Провадження № 11-кп/824/388/2020 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Галі, Республіки Грузії, громадянина Грузії, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 20.02.2003 за ч. 5 ст. 185 КК України на 8 років позбавлення волі;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
05 травня 2019 року приблизно о 03 год. 40 хв., ОСОБА_6 , спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі невстановлена особа) приїхали на автомобілі марки «Great Wall» д.н.з. НОМЕР_1 до будинку АДРЕСА_2 з метою підшукування квартири для вчинення крадіжки чужого майна.
Того ж дня, приблизно о 03 год. 55 хв., ОСОБА_6 , разом з невстановленою особою, діючи обопільно та узгоджено, згідно розподілених ролей, вийшовши з автомобіля попрямували до першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 . В подальшому ОСОБА_6 з невстановленою особою піднявшись на 4 поверх вказаного будинку, з метою власного збагачення, вирішили проникнути в квартиру АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення крадіжки чужого майна, приблизно о 04 год. 00 хв., за допомогою наявних у них спеціальних інструментів, зламали циліндричний механізм замка вхідних дверей до квартири АДРЕСА_3 , після чого ОСОБА_6 спільно з невстановленою особою проникли до приміщення даної квартири, звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_10 на загальну суму 29583 грн. 68 коп. та грошові кошти на загальну суму 124 грн. 83 коп.
Після чого, ОСОБА_6 разом з невстановленою особою з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, однак невдовзі ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та правову кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України свого рішення фактично не мотивував. Посилання суду першої інстанції у вироку на особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та утриманням останнім двох дітей, не є безумовними підставами для застосування ст. 75 КК України та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, щоб давало суду першої інстанції підстави для застосування ст. 75 КК України.
Крім того, як вважає апелянт, обставини вчинення злочину, а саме вчинення крадіжки групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, як легкого способу збагачення за рахунок чужого майна, попередня спланованість та узгодженість дій з іншим співучасником з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, ступінь тяжкості вказаного злочину, беззаперечно доводять те, що обвинувачений усвідомлював наслідки вчиненого кримінального діяння та бажав їх настання, а також свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, його схильність до вчинення злочинів, у тому числі проти власності, а також його свідоме бажання вести злочинний спосіб життя.
Також прокурор у своїй апеляційній скарзі звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, оскільки визнання обвинуваченим вини містить лише формальний характер та свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 з випробуванням належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній не працює, постійного джерела доходу не має, характеризується посередньо.
З урахуванням наведених доводів прокурор вважає, що висновки суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті, закріпленій в ст. 50 КК України, а відтак застосування положень ст. 75 КК України відносно обвинуваченого є неправильним.
На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_7 подані заперечення, в яких вона просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.
Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 , зокрема, при застосуванні статті 75 КК України, зазначених норм закону не дотримався, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам статті 370 КПК України щодо його законності. Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 , у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою, групою осіб, поєднаною з проникненням у житло, тобто у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами у їх сукупності, які досліджувались судом в ході судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному перегляду не підлягають і апелянтом не оспорюються. Разом з тим, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання згідно статті 75 КК України. Звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання. Суд першої інстанції у вироку обмежився формальним посиланням на дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме на наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей та на обставину, що пом`якшує відповідно до статті 66 КК України покарання та врахувавши тяжкість вчиненого злочину, прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, звільнивши ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України. Однак, щире каяття ОСОБА_6 , а також дані про його особу було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання наближеного до мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою конкретні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме за попередньою змовою, групою осіб з проникненням у житло, що значно підвищує ступінь суспільної небезпеки скоєного.
Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що ОСОБА_6 раніше судимий, у тому числі за злочин проти власності. У вироку, що оскаржується, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 не судимий в силу ст. 89 КК України, проте, як вбачається з довідки про судимість, попередня судимість ОСОБА_6 за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 20.02.2003 за ч. 5 ст. 185 КК Українинепогашена, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, належним чином не вмотивований, та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, а тому вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині застосування до нього положень ст. 75 КК України на підставі п. 4 ст. 409 КПК України, з ухваленням в цій частині свого вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів погоджується з обраним судом першої інстанції розміром та видом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не оспорюється також і прокурором. Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання не заслуговують на увагу.
Посилання захисника обвинуваченого у своїх запереченнях на апеляційну скаргу, щодо пропуску прокурором строку апеляційного оскарження вироку Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 , не заслуговує на увагу, так як в ході апеляційного розгляду справи прокурором надано докази про подачу апеляційної скарги через поштове відправлення в строк, передбачений ст. 395 КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 75 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 31 липня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 - скасувати в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4(чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4