КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали подання Дарницького районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого:

- 23.10.2018 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 01 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 01 липня 2019 року скасовано звільнення від відбування покарання та направлено засудженого ОСОБА_8 для відбування призначеного покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.10.2018 року, яким він засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.
_____________________________________________________
Справа №11-кп/824/346/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ст. 78 КК України Доповідач ОСОБА_1
Не погодившись з таким рішенням суду, засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу суду незаконною та упередженою по відношенню до нього, просить її скасувати та звільнити його з-під варти, поклавши на нього обов`язок надати органу пробації документи, які доводять правдивість його пояснень в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги його пояснення щодо причин його неявки до органу пробації, а також не надав йому можливості надати суду документи, які підтвердили б його пояснення. Крім того, зазначає, що з території України він не зник, повторних злочинів не вчинив та не ніс ніякої загрози суспільству.

Інші учасники судового провадження дану ухвалу не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , яка, підтримуючи апеляційну скаргу, просила скасувати ухвалу суду та відмовити в задоволенні подання, а також прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки, зважаючи на долучені захисником документи, участь захисника є обов`язковою, але розгляд в суді першої інстанції був проведений без захисника, перевіривши матеріали подання та особової справи засудженого, дослідивши додатково надані захисником документи, а також матеріали кримінального провадження № 0007869 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати, зокрема, питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.

Як убачається з матеріалів особової справи №254/2018 стосовно ОСОБА_8 , вироком Дарницького районного суду міста Києва від 23 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили, надійшло 03 грудня 2018 року для виконання до Дарницькогорайонного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області.

23 квітня 2019 року до Дарницького районного суду м. Києва надійшло подання начальника Дарницького районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області про оголошення у розшук засудженого ОСОБА_8 та скасування йому звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування покарання призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25.10.2018 року.
Задовольняючи подання, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_8 були роз`яснені покладені на нього вироком суду обов`язки, у зв`язку із встановленням іспитового строку, та письмово повідомлено про обов`язок з`явитись до органу пробації за місцем проживання та стати на облік. Проте ОСОБА_8 без поважних причин не з`явився до відділу з питань пробації для виконання покладених на нього обов`язків, змінив місце проживання без повідомлення органу з питань пробації і проведеними першочерговими розшуковими заходами встановити місцезнаходження ОСОБА_8 не виявилось можливим. З наведених підстав суд першої інстанції дійшов висновку про ухилення ОСОБА_8 від контролю з боку відділу з питань пробації у період іспитового строку та небажання стати на шлях виправлення.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
Згідно ст. 166 КВК України, якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України "Про пробацію", а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
У разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, є вчинення засудженим протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.
Письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.

У відповідності до п. 4.10 ч. 4 Розділу ІV«Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань», затвердженої наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань Міністерства внутрішніх справ України від 19 грудня 2003 року № 270/1560 (надалі - Інструкції), що діяла на час набрання вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.10.2018 року стосовно ОСОБА_8 законної сили, після отримання копії вироку суду засуджена особа відразу викликається до інспекції (неповнолітні - з батьками або особою, яка їх заміняє) для проведення з нею співбесіди, під час якої їй роз`яснюються порядок та умови відбування покарання, правові наслідки за невиконання покладених на неї судом обов`язків, за порушення громадського порядку, учинення нового злочину, уточнюються анкетні дані.
Згідно п.п. 6.1 - 6.5, 6.9 ч. 6 Розділу ІV вказаної Інструкції, якщо місцезнаходження осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, та звільнених від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, невідоме чи у разі неприбуття після звільнення з місць обмеження або позбавлення волі до обраного місця проживання, працівник підрозділу інспекції, у якому засуджена особа перебуває на обліку (на територію обслуговування якого мав прибути), проводить такі початкові розшукові дії: опитує родичів, сусідів та знайомих засудженої особи, установлює її можливе місцеперебування і зв`язки за межами місця проживання; через працівників відділу кадрів за місцем роботи або навчання встановлює осіб, які можуть знати місцезнаходження засудженої особи.

Направляє запити: за місцем проживання родичів та знайомих засудженої особи; до адресно-довідкового бюро, ЖЕКу, селищної, сільської чи міської ради.

Перевіряє медичні установи за місцем проживання, морги (чи не стала засуджена особа жертвою нещасного випадку або злочину); за обліками органів внутрішніх справ (чи немає засудженої особи серед затриманих, адмінарештованих, у спецустановах органів внутрішніх справ).
Початкові розшукові заходи проводяться протягом одного місяця з дня, коли працівнику інспекції стало відомо про залишення засудженою особою місця постійного проживання або неприбуття звільненого з місць обмеження або позбавлення волі до обраного місця проживання.
Якщо протягом указаного терміну місцезнаходження засудженої особи не встановлене, то працівник інспекції передає подання, копію вироку та матеріали початкових розшукових заходів із супроводжувальним листом до органів внутрішніх справ для здійснення подальшого розшуку засуджених осіб.

Одночасно з цим стосовно засудженої особи інспекція надсилає до суду подання для вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням чи звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років.

На переконання колегії суддів, Дарницьким районним відділом з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області вказаних вимог Інструкції у повній мірі не дотримано.

Як слідує з вищевказаних вимог Інструкції на уповноважений орган з питань пробації покладається обов`язок повідомити засуджену особу про явку до уповноваженого органу з питань пробації.
Як вбачається з матеріалів особової справи ОСОБА_8 , після отримання розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили та заведення особової справи ОСОБА_8 , уповноваженими особами Дарницького районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області на вказану у вироку адресу місця проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 направлені виклики від 03 грудня 2018 року та від 14 грудня 2018 року.
Разом з тим, дані на підтвердження відправлень поштової кореспонденції та про вручення зазначених викликів ОСОБА_8 у матеріалах особової справи відсутні, що свідчить про те, що такий виклик ОСОБА_8 не вручався.
У матеріалах особової справи міститься лист від 14 грудня 2018 року, адресований начальнику Дарницького УП ГУ НП у м. Києві, з проханням доручити співробітникам відділу ДОП перевірити факт проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 та зобов`язати його прибути до уповноваженого органу з питань пробації, на виконання якого надано рапорт ДОП Дарницького УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 від 14.01.2019 року про неможливість зобов`язати ОСОБА_8 прибути до уповноваженого органу з питань пробації, оскільки в ході відвідування даної адреси двері відчинила ОСОБА_11 , яка повідомила, що вона проживає за вказаною адресою на протязі 15 років і про ОСОБА_8 чує вперше, місцезнаходження та його перебування їй невідомо, про що нею надано відповідні пояснення, які долучено до матеріалів особової справи.
Також 28.12.2018 року мало місце звернення Дарницького районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області до Дарницького районного суду м. Києва з проханням надати з матеріалів кримінального провадження інші можливі адреси проживання ОСОБА_8 , номера телефонів та інші відомості, які б допомогли встановити його місце знаходження, на що була надана відповідь 15.01.2019 року про те, що засуджений ОСОБА_8 без місця реєстрації, а проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та надано копію паспорта ОСОБА_8 .
Між тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження № 0007869 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, що були досліджені під час апеляційного розгляду, в ньому наявна інформація про проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , з урахуванням якої під час досудового розслідування направлялись запити слідчим з метою отримання матеріалів, які характеризують особу ОСОБА_8 , та за якою, як вказав ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, він і проживає, уточнивши лише номер квартири АДРЕСА_3 .
Отже, вказана інформація була наявна в матеріалах кримінального провадження, проте не була надана уповноваженому органу з питань пробації, що позбавило останній можливості здійснити виклик ОСОБА_8 для проведення з ним співбесіди, під час якої йому були б роз`яснені порядок та умови відбування покарання, правові наслідки за невиконання покладених на нього судом обов`язків, за порушення громадського порядку, учинення нового злочину, та уточнені його анкетні дані.
Таким чином, неприбуття ОСОБА_8 до Дарницького районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, що відбулось не внаслідок його умисної поведінки, а через неотримання ОСОБА_8 виклику, який, внаслідок допущеної помилки під час складання процесуальних документів, направлявся взагалі не за адресою його фактичного місця проживання, не свідчить про його ухилення від виконання покладених на нього судом обов`язків.
Крім того, на підтвердження здійснення початкових розшукових дій ОСОБА_8 , у матеріалах особової справи наявні запити Дарницького районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області до Київського СІЗО №13, Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Дарницького районного управління юстиції у м. Києві Дарницького районного суду міста Києва, Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, Ізолятора тимчасового тримання, Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у м. Києві, Головного управління Національної гвардії України.
Разом з тим, у порушення вимог п.п. 6.1.1, 6.2 Розділу 6 вищевказаної Інструкції, у матеріалах особової справи відсутні дані про безпосереднє опитування родичів, сусідів та знайомих ОСОБА_8 , встановлення його зв`язків за межами місця проживання, направлення запитів за місцем проживання родичів та знайомих засудженого, а також до адресно-довідкового бюро, ЖЕКу, для встановлення можливого місцезнаходження ОСОБА_8 .
Крім того, суд першої інстанції під час розгляду подання, який тривав лише 4 хвилини, взагалі не з`ясовував питання щодо фактичного місця проживання ОСОБА_8 та отримання ним виклику до уповноваженого органу з питань пробації, та при цьому висновки суду про те, що ОСОБА_8 письмово було повідомлено про обов`язок з`явитись до органу пробації за місцем проживання та стати на облік, не відповідають фактичним обставинам провадження, адже у досліджених апеляційним судом матеріалах кримінального провадження № 0007869 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, така інформація відсутня.
Також, у порушення вимог ст. 166 КВК України , у матеріалах особової справи відсутні дані про застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

За таких обставин, внесення до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання є передчасним.
Однак на зазначені обставини суд першої інстанції уваги не звернув, належним чином їх не перевірив, та за відсутності у матеріалах справи доказів отримання ОСОБА_8 викликів до відділу з питань пробації, підтвердження дійсної зміни ОСОБА_8 місця проживання, даних про вчинення засудженим правопорушень, за які на нього накладено адміністративне стягнення, та наявності умислу на ухилення від виконання покладених на нього обов`язків, дійшов помилкового висновку про наявність підстав про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала, як така, що не відповідає фактичним обставинам провадження щодо ухилення ОСОБА_8 від виконання покладених на нього обов`язків та небажання стати на шлях виправлення, підлягає скасуванню, а в задоволенні подання Дарницького районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 слід відмовити.
За вказаним, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає задоволенню.
Оскільки ОСОБА_8 взятий під варту, з утриманням в ДУ "Київський слідчий ізолятор" до набрання рішенням законної сили, на підставі ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 01 липня 2019 року, що підлягає скасуванню, ОСОБА_8 слід звільнити з-під варти негайно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 01 липня 2019 року, якою скасовано звільнення від відбування покарання та направлено засудженого ОСОБА_8 для відбування призначеного покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.10.2018 року, яким він засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі, - скасувати.

Відмовити в задоволенні подання Дарницького районного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 .

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

__________________ ___________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3