставі вищевказаних протиправних дій ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, повторно заволодів грошовими коштами на суму 610 грн.

Таким чином, ОСОБА_9 , зловживаючи своїм службовим становищем, скориставшись тим, що обов`язок по складанню акту виконаних робіт згідно п. 2.2. Договору №15 від 22.08.2014 покладено на нього, на підстави підписаних і наданих ним завідомо неправедних документів - актів виконаних будівельних робіт №1 від 27.11.2014 та №2 від 11.12.2014 форми КБ - 2в, згідно платіжних доручень №4, 5, 6 від 28.08.2014 з розрахункового рахунку відділу освітити виконавчого комітету Роменської міської ради № 6827, відкритого в Роменському управлінні Державної казначейської служби України Сумської області, отримав на свій розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «Правексбанк» як попередню оплату за виконані роботи грошові кошти в сумі 37 088,75 грн, 153 663,33 грн та 88 716,92 грн відповідно, та згідно платіжного доручення №2 від 27.02.2015 - грошові кошти в розмірі 192 344,00, грн., в якості оплати за виконані роботи, з яких 25 410 грн за роботи, які фактично не виконувались, тим самим незаконно заволодів бюджетними грошовими коштами на загальну суму 25 410 грн.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 липня 2019 року, ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 191 ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складів кримінальних правопорушень та виправданий з тих підстав, що наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах отриманих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям достовірності і законності та не знайшли об`єктивного підтвердження під час розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, просила вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, думку ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , які проти задоволення апеляційної скарги заперечують, просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до положень ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, дотримався.

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями, які виразились у складанні та видачі завідомо неправдивих офіційних документів актів виконаних будівельних робіт №2 від 27.11.2014 та №2 від 11.12.2014, форми КБ-2в, вчинив службове підроблення, тобто складання та видача завідомо неправдивих офіційних документів.

Також ОСОБА_9 обвинувачується у заволодінні бюджетних грошових коштів відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, шляхом зловживання ним, як службовою особою своїм службовим становищем, вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Як було встановлено судом першої інстанції та не заперечується учасниками кримінального провадження, що ОСОБА_9 зареєстрований, як фізична-особа підприємець.

22.08.2014 між відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, в особі начальника освіти ОСОБА_12 та ПП «Черевок», в особі Черевка, укладено договір підряду, відповідно до умов якого підрядник зобов`язався в межах договірної ціни, власними і залученими силами та засобами виконати ремонтні роботи протягом трьох місяців з дня перерахування попередньої оплати на розрахунковий рахунок підрядника. Вартість договору визначені на підставі розрахунку договірної ціни і складає 501 585 грн. Договір діяв з моменту підписання і діяв до 30.12.2014.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів наявності в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 366 КК України.

У ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_17 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України не визнав та пояснив, що умислу на заволодіння бюджетними коштами відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради не мав, документів не підробляв. Дійсно, у одній з груп було встановлено 8 унітазів, оскільки 9-й просто не вліз, хоча він був придбаний і на момент перевірки знаходився у приміщенні ДНЗ «Фіалка» в упаковці. Цифра «9» яка позначала у акті виконаних будівельних робіт № 2 від 27.11.2014 кількість установлених унітазів перенеслася туди механічно, шляхом копіювання комп`ютерних даних з локального кошторису. Установити 9-й унітаз не було технічної можливості, так як внаслідок оздоблення стін площа туалету зменшилась і для дев`ятого унітазу не вистачило місця. Інспектора з технічного нагляду ОСОБА_16 в оману не вводив, підроблених документів йому на підпис не надавав. До того ж, ОСОБА_16 міг і повинен був перевірити відомості внесені до акту виконаних будівельних робіт №2 від 27.11.2014, і якби він виявив помилку щодо кількості встановлених унітазів, він би її виправив. Вважає, що ОСОБА_16 також помилився при підписанні зазначеного акту. З приводу інших обставин, указаних в обвинувальному акті, показання надавати відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Прокурор обґрунтовував вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України показами представників потерпілої сторони ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , а також свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 ОСОБА_23 ОСОБА_13 , ОСОБА_24 .

Зокрема, допитана в суді першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_12 , яка обіймає посаду начальника відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, пояснила, що сесією Роменської міської ради були виділені кошти на ремонт 3-х груп і у серпні 2014 року з ОСОБА_9 був укладений договір на виконання ремонтних робіт зазначених приміщень. Ціна договору була динамічною. Ремонт проводився з вересня-жовтня 2014 року по початок 2015 року, коли закінчився вона точно не пам`ятає. Вона особисто була на об`єкті, але не досить часто та бачила, що працювали наймані працівники. Якість робіт контролював безпосередньо ОСОБА_16 , на підставі укладеного з ним договору технічного нагляду. Акти виконаних робіт складав ОСОБА_9 , потім їх перевіряв Ковган, передавав у бухгалтерію і після цього акти приносили їй на підпис уже завірені підписами ОСОБА_16 та ОСОБА_9 .

Вказувала, що після проведення експертизи у межах даної кримінальної справи, та проведення перевірок контролюючими органами, за її наказом була створена комісія для того, щоб з`ясувати правильність розрахунків, оскільки існували різні розрахунки вартості виконаних робіт: акт виконаних робіт по якому відділ освіти перерахував кошти, висновок харківського спеціаліста, у них були інші дані, ніж у актах КБ 2-В. Акт додаткових робіт та два акти коригування складали вже після порушення кримінальної справи - в 2016 році. При цьому їй не відомо, чи виконував фактично ОСОБА_9 додаткові роботи в 2015-2016 роках.

В ході перевірки КРУ було виявлено нестачу одного унітазу, вартість якого - 1248 грн. ОСОБА_9 добровільно перерахував на рахунок відділу освіти. Визнає, що по всім трьом зазначеним вище документам щодо перевірки вартості виконаних робіт виходило, що ОСОБА_9 перевиконав робіт на суму від 28 до 32 тис грн., але останній відшкодування не вимагав.

Представник потерпілого ОСОБА_18 , яка працює на посаді юрисконсульту відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, суду першої інстанції пояснила, що у березні 2016 року вона виконувала обов`язки секретаря комісії при огляді виконаних ОСОБА_9 робіт за договором підряду. Зазначила, що на той час усі роботи були виконані, ОСОБА_9 складені акти коригування, ОСОБА_21 та ОСОБА_16 проведені заміри.

Тобто, представники відділу освіти виконкому Роменської місцевої ради, своїми показами фактично підтверджують факт виконання ПП «Черевко» взятих на себе зобов`язань за підрядним договором від 22.08.2014, вартість одного унітазу, нестачу якого було виявлено в ході проведеної КРУ перевірки, ОСОБА_9 була перерахована на рахунок відділу. Крім того, ОСОБА_12 підтвердила виконання ОСОБА_9 додаткових ремонтних робіт в ДНЗ «Фіалка» за власний рахунок.

Щодо допитаних в суді першої інстанції свідків, то детально проаналізувавши їх покази, колегія суддів вважає, що вони жодним чином не підтверджується вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому злочинів, за обставин викладених в обвинувальному акті, зокрема, як правильно вказав суд першої інстанції, свідки не вказують про наявність та час виникнення умислу, мотиви обвинуваченого з приводу заволодіння бюджетними коштами, шляхом зловживання службовим становищем, спосіб заволодіння коштами, та з приводу підробки документів.

Так, свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції підтвердив, що він на підстав договору, був інженером технічного нагляду, під час ремонту у ДНЗ № 9, де підрядником виступав ПП «Черевко». Під час проведення ремонту він систематично відвідував навчальний заклад. Виконробом був ОСОБА_9 , а фактично роботи виконували наймані працівники. До його обов`язків, як інженер технічного нагляду, входило перевірка фізичного об`єму, технології робіт, прийомку робіт, виявляти недоліки. ОСОБА_9 виготовляв форму 2 (чернетку акту виконаних робіт), по якому він і ОСОБА_25 перевіряли фактично виконані роботи та вносили корективи, потім складали остаточний варіант акту виконаних робіт, який він ще раз перевіряє і підписує, після чого акт виконаних робіт подається замовнику. При виконанні перших замірів та проведенні експертизи він присутній не був. З приводу проведеної перевірки фінансовою інспекцією зазначив, що було виявлено відсутність одного унітазу, який з технічних причин не вмістився. У зв`язку з чим, складено акт на зняття і ОСОБА_9 за цей унітаз повернув кошти. ОСОБА_16 вказує, що коли перевіряв чорновий акт виконаних робіт, внесли корективи, щодо не встановлення унітазу, але ОСОБА_9 , на його переконання машинально, їх не переніс. Свідок ОСОБА_16 підтвердив також фактичне виконання зазначених в актах ремонтних робіт, крім того в процесі проведення ремонту ОСОБА_9 виконувались також і інші роботи, про які його просили та в проведенні яких була необхідність. Вказав, що складеним комісійним актом підтверджено виконання ОСОБА_9 понад договірних ремонтних робіт.

Судом першої інстанції обґрунтовано були відхилено доводи прокурора про наявність сумнівів у достовірності наданих свідком ОСОБА_16 , оскільки доказів упередженості чи заінтересованості даного свідка в результатах розгляду справи, стороною обвинувачення не було надано, оплата праці ОСОБА_26 здійснювалась замовником відділом освіти, а не обвинуваченим.

Допитана в суді першої інстанції в якості свідка головний бухгалтер відділу освіти виконкому Роменської міської ради ОСОБА_19 , підтвердила факт укладення між відділом освіти та ПП «Черевко» 22.12.2014 підрядного договору та проведення виплат підряднику за платіжними дорученнями, що була проведена казначейством лише 27.02.2015. ОСОБА_19 підтвердила повернення ОСОБА_9 на рахунок відділу освіти вартості одного унітазу 13.07.2015, а також те, що 29.03.2016 комісією, до складу якої входила в тому числі вона та представник фінансової інспекції з м. Суми, проведено перевірку, за результатами якої було встановлено виконання ОСОБА_9 додаткових ремонтних робіт в ДНЗ №9 «Фіалка».

Свідок ОСОБА_20 , який працює головним спеціалістом відділу освіти виконкому Роменської міської ради, в суді першої інстанції у своїх показах, зазначав що ОСОБА_9 був підрядником з капітального ремонту трьох груп ДНЗ №9, ремонтні роботи були розпочаті у 2014 році, коли саме закінчились він не пам`ятає. Він особисто приймав участь, як представник відділу освіти, при проведенні контрольних замірів і встановлення якості виконаних робіт, що проводилось за участю прокурора ОСОБА_10 , співробітника Роменського ВП, та експерта з м. Харків. Під час перевірки виникли зауваження стосовно якості укладення лінолеуму, який через короткий час збігся, та повідривав на плінтуса. Він також брав участь у складі комісії по перевірці обсягу виконаних робіт, де брали також участь представник технагляду, підрядник та представник відділу освіти, якою за результатами проведених замірів, було встановлено, що ОСОБА_9 було виконано робіт більше ніж зазначено в акті виконаних робіт.

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_21 пояснив, що спеціалістом з технічного нагляду відділу освіти він працював з серпня 2016 року, а тому не знає як проводились ремонтні роботи ОСОБА_9 у дитячому садку. Вважає, що ремонт був виконаний добре. Зазначив, що на початку 2016 року, по завершенню ремонтних робіт, наказом відділу освіти була створена комісія з перевірки обсягу виконаних робіт на об`єкті ДНЗ «Фіалка», до складу якої був включений і він. У ході перевірки встановили, що обсяг виконаних робіт був більший, від зазначеного у кошторисній документації, зокрема по лицевій плитці, штукатурці, стелях. На його думку висновок експерта є «заказухою». У процесі будівництва виникла необхідність проведення додаткових робіт, які ОСОБА_9 виконав, конкретно обсягів робіт вже не пам`ятає, а виміри були відображено в таблиці.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допитана в якості свідка, завідувач дитячого садка №9 «Фіалка» в м. Ромни свідок ОСОБА_22 , яка підтвердила, що в листопаді 2014 року бригада робітників ОСОБА_9 розпочала ремонтні роботи, відповідно до укладеного з відділом освіти договором, ОСОБА_9 був особисто кожного дня на об`єкті. Підтвердила також, що ремонтні роботи завершились згідно проекту до початку 2015 року, не були встановлені лише мийки, проте не з вини ОСОБА_9 , вони були встановлені в лютому 2015 року. Також не були дороблена стеля не поклеєні шпалери, так як невистачило коштів. Відкоси були зароблені вже влітку 2015 року. Зазначала, що на їх прохання, ОСОБА_9 були виконані додаткові роботи, а саме: під стіною на підлозі закриті кахельною плиткою сантехнічні труби; вітражі закриті гіпсокартоном та поклеєні шпалери. Внаслідок перепаду температури, покоробився поклеєний ОСОБА_9 лінолеум, який він потім замінив.

Свідок ОСОБА_27 в суді першої інстанції, яка працює завхозом в ДНЗ № 9, підтвердила виконання ОСОБА_9 ремонтних робіт в дитячому садочку у 2014 році, претензій до якості виконаних робіт вона не має. Зазначила, що ремонт на першому поверсі розпочався взимку 2014 року, а після нового 2015 року там розпочались заняття, а в інших групах ремонт завершився трохи пізніше, коли саме вона не пам`ятає.

Також, свідок ОСОБА_24 , яка працює в дитячому садочку №9 помічником вихователя, в суді першої інстанції пояснила, що ремонті роботи на першому поверсі були завершені в грудні 2014 року.

Крім того, в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_23 та ОСОБА_13 , які працювали в ОСОБА_9 по трудовому договору та підтвердили, що вони виконували ремонті роботи в дитячому садку «Фіалка».

Тобто, проаналізувавши зміст допитаних в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що допитані в суді першої інстанції свідки лише підтвердили проведення ремонтних робіт в ДНЗ №9 «Фіалка» найманими працівниками ПП «Черевко». З їх показів неможливості встановити ні наявності у ОСОБА_9 умислу на внесення до актів виконаних робіт недостовірної інформації, ні умислу на заволодіння коштами відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, що підлягає доведенню в рамках даного кримінального провадження.

Виступали предметом детальної перевірки також і надані прокурором на підтвердження обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, письмові докази, та їм була надана належна оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Зокрема, судом першої інстанції визнав недопустимими, з підстав отримання їх в результаті слідчих та процесуальних дій, вчинених на підставі процесуальних рішень прокурора ОСОБА_10 без відповідних на те повноважень, докази які зазначені в пунктах 6-12 судового рішення, а саме:

- протокол тимчасового доступу до речей і документів, що знаходяться у володінні Роменського управління Державної казначейської служби України Сумської області та опис до нього від 11.02.2016, а також отримані під час доступу речові докази: реєстр бюджетних зобов`язань розпорядників (одержувачів бюджетних коштів від 28.11.2014 року № 659 від 11 грудня 2014 року № 1992, від 27 листопада 2014 року № 1953, від 28 серпня 2014 року № 1687, від 28 серпня 2014 року № 463(т. 2 а.с.9-13);

- протокол обшуку від 21.07.2015 року, за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , ( т. 2 а.с. 20-22), у ході якого виявлено та вилучено: трудові договори між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 від 26.08.2014 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_14 від 19.01.2015 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 № 437 від 22.12.2014 року (т. 2 а.с. 23, 24-25, 26 відповідно); договір № 1853/318с/14 про професійне навчання безробітного у роботодавця від 12 листопада 2014 року (т. 2 а.с. 27-29);

- акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради №104-21/07 від 03.07.2015 р. з додатками до нього, за результатами якої встановлено завищення обсягів виконаних робіт - капітального ремонту приміщення дитячого дошкільного навчального закладу №9» Фіалка» на суму 1298,00 грн., чим завдано матеріальної шкоди (збитків) відділу освіти на вказану суму ( т. 2 а.с.41-72);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів, що знаходяться у володінні відділу освіти Роменської міської ради від 24.07.2015 (т. 2 а.с. 82-84) та отримані в результаті його вилучені речові докази: підрядний договір № 15 від 22.08.2014 року на виконання капітального ремонту приміщення ДНЗ № 9 «Фіалка» ( т. 2 а.с. 122-123); дефектний акт на капітальний ремонт приміщення ДНЗ «Фіалка м. Ромни», затвердженим 22.08.2014 року (т. 2 а.с. 133-134); акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2014 року по капітальному ремонту приміщення ДНЗ «Фіалка» від 27.11.2014 року (т. 2 а.с. 118-121); довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2014 року по договору № 15 від 22.08.2014 року (т. 2 а.с. 117); акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014 року по капітальному ремонту приміщення ДНЗ «Фіалка» від 11.12.2014 року (т. 2 а.с. 115-116); довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2014 року по договору № 15 від 22.08.2014 року(т. 2 а.с. 114); договірну ціну на будівництво капітальний ремонт приміщення ДНЗ № 9 «Фіалка» (т. 2 а.с. 124); зведений кошторисний розрахунком вартості будівництва капітального ремонту приміщення ДНЗ № 9 «Фіалка» в поточних цінах станом на 19.07.2013 року (т. 2 а.с. 107-108); локальний кошторис № 2-1-1 на капітальний ремонт приміщення ДНЗ № 9 «Фіалка» в поточних цінах станом на 20.12.2013 року (т. 2 а.с. 109-113); платіжні доручення № 2 від 27.02.2015 року на суму 142344 грн., № 4 від 28.08.2014 року на суму 37088, 75 грн.; №9 від 27.11.2017 на суму 79772 грн, № 6 від 28.08.2014 року - на суму 88716, 92 грн.; № 5 від 28.08.2014 року на суму 153663, 33 грн., ( т. 2 а.с. 135, 137, 139, 140, 141 відповідно); рахунок № 15 від 22.08.2014 року відділу освіти на попередню оплату за виконані роботи по капітальному ремонту приміщення ДНЗ «Фіалка» на суму 279469 грн. (т. 2 а.с. 142); рахунок № 16 від 27.11.2014 року відділу освіти за виконані роботи по капітальному ремонту приміщення ДНЗ № 9 «Фіалка» на суму 79772 грн. (т. 2 а.с. 138); рахунок № 22 від 11.12.2014 року відділу освіти на оплату за виконані роботи по капітальному ремонту приміщення ДНЗ № 9 «Фіалка» на суму 142344 грн (т. 2 а.с. 136); меморіальні ордери № 6-3 за серпень-грудень 2014 року та січень-березень 2015 року( т. 2 а.с. 126-132);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів, що знаходяться у володінні ПАТ КБ «Правекс Банк» та опис до нього від 08.10.2015 (т. 2 а.с. 159, 160) та отримані в результаті його вилучені речові докази: виписки банку по особовому рахунку № НОМЕР_1 (т.3. а.с. 158-168);

- висновок додаткової судової економічної експертизи № 334 від 28.04.2016 року згідно якого, сума спричинених Відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, збитків, з урахуванням висновків будівельно-технічного дослідження № 839/840 від 15.12.2015 року щодо завищення вартості виконаних робіт по капітальному ремонту приміщення дитячого дошкільного навчального закладу № 9 «Фіалка» на суму 32299,00 грн. більше, ніж зазначено у висновку акту Роменської об`єднаної державної фінансової інспекції № 104-21/07 від 03.07.2015 року, підтверджується документально (т. 2, а.с. 205-209);

- висновок судової товарознавчої експертизи № 944 від 26.10.2015 року, згідно якої була встановлена ринкова вартість будівельних матеріалів, що були ідентифіковані під час проведення обстеження та фактично були використані при проведенні капітального ремонту приміщення дитячого дошкільного навчального закладу № 9 «Фіалка» в м. Ромни за договором підряду від 22.08.2014 року № 15 (т.3 а.м.100-118).

Щодо доводів прокурора про незаконність висновків суду першої інстанції про недопустимість вказаних доказів, та їх невідповідність вимогам КПК України, то їх колегія суддів визнає непереконливими з огляду на наступне.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 110 КПК України, всі рішення прокурора є процесуальними рішеннями, а згідно з вимогами ч. 3 цієї ж статті рішення прокурора приймається у формі постанови.

Частиною 1 статті 37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.

Крім того, постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення, що передбачено ч. 6 ст. 110 КПК України.

Таким чином, з вказаних норм вбачається, що постанова про призначення прокурора, якою надається конкретному прокурору, якою надається конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК України, у кримінальному провадженні, є обов`язковими, як правильно зазначив і суд першої інстанції.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом у постановах від 17.12.2019 (справа №235/6337/18), від 15.05.2019 (справа №558/535/14), від 19.04.2018 (справа №754/7062/18), від 19.09.2018 (справа №761/20108/15-к).

Дійсно, кримінальний процесуальний закон не містить вимоги про те, що постанова керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в обов`язковому порядку має бути надана суду разом з обвинувальним актом чи під час судового розгляду.

Проте, згідно з положеннями ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає, а відповідно до ст. 94 КПК України обов`язок оцінки доказів з точки зору їх допустимості покладено на суд.

Сторона захисту поставила під сумнів легітимність процесуальних дій прокурора та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів внаслідок відсутності, з точки зору сторони захисту, повноважень у прокурора ОСОБА_10 щодо участі у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, проте стороною обвинувачення дані доводи захисника та обвинуваченого на доказах спростовані не були, постанова про призначення прокурором ОСОБА_10 , який здійснюватиме нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, на час чинення слідчих дій, інстанційним судам надано не було.

Колегія суддів погоджується також із висновками суду першої інстанції, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань та повідомлення органу досудового розслідування, за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури, не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині є безпідставними.

Відповідно до п. 2) ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Таким чином, враховуючи те, що процесуальний статус прокурора ОСОБА_10 , як прокурора у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, з огляду на положення ст.ст. 36, 37 КПК України, наявними в матеріалах кримінального провадження доказами не підтверджено та під час апеляційного розгляду прокурором не надано, суд першої інстанції цілком обґрунтовано визнав недопустими докази отримані в результаті слідчих та процесуальних дій, вчинених на підставі процесуального рішення прокурора ОСОБА_10 .

З приводу посилання прокурора на ненадання судом першої інстанції оцінки доказам, зазначеним в пунктах 1-6 вироку суду, що також отримувались на підставі прокурора ОСОБА_10 , то вони на переконання колегії суддів не спростовують правильність висновків суду про недоведеність стороною обвинувачення наявності у вказаного прокурора відповідних повноважень у даному кримінальному провадженні.

Більш того, протокол огляду дошкільного навчального закладу №9 «Фіалка» від 08.06.2015, судом першої інстанції була надана належна оцінка з точки зору належності та допустимості. Надані відділом освіти на запит прокурора ОСОБА_10 банківські виписки та отримані в результаті тимчасового доступу до речей і документів, від Роменської ОДПІ ГУ ДФС у Сумській області та Управління ПФУ в м. Ромни та Роменському районі Сумської області документи не несуть в собі доказової бази щодо наявності в діях ОСОБА_9 складів інкримінованих йому злочинів.

Ствердження прокурора про недоречність посилання на правову позицію викладену в постанові Верховного Суду від 12.02.2019 (справа №800/574/17), є непереконливим, оскільки в даній постанові Верховних Суд, проаналізувавши положення ст. 36 КПК України, зробив висновок щодо порядку прийняття процесуального рішення про визначення прокурора у кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про недопустимість висновку додаткової судової економічної експертизи №334 від 28.04.2016, посилаючись на вимоги ч. 8 ст. 223 КПК України, в зв`язку з її проведенням після закінчення строків досудового розслідування, і такі висновки прокурором не ставиться під сумнів в доводах апеляційної скарги.

Наведені прокурором у апеляційній скарзі доводи на спростовання висновків суду першої інстанції про недопустимість, як доказів, отриманих в результаті проведення тимчасового доступу до документів відділу освіти Роменської міської ради, колегія суддів відхиляє з огляду на те, що вони не узгоджуються з вимогами КПК України.

Зокрема, ч. 1 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, ухвалою слідчого судді Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17.06.2015, надано старшому слідчому відділення Роменського ВМ УМВС України в Сумській області ОСОБА_28 тимчасовий доступ до речей та оригіналів документів, що знаходяться у володінні відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради. Визначено строк дії ухвали протягом одного місяці з дня її постановлення (т. 1, а.с.89-90). У той же час, судом достеменно встановлено та не спростовується прокурором, дана слідча дія біда проведена лише 24.07.2015, тобто поза межами строків дії ухвали, оперативним уповноваженим УПЗСЕ УМВС України в Сумській області ОСОБА_29 , який не мав повноважень на його провадження. Вказані порушення є істотними, в розумінні ст. 87 КПК України, а тому докази, отримані органом досудового розслідування в результаті проведення даної слідчої дії, є недопустимими.

Посилання прокурора на можливість отримання зазначених доказів безпосередньо від потерпілої сторони, є лише припущеннями. З відповідним клопотанням відділ освіти під час проведення досудового розслідування не звертався.

Більш того, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей та документів, слідчий вказував на існування реальної загрози знищення, схову зазначених в клопотання документів, в зв`язку з чим просив провести розгляд клопотання без виклику представника відділу освіти, що також спростовує ствердження прокурора про наявність у представників відділу освіти наміру добровільно видати документи, які були отримані в результаті проведення тимчасового доступу до речей та документів.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про необхідність застосування практики Європейського Суду з прав людини є важливим аспектом захисту прав людини, але в даному кримінальному провадженні зазначена в апеляційній скарзі практика Європейського Суду з прав людини буде використовуватися не на користь обвинуваченого, що може становити ризики для справедливості кримінального провадження в частині дотримання закону при отриманні доказів.

ЄСПЛ не може замінювати рішення національних судів своїми і його повноваження щодо аналізу дотримання національного законодавства є обмеженими (рішення «Дубецька та інші проти України» від 10 травня 2011 року).

Колегія суддів погоджується також із висновками суду першої інстанції щодо неможливості визнання протоколу огляду місця події від 08.06.2015 з фото таблицями та оптичним диском, належним доказом, оскільки вимогами ст. 237 КПК України визначено, що така слідча дія, як огляд місця події, проводиться слідчим або прокурором.

Посилання прокурора на наявність в оперативного співробітника доручення на проведення слідчої дії, є непереконливими, оскільки нормами чинного кримінального процесуального законодавства України не передбачено передоручення слідчим чи прокурором проведення такої слідчої дії, як огляд місця події, оперативному підрозділу, чи то окремому співробітнику оперативного підрозділу, в порядку ст.ст. 36, 41 КПК України.

Колегія суддів вважає безпідставним посилання прокурора на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 94, 89 КПК України під час розгляду заявлених ним клопотань про призначення судової комплексної будівельної та економічної експертизи.

Зокрема, як вбачається зі змісту ухвал суду першої інстанції (т. 4, а.с. 230, 237), у задоволенні клопотань про призначення судової комплексної будівельної та економічної експертизи прокурору було відмовлено з тих підстав, що прокурор змінивши обвинувачення, посилався на досліджені висновки експертиз і не висловлював зауважень з приводу їх неповноти, жодних висновків щодо недопустимості доказів, які необхідні для проведення експертизи, суд у своїх ухвалах не наводить.

Щодо стверджень прокурора, що висновку суду першої інстанції про відсутність умислу у ОСОБА_9 на заволодінні бюджетними коштами не ґрунтуються на досліджених доказах та суперечать матеріалах справи то їх слід визнати безпідставними, оскільки як правильно встановив суд першої інстанції, надані стороною обвинувачення на підтвердження наявності в діях ОСОБА_9 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, отримані з порушенням процесуального закону, а тому їх не можна покласти в основу обвинувачення.

Також, як правильно зазначив суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 92 КПК України, органом досудового слідства не було належним чином, повно та всебічно досліджена суб`єктивна сторона складів злочину, достатніх даних, на підтвердження умисного заволодіння ОСОБА_9 чужими грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем, суду надано не було.

Акти №1 та №2 перевірки та контрольного обміру об`ємів окремих видів робіт по капітальному ремонту приміщенні ДНЗ №9 вул. Гетьмана Мазепи, буд. 55, м. Ромни (т. 1, а.с. 67-72) та складені на підставі них акти №1/1 та № 1/2 коригування акту виконаних робіт від 30.03.2016 та акти №2 приймання виконаних будівельних робіт від 30.03.2016 (т.3 а.с.35-41), були надані суду першої інстанції безпосередньо відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради.

Допитані в суді першої інстанції представники відділу освіти та свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_21 та ОСОБА_16 які були членами створеної начальником відділу освіти комісії, підтвердили проведення огляду, перевірки та обмірів виконаних ФОП « ОСОБА_25 », а також достовірність внесених до актів даних, які були складені на підставі проведеної перевірки.

Як уже зазначалось суд першої інстанції визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_9 , в зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення наявності в його діях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а не з тих підстав, що ОСОБА_9 не відноситься до службових осіб, в розумінні ст. 18 КК України, а тому посилання прокурора про незаконність та необґрунтованість висновків суду про неможливість належної оцінки належності ОСОБА_9 до службової особи, є безпідставним.

Таким чином, з урахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла до висновку, що при вирішенні питання допустимості доказу суд враховував не тільки дотримання суб`єктами передбаченого законодавством порядку щодо збирання та фіксації доказів, а й значення кожного конкретного доказу для встановлення обставин кримінального провадження, а також наслідки, які мали місце у випадку допущення доказу, який було отримано не у встановленому законом порядку.

Статтею 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства» і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

З урахуванням вищевказаного, на переконання колегії суддів, рішення суду про виправдання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам наданим сторонами кримінального провадження, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд дійшов до правильного висновку, що сторона обвинувачення не надала суду достатніх переконливих доказів на підтвердження наявності в діянні ОСОБА_9 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 1951, ч. 1 ст. 366 КК України, поза розумним сумнівом.

Колегія суддів зазначає, що апеляційний перегляд виправдувального вироку здійснюється відповідно до ст. 404 КПК України, і в апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної обставини, що передбачена ст.412 КПК України, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок, тому апеляційна скарга прокурора в частині скасування виправдувального вироку задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 липня 2019 року, яким ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, визнано невинуватим та виправдано, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4