Справа № 125/2039/17
Провадження №11-кп/801/20/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000083 від 16.02.2017,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 14 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,
-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 14 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 700 (сімсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11900 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 25000 грн. завданої злочином моральної шкоди та 1206,12 грн. завданої злочином матеріальної шкоди, а загалом 26206,12 грн.
Вироком суду першої інстанції встановлено, що 16.02.2017 року приблизно в 10.30 год., ОСОБА_7 , на вулиці Св. Миколая, у м. Бар Вінницької області, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинив умисне хуліганство, яке виразилось у тому, що ОСОБА_7 перебуваючи у громадському місці, підійшов до ОСОБА_10 та розпочав словесний конфлікт з останнім. В ході чого ОСОБА_11 продовжуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що вчиняє протиправно та бажаючи діяти саме таким чином, зненацька, безпричинно наніс ОСОБА_12 два удари кулаком в область голови, а саме в ліву частину обличчя, від яких останній впав на землю. Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 , нахилився над ОСОБА_13 та наніс один удар головою в область носа ОСОБА_10 і одразу ж наніс ще один удар ногою в область передньої частини грудної клітки останнього. В результаті дій ОСОБА_7 , ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку експерта № 60 від 12.05.2017 на підставі додаткової судово-медичної експертизи за матеріалами кримінального провадження у ОСОБА_10 мало місце: злам кісток носа; гематоми навколо очей; синці на носі, верхній губі зліва, підборідді, по внутрішній поверхні лівого передпліччя в верхній третині; крововилив в склеру лівого та правого ока, під слизову оболонку верхньої губи зліва; садні в ділянці верхнього краю правої вушної раковини, спинки носа, щоки зліва(2). Вказані ушкодження виникли не менше як від 5-ти дії тупого твердого предмету (предметів), що не протирічить матеріалам кримінального провадження (протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 від 13.04.2017, зазначеного у дослідній частині висновку експерта), по давності утворення можуть відповідати строку, вказаному у постанові про призначення експертизи 16.02.2017, та за своїм характером належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати і ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що суд не обґрунтував в чому полягає нелогічність і заплутаність його свідків, які дали показання суду про те що у день вчинення зазначеного злочину він з ними перебував у м. Києві, чим допустив упередженість та порушив принципи диспозитивної, змагальності, права на справедливий розгляд справи незалежним та безстороннім судом, оскільки жоден із свідків не бачив обличчя особи, яка наносила потерпілому тілесні ушкодження. Окрім того, як в обвинувальному акті, так і у вироку містяться суперечності, що дає підстави стверджувати про неконкретність обвинувачення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалений щодо його підзахисного обвинувальний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 виправдати, мотивуючи свої вимоги тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при розгляді якого допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок побудований на сумнівних, суперечливих та недопустимих доказах. Апелянт зазначає, що суд безпідставно взяв до уваги докази сторони обвинувачення, відкинувши докази сторони захисту, які беззаперечно підтверджують невинуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки він ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не наносив та не вчиняв хуліганських дій, а у той день перебував у м. Києві на ринку, де продавав яблука. Захисник стверджує, що у ОСОБА_7 з потерпілим раніше було два конфлікти, і тому, можливо, він вказує на нього як особу, що нанесла тілесні ушкодження. Крім того, зазначає, що залучена до матеріалів кримінального провадження фотографія ОСОБА_7 , протокол проведеного слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_15 , а також протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками суперечать вимогам ч.2 ст. 93, ст. 240, ст. 228 КПК України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , посилаючись на те, що суд належним чином не врахував особу винного, який не визнав своєї вини у скоєному, не відшкодував заподіяної злочином шкоди, безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину на ґрунті національної ворожнечі, а також невірно вирішив цивільний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди та питання про долю процесуальних витрат, тому просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, стягнувши з обвинуваченого на його користь 1989, 27 грн матеріальної шкоди, 6500 грн процесуальних витрат на правову допомогу та призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту або обмеження волі в межах санкції ч.1 ст. 296 КК України і визнати обставиною, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину на ґрунті національної ворожнечі. В решті вирок просить залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подані ним апеляційні скарги підтримали та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи. Разом з тим, заперечили проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність. Окрім того, захисник обвинуваченого після додаткового ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та технічним носієм інформації фіксації судового провадження суд першої інстанції, звернув увагу апеляційного суду на відсутність фіксації частини судового засідання у суді першої інстанції, яке відбулося 18.12.2017 з 10:42 год після виходу суду з нарадчої кімнати, стверджуючи про те, що ухвала від 18.12.2017 про призначення судового розгляду судом першої інстанції фактично не проголошувалась, а у її вступній частині не зазначені а ні обвинувачений та його захисник, а ні потерпілий, що згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Потерпілий ОСОБА_9 підтримав подану ним апеляційну скаргу та наполягав на її задоволені, посилаючись на доводи викладені у ній. Також просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, посилаючись на їх безпідставність. Окрім цього, не погоджується з виявленою частковою відсутністю фіксації судового засідання у суді першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, а також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого в частині вирішення цивільного позову та процесуальних витрат. Окрім цього, зазначив, що виявлена під час апеляційного розгляду часткова відсутність фіксації судового засідання у суді першої інстанції під час проголошення ухвали від 18.12.2017 року не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не є відповідно підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
В поданих письмових запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 навів спростування доводів апеляційної скарги потерпілого.

В письмових запереченнях потерпілий ОСОБА_9 також навів свої спростування доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку, з огляду на таке.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч.5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК та з огляду на положення п.1 ч.1 ст.415 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Суд апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції, а саме вироку Барського районного суду Вінницької області від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України,встановив, що в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від 18.12.2017(а.с. 49-50 т. 1), а також технічний носій інформації від 18.12.2017, який міститься на довідковому листі до справи та на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Разом, зміст звукозапису судового засідання від 18.12.2017 не повністю узгоджується із журналом судового засідання, оскільки апеляційним судом не вдалося прослухати у судовому засіданні весь наявний звукозапис судового засідання від 18.12.2017, а саме починаючи з 10:42:15 год «проголошення ухвали суду».

Апеляційним судом встановлено, що Барським районним судом Вінницької області 18.12.2017 було проведено підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України, за наслідком якого судом було постановлено ухвалу (а.с.51 т.1), згідно якої цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 прийнято до провадження та розгляду разом з кримінальним провадження, визнано ОСОБА_9 цивільним позивачем, а обвинуваченого ОСОБА_7 цивільним відповідачем, роз`яснено їм їх процесуальні права та призначено судовий розгляд даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України у судовому засіданні, також зобов`язано уповноважений орган з питань пробації скласти досудову доповідь щодо обвинуваченого.

Захисник обвинуваченого стверджує про те, що після виходу головуючого у підготовчому засіданні 18.12.2017 з нарадчої кімнати, ухвала від 18.12.2017 про призначення судового розгляду судом першої інстанції фактично ним не проголошувалась. Окрім того, як вбачається зі змісту ухвали Барського районного суду Вінницької області від 18.12.2017, у її вступній частині не зазначені а ні обвинувачений та його захисник, а ні потерпілий, що також викликає додаткові сумніви у її проголошенні.
На запит апеляційного суду Барським районним судом Вінницької області 02.01.2020 надіслано резервну копію цифрового носія звукозапису технічної фіксації процесів у даному кримінальному провадженні. Проте, апеляційним судом у судовому засіданні 20.01.2020 також не вдалося відтворити весь звукозапис судового засідання суду першої інстанції за 18.12.2017, а саме в частині проголошення ухвали Барського районного суду Вінницької області від 18.12.2017 починаючи з 10:42:15 год «проголошення ухвали суду», через фактичну його відсутність.
Таким чином, апеляційним судом у судовому засіданні встановлено часткову відсутність звукозапису фіксування судового засідання суду першої інстанції технічними засобами за 18.12.2017 в частині проголошення ухвали, що є суттєвою у даному кримінальному провадженні, що у свою чергу знайшло свого підтвердження наявність істотного порушення кримінального процесуального закону, яке передбачено п.7 ч.2 ст.412 КПК та є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, апеляційний суд встановив порушення п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а також потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону

Відповідно до вимог частин 2, 3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Однак, ці доводи підлягають оцінці при ухваленні рішення судом першої інстанції.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 14 березня 2018 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.296 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_16 ОСОБА_4