Справа № 465/6175/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/800/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 04 липня 2019 року, -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за ухвалою апеляційного суду Львівської області від 03 травня 2018 року за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та за вироком Франківського районного суду м. Львова від 12 червня 2017 року за ч.2 ст. 185 КК України і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання три роки один місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання за даним вироком постановлено рахувати обвинуваченому з дня фактичного затримання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, 02 серпня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до телефона «TOTO TPU case Leatherb Surface Meizu M5 Pink», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 249 грн.

Крім цього, 07 серпня 2017 ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «TOTO TPU+PC Shockproof case Tire Tread Meizu M3 Note Black», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 279 грн.

Крім цього, 11 серпня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «Ipaky TPU+PC Samsung A7 A720F 2017 Black/Grey», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 249 грн.

Крім цього, 15 серпня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «TOTO TPU+PC Shockproof case Tire Tread Xiaomi Redmi Note 4x Black», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 279 грн.

Окрім цього, 16 серпня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «TOTO PC case Rubberized FuIl Cover Meizu M5 Blue», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 279 грн.

Окрім цього, 21 серпня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «Ipaky TPU+PC Samsung A7 A720F 2017 Black/Rose Gold», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 189 грн.

Окрім цього, 23 серпня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону ««TOTO TPU+PC Shockproof case Tire Tread Meizu M5 Note Black», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 279 грн.

Крім цього, 29 серпня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «TOTO TPU+PC Shockproof case Tire Tread Xiaomi Redmi 4x Black», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 279 грн.

Крім цього, 01 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «TOTO TPU+PC Shockproof case Tire Tread Xiaomi Redmi 4x Black», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 189 грн.

Окрім цього, 04 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав USB-кабель «TOTO TKG-04 Metal Braided USB cable Lightning 1m Rose red», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 189 грн.

Крім цього, 06 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по АДРЕСА_2 підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав USB-кабель «TOTO TKG-04 Metal Braided USB cable Lightning 1m Gold» вартістю 199 грн. та чохол до мобільного телефону «TOTO TPU case Leather Surface Meizu M5 Rose Red» вартістю 129 грн., чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 328 грн.

Окрім цього, 11 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «TOTO TPU case Mirror soft Meizu M5 Note Gold», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 199 грн.

Окрім цього, 13 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав USB-кабель «TOTO TKG-04 Metal Braided USB cable Lightning 1m Rose red», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 199 грн.

Крім цього, 15 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «Ipaky TPU+PC Samsung A7 A720F 2017 Black/Gold», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 249 грн.

Крім цього, 18 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «TOTO TPU+PC Shockproof case Tire Tread Xiaomi Redmi Note 4 Black», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 279 грн.

Крім цього, 19 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав USB-кабель «TOTO TKG-04 Metal Braided USB cable Lightning 1m Gold», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 279 грн.

Окрім цього, 22 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «Ipaky TPU+PC Samsung A5 A520F 2017 Black/Silver», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 249 грн.

Окрім цього, 25 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину «Мобільні Фішки», що по вул. Городоцькій, 141 у м. Львові підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав чохол до мобільного телефону «Ipaky TPU+PC Samsung A5 A520F 2017 Black/Gold», чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 249 грн.

Крім цього, 28 вересня 2017 року ОСОБА_7 , повторно, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 підійшов до стелажів з товаром та таємно шляхом вільного доступу викрав USB-кабель «TOTO TKG-25 LED Metal Braided USB cable Lightning 1m Gold» вартістю 199 грн. та USB-кабель «TOTO TKG-23 LED Metal Braided USB cable Lightning 1m Silver» вартістю 199 грн., чим завдав ФОП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 398 грн.

Крім цього, 17 серпня 2018 року, в період часу з 12 год. 50 хв., по 13 год. 04 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розміщений в ТЦ «Скриня», що по вул. Городоцька, 179, у м. Львові, шляхом вільного доступу, таємно викрав одну пару трекінгового взуття марки «Solomon» коричневого кольору, «42» розміру, вартістю 1800 грн. В подальшому, ОСОБА_7 не оплативши вартості викраденого майна, покинув торгове приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та розпорядився викраденим майном за власним розсудом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, а не згідний з призначеним покаранням, оскільки таке, на його думку, є надто суворим.

Вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що йому слід зарахувати у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 28 вересня 2019 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосувавши положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону 838-VIII з врахування правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року.

Просить змінити вирок Франківського районного суду м. Львова від 04 липня 2019 року і призначити більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Відповідно до ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, ступеню суспільної небезпеки та даним про особу винного.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу ОСОБА_7 , обставини, які пом`якшують покарання і призначив таке, на думку колегії суддів, у відповідності до вимог ст.ст. 65, 71 КК України, яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Однак, як обставину, яка обтяжує покарання судом враховано рецидив злочину.
Разом з тим, згідно з п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 р. №7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Відповідно до п.п.2 п.19 зазначеної постанови, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Відтак, з врахуванням положень п.1 примітки до ст. 185 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, вірно визначено кваліфікуючу ознаку повторність, разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, також зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, а тому її слід виключити з мотивувальної частини вироку суду.
Крім цього, щодо покликання обвинуваченого ОСОБА_11 в апеляційній скарзі про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, згідно з вимогами ч.5 ст. 72 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
В п.106. Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 16.11.2015 року (закон 838 VІІІ) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження винної особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, а останній був затриманий в порядку виконання вироку Залізничного районного суду м. Львова від 19 вересня 2017 року 28 вересня 2018 року, а отже, на нього не поширюється дія положення ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 16 листопада 2015 року (закон 838 VІІІ).
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 04 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 без зміни.
Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4