ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/88/20 Справа № 200/9612/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001187 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, Донецької області,громадянина України, який має середнюосвіту, не одружений,не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 13 червня 2017 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 , ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі,

- 19 липня 2018 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК Українидо 2 років 3 місяців позбавлення волі, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2018 року, звільнений з під варти, у зв`язку з повним відбуттям покарання,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не скоїть нового злочину, зобов`язано обвинуваченого відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Як встановлено судом, 18 травня 2019 року, приблизно о 21 год 20 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ТРЦ Мост Сіті Центр, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Глинки, 2, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, умисно, із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зі столу ресторану швидкого харчування KFC, за яким сиділа раніше йому не знайома ОСОБА_8 викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки Honor9, вартістю 7266,00 грн.
Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном, виконавши усі дії, які він вважав необхідним для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце скоєння кримінального правопорушення, однак, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим майном не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий співробітниками охорони ТРЦ Мост Сіті Центр.
Враховуючи наведене, умисні дії обвинуваченого, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, було кваліфіковано за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2019 року в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при ухваленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України і, як наслідок, допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, сторона обвинувачення зазначає, що ухвалюючи вирок судом не було належним чином проаналізовано та враховано вчинення обвинуваченим протягом 2017 2018 років ряду умисних злочинів проти власності, за які відповідно до вироків від 21 березня 2017 року, 23 березня 2017 року, 19 червня 2017 року та 19 липня 2018 року його було визнано винним та призначено покарання, а за двома останніми вироками покарання ОСОБА_7 відбував реально. Звільнившись з місць позбавлення волі, після відбуття покарання та маючи непогашені судимості, вчинив новий умисний злочині середньої тяжкості, що свідчить про відсутність корекції соціальної поведінки ОСОБА_7 , а тому застосування ст. 75 КК України буде очевидно недостатнім для виправлення обвинувачення та запобігання в подальшому вчиненню нових злочинів.
Також, сторона обвинувачення звертає увагу на те, що суд першої інстанції в своєму рішенні не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до нього ст. 75 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України, під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.
За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Вищевказаних положень закону суд першої інстанції дотримався, ухвалив законне та відповідне вимогам кримінального закону рішення відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, зокрема, безпідставне застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України не заслуговують на увагу суду, є безпідставними та необґрунтованими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.
Згідно до ч. 1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 23 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, характер кримінального правопорушення, злочинні наміри обвинуваченого та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, не працює, обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Застосування судом першої інстанції вимог ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання не може бути визнано судом, як таке, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через його м`якість, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних належних та допустимих доказів, які в свідчили про значну суспільну небезпеку як скоєного злочину, так і самого обвинуваченого для оточуючих. Відповідних доказів та обґрунтованих підстав, які б свідчили про неможливість застосувати до обвинуваченого в даному кримінальному провадженні вимог ст. 75 КК України апеляційна скарга прокурора також не містить.
Більш того, при призначенні покарання та застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України судом було враховано і думку потерпілої ОСОБА_8 , яка в ході судового розгляду сказала, що будь-яких матеріальних претензій до ОСОБА_7 не має та просить призначити йому покарання, яке не пов`язано з позбавлення волі.
Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_7 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, відсутності обставин, які обтяжують покарання, а також, з урахуванням думки потерпілої, яка просила призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.
Обставин, які б свідчили, що застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому буде обмежувати порядок реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами, що буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки ОСОБА_7 та запобігання продовженню злочинної діяльності, колегією суддів також не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4