ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/1739/18 Номер провадження 11-кп/814/655/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК - С.Т.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000471 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 січня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий двох неповнолітніх дітей, непрацюючий, судимий, останній раз:

30 листопада 2016 року Жовтневим районним судом м. Харків за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнений 12 квітня 2018 року по відбуттю покарання,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.190 КК України на 1 рік позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно засуджений на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 42727 грн майнової шкоди.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, обвинувачений визнаний винуватим у заволодінні чужим майном шляхом обману та незакінченому замаху на шахрайство, вчиненому повторно, за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю та невстановленим в ході розслідування чоловіком на ім`я ОСОБА_10 .
Так, 29 червня 2018 року ОСОБА_8 з особою, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю, прибули з м. Харків до м. Миргород Полтавської області, про що по телефону повідомили невстановленого в ході розслідування чоловіка на ім`я ОСОБА_10 .
Цього ж дня приблизно о 20 годині невстановлений чоловік здійснив телефонний дзвінок на випадковий стаціонарний номер оператора «Укртелеком» НОМЕР_1 , яким користується потерпіла ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 .
У ході розмови невстановлений чоловік шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_9 назвався її сином ОСОБА_11 та спотвореним голосом повідомив про спричинення тілесних ушкоджень дівчині внаслідок ДТП.
Після цього представився працівником прокуратури та повідомив потерпілій, що сина можна не притягувати до відповідальності за умови негайної передачі коштів довіреній особі, яка прийде до її помешкання.
ОСОБА_8 та особа, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю, які були заздалегідь обізнані про вчинення невстановленим чоловіком шахрайських дій, приблизно о 20 год. 30 хв. цього ж дня прибули на таксі до домогосподарства потерпілої ОСОБА_9 .
Будучи введеною в оману, ОСОБА_9 добровільно надала ОСОБА_8 , як довіреній особі свого сина, 1300 доларів США та 300 євро, що відповідно до курсу НБУ станом на 29 червня 2018 року становить 33904 грн та 8823,39 грн відповідно.
Отримавши грошові кошти, ОСОБА_8 та особа, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю, 41227 грн перерахували на рахунок, вказаний невстановленим чоловіком на ім`я ОСОБА_10 , а 1500,39 грн залишили собі.
30 червня 2018 року близько 12 год., повторно, таким же способом ОСОБА_8 за попередньою змовою з цими ж особами, шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_12 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_3 у цьому ж місті, намагалися заволодіти її грошовими коштами в сумі 8000 доларів США за нібито не притягнення її сина до кримінальної відповідальності за ДТП.
Однак не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, які не залежали від їх волі, так як ОСОБА_8 та особа, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю, були затримані працівниками поліції, яким чоловік потерпілої повідомив про злочин, зрозумівши, що їх вводять в оману шахраї.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Стверджує про відсутність доказів його вини та вказує на порушення права на захист, оскільки не мав можливості зустрітися із захисником ОСОБА_7 аби побудувати лінію захисту.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю його вини.
Вважає, що вирок ґрунтується на припущеннях та постановлений за відсутності доказів причетності ОСОБА_8 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Зазначає, що ОСОБА_8 , отримуючи кошти від потерпілої ОСОБА_9 , діяв на прохання особи, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю, та не був обізнаний з якою метою ОСОБА_9 передавала йому кошти.
Щодо епізоду від 30 червня 2018 року наголошує, що ОСОБА_8 перебував у таксі та не знав, які дії у цей час вчиняє особа, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю.
Стверджує, що всі фінансові операції по перерахуванню коштів через банківські термінали здійснювала особа, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю.
Вважає, що суд безпідставно послався на показання потерпілої ОСОБА_9 в обґрунтування вини підзахисного, оскільки він заперечує розмову з потерпілою.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який прохав або скасувати вирок через недоведеність його вини, або пом`якшити призначене покарання, думку прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Фактичні обставини заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_9 та вчинення незакінченого замаху на шахрайство щодо потерпілої ОСОБА_12 встановлені на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Доводи апеляційних скарг про недоведеність вини ОСОБА_8 є непереконливими.

Так, обвинувачений не заперечує обставини отримання 1300 доларів США та 300 євро від потерпілої ОСОБА_9 .

Його твердження про те, що він не розумів з якою метою передає ці кошти потерпіла, оскільки виконував прохання особи, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю, спростовані під час розгляду справи місцевим судом.

При цьому суд обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_9 , яка детально розповіла про обставини телефонного дзвінка та зміст розмови, які відбулась між нею та особою, яка представлялась працівником правоохоронного органу. Також вона впевнено впізнала ОСОБА_8 , якому передала кошти і з ким обговорювала деталі пригоди, яка нібито сталася з її сином, що підтверджує обізнаність ОСОБА_8 з деталями вчинення злочину.

З огляду на те, що показання потерпілої є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими, дослідженими судом доказами, в тому числі з показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо фактичних обставин справи, відсутні підстави ставити їх під сумнів, про що наголошує сторона захисту.

За таких же мотивів місцевий суд правильно послався як на доказ винуватості ОСОБА_8 на показання потерпілої ОСОБА_12 про обставини намагання ввести її в оману з метою заволодіння коштами, які підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Про усвідомлення ОСОБА_8 протиправності своїх дій та їх узгодженість з іншими співучасниками злочину свідчать дані протоколів огляду мобільних телефонів потерпілої ОСОБА_12 та обвинуваченого, відповідно до яких у ОСОБА_8 виявлено телефонну карту з номером, за допомогою якого здійснювались платежі по перерахунку коштів співучаснику шахрайських дій та ряд смс-повідомлень з інформацією про перерахування грошових коштів.

Також, як вбачається з дослідженого судом протоколу огляду записів, вилучених в приміщенні ПрАТ «ВФ Україна» в м. Києві, абонентські номери телефонів, які перебували у постійному користуванні ОСОБА_8 та особи, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю, в період часу з 29 по 30 червня 2018 року працювали в м. Миргород і з`єднувалися як до заволодіння коштами потерпілих, так і після цього з абонентом, на номер якого надсилалися смс-повідомлення зі звітом про перерахування грошових коштів.

Наведені докази узгоджуються також з даними протоколів пред`явлення особи для впізнання, відповідно до яких, зокрема, свідок ОСОБА_18 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 30 червня 2018 року просила підвезти його до помешкання потерпілої ОСОБА_12 , а також з даними протоколу огляду записника, який був вилучений у ОСОБА_8 з інформацію про контакти, суми коштів та назви банківських установ.

Більше того, з протоколу огляду запису камер спостереження торгового центру «Мир», що в м. Миргород Полтавської області по вул. Гоголя, видно, що ОСОБА_8 разом з особою, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю, 30 червня 2018 року в торговому центрі біля терміналу перераховували грошові кошти.

Таким чином, версія обвинуваченого про те, що він не був обізнаний із злочинним умислом співучасників злочину була належним чином перевірена місцевим судом і не знайшла свого підтвердження.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.190, ч.3 ст.15 та ч.2 ст.190 КК України та належним чином мотивував своє рішення.

Водночас, місцевий суд залишив поза увагою таке.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд послався як доказ вини ОСОБА_8 на протокол огляду місця події - помешкання, яке він винаймав у ОСОБА_22 (т.2 а.с.11-31).

Проте, в даному випадку слідчий не оглядав місце події, як зазначено в протоколі слідчої дії, а фактично провів обшук житла під час якого вилучив певні речі.

Згідно зі ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ст. 234 цього Кодексу обшук, зокрема, проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

Дослідивши відповідні докази, апеляційним судом встановлено, що огляд житла ОСОБА_8 , під час якого було вилучено певні речі, проведено без дозволу слідчого судді і ці обставини ніким із учасників провадження не оспорюються.

Посилання прокурора на можливість проведення огляду за згодою власника житла, згідно з положеннями ч. 1 ст. 233 КПК України, в даному випадку є необґрунтованими, адже ця норма закону не регламентує проведення огляду житла, а встановлює винятки із загального правила (недоторканність житла та іншого володіння особи) - можливість проникнення в житло тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч. 3 ст. 233 цього Кодексу.

Крім того, ця норма Закону передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Крім того, незважаючи, що власник квартири ОСОБА_22 дала згоду на проведення огляду, вона не мала права давати дозвіл на огляд тієї частини помешкання, яку винаймав на той час ОСОБА_8 .

За таких обставин апеляційний суд в порядку ст.404 КПК України вважає за необхідне відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 цього Кодексу визнати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 30 червня 2018 року, а саме квартири АДРЕСА_4 , та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на цей доказ в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 .

Також необхідно виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_8 вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_23 , оскільки останній не був засуджений за вчинення цього злочину, а відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Враховуючи, що ОСОБА_23 помер під час розгляду справи місцевим судом і провадження щодо нього закрите на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, необхідно вказати у вироку про вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю.

Доводи обвинуваченого про порушення його права на захист у зв`язку із розглядом провадження в режимі відеоконференції є непереконливими.

З матеріалів провадження та запису судового засідання вбачається, що місцевий суд у відповідності з вимогами ст.336 КПК України, за згодою ОСОБА_8 ухвалив рішення про здійснення дистанційного судового провадження, оскільки обвинувачений знаходиться в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор».

Адвокат ОСОБА_7 захищав обвинуваченого як під час досудового розслідування, так і в судах першої та апеляційної інстанції.

Під час розгляду справи ні ОСОБА_8 , ні його захисник жодних клопотань з приводу порушення права на захист не заявляли і заперечень проти розгляду провадждення в режимі відеоконференції не висловлювали. Можливість узгоджувати обвинуваченому із захисником ОСОБА_7 лінію захисту була забезпечена місцевим судом. Про це свідчать технічний запис судового засідання та схожість доводів поданих апеляційних скарг.
Тому відсутні визначені законом підстави стверджувати про порушення права на захист обвинуваченого в даному випадку.

Призначене покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і є справедливим. Тому підстав для його пом`якшення, про що прохав обвинувачений в засіданні апеляційного суду, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Отже, апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України визнати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 30 червня 2018 року, а саме квартири АДРЕСА_4 , та виключити з мотивувальної частини вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 посилання на цей доказ в обґрунтування його винуватості.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_23 , зазначивши про вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої закрите у зв`язку зі смертю.

В іншій частині вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4