КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 379/110/18 Провадження № 11-кп/824/1184/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000470 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Таращанського районного суду Київської області від 28 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федотово, Вологодської області, Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.12.2007 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки;
- 02.12.2009 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;
- 12.02.2014 Таращанським районним судом Київської області від за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 9 місяців, звільнений 22.01.2015 з Бучанської виправної колонії № 85 по відбуттю строку покарання;
- 20.11.2017 Таращанським районним судом Київської області від за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
- 03.09.2018 Таращанським районним судом Київської області за ч.1 ст. 121 КК України, ухвалою Київського апеляційного суду від 21.03.2019 вирок змінено, призначено покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді п`яти років позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді семи років позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Вироком Таращанського районного суду Київської області від 28 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, переведеного на підставі ст. 72 КК України в один рік позбавлення волі, приєднано повністю покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, призначене вироком Таращанського районного суду Київської області від 03.09.2018, який змінений ухвалою Київського апеляційного суду від 21.03.2019, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді шести років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 14 червня 2018 року.

В доводах апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок Таращанського районного суду Київської області від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Прокурор вказує, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий та має непогашену судимість.
Апелянт звертає увагу, що незважаючи на низку судимостей, обвинувачений ОСОБА_6 продовжував вчиняти нові злочини після відбуття покарання за попередні злочини та вчинив злочин проти життя та здоров`я людини після вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, що свідчить про те, що останній належних висновків для себе не зробив та є особою, яка має підвищену суспільну небезпечність.
Крім того прокурор зазначає, що обвинувачений за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не одружений, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння та на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі за вироком Таращанського районного суду від 03 вересня 2018 року.
В апеляційній скарзі апелянт також звертає увагу суду на те, що обвинувачений свою вину у скоєному злочині не визнав, вибачення у потерпілої не просив.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що його вина у скоєному злочині відсутня та пояснює наступне. Так, 09 грудня 2017 року близько 17 год. 00 хв., разом із своєю співмешканкою ОСОБА_10 перебував у магазині «Меркурій», в момент коли продавець ОСОБА_11 зробила зауваження його співмешканці, він також попросив останню зважити продукти та розрахуватись за них. Пояснює, що з продавцем намагався не сваритись, але його співмешканка вступила в словесний конфлікт з потерпілою, на що він зробив їм обом зауваження, однак конфлікт не припинявся і тоді він попросив свою співмешканку викликати поліцію та залишивши свої речі в магазині вийшов з нього. Через деякий час із магазину вийшла ОСОБА_10 , слідом за нею потерпіла.
ОСОБА_6 вказує, що він не знає що відбувалось в магазині коли він з нього вийшов. В подальшому зазначає, що потерпіла почала їм погрожувати і комусь телефонувати. Через деякий час приїхав її зять, вийшовши з машини та підійшовши ззаду, наніс удар невідомим предметом по голові обвинуваченого. В подальшому між ними почалась тяганина та після того як апелянт впав на землю, ОСОБА_12 зять потерпілої наніс йому численні удари в район голови та верхньої частини тіла, що підтверджується висновком експерта від 11 грудня 2017 року.
Апелянт зазначає, що під час досудового слідства на нього чинили тиск прокурор та слідчий, в результаті чого він написав заяву про те, що він шарпнув потерпілу за куртку, однак це спростовується показаннями потерпілої. Та вказує, що слідчий та прокурор погрожували, що у разі якщо він не напише зазначену заяву, то його співмешканку ОСОБА_10 притягнуть до кримінальної відповідальності та позбавлять батьківських прав на її дитину.
Обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою висновок експертизи, відповідно до якого він мав численні тілесні ушкодження.
Вказує, що під час судового розгляду потерпіла плуталась в показаннях, при цьому свідчення зятя потерпілої ОСОБА_13 не були розглянуті як критичні, в той час як він є родичем потерпілої, а відтак і зацікавленою особою.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник зазначає, що обвинувачений вину в скоєному злочині не визнає в повному обсязі, та пояснював суду, що між потерпілою та ним з його цивільною дружиною ОСОБА_10 виникло непорозуміння. При цьому будь - яких тілесних ушкоджень потерпілій він не наносив. Сам обвинувачений зазнав тілесних ушкоджень від зятя потерпілої.
Апелянт вказує, що потерпіла надавала показання, що ОСОБА_6 наносив їй тілесні ушкодження, кричав до неї, лаявся, потім намагався затіяти бійку з ОСОБА_14 та сусідом ОСОБА_15 , при цьому вказані свідки у судовому засіданні спростували її показання та зазначили, що не підходили і близько до місця події. Також потерпіла вказувала, що у ОСОБА_6 потім ніби то почався приступ, при якому він почав падати на землю та з його рота пішла піна.
Прямі свідки, які б підтвердили показання потерпілої відсутні.
Захисник зазначає, що протокол слідчого експерименту з потерпілою від 11 грудня 2017 року із застосуванням відеозапису, на який посилається суд у вироку, не може бути в даному випадку належним доказом, оскільки на відеозаписі вбачається, що слідчий експеримент проведено в службовому кабінеті, а не на місці події, потерпіла просто розповіла про обставини справи, а не було відтворено події інкримінованого злочину згідно з вимог ст. 240 КПК України.
Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що висновок судово-медичної експертизи № 148 від 11 грудня 2017 року, яка проведена судовим експертом Таращанського відділення Київського обласного бюро судово-медичної експертизи, який є комунальним закладом Київської обласної ради, не відповідає діючому законодавству, тому мав би бути визнаний судом недопустимим доказом.

Судом першої інстанції встановлено, що 09 грудня 2017 року приблизно о 17 год. 00 хв. ОСОБА_6 разом із своєю співмешканкою ОСОБА_10 перебував всередині продуктового магазину «Меркурій», який знаходиться за адресою: Київська обл., Таращанський р-н, с. Лісовичі, вул. Перемоги, буд. 91. У цей час продавець магазину ОСОБА_16 побачила, що ОСОБА_10 має намір придбати фрукти без зважування, та зробила їй зауваження.
У відповідь ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок в частині діяльності торгового закладу, з мотивів явної неповаги до суспільства, що проявилась у відкрито вираженому, очевидному для винного, зневажливому ставленні до громадського порядку, ігноруванні існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, з особливою зухвалістю, яка виразилась в порушенні громадського порядку, що супроводжувалось нецензурною лайкою та насильством із заподіянням тілесних ушкоджень та призвело до припинення роботи торгового закладу, особливій нахабності та грубості, руками шарпнув ОСОБА_16 за верхній одяг, після чого кулаком правої руки завдав їй один удар в праве око.
Після цього, коли ОСОБА_16 намагалася покликати сторонніх осіб на допомогу, ОСОБА_6 не заспокоївся та, продовжуючи свої протиправні дії, голосно висловлюючись нецензурною лайкою та висловлюючи образи на адресу продавця магазину, виражаючи прагнення протиставити себе суспільству, проявити грубу силу та п`яну хвацькість, правою ногою наніс їй один удар в праву ногу.
Вказаними діями ОСОБА_6 принизив людську гідність ОСОБА_16 , завдавши їй моральну та фізичну шкоду, та порушив нормальну діяльність закладу торгівлі.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_16 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синця на повіках правого ока, синця у верхній третині правого стегна, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 148 від 11.12.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Під час апеляційного розгляду від прокурора надійшла заява про відмову від апеляційної скарги на вирок Таращанського районного суду Київської області від 28 листопада 2019 року, щодо ОСОБА_6 визнаного винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, у зв`язку з чим доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора не перевірялись колегією суддів.

В суді апеляційної інстанції прокурор заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, обвинувачений та захисник підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, суд всебічно, повно дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив докази, як того вимагають приписи ст. 94 КПК України, перевірив доводи сторони захисту, навівши в обвинувальному вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, предметом дослідження суду першої інстанції були доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до вчиненого злочину, тобто фактично ті ж доводи, які викладені ним та його захисником в апеляційних скаргах.
Проте, така позиція обвинуваченого спростовується показаннями потерпілої ОСОБА_16 , яка показала, що ОСОБА_6 висловлювався щодо неї нецензурною лайкою та вдарив її кулаком правої руки в праве око, а в подальшому, коли вона почала тікати, вдарив її у верхню частину правого бедра, показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які показали, що бачили події, які відбувались біля магазину «Меркурій», зокрема, що обвинуваченому ОСОБА_6 ніхто не наносив удари та, що останній перебував у стані алкогольного сп`яніння, висновком судово-медичного експерта та іншими доказами, які були досліджені як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду провадження.
В доводах апеляційної скарги захисник звертає увагу суду на протокол слідчого експерименту з потерпілою, який, на його думку, не може бути належним доказом.
Так, судом апеляційної інстанції був досліджений протокол слідчого експерименту від 11 грудня 2017 року з відеозаписом слідчої дії, із якого вбачається, що під час проведення слідчого експерименту були присутні слідчий, спеціаліст, статист та потерпіла ОСОБА_16 , яка надала показання щодо обставин злочину вчиненого обвинуваченим та відтворила події злочину, зокрема механізм нанесення їй ударів ОСОБА_6 .
Дана слідча дія проведена у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, тому отримані за результатами її проведення відомості є належними та допустимим доказами.
Показання потерпілої ОСОБА_16 є детальними, послідовними та повністю узгоджуються із показаннями, наданими нею у суді першої інстанції, що свідчить про необґрунтованість доводів апелянта про наявність у показаннях потерпілої неточностей.
Також апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апелянта про те, що відносно обвинуваченого ОСОБА_6 чинився тиск з боку прокурора та слідчого.
Дана обставина була предметом дослідження судом першої інстанції та не знайшла свого підтвердження, про що зазначено у вироку суду.
Щодо наявності у обвинуваченого тілесних ушкоджень, про які зазначено в апеляційній скарзі, то апеляційний суд звертає увагу, що за заявою ОСОБА_6 були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення ОСОБА_19 щодо ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст. 125 КК України. Вказане кримінальне провадження було закрито у зв`язку з встановленням відсутності події злочину. Прийняте рішення ОСОБА_6 не оскаржене.
Судом апеляційної інстанції був досліджений висновок судово-медичного експерта № 148 від 11 грудня 2017 року, проведений Таращанським відділенням Київського обласного бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України, при цьому порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні судово-медичної експертизи колегією суддів не встановлено.
Так, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про судову експертизу», до державних спеціалізованих установ належать науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України.
Відтак, доводи захисника про те, що висновок судово-медичного експерта № 148 від 11 грудня 2017 року, не може бути належним доказом у справі з тих підстав, що проведений комунальним закладом Київської обласної ради, є необґрунтованим.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 296 України.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд у відповідності до положень ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що пом`якшують покарання.

Судом враховано також те, що ОСОБА_6 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, що вірно розцінено судом як обставини, які обтяжують покарання.
Крім того, судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_20 , а тому суд першої інстанції вірно дійшов висновку про призначення покарання у межах санкції ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відтак рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання у виді двох років обмеження волі, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України тає достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів
Також суд першої інстанції вірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання із застосуванням ст. 72 КК України, шляхом повного складання призначених покарань та остаточно призначив ОСОБА_6 покарання у виді шести років позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволенння.
Вирок Таращанського районного суду Київської області від 28 листопада 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4