ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1076/20 Справа № 192/559/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000375, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 12.01.2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який сплачений 15.01.2018 року;
- 14.08.2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309, 75 КК України до трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;
- 13.02.2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 ККУ до трьох років шести місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;
- 16.04.2019 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ч.2 ст.309 КК України до чотирьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на три роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікацію його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КК України,просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.04.2019 року остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, встановлених п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що засуджений свою вину у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 309 КК України визнав у повному обсязі, судом встановлено обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, при цьому обвинуваченому призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, в той час як суд мав керуватися вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, що в даному випадку становить 3 роки 4 місяці.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.04.2019року більш суворим покаранням призначеним цим вироком у виді п`яти років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначивши іспитовий строк 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Згідно з вироком, 01.06.2018 знаходячись в м. Дніпро приблизно о 21-00 годині ОСОБА_7 замовив через Інтернет мережу у невстановленої в ході досудового слідства особи наркотичний засіб «опій екстраційний» масою 2,3252 г. для особистого вживання без мети збуту, який необхідно було забрати у закладці поблизу гаражів в с. Аполлонівка, Солонянського району Дніпропетровської області.

01.06.2018близько 23-30 год. прибувши до с. Аполонівка, вул. Військове містечко, поблизу гаража дістав із закладки наркотичний засіб «опій екстраційний» масою 2,3252 г., тим самим незаконно придбав, який поклав до кишені свого одягу та незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
01.06.2018 близько 23-50 ОСОБА_7 було зупинено та опинившись в умовах, що в подальшому унеможливлювали зберігання наркотичного засобу в с. Аполлонівка, вул. Військове містечко, поблизу прилеглої території ДУ «Солонянська виправна колонія (№21)», з правої кишені кофти ОСОБА_7 видав наркотичний засіб «опій екстраційний» загальною масою 2,3252 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Що стосується тверджень першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КІІК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КІІК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 етапі 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

У цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, в той час, як суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно вирішив питання щодо призначення покарання, оскільки, призначене судом покарання у виді 5 років позбавлення волі за ч.2 ст.309 КК України, перевищує 2/3 максимального строку, який становить 3 роки 4 місяці.
З огляду на вищенаведене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст.69-1 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.04.2019 року , остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю3 (три) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 , такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4