Номер провадження: 11-кп/813/357/20
Номер справи місцевого суду: 523/7525/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.04.2018 у кримінальному провадженні №0002119, внесеному до ЄРДР 04.05.2017, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Руставі, грузина, громадянина Грузії, має дозвіл на тимчасове проживання на території України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не має судимості,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) місяців.

Вироком суду щодо ОСОБА_9 змінений запобіжний захід на особисте зобов`язання, звільнено засудженого з-під варти в залі суду, з урахуванням повного відбуття призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України у строк відбутого основного покарання ОСОБА_9 зараховано час його попереднього ув`язнення в період з 04.05.2017 до 18.04.2018 у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що він 03.05.2017 приблизно о 23 годині 55 хвилин, разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, діючи з корисливих мотивів, маючи протиправний та корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, перебуваючи у маршрутному таксі №146, яке рухалось по вул. Миколаївська дорога в м. Одесі від зупинки «Метро», побачили раніше незнайому їм ОСОБА_10 , майно якої визнали об`єктом свого злочинного посягання. Не показуючи своїх дійсних намірів, ОСОБА_9 став спілкуватись з потерпілою ОСОБА_10 , спитавши її котра година, в цей саме час невстановлена слідством особа запитала про номер маршрутного таксі в якому вони їхали, від чого остання втратила пильність. Далі, реалізуючи свій протиправний умисел, коли потерпіла спілкувалась із невстановленою слідством особою, ОСОБА_9 потягнувся до сумки потерпілої ОСОБА_10 та дістав гаманець червоного кольору, вартістю 250 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 480 гривень та вважав, що його дії не будуть помічені, тримав гаманець у своїй руці. В цей саме час, потерпіла ОСОБА_10 , побачивши протиправні дії ОСОБА_9 намагалась їх присікти, однак ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа вибігли через двері маршрутного таксі, яке зупинилось на зупинці «Молода Гвардія» по проспекту Добровольського в м. Одесі. В подальшому ОСОБА_9 був затриманий пасажиром маршрутного таксі ОСОБА_11 біля зупинки громадського транспорту «Молода Гвардія» по вул. Південна в м. Одеса. Таким чином, своїми діями ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа завдали матеріального збитку ОСОБА_10 на загальну суму 730 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи вирок в частині доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що при призначенні обвинуваченому міри покарання районний суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме ст. 69 КК України, що в кінцевому рахунку призвело до призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання.

Вказує, що районним судом призначено таке покарання без належного врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи засудженого, не надано оцінки способу його життя, характеристиці та конкретних обставин справи, що згідно зі ст. 409 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення. Так, прокурор зазначає, що всупереч вимогам ст. 69 КК України, суд недостатньою мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, обставини, що характеризують поведінку ОСОБА_9 , як схильну до вчинення злочину, те, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, будь-якої участі в громадській діяльності не приймає. Також відшкодування шкоди потерпілій відбулось шляхом повернення викраденого майна, яке було вилучено під час затримання ОСОБА_9 відразу після вчинення кримінального правопорушення. Крім того, прокурор наголошує, що судом не враховано те, що засуджений під час досудового розслідування свою вину не визнавав, а визнав лише в ході судового розгляду, що в свою чергу свідчить про неможливість врахування такого фактору як активне сприяння розкриття злочину.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, думку захисника обвинуваченого, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги і просила залишити оскаржений вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції, за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оскаржуються та судове засідання проведено у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України, тобто без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд зобов`язаний з`ясувати у учасників кримінального провадження чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно журналу судового засідання від 13.04.2018 встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції вину свою визнав частково, зазначивши, що він викрав гаманець потерпілої. При цьому, будь-яких відомостей щодо відкритого чи таємного викрадення майна потерпілої, наявності умислу та попередньої змови з іншою особою, в показаннях обвинуваченого не відображено (а. с. 71-72).

Судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України залишено поза увагою та обставина, що обвинувачений ОСОБА_9 не визнавав своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та застосовано спрощену процедуру дослідження доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Про неможливість застосування спрощеної процедури дослідження доказів у разі, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, також зазначено і в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 в справі №521/11693/16, згідно висновку якого зазначено, що, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру застосовано бути не може.

На думку апеляційного суду, факт невизнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_9 підтверджується також доводами апеляційної скарги прокурора.

При цьому, згідно матеріалів кримінального провадження не можливо перевірити факт повного чи часткового визнання винуватості обвинуваченим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в суді першої інстанції, так як в журналі судового засідання не зазначено показання обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обставин вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а в мотивувальній частині вироку, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, також не зазначено показання обвинуваченого, наданих ним в суді першої інстанції.

Крім цього, згідно з вступної частини оскарженого вироку, судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_9 не судимий в силу ст. 89 КК України.

При цьому, дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що в матеріалах справи відсутня довідка про судимість ОСОБА_9 , в зв`язку з чим, незрозуміло на підставі яких доказів, районний суд прийшов до зазначеного висновку, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Таким чином допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З огляду на викладене, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002119, внесеному до ЄРДР 04.05.2017, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 411, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.04.2018 у кримінальному провадженні №0002119, внесеному до ЄРДР 04.05.2017, відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0002119, внесеному до ЄРДР 04.05.2017, відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 2 ст. 186 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4