Номер провадження: 11-сс/813/2040/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах власників майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.11.2019 р. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №000033 від 17.04.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №000033 від 17.04.2019 р. за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України було частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_13 та накладено арешт на майно відповідно до переліку в резолютивній частині оскаржуваної ухвали, вилучене 23.10.2019 р. в ході проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , торгово-складське приміщення №524, АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , торгово-складське приміщення №416, АДРЕСА_2 .
Відмовлено в накладенні арешту на грошові кошти у сумі 151 000 гривень, жорсткий диск сірого кольору, системний блок чорного кольору серійний номер 5514, опломбований №МХР 001108641.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що обставини, які дають підстави йому прийти до висновку про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину аргументовані доданими стороною обвинувачення до клопотання доказами, а саме: постановами про визнання речовими доказами від 25.10.2019, вилученими під час обшуків документами, в яких містяться відомості щодо обсягів продаж, неоподаткованих доходів та найманих працівників ( ОСОБА_11 (рнокпп НОМЕР_1 ), ОСОБА_8 (рнокпп НОМЕР_2 ), ОСОБА_14 , ОСОБА_9 (рнокпп НОМЕР_3 ), клопотання відповідає положенням ст. 170-173 КПК України та вилучені під час обшуку документи можуть містити відомості щодо вчиненого кримінального правопорушення, а тому підлягають арешту.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді представник ОСОБА_7 зазначив в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню з огляду на наступне:

1) слідчий суддя не врахував, що клопотання слідчого не містить обґрунтованості правових підстав, визначених ст.ст. 170-173, оскільки не зазначив які є розумні підозри вважати, що вилучені предмети є доказами злочину та не зазначив, чим слідчий обґрунтував необхідність накладення такого арешту та загроз знищення, приховування, або пошкодження вилученого майна;

2) накладення арешту на товарно-матеріальні цінності є також не обґрунтованим, адже слідчий не надає роз`яснення, яким чином накладення арешту на дитячий одяг дозволить провести належне досудове розслідування у кримінальному провадженні за ознаками ст. 212 КК України, та які саме сліди злочину містять на собі вказані речі;

3) в оскаржуваній ухвалі та в клопотанні слідчого немає жодного посилання на будь-які підстави вважати, що вилучені речі є доказами по справі;

4) кваліфікація кримінального провадження не відповідає тим предметам, які були вилучені у власників майна, а оскаржувана ухвала створюватиме перешкоди у проведенні господарської діяльності заявників;

5) слідчий суддя належним чином не обґрунтував співрозмірність накладення арешту на майно.

Посилаючись на наведені доводи, представник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотань слідчого, а вилучене майно повернути особам, у яких воно було вилучене.

Представник ОСОБА_7 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, причини неявки суду не повідомив, хоча про дату та час судового розгляду був поставлений до відома належним чином.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив в апеляційній скарзі відмовити, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати;3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що невстановлені особи протягом 2018-2019 років, діючи умисно, використовуючи реквізити підприємств-імпортерів, які здійснюють ввезення товарно-матеріальних цінностей на територію України через Одеську митницю ДФС, шляхом заниження фактурної вартості товарів, підміни їх номенклатури та супровідних документів, внесення до них недостовірних відомостей, зміни маршруту товарів та місць їх відвантаження, ухилились від сплати податків та інших обов`язкових платежів на загальну суму понад 5 млн. грн., що призвело до фактичного ненадходження коштів до державного бюджету в особливо великих розмірах.

Разом з тим, в рамках вказаного кримінального провадження, встановлено, що до незаконної діяльності причетна ОСОБА_12 (рнокпп НОМЕР_4 ). Так, вказана особа є фізичною особою підприємцем з 2003 року, основний вид діяльності - роздрібна торгівля взуттям і шкіряними виробами в спеціалізованих магазинах. ФОП ОСОБА_12 перебуває на податковому обліку в ГУ ДФС в Одеській області (Малиновський район м. Одеси), знаходиться на спрощеній системі оподаткування, є платником єдиного податку 2 групи, тобто осяг доходу відповідно до ст. 291 Податкового кодексу України, протягом календарного року не повинен перевищувати 1 500 000 грн.

Так, згідно податкової звітності, ФОП ОСОБА_12 , а саме податкової декларації платника єдиного податку фізичної особи підприємця, обсяг отриманого доходу в 2017 році склав 886 тис. грн., в 2018 році 939 тис. грн.

Разом з тим, встановлено, що ФОП ОСОБА_12 використовуючи ряд підприємств, що здійснюють імпорт товарів на митну територію України, придбає товари торгових марок « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та є їх офіційним представником на території України. В подальшому отриманий товар реалізує на території України особисто та через підконтрольних фізичних осіб підприємців: ОСОБА_11 (рнокпп НОМЕР_1 ), ОСОБА_8 (рнокпп НОМЕР_2 ), ОСОБА_14 , ОСОБА_9 (рнокпп НОМЕР_3 ), які фактично є найманими працівниками (реалізаторами) в місцях реалізації, без фактичного відображення отриманих доходів в податковій звітності в повному обсязі.

Встановлено, що реалізацію товарів остання здійснює через магазини, що розташовані на території м. Одеси та Одеської області, а також через інтернет магазин http://baykar-opt.com.ua.

Розрахування за придбанні товари здійснюється у готівковій та безготівковій формі шляхом перерахування на особисті банківські рахунки, які належать ОСОБА_12 та її підконтрольним особам.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_12 здійснює також фактично реалізацію мультибрендового одягу в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 », власником вказаного торгового знаку є її колишній чоловік ОСОБА_10 (рнокпп НОМЕР_5 ), який також допомагає останній та координує роботу щодо реалізації вищевказаних товарів. ОСОБА_10 є також фізичною особою підприємцем, перебуває на податковому обліку в ГУ ДФС в Одеській області (Київський район м. Одеси), знаходиться на спрощеній системі оподаткування, є платником єдиного податку 2 групи.

Так, згідно наявної інформації, ФОП ОСОБА_12 від реалізації товарів за період 2016 2018 роки отримала дохід на загальну суму 50 млн. грн. Враховуючи задекларований дохід, фактично неоподаткований валовий дохід за вказаний період склав 47 200 000 грн.

Тобто, ФОП ОСОБА_15 повинна була застосувати ставку єдиного податку у розмірі 15 відсотків, оскільки вона перевищила обсяги доходу, визначеного пунктами 1,2,3 і 5 статті 291.4 статті 291 Податкового Кодексу України.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, ФОП ОСОБА_12 ухилилась від сплати податків на загальну суму понад 7 млн. грн., що є особливо великим розміром та відповідальність за яке, передбачено ч. 3 ст. 212 КК України.

Разом з тим, встановлено, що реалізація товарів торгових марок: «BAYKAR7;, « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та інших здійснюється через торгово-складські приміщення №524 та №416, які розташовані на території ТОВ «Промтоварний ринок», а саме за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 20.

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, приміщення за вказаною адресою належать ТОВ «Промтоварний ринок» ().

Крім того, встановлено, що складські приміщення де здійснюється зберігання товарів торгових марок: « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та інших, а також з яких здійснюються відправлення товарів покупцям розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, право власності належить Авангардівській селищній раді Овідоіпольського району Одеської області () та іншим.

Також встановлено, що магазин « ІНФОРМАЦІЯ_5 » з продажу взуття та одягу де здійснює фінансово-господарську діяльність ФОП ОСОБА_12 розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, приміщення за вказаною адресою належать ОСОБА_16 (рнокпп НОМЕР_6 ) та ОСОБА_17

23.10.2019 р. згідно ухвал слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси проведено обшуки за вищевказаними адресами, в ході яких виявлено та вилучено копії видаткових накладних, товарно-матеріальні цінності, одяг та інше майно.

Вилученні документи містять відомості щодо реалізації товарів торгових марок: « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а також осіб причетних до її реалізації. Разом з тим, документи містять відомості щодо фактичних об`ємів реалізації товарів, розрахункових рахунків на які здійснюються перерахування грошових коштів за реалізовані товари, адреси інших магазинів та осіб відповідальних за їх діяльність.

Як вбачається зі змісту клопотань слідчого про арешт майна (т. 1, а.п. 1-7), (т. 2, а.п. 1-10), (т. 3, а.п. 1-7), (т. 4, а.п. 1-8), як на підставу накладення арешту на майно слідчий послався на необхідність збереження, вилученого в ході проведення обшуків майна, яке є речовим доказом, є знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі його сліди, та містять інші відомості , які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

В свою чергу, відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесено 17.04.2019 р. до ЄРДР за №000033 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а саме умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку,якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

При цьому, до своїх клопотань про накладення арешту на вилучені за вищевказаними адресами речі та майно слідчим долучено витяг з ЄРДР, повідомлення про злочин оперуповноваженого ОУ ГУ ДФС в Одеській області, рапорт, в якому зазначено, що ОСОБА_12 , з урахуванням наявних відомостей навмисно ухилилась від сплати податків у особливо великих розмірах та рапорт щодо зберігання документації та речей за зазначеними вище адресами.

Інших будь-яких документів, які б підтверджували зазначені в клопотання обставини, на які посилається слідчий, клопотання не містить. До нього не додано жодного документу, який би вказував на здійснення особами,майно яких було вилучене, підприємницької діяльності, відсутні відомості податкової звітності, на які посилається о/у ОСОБА_18 в своєму рапорті, долученому до клопотання, постанов про визнання, вилучених предметів та речей в якості речових доказів, жодних документів, які вказують на підтвердження хоча б приблизних сум несплати податків у вигляді висновку на підставі аналізу податкових накладних, зважаючи на те, що досудове розслідування розпочате ще у квітні 2019 року, конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження вилученим майном, в тому числі роздруківки поштових відправлень та одержань «підконтрольними ОСОБА_12 особами» не облікованих товарів, про які також йдеться в рапорті о/у ОСОБА_18 (т. 4, а.п. 17-18), аналізу роздруківок банківських рахунків вказаних осіб, які як зазначено у клопотанні, розраховуються за придбані товари, в тому числі, за допомогою особистих банківських карток. Зазначаючи про суми не задекларованих доходів ОСОБА_12 , слідчий не долучив будь-якого документ, який би показував взагалі будь-які доходи останньої за вказані періоди.
В свою чергу, мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення статей 170-173 КПК України зазначив, що існують підстави вважати, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення злочину, яка аргументована доданими стороною обвинувачення до клопотання доказами, а саме: постановами про визнання речовими доказами від 25.10.2019, вилученими під час обшуків документами, в яких містяться відомості щодо обсягів продаж, неоподаткованих доходів та найманих працівників ( ОСОБА_11 (рнокпп НОМЕР_1 ), ОСОБА_8 (рнокпп НОМЕР_2 ), ОСОБА_14 , ОСОБА_9 (рнокпп НОМЕР_3 ), вилучені під час обшуку документи та товарно-матеріальні цінності можуть містити відомості щодо вчиненого кримінального правопорушення, тобто є речовими доказами.

Разом з тим, відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається зі змісту клопотання, воно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки, на виконання зазначеної норми закону, слідчий належним чином не мотивував своє клопотання та не навів належних та допустимих доказів, які його підтверджують.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона копіює зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, проте не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, при цьому, слідчий суддя посилається в ухвалі на постанови слідчого від 25.10.2019 р. про визнання вилученого в ході обшуків майна як речових доказів, натомість жодне з клопотань з долученими до нього матеріалами, якими підтверджуються їх доводи, не містять таких постанов, та останні були долучені вже під час їх розгляду у суді першої інстанції, тим самим слідчим не виконані вимоги п.1 ч. 2 ст. 170 КПК України та не вказано у клопотанні, чи визнані виявлені та вилучені предмети, речі, в тому числі грошові кошти речовими доказами по справі, а тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду при прийнятті до розгляду клопотань слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на їх невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.

Більш того, як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді, розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення відповідно до клопотання слідчого, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту необхідне для забезпечення можливості встановлення важливих обставин в кримінальному провадженні.

Задовольняючи апеляційну скаргу захисника частково, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже колегія суддів вважає, що при розгляді клопотань слідчого ОСОБА_13 слідчим суддею були допущені, перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту їх отримання.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.11.2019 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження,внесеного до ЄРДР за №000033 від 17.04.2019 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 212 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_13 про накладення арешту на майно, вилучене 23.10.2019 р. в ході проведення обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , торгово-складське приміщення № 524, АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , торгово-складське приміщення №416, АДРЕСА_2 накладення арешту на майно,в рамках кримінального провадження №000033 від 17.04.2019 р. повернути прокурору процесуальному керівнику у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4