ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2143/20 Справа № 188/320/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000330 від 16 червня 2018 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до обраного покарання частково зараховано невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.07.2018 та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 14.06.2018, приблизно о 07:00 год., перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , діючи зі злочинними намірами, направленими на таємне, повторне, викрадення чужого майна, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, керуючись корисливими намірами, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, шляхом виставлення вікна з нежилого будинку, яке розташоване за вищевказаною адресою, викрали брухт чорних металів, у вигляді двох металевих ліжок, загальною вагою 50 кг. Після чого віднесли до прийомного пункту здачі металобрухту, таким чином привласнили та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 згідно висновку експерта №3167/18 від 25.06.2018 року майнову шкоду на загальну суму 250 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, й вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.07.2018 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу вчинення злочину та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор, вказує що ОСОБА_6 був засуджений вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.07.2018 за ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. У цьому провадженні обвинувачений вчинив злочин 14.06.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку, втім суд, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України, та застосовується у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, тому вирок підлягає зміні.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Першотравенського міського суду Дніпропетроської області від 25 липня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 3 ст. 185 КК України, у вчиненні злочину 14 червня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
З оскаржуваного вироку видно, що суд визнав винуватим ОСОБА_6 та призначив йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, та визначив остаточне покарання, за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. При цьому, суд помилково до покарання за цим вироком частково зарахував невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25 липня 2018 року.
Отже, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, формально вказавши на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказавши на призначення покарання за правила ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип визначення остаточного покарання, який не відповідає вимогам закону у цьому випадку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 25.07.2018 визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4