ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №616/827/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1380/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

21 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21.11.2019 стосовно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Малахове Великобурлуцького району Харківської області, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13.08.2003 Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст.75, 103, 104 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 20.05.2004 Ленінським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.187, ст. ст.69, 70, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 23.07.2008 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.ч.2, 3 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України, остаточно призначено покарання - 5 років позбавлення волі;
- 19.05.2014 Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.186, ч.ч.2, 3 ст.187 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю,
засуджений за:
- ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.186 КК України до 4 років 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_8 у ніч з 23.09.2017 на 24.09.2017, більш точного часу не встановлено, перебуваючи в с. Гогине Великобурлуцького району Харківської області, діючи повторно, із корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи ціль збагачення та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через загорожу проник на подвір`я домоволодіння дачного будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 . Через незачинені двері проник до вищевказаного будинку. Пройшовши до прихожої кімнати, реалізуючи свій умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 з печі твердого опалення демонтував та викрав двоконфорочну чавунну плиту пічного опалення розмірами 710*410*1,5мм з кільцями, вартістю 317грн. 50коп. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 пройшов до комори вказаного будинку, звідки викрав ручну однорядну сіялку марки «Слобожанка» (1300*155*970мм., вагою 10,5кг.) з рукояткою та бункером ємкістю 2,0 дм3, вартістю 205 грн. 06 коп. Вийшовши на подвір`я домоволодіння, шляхом демонтажу зі стіни вказаного будинку викрав супутникову антену марки «Варіант» моделі «СА-700/1 Харків» вартістю 149грн. 49коп., разом із трьома супутниковими конвекторами марки «Eurosky» моделі «Twin EHKF-101 А», загальною вартістю 36грн. 20коп. Після скоєного, ОСОБА_8 покинув місце злочину з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 708грн. 25коп.
Крім того, ОСОБА_8 , 07.04.2018 біля 20год. 00хв. діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення, та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_12 . Пройшовши до кухні будинку, з холодильника таємно викрав шість кілограмів копченого сала свинячої баки, вартістю 540 грн. 00 коп., три кілограми м`яса м`якоті свинини, вартістю 360 грн. 00 коп. чотири кілограми м`яса тушки півня, вартістю 220грн. 00коп. Пройшовши до кімнати зали будинку, ОСОБА_8 викрав тюнер марки «UROSKY 3011 DVB-T 2», вартістю 400 грн. 00 коп. та грошові кошти в сумі 1630грн. 00коп. Після скоєного, ОСОБА_8 місце скоєння злочину з викраденим покинув, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3150грн. 00коп.
Крім того, ОСОБА_8 18.06.2018 близько 18год. 30хв., діючи повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вул. Сонячній у смт. Великий Бурлук Харківської області, біля домоволодіння № 30, побачив, малолітню ОСОБА_13 , яка тримала в руках мобільний телефон марки «HUAWEI» Y3 2017. Реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите заволодіння чужого майна, діючи умисно із корисливих мотивів, переслідуючи ціль збагачення, та розуміючи відкритість для оточуючих своїх протиправних дій, застосувавши фізичну силу забрав вказаний мобільний телефон у малолітньої ОСОБА_13 . Побачивши дану подію, матір неповнолітньої ОСОБА_13 - ОСОБА_14 , яка знаходилась поблизу будинку домоволодіння, підбігла до ОСОБА_8 та намагалась припинити противоправні дії останнього, вихопити у нього з рук мобільний телефон. В ході виниклого конфлікту, ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку та забою м`яких тканин голови, які не являються небезпечними для життя. Після скоєного, ОСОБА_8 з викраденим мобільним телефоном втік, заподіявши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 2253грн. 02коп.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікацію вчинених злочинів, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення вол; за ч.2 ст.186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироки вказівку суду «щире каяття», як на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 . В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти скарги прокурора та просив застосувати до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України і про правову кваліфікацію його діяння за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України обґрунтовані сукупністю досліджених у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України дав належну оцінку.
З даним висновком суду та наведеною кваліфікацією дій обвинуваченого колегія суддів погоджується, не оспорюється вирок суду в цій частині, з огляду на зміст апеляційної скарги прокурора, а тому колегія суддів не переглядає вирок суду в указаній частині, виходячи з положень ч.1 ст.404 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність

Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, холостий.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав щире каяття, а обставиною що обтяжує покарання, суд визнав вчинення останнім кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Каяттям є негативно забарвлене почуття, що поєднує в собі співчуття або жаль з приводу свого вчинку і почуття провини за його наслідки і хоча положення ст. 66 КК України передбачає цю обставину в якості пом`якшуючої покарання проте чинний Кримінальний кодекс чітко не визначає у чому ж саме полягає таке каяття та яким чином воно має бути висловлено обвинуваченим або які дії останньому слід вчинити для застосування до нього такої пом`якшуючої обставини, а тому, на думку колегії суддів воно може бути різним.

Факт щирого каяття ОСОБА_8 знаходить своє підтвердження, на думку колегії суддів, дослідженими матеріалами кримінального провадження, а тому суд першої інстанції правомірно визначив цю обставину в якостіпом`якшуючої.

Покарання, яке обвинуваченому призначено судом за злочин передбачений ч.3 ст.185 4 роки позбавлення волі, при санкції цієї статті від 3 до 6 років позбавлення волі, а за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 2 місяці, при санкції цієї статті від 4 до 6 років є майже посереднім покаранням, яке суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 з урахуванням особи обвинуваченого.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що призначений розмір покарання, виходячи з положення ст.414 КПК України, неможна вважати явно несправедливим через м`якість, а тому слід визнати справедливим.
Звідси, стосовно доводів апеляції прокурора про зайву м`якість призначеного остаточного покарання за вчинення злочинів, та пов`язане з цим апеляційне прохання апелянта щодо прийняття нового рішення в цій частині судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини, ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.
При цьому, відповідно до ч.ч.2, 3 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст.70 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; підставдля застосування до обвинуваченого більш суворого, зазначеного в апеляційній скарзі прокурора, покарання, колегія суддів не вбачає, адже покарання у вказаних вище розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів,
Враховуючи характер вчиненого злочину та його наслідки, запропоноване прокурором в апеляційній скарзі покарання, на думку колегії суддів, є неспівмірним із вчиненими обвинуваченим злочинами, тож доводи в обґрунтування необхідності призначення більш суворого покарання є непереконливими та недостатніми для задоволення апеляційної скарги в цій частині.
Отже, за переконанням колегії суддів, призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочинів, дані про особу обвинуваченого і не допустив порушення вимог чинного законодавства.
Що стосується заявленого обвинуваченим клопотання про застосування до нього ч.5 ст.72 КК України.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.
У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017 набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.
На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягає скасуванню або зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21.11.2019 стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді