Номер провадження: 11/813/10/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03.07.2013 р.стосовно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дмитрівка Татарбунарського р-ну Одеської обл., громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, працевлаштованого матросом в Управлінні «Черезморпуть», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
- засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та за недоведеністю участі підсудного у вчиненні вказаного злочину виправдано; ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років;
- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.
Строк відбування покарання відраховано з дня взяття під варту 14.06.2007 р.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_8 в якості матеріального відшкодування вартість витрат на поховання в розмірі 14 290, 25 грн. та моральну шкоду, завдану злочином, у розмірі 400 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, судові витрати у сумі 486,77 грн. солідарно та 774 грн. з ОСОБА_9 на користь держави.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що 12.06.2007 р., приблизно о 23 год., він, знаходячись по вул. Я. Гордієнко у м. Одесі біля будинку № 29, разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи з мотивів помсти за зґвалтування ОСОБА_12 . ОСОБА_13 доньки ОСОБА_9 та жінки особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, нанесли ОСОБА_12 за допомогою кулаків рук, обрізок металевих труб, металічного лому удари в область голови, тулуба та кінцівок, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя, спини, кінцівок, забійних ран лівої тім`яної та височної області, правого підребер`я, при цьому, комплекс всіх пошкоджень голови (відкрита черепно-мозкова травма), згідно висновку судово-медичної експертизи №93-1529 від 08.07.2007 р., відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Окрім того, в ході скоєння зазначеного злочину у ОСОБА_9 виник раптовий злочинний умисел на вбивство ОСОБА_12 , реалізуючи який та вийшовши за межі спільного умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, він завдав ОСОБА_12 п`ять ударів ножем в область тулуба та голови, спричинивши йому колото-різані рани правої щоки та грудної клітини, в результаті чого від проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням лівої легені у зв`язку із гострою крововтратою останній помер.
Зазначена кримінальна справа неодноразово була предметом розгляду апеляційному та касаційному порядку. Рішення апеляційних судів неодноразово скасовувались із призначенням нового апеляційного розгляду справи.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляції та доповненнях до неї прокурор ОСОБА_11 не погодився з вироком суду першої інстанції, вважаючи його незаконним, занадто м`яким, таким, що прийнятий із неправильним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями норм КПК України з наступних підстав:
- суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_9 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження за ч. 2 ст. 121 КК України, не звернувши достатньої уваги на той факт, що останні спільно завчасно розподілили ролі та підготували знаряддя для вчинення злочину, умисно наносили удари в життєво важливі органи, що свідчить про попередню змову та наявність умислу на здійснення саме вбивства;
- суд, виправдавши ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, не прийняв до уваги його показання в період досудового розслідування при відтворенні обставин злочину;
- суд не зазначив обставини та докази, які визначають ступінь вини, роль ОСОБА_9 за фактом розбійного нападу по епізоду від 12.06.2007 р., порушивши вимоги ст. 334 КПК України (в ред. 1960 року);
- в порушення вимог вищевказаної ст. 334 КПК України, суд в мотивувальній частині вироку не виклав докази у відношенні кожного з підсудних окремо;
- при визначенні покарання ОСОБА_9 суд не зазначив, яка частина ст. 70 КК України застосовується, що також є порушенням кримінального закону.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за п. 2 ч. 6 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна та за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Окрім того, прокурор ОСОБА_11 просив цивільний позов потерпілого задовольнити в повному обсязі, солідарно стягнути судові витрати по справі, міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишити без змін у вигляді тримання під вартою, питання щодо речових доказів вирішити в порядку ст. 81 КПК України (в ред. 1960 р.).

В апеляції потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що не погоджується з вироком суду 1-ої інстанції, вважає його неправосудним, винесеним з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що спричинило неправильну кваліфікації дій підсудного, з наступних підстав:
- суд проігнорував ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 28.02.2012 р., а саме вказівки суду щодо проведення додаткового розслідування та перевірки інших версій, щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 , що є грубим порушенням вимог ст. 374 КПК України (в ред. 1960 року);
- суд 1-ої інстанції не виконав обов`язкові для нього при новому судовому розгляді вказівки суду апеляційної інстанції, помилково та безпідставно перекваліфікувавши дії підсудного з п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 121 КК України, при цьому, були залишені поза увагою висновки апеляційного суду про те, що на всіх стадіях розгляду справи не була надана оцінка версії потерпілого про те, що зазначений злочин вчинявся не через помсту, а з корисливого мотиву;
- суд не встановив жодних доказів щодо розмежування в діях ОСОБА_9 умислу на нанесення тяжких тілесних ушкоджень та умислу на вбивство, натомість, на наявність умислу саме на вбивство ОСОБА_12 вказують заздалегідь приготовлені знаряддя вчинення злочину, зокрема, металічні труби та ніж, а також нанесення ударів в життєво важливі органи.
Посилаючись на такі доводи, потерпілий просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
В судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_8 уточнив вимоги своєї апеляції та просив вирок суду 1-ої інстанції скасувати, та матеріали справи повернути прокурору на додаткове розслідування, оскільки не всі причетні до вчинення зазначеного злочину притягнуті до кримінальної відповідальності.

В апеляції засуджений ОСОБА_9 вважає призначене йому покарання занадто суворим з наступних підстав:
- суд проігнорував факт допущення помилки при визначенні суб`єктивної сторони злочину та, як наслідок, незаконність ухвали суду апеляційної інстанції від 28.02.2012 р., яка винесена без достатнього аналізу наявних матеріалів справи, адже він йшов на зустріч з ОСОБА_8 лише з метою захисту та допомоги особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, без умислу на вбивство та нанесення будь-яких тілесних ушкоджень;
- суд проігнорував тривалий строк тримання його під вартою, зокрема, більше шести років, що є порушенням його конституційних прав, а також призводить до погіршення стану його фізичного та психічного здоров`я.
Посилаючись на викладене, ОСОБА_9 просить скоротити строк призначеного йому покарання та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
В доповненні до апеляції ОСОБА_9 просить залишити вирок суду 1-ої інстанції без змін, а апеляції прокурора та потерпілого без задоволення у зв`язку із тим, що суд вірно та обґрунтовано дійшов висновку про те, що в його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України, а доводи прокурора та потерпілого не засновані на фактичних даних та суперечать матеріалам кримінальної справи, при цьому, потерпілий вочевидь намагається таким чином затягнути вже порушені розумні строки розгляду зазначеної справи.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на висновки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладені в ухвалі від 08.12.2016 р., не підтримав подану прокурором ОСОБА_11 апеляцію та просив оскаржуваний вирок суду залишити без змін.
Разом з тим, потерпілий ОСОБА_8 підтримав свою уточнену апеляцію та просив її задовольнити, а засуджений ОСОБА_9 та його захисник із оскаржуваним вироком суду погодились та просили апеляції прокурора та потерпілого залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження та перевіривши матеріали кримінальної справи, апеляційний суд доходить висновку про наступне.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 365 КПК України (в ред. 1960 р.), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.ч. 1 ст. 299 і ст. 301-1 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.

Стаття 323 КПК України (в ред. 1960 р.) передбачає, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінально-процесуального закону відповідає не в повній мірі з огляду на наступне.

Мотивуючи доведеність вини засудженого ОСОБА_9 в умисному вбивства за обставинах викладених у вироку суду 1-ої інстанції послався на досліджені ним докази, зокрема:
- пояснення свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що повідомила свого батька ОСОБА_9 та чоловіка особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження про те, що 06.06.2007 р. її зґвалтував та наніс тілесні ушкодження ОСОБА_8 , після чого вона попросила ОСОБА_14 призначити останньому зустріч, на яку поїхав її чоловік, а пізніше вона зателефонувала батькові ОСОБА_9 для того, щоб він приїхав на місце зустрічі, оскільки боялась за чоловіка; про те, що відбулось, їй стало відомо в прокуратурі, фізичного впливу з боку співробітників міліції не було;

- пояснення свідка ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні підтвердила свої показання, надані під час досудового слідства та зазначила, що познайомилась з ОСОБА_12 в мережі Інтернет, він пропонував їй зустрітись, після чого від двоюрідної сестри ОСОБА_13 їй стало відомо, що він зґвалтував останню, після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження просив її організувати зустріч із ОСОБА_8 , на що вона дала згоду; на місце зустрічі вона приїхала з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_16 , вона пішла в бар з ОСОБА_12 , вийшовши з бару, вона направилась на маршрутку, її догнав знайомий ОСОБА_17 та вони пішли; жодної бійки вона не бачила;

- пояснення свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні пояснив, що про те, що сталось він дізнався від батька ОСОБА_9 , який розповів, що вони намагались з`ясувати відносини з ОСОБА_8 , а потім останній виявився вбитим;

- пояснення свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні пояснив, що 12.06.2007 р. він знаходився в барі «Сальвадор» та бачив як в бар зайшли хлопець та дівчина, які пробули там 30-40 хв. та вийшли, після чого хлопець підійшов до автомобілю та відкрив його; що відбувалось після того, як вони покинули бар, він не бачив;

- пояснення експерта ОСОБА_20 , який в судовому засіданні підтвердив висновки фізико-технічних експертиз та зазначив, що не виключається можливість утворення колото-різаних ушкоджень в результаті удару наданим на дослідження ножем, а також не виключається можливість нанесення ушкодження голови потерпілого ОСОБА_12 металічним ломом, проте індивідуальних ознак предмету, яким були спричинені ушкодження, в рані не відобразилось;

- пояснення експерта ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні пояснила, що визначити послідовність нанесення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень не виявляється можливим, а смерть останнього настала від проникаючих колото-різаних поранень; потерпілий міг прожити з травмами голови приблизно 30 хвилин; в даному випадку останній помер від поранення грудної клітини, проте якби йому не надали допомоги при травмі голови, помер би від ЧМТ;

- поясненнями свідка-слідчого прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_22 , який в судовому засіданні пояснив, що в ході досудового слідства ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження добровільно надавали детальні показання про обставини спричинення ними тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та спричинення ОСОБА_9 йому ножових поранень 12.06.2007 р., протоколи слідчих дій прочитували та підписували, не маючи жодних доповнень або зауважень, будь-яких скарг на незаконні дії співробітників міліції засуджені не заявляли; показання з останніх не вибивались, засобів фізичного та психічного впливу до них не застосовувалось;

- поясненнями свідка прокурора-криміналіста ОСОБА_23 , який в судовому засіданні пояснив, що в ході проведення відтворення обстановки та обставин події вбивства ОСОБА_12 за участі ОСОБА_9 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження останні самостійно вказували на місце вчиненого, дали детальні пояснення щодо обставин нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та ножових поранень, протокол вказаної слідчої дії був підписаний ними без зауважень та доповнень, жодного фізичного або психічного впливу на них не здійснювалось, будь-яких скарг не надходило; вважає, що умислу в останніх на вбивство потерпілого не було;

- поясненнями понятого ОСОБА_24 , який в судовому засіданні пояснив, що він виїжджав разом із затриманими особами та ще одним понятим ОСОБА_25 на місце вчинення злочину, при цьому, все, що написано в протоколах слідчих дій відповідає дійсності, жодного впливу з боку працівників міліції не було;

- поясненнями понятого ОСОБА_25 , який в судовому засіданні пояснив, що жодних документів на місці вони не підписували, все підписувалось в прокуратурі, перші показання він давав під тиском співробітників міліції, підсудним говорили що необхідно показувати та вони показували;

- явкою з повинною ОСОБА_9 та протоколом явки з повинною від 14.06.2007 р., відповідно до яких останній вказав, що 12.06.2007 р. у стані сильного душевного хвилювання вбив невідомого йому чоловіка, нанісши йому близько восьми ножових поранень в область живота й тіла в мікрорайоні Слободка у зв`язку із тим, що останній побив та зґвалтував його доньку; ніж з дерев`яною рукояткою взяв з дому та викинув, залишаючи місце вчинення злочину;

- поясненнями ОСОБА_9 від 14.06.2007 р., відповідно до яких, коли вони зустрілись із ОСОБА_12 , він наніс йому удав в живіт, після чого потерпілий схопив його за футболку, а він продовжив наносити йому удари ножом, не дивлячись куди б`є;

- показаннями підозрюваного ОСОБА_9 від 14.06.2007 р., відповідно до якого останній пояснив, що він не хотів вбивати ОСОБА_12 , хотів тільки покарати його за те, що останній зґвалтував його доньку; він не бачив, чи особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження наносила удари ОСОБА_12 ;

- поясненнями ОСОБА_9 в ході проведення відтворення обстановки та обставин події 15.06.2007 р. за участі захисника, в ході якого ОСОБА_9 пояснив, що, дізнавшись про побиття та зґвалтування ОСОБА_12 його доньки, він не звернувся в міліцію та, скориставшись тим, що потерпілий в мережі Інтернет познайомився з його племінницею ОСОБА_14 , попросив останню організувати їх зустріч та 12.06.2007 р., випивши півпляшки горілки, він, разом із зятем особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та другом племінниці ОСОБА_26 , взявши із собою кухонний ніж з коричневою рукояткою та обрізки металічних труб, прийшли на місце зустрічі; підійшовши до ОСОБА_12 та заслонивши йому дорогу, він вдарив потерпілого в лице, після чого останній почав вести себе агресивно, дістав із штанів ніж та почав погрожувати йому; він вирвав у ОСОБА_12 ніж та наніс йому удар в живіт, в подальшому продовжив наносити йому інші удари; коли потерпілий впав, вони втекли, викинувши труби, ніж та портфель;

- поясненнями особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відповідно до яких під час зустрічі із ОСОБА_12 . ОСОБА_9 напав на останнього, почав наносити йому удари руками в голову, після чого ОСОБА_12 дістав із кишені штанів ніж та накинувся на ОСОБА_9 , проте останній зумів якимось чином вихватити ніж та нанести потерпілому два удари ножом в область тулуба, після чого, перелякавшись, він підняв із землі сумку ОСОБА_12 та вони втекли, сумку він викинув, пробігши приблизно три квартали;

- аналогічними поясненнями підозрюваної особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження від 14.06.2007 р.;

- поясненнями допитаного в якості обвинуваченого ОСОБА_26 від 14.06.2007 р., відповідно до яких приїхавши на місце зустрічі ОСОБА_14 із ОСОБА_12 ввечері 12.06.2007 р. він разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження зустріли там ОСОБА_9 ; після того, як ОСОБА_14 вийшла з бару з ОСОБА_12 , він разом із ОСОБА_9 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, взявши в останнього по обрізку металічної труби, пішли за ними та, порівнявшись із ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження почали наносити потерпілому багаточисленні удари металічними трубами в область тулуба та голови, після чого йому подзвонила ОСОБА_14 , він підбіг до неї та вони разом почали ловити таксі;

- аналогічними поясненнями ОСОБА_26 , наданими ним в ході відтворення обстановки та обставин події, а також під час допиту останнього в якості обвинуваченого 22.06.2007 р.;

- поясненнями свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні пояснила, що познайомилась із ОСОБА_12 в мережі Інтернет, її сестра ОСОБА_13 також познайомилась та зустрілась із ним, після чого повідомила їй, що останній зґвалтував її; вона поїхала на зустріч із ОСОБА_12 разом із ОСОБА_26 , ОСОБА_9 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вона вийшла з бару разом із ОСОБА_12 та пішла додому, останній йшов за нею, після чого її догнав знайомий ОСОБА_26 , з котрим вони покинули місце зустрічі;

- протоколом огляду місця події по вул. Я. Гордієнка від 13.06.2007 р., об`єктом якого було місце виявлення трупа ОСОБА_12 ;

- висновком судово-медичної експертизи №93-1529 від 08.07.2007 р., відповідно до якого смерть ОСОБА_12 наступила від проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням лівої легені, безпосередньою причиною смерті виступила гостра крововтрата; судячи з локалізації ушкоджень, ОСОБА_12 під час їх спричинення був звернений як обличчям, так і спиною до нападаючого;

- висновком медико-криміналістичної експертизи №527 від 21.09.2007 р., відповідно до якого колото-різані ушкодження ОСОБА_12 могли бути нанесені один колюче-ріжучим предметом, по типу ножа, маючого обушок та лезо;

- актом №788 амбулаторної судової психолого-психітричної експертизи від 07.08.2007 р., відповідно до якої ОСОБА_9 ні в період вчинення інкримінованого йому злочину, ні на час проведення дослідження жодним психічним захворюванням не страждав та не страждає, міг в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, в момент вчинення злочину ОСОБА_9 знаходився у стані вираженої емоційної напруги;

- речовими доказами: двома фрагментами металічної труби циліндричної форми діаметром 2,7 см та довжиною 50,3 та 51,4 см.; футболкою ОСОБА_12 ; трьома змивами зі слідами крові на ватних тампонах;

- протоколом огляду автомобіля «Тойота», д.н.з. НОМЕР_1 .

З огляду на досліджені вище докази суд 1-ої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання підсудного ОСОБА_9 , надані ним в судовому засіданні, про те, що він не спричиняв потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, які потягли його смерть та не наносив рани ножем, оскільки такі показання суперечать його показанням та показанням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, наданими в ході проведення досудового слідства, а також поясненням свідків та іншим матеріалам кримінальної справи.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду 1-ої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчинені умисного вбивства на ґрунті помсти за обставин, встановлених судом.

Разом із тим, правильно встановивши фактичні обставини справи, суд 1-ої інстанції надав їм не вірну юридичну оцінку з точки зору кваліфікації дій ОСОБА_27 та помилково кваліфікував його дії за двома статтями закону про кримінальну відповідальність, одна із яких, а саме ч. 2 ст. 121 КК України є зайвою, оскільки дії ОСОБА_27 охоплюються ч. 1 ст. 115 КК України, виходячи з наступного.

Частина 5 ст. 29 КК України встановлює правила кримінальної відповідальності співучасників злочину при ексцесі виконавця, а саме: співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.
Водночас, відповідно до абз. 2 п. 3 Постанови Пленуму ВСУ №2 від 07.02.2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», при ексцесі виконавця, тобто коли один із співучасників вийшов за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий або інший злочин (наприклад, при домовленості заподіяти потерпілому тілесні ушкодження позбавив його життя), за цей злочин повинен відповідати лише його виконавець, а інші особи за злочини, вчинені ними в межах домовленості.

Окрім того, колегія суддів, звертає увагу на те, що в теорії кримінального права виділяють кількісний ексцес та якісний ексцес. Ця різниця має певне практичне значення, оскільки впливає на кваліфікацію, зокрема, на кваліфікацію дій виконавця.
Кількісний ексцес наявний, коли виконавець, почавши вчиняти злочин, який був задуманий співучасниками, вчиняє дії однорідного характеру, але більш тяжкі. Тут задуманий співучасниками злочин ніби «переростає» в більш тяжкий. Наприклад, співучасники домовилися вчинити крадіжку, а виконавець змушений був застосувати насилля при вилученні майна, тому що зненацька застав у квартирі потерпілого, тому вчинив уже не крадіжку, а грабіж або розбій. У таких випадках виконавець несе відповідальність за більш тяжкий злочин, який він вчинив, а інші співучасники відповідатимуть за співучасть у крадіжці.
Якісний ексцес стається, коли виконавець вчиняє неоднорідний, зовсім інший, аніж задуманий співучасниками, злочин на додаток до того, що було погоджено зі співучасниками. При такому ексцесі виконавець відповідає за правилами реальної сукупності злочинів: за задуманий і вчинений за угодою зі співучасниками злочин та за той, що був наслідком його ексцесу.
Судом 1-ої інстанції беззаперечно було встановлено, що мотивом дій ОСОБА_9 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, була помста потерпілому ОСОБА_12 за зґвалтування ОСОБА_13 доньки ОСОБА_9 та дружини особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, при цьому, факт зґвалтування останньої судом встановлений не був, проте судом встановлено, що в цьому були переконані засуджені.
Водночас, також було встановлено, що ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діяли за попередньою змовою, зокрема, обговорювали можливість помсти, проводили підготовку до вчинення злочину, готуючи знаряддя його вчинення обрізки металевих труб, підшукували можливість та створювали умови для зустрічі із ОСОБА_12 в пізній час доби в безлюдному місці, при цьому, умисел засуджених був направлений не на вбивство ОСОБА_12 , а на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, тобто вчинення злочину, передбаченого ст. 121 КК України, із мотивів помсти, про що можна дійти висновку із послідовних пояснень засуджених та свідків по справі.
Проте, в процесі реалізації вищевказаного спільного умислу на заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 ухилився від точного втілення обумовлених дій та вчинив злочин, не узгоджений із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зокрема, відповідно до матеріалів кримінальної справи, заподіяв ОСОБА_12 ножові поранення, що стали безпосередньою причиною смерті останнього, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України (умисне вбивство).
На переконання колегії суддів, зазначеними вище діями ОСОБА_9 вчинив кількісний ексцес виконавця, тобто вийшов за межі змови із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження щодо заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень та вчинив більш тяжкий злочин умисне вбивство потерпілого, у зв`язку із чим, він повинен нести відповідальність тільки за той злочин, який фактично вчинив, тобто за ч. 1 ст. 115 КК України.
За викладених вище обставин апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, надав їм невірну юридичну оцінку, зокрема, дії ОСОБА_9 підлягають кваліфікації тільки за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, при цьому, в діях останнього відсутні ознаки складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, у зв`язку із вчиненням ОСОБА_9 ексцесу виконавця.

Колегія суддів вважає, що по вказаній кримінальній справі в процесі апеляційного розгляду не було необхідності проводити судове слідство в порядку ч. 5 ст. 362 КПК України (в ред. 1960 р.), оскільки фактичні обставини справи судом 1-ої інстанції встановлені вірно, але їм була надана невірна правова оцінка. Крім того, ніхто із учасників апеляційного провадження не заявляв про це клопотання.

Пункт 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в ред. 1960 р.) передбачає, що кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу злочину.

При цьому, відповідно до положень ст. 376 КПК України (в ред. 1960 р.), апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст.ст. 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Що стосується посилань прокурора та потерпілого ОСОБА_8 в апеляціях на те, що вказаний злочин був вчинений не через помсту, а з корисливого мотиву, колегія суддів такі твердження до уваги не приймає та вважає вочевидь помилковими з наступних підстав.
Суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність факту заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, майном ОСОБА_12 , проте в матеріалах справи відсутні докази того, що до спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та його вбивства засуджені знали про наявність у нього будь-якого майна та бажали заволодіти ним, а також докази щодо причетності ОСОБА_9 до заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження майном ОСОБА_12 . Окрім того, не надано доказів того, що застосоване відносно ОСОБА_12 насильство було засобом заволодіння майном останнього.
Водночас, встановлений судом 1-ої інстанції факт заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження майном ОСОБА_12 сам по собі не може свідчити про наявність у ОСОБА_9 корисливого мотиву вбивства ОСОБА_12 , тому колегія суддів доходить висновку про те, що суд вірно виправдав ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК України у зв`язку із недоведеністю участі останнього у вчиненні вказаного злочину.

Підстав для скасування виправдувального вироку за ч. 4 ст. 187 КК України щодо ОСОБА_9 апеляційний суд не вбачає.

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги висновки, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08.12.2016 р., якою, зокрема, було встановлено, що висновок суду 1-ої інстанції про те, що по справі відсутні достатні докази вини ОСОБА_9 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у вчиненні вбивства з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб є правильним, тому їх дії в цій частині не можуть бути кваліфіковані за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
З тих самих підстав, апеляційний суд вважає не обґрунтованими уточнені вимоги потерпілого ОСОБА_8 щодо необхідності скасування вироку суду 1-ої інстанції та направлення матеріалів кримінальної справи для проведення додаткового розслідування для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб.
Отже, колегія суддів доходить висновку про необхідність скасування вироку суду в частинізасудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України та закриття справи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в ред. 1960 р.) у зв`язку із відсутністю в діях останнього складу зазначеного злочину, а також залишення вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України без змін.

За таких обставин, із вироку суду автоматично виключається посилання на положення ст. 70 КК України, які визначають правила призначення покарання за сукупністю злочинів, оскільки в даному випадку сукупність злочинів в діях ОСОБА_9 відсутня.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 366 КПК України (в ред. 1960 р.), у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у ч.1 ст. 347 цього Кодексу, апеляційний суд виносить ухвалу про залишення вироку чи постанови без зміни, а апеляції - без задоволення; скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; скасування вироку чи постанови і закриття справи; зміну вироку чи постанови.
Підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у ч. 1 ст. 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є, згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 367 КПК України (в ред. 1960 р.), неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 371 КПК України (в ред. 1960 р.), неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.

Апеляційний суд змінює вирок, згідно положень п. 4 ч. 1 ст. 373 КПК України, в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

За викладених вище обставин, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для залишення апеляції прокурора ОСОБА_11 та уточненої апеляції потерпілого ОСОБА_8 без задоволення та часткового задоволення апеляції засудженого ОСОБА_9 , скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України та закриття справи на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в ред. 1960 р.) у зв`язку із відсутністю в діях останнього складу зазначеного злочину, а також зміни вироку суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України, зокрема, виключення із вироку суду посилання на застосування вимог ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

Водночас, апеляційний суд враховує також те, що ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 13.01.2016 р. було задоволено клопотання захисника ОСОБА_10 та на підставі ст. 72 КК України засудженому ОСОБА_9 зараховано в строк відбування основного покарання, призначеного оскаржуваним вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 03.07.2013 р., час його попереднього ув`язнення в період часу з 22.06.2007 р. по 23.03.2014 р.; з 08.10.2014 р. по 08.11.2014 р.; з 17.08.2015 р. по 19.11.2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, призначеного вищезазначеним вироком.

Таким чином, засуджений ОСОБА_9 , з урахуванням викладених у вищевказаній ухвалі Суворовського райсуду м. Одеси від 13.01.2016 р. висновків, на теперішній час фактично відбув призначене йому покарання в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 323, 365, 366, 367, 369, 373, 376, 377, 379, 383 КПК України (в ред. 1960 р.), апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляцію прокурора прокуратури Суворовського району м. Одеси ОСОБА_11 та уточнену апеляцію потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03.07.2013 р., яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 115 КК України скасувати в частині засудження за ч. 2 ст. 121 КК Українита закрити справу на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в ред. 1960 р.) у зв`язку із відсутністю в його діях складу зазначеного злочину.

Виключити із резолютивної частини вироку застосування до ОСОБА_9 положення ст. 70 КК України щодо призначенняпокарання за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК Українидо покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, які на час розгляду справи апеляційним судом ОСОБА_9 відбув повністю.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4