ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11сс/818/142/20 Головуючий 1ї інстанції ОСОБА_1
Категорія : у порядку КПК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
представника власника
майна - адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРАЙМФОРТ» на ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання слідчого Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0005206 від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2019 року задоволено клопотання слідчого Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0005206 від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Накладено арешт на зазначене в клопотанні майно, а саме: касовий апарат «GTECH» модель GT402/OM серійний номер 011886; принтер до касового апарату «TRANSACT» модель 280-02L; клавіатури до комп`ютерів в кількості 9 шт.; мишки комп`ютерні в кількості 9 шт.; апарат для перевірки грошових коштів серійний номер 20232776; апарат для перевірки грошових коштів модель «DORS 110» серійний номер 134219; розтер чорного кольору «Annex A» модель Х2000 серійний номер 01310J05100739; розтер сірого кольору модель «DES-1016D» серни номер F3PZ19B002082; розтер «D-Link» модель «DES-1008D» серійний номер F3PW3A1055675; розтер «CISCO» сірого кольору серійний номер NK S 11121364; монітор «PHILIPS» модель 226V3LAB5/01 серійний номер UK0A; монітор «LG W1946S» серійний номер 108RAET44932; монітор «ASER» модель «В193WB» серійний номер ETLBTD9E4242; монітор «ASER» модель «В193WB» серійний номер ETLBTEEB54223; монітор «ASER» модель «В193WB» серійний номер ETLBLOC05710817C2A403D; монітор «ASER» модель «В193WF» серійний номер ETLBT080440080A4CD4223; монітор «ASUS» модель «ABLMTF034134»; монітор «ASER» модель «В193W» серійний номер ETLBT90D4246; монітор «WIEWSONIC» модель «WS13380» серійний номер «S0Z105021743»; монітор «WIEWSONIC» модель «WS13380» серійний номер «S0Z105021747»; монітор «WIEWSONIC» модель «WS13380» серійний номер «S0Z105021750»; монітор «WIEWSONIC» модель «WS13380» серійний номер «S0Z104921217»; монітор «WIEWSONIC» модель «WS13380» серійний номер «S0Z»; монітор «WIEWSONIC» модель «WS13380» серійний номер «S0Z105021744»; монітор «WIEWSONIC» модель «WS13380» серійний номер «S0Z105021636»; монітор «WIEWSONIC» модель «WS13380» серійний номер «S0Z105021734»; монітор «WIEWSONIC» модель «WS13380» серійний номер «S0Z105021733»; монітор «HANNS-G» серійний номер 923BF3XY04168; телевізор «LG» модель «47LS560T-2C» серійний номер 210WRPD59632; телевізор «LG» модель «42LK430ZQ» серійний номер 202RASJ13134; телевізор «LG» модель «42LD421ZB» серійний номер 105RAA36960; телевізор «BRAVIS» модель «LH4021BF» серійний номер відсутній; телевізор «BRAVIS» модель «LH4021BF» серійний номер LEDLH4021BF35; телевізор «BRAVIS» модель «LH4021BF» серійний номер LEDLH4021BF58; телевізор «BRAVIS» модель «LH4021BF» серійний номер LEDLH4021BF26; телевізор «BRAVIS» модель «DH3230BH» серійний номер відсутній; телевізор «BRAVIS» модель «DH3230BH» серійний номер ……ВН86; телевізор «BRAVIS» модель «DH3230BH» серійний номер DH32BH60; телевізор «BRAVIS» модель «DH3230BH» серійний номер ……H77; телевізор «BRAVIS» модель «DH3210BH» серійний номер 20075036; телевізор «SHARP» модель «LC32S7E-BK» серійний номер 102102834; телевізор «TOSHIBA» модель «32РВ1V1» серійний номер B37V13A21878A1; телевізор «SHARP» модель «3287E-BK» серійний номер 102103514; телевізор «LG» модель «32CS460TZA» серійний номер 211RAAV4N328; телевізор «LG» модель «32CS560ZT» серійний номер 304RAZA03869; телевізор «LG» модель «42CS560ZD» серійний номер 302RAFQOF299»; телевізор «LG» модель «42CS460ZD» серійний номер 209RAGK05079».

Монітор «DELL» серійний номер «CN-OCHRYK-74445-01E966S»; монітор «DELL» серійний номер «OXP276-64 180-71F-OZHL»; монітор «HP» серійний номер «CNC849Q29L»; монітор «DELL» серійний номер «OXP276-64 180-71F-1GXL»; монітор «DELL» серійний номер «OXP276-64 180-71F-OXXL»; монітор «DELL» серійний номер «CN-OCHRYK-7444-01E231S»; монітор «DELL» серійний номер «CN-OCHRYK-7444-01E948S»; монітор «DELL» серійний номер «CN-OCHRYK-7444-01E-AE8S»; монітор «DELL» серійний номер «CN-ODY296-71618-758-ANKU»; монітор «DELL» серійний номер «CN-ODY296-71618-758-AGaT»; монітор «HP» серійний номер «CNC849Q2FC»; монітор «DELL» серійний номер «OXP276-64 180-71F-OYBL»; книга відгуків та пропозицій, копія сертифіката відповідності, копія ліцензії, стіл рулетка.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, адвокат ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «ПРАЙМФОРТ», звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вказану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання про арешт майна.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат посилався на розгляд клопотання без виклику власника майна, незважаючи на те, що дані власника майна були в загальному доступі в інтернеті. В ухвалі не зазначено відомостей про власників майна, вилученого в приміщенні. Доказів того, що арештоване майно має ознаки речових доказів в ухвалі не наведено, так як і належності вилученого майна до злочинної діяльності. Вилучені термінали електронної системи прийняття ставок державної лотереї дозволені законом. Сертифікований виріб, який використовуються виключно для розповсюдження державних лотерей. Жодного рішення слідчого про визнання вилученого майна речовими доказами клопотання не містить.

Арешт майна позбавляє підприємство здійснювати свою діяльність і обмежує права та інтереси власника майна ТОВ «ПРАЙМФОРТ». Суд не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту для власників майна.
Слідчим не додані до матеріалів клопотання дані про законне заняття власника діяльністю по розповсюдженню державних лотерей, а протокол обшуку не містить зауважень до протоколу, доданих представником власника майна, що порушило його право на захист. Органами досудового розслідування не визначено яким ознакам ст. 98 КПК України відповідає майно, а слідчим до клопотання не додано постанову про визнання вилученого майна речовим доказом. Також не додано жодних відомостей про дозвіл слідчого судді на проникнення до іншого володіння особи та обшук приміщення. Обшук ТОВ «ПРАЙМФОРТ» проведено без ухвали слідчого судді незаконно, в порядку ст. 233 КПК України, у зв`язку з чим воно має вважатись тимчасово вилученим. Вилучене майно не відноситься до гральних автоматів , не використовувалось та не могло використовуватись для азартних ігор. Обшук та вилучення майна проведено у юридичної особи, яка не має жодного відношення до грального бізнесу, а здійснює розповсюдження державних лотерей. Його діяльність законна. Крім того, доступ до електронних носії інформації власниками не обмежувався. Арешт був накладений незаконно та необґрунтовано, а тому ухвала про арешт майна має бути скасована.
Вислухавши доповідь судді, пояснення адвоката, перевіривши представлені матеріали судового провадження, колегія суддів до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у провадженні слідчого відділу Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області перебуває кримінальне провадження № 0005206 від 20.12.2019 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

З копії ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.12.2019 р. про дозвіл на обшук видно, що під час досудового розслідування були допитані свідки, які підтвердили факт роботи залу гральних авоматів.

23.12.2019 р. слідчий поліції ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова з клопотанням про арешт майна у вказаному кримінальному провадженні. В обгрунтування клопотання слідчий зазначив, що 20.12.2019 до Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області надійшло повідомлення від оператора «102» про те, що на території Шевченківського району м. Харкова незаконно працює ряд гральних закладів. Під час проведення огляду місця події за адресою АДРЕСА_1 було встановлено, що фактично за вказаною адресою незаконно працює зал гральних автоматів, тобто здійснюється діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, де здійснюються азартні ігри, тобто такі ігри, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадку. 22.12.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова було проведено обшук приміщення ігрового салону розташованого за адресою АДРЕСА_1 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено вказане у клопотанні майно. Повернення вилученого майна може негативно вплинути на встановлення істини по кримінальному провадженню, оскільки у разі повернення зазначених предметів можуть бути вжиті заходи та вчинені дії, направлені на їх знищення або переховування, що може значно ускладнити або взагалі унеможливить встановлення об`єктивної істини у кримінальному проваджені, а також призначення та проведення необхідних судових експертиз. Просив накласти арешт на вилучене майно, відповідно до положень ст. 98 КПК України, може містити відомості, які у подальшому будуть використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що вищевказане майно є доказом злочину. Не застосування арешту на дане майно може привести до його відчуження, приховування, втрати або настання інших наслідків, які можуть перешкодити здійсненню досудового розслідування.
Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2019 року вказане клопотання слідчого було задоволено та накладено арешт на зазначене в клопотанні майно.
Приймаючи рішення про накладення арешту на майно, вилучене в ході огляду місця події, суд першої інстанції мотивував таку необхідність саме тим, що прокурором доведено наявність вважати, що було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України, вищевказане майно, вилучене в ході огляду місця події, має значення для забезпечення даного кримінального провадження, є підстави вважати, що це майно є доказом злочину, воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна, прийшов к висновку про задоволення клопотання про накладення арешту на вказане майно.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме у рішенні по справі «Жушман проти України», де зазначається «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».

Згідно положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Також, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України" судом наголошено на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див.також рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див.рішення у справі " Лемуан проти Франції", від 22 вересня 1994 року та "Кушоглу проти Болгарії" від 10 травня 2007 року).

Суд також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. Рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льон рот проти Швеції"). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див. Рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства").

Відповідно до ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Відповідно до положень статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вилучене, під час обшуку, 22.12.2019 р., майно підлягає арешту, оскільки не застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна може в подальшому перешкодити кримінальному провадженню, оскільки існує ризик того, що у разі не накладення арешту існує можливість відчужити, змінити, переробити, зіпсувати, передати вказане майно іншим особам до закінчення досудового розслідування. Вимоги клопотання, на даному етапі досудового розслідування, виправдовують втручання у права і інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.

З урахуванням вказаних обставин та з метою уникнення негативних наслідків, які можуть перешкодити проведенню всебічного та повного досудового розслідування, з метою запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження майна в даному кримінальному провадженні, суд дійшов вірного висновку про наявність правових підстав до арешту майна, враховуючи можливість використання його як доказу у даному кримінальному провадженні, наслідки арешту майна, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є накладення арешту на майно.

Судова колегія враховує, що вказаний захід забезпечення майна є тимчасовим заходом, а тому у подальшому його власник має право звернутися із клопотанням про скасування даного арешту і вилучене майно йому буде повернуто згідно положень ст. 174 КПК України.

Посилання апелянта в апеляційній скарзі на допущені порушення під час проведення обшуку, відсутність даних в протоколі обшуку про зауваження до протоколу та відсутність правових підстав для арешту майна не ґрунтуються на матеріалах справи. Вилучене майно відповідає критеріям, зазначеним в ст. 98 КПК України, як майно, що було знаряддям вчинення кримінального правопорушення або зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді від 22.12.2019 р., копія якої надана слідчим до матеріалів клопотання. В протоколі обшуку від 22.12.2019 слідчим зазначено стосовно відсутності зауважень з боку учасників, за участі яких проводився обшук. При цьому, представником ОСОБА_8 зауважень до протоколу не зазначено. Розгляд справи без власника майна також не свідчить про необгрунтованість ухвали слідчого судді і не може слугувати підставою для відмови в задоволенні клопотання про арешт майна.

Посилання на відсутність постанови про визнання вилученого майна речовими доказами та необґрунтування відповідності зазначеного майна критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, також не свідчить про незаконність судового рішення. Майно, на яке спрямоване кримінальне правопорушення підлягає арешту незалежно від того, хто є його власником, де знаходиться і незалежно від того, чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування запобіжного заходу, а саме: запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховування) на певне майно, що перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні. Арешт майна, з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів, є самостійною правовою підставою для арешту, поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від дій останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Посилання на законність діяльності ТОВ «ПРАЙМФОРТ» не свідчить про необгрунтованість ухвали слідчого судді. На даному етапі провадження судом не вирішуються питання стосовно законної або незаконної діяльності, оскільки такі питання судом вирішуються під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювання доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначає лише, чи може майно бути предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, або воно набуте злочинним шляхом чи є доходом від вчиненого злочину або за рахунок доходів від вчиненого злочину та чи містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
За таких обставин ухвалу слідчого судді слід вважати такою, що відповідає вимогам ч.1 ст.173 КПК України і підстав для її скасування з мотивів вказаних в апеляційній скарзі апелянта, на думку колегії суддів, немає.

Керуючись ст. ст. 98, 170, 171, 172, 404, 422 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРАЙМФОРТ» залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2019 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді