У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР за № 0003375, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 травня 2018 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрований та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
Цим же вироком засуджений ОСОБА_7 , вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 22.11.2016 р. та остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просила вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 травня 2018 року змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину крадіжку поєднану з проникненням у сховище, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити покарання за цей злочин.
В змінах до апеляційної скарги захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначав, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як злочин поєднаний з проникненням в сховище.
Посилаючись на висновки викладені у п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності», захисник вказував на те, що подвір`я домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 не має спеціальної охорони, сигналізації, а тому цю територію, яка хоч і має огорожу, не можна вважати сховищем, при цьому і суд фактично визнав огорожу, як таку, що встановлює видимі межі території, а не сховище.
За таких обставин, дії ОСОБА_5 мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Захисник вказував на невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за викрадення металевої кришки люку та металевого ободу люку загальною вартістю 506,66 грн., явно не справедливе через суворість. При цьому, таке покарання призначено у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні покарання мало бути враховано й позицію потерпілого, який не мав претензій майнового та морального характеру до обвинуваченого.
В змінах до апеляційної скарги, захисник зазначає, що після ознайомлення із звукозаписами судових засідань проведених судом першої інстанції, нею встановлені порушенням вимог ст. 129 КПК України, а саме технічні записи судових засідань є неповними.
Відсутні записи судових засідань від 11.05.2018 р. (прокурором заявлено клопотання про зміну обвинувального акту) та 17.05.2018 р. (оголошений змінений обвинувальний акт), а записи судових засідань від 20.04.2018 р. (дослідження судом доказів) та 29.05.2018 р. (допит обвинувачених) фіксуються не з початку, і, не відповідають змісту журналу судового засідання.
Зважаючи на обсяг інформації, яка відсутня на технічному носії та значимість цих процесуальних дій, які проводились у ці дні в судових засіданнях, вбачаються істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт вважає, що суд безпідставно розглянув кримінальне провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки після заміни судді, судом ухвалено рішення про розгляд кримінального провадження спочатку та дослідження доказів в повному обсязі.
Матеріали кримінального провадження містять заяви обвинуваченого ОСОБА_5 про начебто роз`яснення йому положень ст. 349 КПК України, але вони, на переконання апелянта, не підтверджують належне роз`яснення обвинуваченому положень вказаної статті.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

20.12.2016 р. близько 03.03 год. ОСОБА_5 з ОСОБА_7 за попередньою змовою, з метою скоєння крадіжки металевих виробів, будучи раніше судимими за вчинення корисливих злочинів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшли до домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 та впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та не може перешкодити реалізації їх наміру, перелізли через паркан до двору вказаного домоволодіння. Там ОСОБА_5 та ОСОБА_7 помітили металеву кришку люку та металевий обід до люка, який, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перекинули через паркан, що огороджує територію домоволодіння. Через те, що обвинувачені були помічені власником домоволодіння ОСОБА_9 , вони не довели злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки коли зрозуміли, що їх протиправні дії виявлені, обвинувачені припинили вчиняти злочин та покинули територію домоволодіння ОСОБА_9 , але в подальшому були затримані потерпілим.
Висновком судово-товарознавчої експертизи № 09/3-153 від 05.05.2017 р. встановлено, що вартість металевої кришки люка склала 250 грн., металевого ободу люку 256,66 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, вчинений повторно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України, в суді під час судового провадження фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів кримінального провадження є обов`язковим.
В роз`ясненнях, які містяться у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначено, що увага судів звертається на необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства при здійсненні правосуддя в кримінальних справах незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.
За положеннями ч. ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.
Повне визнання винуватості, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин, є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.
Із системного аналізу вказаної норми закону, слідує, що вона не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто, суд зобов`язаний встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України, лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції наведених вимог кримінального процесуального закону не дотримано.

Так, за даними журналу судового засідання, записи судових засідань зроблені за допомогою технічних засобів від 11.05.2018 р. та від 17.05.2018 р., під час яких прокурор заявив клопотання про зміну обвинувального акту та оголошував змінений обвинувальний акт відсутні, а записи судових засідань, від 20.04.2018 р. та від 29.05.2018 р. є неповними, оскільки звукозапис судового засідання від 20.04.2018 р. розпочинається з дослідження судом протоколу огляду місця події, а звукозапис судового засідання від 29.05.2018 р. починається з промови прокурора в судових дебатах, тобто частина записів судових засідань за допомогою технічних засобів відсутня.

Окрім наведеного, слід зазначити, що за змістом мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів, стосовно обставин, які ніким не оспорюються, встановив правильність розуміння обвинуваченими змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позицій та роз`яснив, що у такому випадку обвинувачені будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Разом з тим, через відсутність частини записів судових засідань, та через неповне викладення змісту судових засідань у журналі судового засідання, встановити дотримання судом першої інстанції повноти виконання вимог ст. 349 КПК України, в частині визначення обсягу та порядку дослідження доказів, а також встановлення судом всіх обставин, що мають значення для кримінального провадження після зміни обвинувачення не уявляється можливим.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини підтверджують доводи зміненої апеляційної скарги захисника стосовно істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і стали «інформативною основою» ухваленого судового рішення.
З огляду на те, що відсутні записи судових засідань, на яких, згідно з даними журналу судового засідання, міститься інформація про оголошення прокурором нового обвинувального акту, з`ясування думки учасників процесу стосовно зміненого обвинувального акту, дослідження частини доказів та вирішення інших процесуальних питань, в тому числі стосовно розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, апеляційний суд доходить висновку, що вказані обставини є значимими для даного кримінального провадження, а відтак наявні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що вирок суду першої інстанції скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначається новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, позбавлений можливості розглянути інші доводи апеляційної скарги захисника стосовно невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянта, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 травня 2018 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3