Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/396/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

представника ювенальної превенції ОСОБА_9 ,

представник служби у справах дітей ОСОБА_10 ,

законного представника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001349 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 грудня 2019 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, студента Білоцерківського національного аграрного університета, не одруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Виправдано ОСОБА_12 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Виправдано ОСОБА_12 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Органами досудового слідства неповнолітній ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що він 22.06.2013 року близько 23 год., неповнолітній ОСОБА_13 за попередньою змовою з ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу проникли до домоволодіння ОСОБА_15 , що за адресою: АДРЕСА_2 , де з метою заволодіння чужим майном, з використанням предмету зовні схожого на вогнепальну зброю та ножа, вчинили напад, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що виразилося в демонструванні ножа та предмета зовні схожого на вогнепальну зброю та супроводжувалось спричиненням останнім тілесних ушкоджень, та застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я, що полягало у спричиненні ОСОБА_15 тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (садна, синці, різані рани обличчя, крововиливи під білковою оболонкою правого ока), та легких тілесних ушкоджень (садна грудної клітки) і легких тілесних ушкоджень ОСОБА_16 у вигляді синців обох гомілок, правого передпліччя, обох надпліч та садна лівого коліна, після чого заволоділи грошовими коштами в сумі 450 доларів США, мобільним телефоном «Самсунг» вартістю 1 308 грн. зі стартовими пакетами «Лайф» вартістю 15 грн. та «Київстар» вартістю 10 грн., фотоапаратом «Олімпу» вартістю 594 грн., чим спричинили збитків ОСОБА_15 на суму 5536,05 грн.

Він же, 22.06.2013 року близько 23 год. за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 у домоволодінні, яке належить ОСОБА_15 користуючись вільним доступом незаконного в особистих цілях заволоділи транспортним засобом марки «Мерседес Бенц» д.н. НОМЕР_1 вартістю 52893,18 грн., який належить ОСОБА_15 , чим завдали власнику матеріальної шкоди на вказану суму.

За наслідком розгляду кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України, та виправдано його за недоведеністю вчинення ним даних кримінальних правопорушень.

В приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що покази допитаних потерпілих та свідків, досліджені письмові докази не вказують на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України через те, що не містять жодних даних, які б вказували на вчинення обвинуваченим вказаних злочинів.

Суд першої інстанції встановив відсутність об`єктивної сторони складу злочину в діях ОСОБА_12 тобто, відсутність ознак умисних дій спрямованих на вчинення ним будь - яких кримінальних правопорушень, а також його можлива присутність на місці події, де було вчинено злочини. Не доведено суб`єктивну сторону, тобто не доведено вину ОСОБА_12 у формі прямого умислу у скоєнні кримінальних правопорушень за ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 289 КК України.

Так, суд першої інстанції оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого ОСОБА_12 стороною обвинувачення після опитування щодо бажання доповнити судовий розгляд надано не було, прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_12 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

А тому прийшов до висновку про необхідність постановлення відносно ОСОБА_12 виправдувального вироку, оскільки не доведено вчинення ним кримінальних правопорушень у вигляді нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та незаконного заволодіння транспортним засобом вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор, який приймав участі в суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_12 , скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом констатовано недоведеність причетності ОСОБА_12 до вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, як необхідність його виправдання, без наведення, всупереч вимог ст. ст. 370, 374 КПК України належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення такого рішення.

Внаслідок вибіркової оцінки судом доказів у кримінальному провадженні, ухвалений виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_12 не грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, що є порушенням вимог ст. 2, 94 КПК України.

В основу рішення про недоведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих злочинів судом покладено його власні заперечні покази та покази свідків ОСОБА_17 (матері обвинуваченого) та ОСОБА_18 (дідуся обвинуваченого) щодо перебування ОСОБА_12 в ніч із 22 на 23 червня 2013 року в квартирі за місцем їх проживання.

Водночас, за наявності обґрунтованих підстав вважати упередженою позицію заінтересованих в результатах провадження даних свідків, при ухваленні вироку судом всупереч ч. 6 ст. 22 КПК України доводи прокурора про необхідність критичної оцінки показів цих свідків на користь обвинуваченого ОСОБА_12 , безпідставно не взято до уваги та не надано їм належної юридичної оцінки. Незважаючи на перебування обвинуваченого ОСОБА_12 у родинних стосунках із свідками, їх покази без детального аналізу їх змісту, безсумнівно трактовано судом на користь обвинуваченого.

Також, судом безпідставно, немотивовано відкинуто докази сторони обвинувачення, а саме: показання свідка ОСОБА_19 , який проводив у вказаному кримінальному провадженні судово-трасологічну експертизу, був присутній під час огляду місця події 23.06.2013, проведення обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_12 в ході якого виявлено 150 доларів США та пару взуття, сліди якого співпали із виявленими на місці події.

Залишено без уваги покази свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були залучені в якості понятих при проведенні обшуку квартири де проживав ОСОБА_12 та підтвердили факт того, що вказана слідча дія проводилася без будь-якого фізичного чи психологічного тиску в межах визначених кримінальним процесуальним законом.

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, під час допиту в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_16 судом в порушення п. 6 ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості упереджено прийнято покази останньої, згідно яких в ході судового засідання вона не впізнала ОСОБА_12 та пояснила, що один із нападників не схожий на обвинуваченого, він іншої тілобудови.

При цьому, судом безпідставно відкинуто заперечення прокурора проти здійснення даної процесуальної дії саме в такій формі з мотивів того, що в момент вчинення злочину обвинувачені були одягнуті в одяг іншого типу та знаходилися в масках, що унеможливлює впізнання обвинуваченого в ході проведення його допиту в суді за таких умов.

Невмотивовано судом залишено поза увагою й наведені прокурором в судовому засіданні під час допиту потерпілої ОСОБА_16 обґрунтовані доводи щодо об`єктивних змін з часу вчинення стосовно неї злочинів, а саме упродовж 6 років, тілобудови та відповідно зовнішнього вигляду 17- річного та той час і 24-річного на час судового провадження ОСОБА_12 . Наявність указаних змін очевидно вбачається співставленням наявного у матеріалах кримінального провадження і наданого суду стороною обвинувачення в якості доказу протоколу обшуку від 03.07.2013 з фототаблицю із зображення обвинуваченого ОСОБА_12 станом на липень 2013 року та його зовнішнім виглядом у 2019 році.

Обставини вчинення кримінальних правопорушень стосовно потерпілих, яким не були відомі особи нападників, а також обумовлені періодом часу, що минув з моменту події, зміни у зовнішності обвинуваченого ОСОБА_12 об`єктивно унеможливлювали впізнання в ньому на даний час потерпілими одного з нападників. Тому, надані в судовому засіданні потерпілими показання про те, що вони не знають обвинуваченого ОСОБА_12 , не є взаємовиключною обставиною із вчиненням ним злочинів стосовно потерпілих та не можуть прямо свідчити про непричетність ОСОБА_12 до скоєння інкримінованих злочинів.

Заява потерпілих про відсутність претензій до ОСОБА_12 , якою, у тому числі, судом мотивовано оскаржуваний вирок, також не має значення для надання правової оцінки діям обвинуваченого. Попри це, суд прийшов до висновку, що покази допитаних потерпілих та свідків не вказують на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України, через те, що не містять жодних даних, які б свідчили про скоєння обвинуваченим вказаних злочинів.

Також, в ході дослідження наданих прокурором письмових доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження, судом в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України дані матеріали визнано такими, що не вказують на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.

Так, в оскаржуваному рішенні судом зазначено, що слідчу дію обшук проведено без присутності ОСОБА_12 , що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки відповідно до протоколу вказаного обшуку та фототаблиці до нього обвинувачений був присутній в ході проведення даної слідчої дії.

Не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та досліджених під час судового розгляду доказах і висновок суду щодо проведення зазначеної слідчої дії відносно неповнолітнього ОСОБА_12 , як особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого умисного злочину. Так, відповідно до реєстру матеріалів лосудового розслідування, доданого до обвинувального акту, ОСОБА_12 вперше повідомлено про підозру після проведення обшуку за місцем його проживання, а саме - 05.07.2013 заочно, у зв`язку із ухиленням останнього від органів досудового розслідування.

На підставі викладеного, висновки суду стосовно порушення ч. 3 ст. 29, ст. ст. 59, 62 Конституції України, п,13 ст. 7, ч.2 ст. 9, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України щодо порушення права на захист під час проведення слідчої дії (обшуку) 03.07.2013 не відповідають фактичним обставинам справи, так як статтею 236 КПК України (в редакції, чинній на момент проведення обшуку) не передбачено залучення захисника при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи. Крім того, на виконання вимог частини 1 вказаної статті слідчим забезпечено присутність осіб, визначених вказаною нормою.

Обшук осіб, в тому числі неповнолітнього ОСОБА_12 в ході обшуку квартири за адресою АДРЕСА_1 не здійснювався. Також, на момент здійснення вказаної слідчої дії ОСОБА_12 не перебував у даному кримінальному провадженні в статусі будь-якої сторони чи учасника.

Тому, твердження суду щодо недопустимості вказаного доказу, а саме протоколу обшуку від 03.07.2013 з наведених підстав є невірним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Прокурор вважає, що наданий стороною обвинувачення доказ - протокол обшуку від 03.07.2013 за місцем проживання ОСОБА_12 в повній мірі відповідає визначеним нормами КПК України критеріям належності й допустимості доказів.

Зазначений обшук проведено згідно та у відповідності з вимогами кримінального процесуального законодавства, чинного на час його здійснення, що свідчить про отримання цього доказу у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України та відповідає передбаченому ст. 86 КПК України положенню про допустимість доказів.

Також, правомірність проведення вказаної слідчої дії підтверджено в суді показаннями свідка ОСОБА_19 , який проводив у вказаному кримінальному провадженні судово-трасологічну експертизу, був присутній під час огляду місця події 23.06.2013, проведення обшуку квартири за місцем проживання ОСОБА_12 в ході якого виявлено 150 доларів США та пару взуття, сліди якого співпали із виявленими на місці події, та показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були залучені в якості понятих при проведенні вказаного обшуку та підтвердили, що вказана слідча дія проводилася без будь-якого фізичного чи психологічного тиску в межах визначених кримінальним процесуальним законом.

Результати указаної слідчої дії, під час якої вилучено ідентичні з предметом скоєного стосовно потерпілих злочину речі, а саме грошові кошти в сумі 150 доларів США, видані ОСОБА_12 , а також взуття, сліди якого співпали із виявленими на місці події слідами, підтверджують обставини, що мають суттєве значення для кримінального провадження і свідчать про факт причетності ОСОБА_12 до інкримінованих кримінальних правопорушень.

Обставини та законність походження грошових коштів в сумі 150 доларів США у неповнолітнього ОСОБА_12 , як особи яка не мала жодного самостійного джерела доходу, навчався і ніде не працював, не змогли пояснити ні він, ні допитані в судовому засіданні, в якості свідків, його родичі.

Доводи прокурора з цього приводу, про необхідність критичної оцінки заперечних показань ОСОБА_12 , не взято судом до уваги. Натомість протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 визнано судом недопустимим.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та вимог кримінального процесуального законодавства, протокол обшуку від 03.07.2013 отриманий у порядку встановленому КПК України, та є допустимим, як це передбачено ч. 1 ст. 86 цього кодексу, а тому покладена в основу оскаржуваного рішення судом практика Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» не може підлягати в даному випадку до застосування, ні до протоколу обшуку, ні до інших отриманих на підставі нього доказів. Враховуючи викладене, судом безпідставно, відкинуто протокол обшуку від 03.07.2013 за місцем проживання ОСОБА_12 , як процесуальне джерело доказів.

Крім того, з вказаними висновками суду неможливо погодитися, оскільки, ним в порушення вимог ст. 94 КПК України не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення, хоча покази потерпілих та свідків, письмові докази у даному кримінальному провадженні необхідно досліджувати в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, виходячи з наступного:

Відповідно до показів потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 розбійний напад 22.06.2013 року близько 23 год. на них вчинено 3 особами чоловічої статі. Під час розбійного нападу потерпілій ОСОБА_16 вдалося зірвати із одного нападника маску, та розглядіти його обличчя. Після того, як розбій було завершено, та злочинці покинули місце скоєного злочину, шляхом заволодіння автомобілем ОСОБА_15 , потерпілою невідкладно викликано поліцію.

В ході невідкладної, першочергової слідчої дії - огляду місця події, яку проведено за місцем вчинення злочину, що відбувся 23.06.2013 з 00 год. 10 хв. по 05 год. 23 хв., тобто відразу після вчинення злочину, при огляді поверхні грунту, прилеглої до калітки домоволодіння потерпілих, виявлено численні сліди низу підошви взуття, найбільш чітко відображені з яких сфотографовано, та вилучено 3 різні сліди низу взуття на гіпсовому зліпку.

В ході допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 - експерт з правом проведення трасологічної експертизи, фактично підтвердив, що виявлені під час огляду місця події 23.06.2013 сліди низу підошви взуття являють собою одну слідову картину.

Під час проведення впізнання 28.06.2013 потерпілою ОСОБА_16 впізнано особу, яка 22.06.2013 здійснила розбійний напад на останню та її сім`ю, впізнаною особою виявився ОСОБА_13 . Також, останнім в присутності його матері ОСОБА_22 , видано пневматичний пістолет марки НОМЕР_2 .

Крім того, в ході проведення обшуку 29.06.2013 за адресою АДРЕСА_3 в присутності власника ОСОБА_22 , виявлено та вилучено паспорти та ідентифікаційні номери на ім`я потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також розкладний ніж та 2 пари кросівок, що зі слів ОСОБА_22 належать ОСОБА_14 .

Під час проведення впізнання 07.08.2013 потерпілий ОСОБА_15 у пред`явленому ножі, вилучному під час указаного вище обшуку, впізнав ніж, яким йому погрожували під час розбійного нападу 22.06.2013.

Також, в ході проведення обшуку 03.07.2013 за адресою АДРЕСА_1 , в присутності власника ОСОБА_11 , виявлено та вилучено 1 пару кросівок. В ході проведення обшуку, неповнолітнім ОСОБА_12 добровільно видано грошові кошти в сумі 150 доларів США, які з його слів йому віддав ОСОБА_13 22.06.2013 близько 00 год. 00 хв.

Допитана в якості свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні 16.05.2018 вказувала, що вилучені в ході обшуку кросівки належали її сину ОСОБА_12 .

Відповідно до висновку судово-трасологічної експертизи № 161 від 07.08.13 сліди низу взуття, вилучені 23.06.2013 під час огляду місця події залишені взуттям, що вилучене під час обшуків за місцем проживання ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Таким чином, сліди низу взуття, вилучені в ході огляду місця події безпосередньо після вчинення злочину, що являють собою одну слідову картину, залишені взуттям, що належало ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 .

Акцентуючи увагу на місці виявлення досліджених у кримінальному провадженні слідів низу взуття, що співпали із взуттям, вилученим з місця проживання ОСОБА_12 , а саме на певній відстані від калітки домоволодіння потерпілих, судом констатовано виявлення указаних слідів на проїжджій частині вулиці. При цьому, суд обмежився ототожненням місця події із місцем безпосереднього вчинення злочину, у той час як місцем події, крім території, на якій скоєно кримінальне правопорушення можуть охоплюватись і місця виявлення слідів злочину, у тому числі, прилеглі території, необхідні для проникнення до місця злочину та його залишення. Встановлена та зафіксована з огляді місця події від 22.06.2013 слідова картина, свідчить, що виявлені сліди низу взуття мають безпосереднє значення до вчинення розбійного нападу на потерпілих і заволодіння їх автомобілем.

Ставлячи під сумнів об`єктивність висновку проведеної судово-трасологічної експертизи № 161 від 07.08.2013, судом вказано на порушення методики проведення такої експертизи без конкретизації суті відповідних порушень, посилання на відповідні нормативно-правові акти, а без зазначення впливу допущених порушень на результати експертизи, натомість, достовірність висновку експерта підтверджується іншими дослідженими в судовому засіданні доказами в їх взаємозв`язку, а саме - протоколом огляду місця події від 22.06.2013, протоколом обшуку від 03.07.2013, постановою про визнання речових доказів від 18.11.2015 - взуття, показаннями свідка-експерта ОСОБА_19 .

Також, причетність ОСОБА_12 до вчинення інкримінованих злочинів підтверджується протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 15.07.2013, копіями роздруківок з`єднань абонентів стільникового зв`язку за номерами ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та довідкою о/у СКР Золотоніського МВ УМВС ОСОБА_23 від 16.07.2013 про результати проведення тимчасового доступу до речей і документів, згідно якої аналізом з`єднання абонентського номера ОСОБА_13 встановлено здійснення з нього в період часу безпосередньо після скоєння кримінального правопорушення на стаціонарний телефон, встановлений за адресою місця проживання ОСОБА_12 - АДРЕСА_4 , іншими письмовими доказами, яким судом не надано належної оцінки.

Крім того, вироком Драбівського районного суду від 10.06.2016, долученим до матеріалів кримінального провадження, висновки якого підтверджено судами апеляційної та касаційної інстанції, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.

Заслуговує на увагу і процесуальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_12 , який упродовж тривалого часу ухилявся від органів досудового розслідування, що в сукупності із встановленими у кримінальному провадженні даними та наявними доказами свідчить про нещирість позиції обвинуваченого з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєні злочини.

За указаних обставин, в сукупності даних показів потерпілих та свідків, досліджених письмових доказів, висновок суду про ненаведення прокурором обставин і ненадання доказів про вчинення ОСОБА_12 злочину за попередньою змовою групою осіб, є безпідставним і не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, всупереч вимог ч. 1 ст. 349 КПК України, 18.02.2019 виключно за ініціативою суду, без з`ясування думки сторін кримінального провадження змінено раніше визначений з урахуванням думки учасників судового порядок дослідження доказів.

В ході ознайомлення із журналом судового засідання, звуко- відеозаписом від 08.01.2019, під час якого досліджувались письмові докази, що мають суттєве значення для указаного кримінального провадження, та оцінка яким покладена судом в основу оскаржуваного рішення, встановлено порушення ч. 5 ст. 27 КПК України, щодо забезпечення повного фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів, а саме: виявлено відсутність технічного носія із відеофіксацією вказаного судового засідання.

Окрім того, 25.11.2019 судом в порушення п. 6 ст. 22 КПК України не об`єктивно та упереджено прийнято клопотання сторони захисту про визнання доказу не допустимим, натомість відмовлено у задоволенні клопотань прокурора про надання часу для підготовки письмового заперечення на вказане клопотання сторони захисту, чим порушено умови для реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Також, судом залишено без задоволення клопотання прокурора про надання часу на підготовку до судових дебатів та розпочато судові дебати. При цьому після проголошення прокурором обвинувальної промови та оголошеної в судових дебатах перерви, стороні захисту надано достатній час для підготовки до дебатів з врахуванням проголошеної позиції прокурора з вказаних питань, чим істотно порушено вимоги ст. 22 КПК України щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, необгрунтовано надано перевагу стороні захисту.

Крім того, початок судових дебатів 25.11.2019 відбувся за відсутності потерпілих, без наявності будь-яких заяв чи повідомлень про проведення судових дебатів без їх участі, чим не дотримано вимоги ст. 325, ч. 1 ст. 364 КПК України з приводу процесуальних прав та гарантій потерплих.

Також, всупереч положень ст. 496 КПК України, позиції, наведеній в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-66/0/4-17 від 16.01.2017, згідно п. 11 якого правильною слід визнати практику здійснення судового провадження в суді першої інстанції за обов язкової участі представників служби у справах дітей, уповноваженого підрозділу органів Національної поліції та уповноваженого органу з питань пробації, судове засідання 24.12.2019, у якому вирішувалось питання про продовження судового розгляду, проведено без участі представників служби у справах дітей та представника відділу ювенальної превенції Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області.

Не застосувавши положення ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_12 , суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_8 наводячи свої мотиви необґрунтованості даної скарги просить вирок стосовно ОСОБА_12 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого, його захисника, законного представника обвинуваченого, представника служби у справах дітей, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, представника ювенальної превенції, який залишив вирішення питання щодо апеляційної скарги на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в судіа пеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушенняцього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо становлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження видно, що за результатом розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 суд першої інстанції дійшов висновку про ухвалення щодо нього виправдувального вироку.

Як убачається з аудіозапису судового засідання 26 грудня 2019 року в Соснівському районному суду м. Черкаси, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_12 , мотивувальна частина якого істотно відрізняється від тексту вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження. Зокрема, у мотивувальній частині наявного в матеріалах кримінального провадження вироку міститься текст, який не оголошувався судом під час проголошення судового рішення, і, навпаки, відсутній текст, який було оголошено в судовому засіданні.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять даних, які би підтверджували, що вирок суду першої інстанції негайно після його проголошення було вручено обвинуваченомута прокурору.

Отримання прокурором копії вироку наступного дня, тобто 27.12.2019 року, за обставин викладених вище, дають обґрунтовані підстави вважати, що до вказаного судового рішення вносилися зміни після його проголошення, що є неприпустим.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення, допущені судом першої інстанції, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Також, колегія суддів зазначає, що згідно ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Отже, журнал судового засідання повинен відповідати вимогам, викладеним у ст.108 КПК України.

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 , 16.05.2018 в ході судового розгляду були допитані зокрема свідки: ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , покази яких покладено в основу виправдувального вироку. Проте, журнал судового засідання від 16.05.2018 не містить підпису секретаря судового засідання. Тобто, даний процесуальний документ не містить обов`язкового реквізиту підпису секретаря судового засідання, як те передбачено вимогами ст. 108 КПК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що за таких обставин журнал судового засідання Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.05.2018 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_12 відсутній у матеріалах провадження, що відповідно до п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження звукозапису судового засідання від 08.01.2019.

Відповідно до журналу судового засідання від 08.01.2019, суд першої інстанції досліджував письмові докази по кримінальному провадженню, які мають суттєве значення для указаного кримінального провадження

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що на технічних носіях інформації дисках наявних в матеріалах кримінального провадження, відсутній запис судового засідання, яке відбулося 08.01.2019 року. Отже, встановлено порушення ч. 5 ст. 27 КПК України, щодо забезпечення повного фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів.

Колегія суддів вважає, що наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або не достовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність, і вважає що доводи апеляційної скарги прокурора мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід усунути вказані в ухвалі порушення вимог КПК України, ретельно дослідити всі обставини кримінального провадження, надані сторонами докази, дати належну оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору, достатності та взаємозв`язку, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, ч.2, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 грудня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_12 , - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4