УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2020 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , скаржника ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції скаргу захисника ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 щодо розгляду скарги на повідомлення прокурора про підозру,

в с т а н о в и л а :

08 січня 2020 року захисник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_4 звернувся до суду зі скаргою на повідомлення прокурора про підозру, в якій просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні № 0000216 за частиною 2 статті 364 КК України.
Обґрунтування скарги:
У провадженні групи слідчих ГУНП в АР Крим та м. Севастополі знаходиться кримінальне провадження №0000216 від 28.11.2017 p., в рамках якого повідомлено про підозру ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ознаками кримінального правопорушення за ч.2 ст. 364 КК України.

Згідно з повідомленням про підозру ОСОБА_3 , займаючи посаду заступника директора Департаменту - начальника відділу виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, діючи умисно, начебто зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи - ПАТ «ТАСкомбанк» - 24.06.2016 року виніс постанову про результати перевірки виконавчого провадження №49860028, якою скасовано постанову старшого державного виконавця відділу ОСОБА_6 від 21.06.2016 року про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі 76 405 доларів США, що у свою чергу стало причиною ненадходження до Державного бюджету України виконавчого збору у сумі 76 405,5 доларів США (на 24.06.2016 становило 1901192,63 гривні) та нібито спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді отримання державою втраченої вигоди (збитків) на цю суму.

Обґрунтованість підозри містить у собі два аспекти. Перший стосується питання права: підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом. Другий - питання факту: мають бути доведені обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності певної особи до певного кримінального правопорушення. У Рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» (п, 175) Європейський суд з прав людини вкотре повторив, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Вважають підозру незаконною та необґрунтованою з наступних причин:

На противагу доводам слідчого про незаконність дій ОСОБА_3 під час винесення постанови про результати перевірки виконавчого провадження №49860028 від 24 червня 2016 року, якою скасовано постанову старшого державного виконавця відділу ОСОБА_7 від 21 червня 2016 року про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 76 405 доларів США, зазначають наступне.

У період з 19 січня 2016 року (дата відкриття виконавчого провадження) по 24 червня 2016 року (дата винесення ОСОБА_3 спірної постанови за результатами перевірки виконавчого провадження) діяв закон України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року №606-ХГУ у редакціях від 28.12.2015 р., 11.06.2016 р. та 12.06.2016 р. (далі за текстом - Закон).

Відповідно до частини 2 статті 25 Закону, державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п`ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

За змістом частини 5 статті 25 Закону, копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

У разі ненадання боржником у строки, встановлені частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного виконання рішення, документального підтвердження повного виконання рішення державний виконавець на наступний день після закінчення відповідних строків розпочинає примусове виконання рішення (частина 1 статті 27 Закону).

У разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником до початку його примусового виконання державний виконавець закінчує виконавче провадження в порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір та витрати, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій, у такому разі з боржника не стягуються (частина 3 статті 27 Закону).

У разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом (частина 1 статті 28 Закону).

Проте відповідно до правових позицій Верховного Суду України (постанова від 28 січня 2015 р. №3-217гс14, постанова від 06 липня 2015 р. №6-785цс15), сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є достатньою підставою, з якою законодавець пов`язує стягнення виконавчого збору з боржника. Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконане, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом в постановах від 20 червня 2018 року у справі №757/33127/14-ц, від 27 червня 2018 року у справі №405/10631/14, від 20 лютого 2019 року у справі №320/3570/16-ц тощо.

Дійсно, зокрема внаслідок зупинень виконавчого провадження, жодні виконавчі дії із примусового виконання не здійснювались.

Відповідно до частини 4 статті 13 закону України «Про судоустрій і статус суддів» у редакції від 01 червня 2016 року, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Причому відповідно до частини 1 статті 83 Закону, контроль за своєчасністю, правильністю і повнотою виконання рішень державним виконавцем здійснюють начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, а також керівник вищестоящого органу державної виконавчої служби.

Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, визнати недійсним складений державним виконавцем акт, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом (частина 2 статті 83 Закону).

На зазначених підставах, оскільки будь-які виконавчі дії, спрямовані на примусове виконання, державним виконавцем ОСОБА_7 не вчинялися, з урахуванням зупинень виконавчого провадження, на підставі вищенаведених правових позицій Верховного Суду України, та користуючись повноваженнями за статтею 83 Закону, ОСОБА_3 дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення з боржника виконавчого збору та скасував постанову від 23 червня 2016 року про стягнення судового збору.

З огляду на законність рішення ОСОБА_3 про скасування постанови про стягнення виконавчого збору, неможливо стверджувати, що його діяння суперечить інтересам служби, а отже склад злочину за статтею 364 КК України відсутній.

Частиною 1 ст. 194 КПК України прямо передбачено, що обґрунтованість підозри має підтверджуватися доказами.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до постанови Заступника Генерального прокурора ОСОБА_8 про скасування постанови про визначення підслідності від 12 грудня 2019 року доказів безпідставності дій ОСОБА_3 та їх протиправності у матеріалах провадження немає, а висновки щодо начебто неправомірності рішень ОСОБА_3 ґрунтуються виключно на припущеннях слідчого та прокурора.

Таким чином, повідомлення про підозру підлягає скасуванню.

Доводи сторін у судовому засіданні:

В судовому засіданні скаржник адвокат ОСОБА_4 та підозрюваний ОСОБА_3 підтримали скаргу, просили суд її задовольнити за підставами, викладеними у скарзі.
Зазначили, що повідомлення про підозру є абстрактною, не міститься доказів ні прямого умислу, ні корисливого мотиву.
Факт злочину не доведений.
Незаконність повідомлення про підозру підтверджується постановою заступника генерального Прокурора України ОСОБА_8 про скасування постанови про визначення підслідності від 12 грудня 2019року. Адже кримінальні провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364КК України, підслідні детективам НАБ України, але кримінальне провадження за ч.2 ст.364КК України відносно ОСОБА_3 не прийнято до підслідності НАБУ через відсутність ознак вказаного злочину та відсутність відповідних доказів.
Прокурор просив відмовити у задоволенні скарги, пояснив, що повідомлення про підозру складене відповідно до вимог КПК України.
Вислухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи за скаргою, слідчий суддя вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав:
Відповідно до п.10 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Відповідно до ч.1 ст. 277 КПК України,письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.
Повідомлення має містити такі відомості:
1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;
2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;
3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;
4) зміст підозри;
5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;
7) права підозрюваного;
8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Повідомлення про підозру не містить фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_3 , зокрема суттєвих обставин, які повинні бути на момент повідомлення про підозру.
У змісті підозри відсутні чітко зафіксовані обставини події, підтверджені доказами, які вказують на наявність складу злочину в діянні підозрюваного.
Фактично у підозрі прокурор виклав обставини винесення ОСОБА_3 постанови відповідно до своїх посадових обов`язків та приписів чинного законодавства, і всі дії ОСОБА_3 , зазначені прокурором, аж ніяк не є викладом обставин вчинення кримінального правопорушення і свідченням безпідставності дій ОСОБА_3 та їх протиправності.
У підозрі відсутні чітко зафіксовані обставини події, підтверджені доказами, які б вказували на наявність складу злочину в діянні підозрюваного.
На час внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення протиправність дій ОСОБА_3 по винесенню постанови у виконавчому провадженні мала б бути вже встановлена у визначеному законом порядку і під час досудового розслідування мали б тільки збиратися докази того є ця протиправність такою, що підпадає під дію закону про кримінальну відповідальність.
Проте на час внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення жодних рішень щодо протиправності дій ОСОБА_3 при винесення постанови не було - ані рішення суду, ані висновку службового розслідування, а відтак незаконність винесеної постанови є тільки припущенням слідчого та прокурора.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.364КК України характеризується умисною чи змішаною формою вини, при цьому діяння вчиняється лише з прямим умислом.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: 1) корисливі мотиви; 2) інші особисті інтереси; 3) інтереси третіх осіб.
Повідомлення про підозру не містить посилання на докази умисних дій ОСОБА_3 та наявності у нього мотивів, передбачених диспозицією статті, інкримінованого йому злочину.
Відсутність зазначених мотивів виключає кваліфікацію вчиненого злочину за ст.364КК України.
Обов`язковою ознакою злочину за ч.2 ст.364КК України є спричинення діянням тяжких наслідків.
Згідно змісту підозри «тяжкими наслідками» є ніби-то «ненадходження до державного бюджету України 10 стягнення з боржника виконавчого збору в сумі 76405,5 доларів США (станом 24.06.2016року становить 190192,63гривень) та спричинило тяжкі наслідки у вигляді отримання державою втраченої вигоди (збитків) на суму 190192,63 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
Фраза щодо «отримання державою втраченої вигоди (збитків)» є взагалі абстрактною, оскільки незрозуміло як можна отримати «втрачену вигоди». Крім того, законодавство не містить поняття «втрачена вигода».
Проте злочин, передбачений ст.364КК України є злочин з матеріальним складом, тобто тяжкі наслідки мають реально існувати, а не бути припущенням.
Підозра не містить посилання на докази спричинення державі матеріальної шкоди у зазначеному вище розмірі.
Повідомлення про підозру не містить правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_3 , що підтверджується наступним:
Правова кваліфікація злочину у кримінальному праві це точна кримінально-правова оцінка конкретної небезпечної дії у суспільстві. Вона полягає у встановленні відповідності між ознаками абсолютної небезпечно - суспільної дії ознакам, передбаченого в нормах кримінального закону.
У повідомленні про підозру зазначається, що ОСОБА_3 підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної чи юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364КК України.
Правову кваліфікацію вчиненого вказують з посиланням на норму закону(статтю, частину статті) про кримінальну відповідальність, після чого зазначають конкретну суспільно-небезпечну дію, визначено статтею(частиною статті). яку вчинив підозрюваний.
Проте замість конкретної правової кваліфікації слідчий обмежився неправильним викладом повного змісту частини другої ст. 364КК України підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної чи юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало тяжкі наслідки, тоді як в ч2. ст.364КК України «якщо спричинило тяжкі наслідки».
Прокурор перерахував всі можливі суспільно-небезпечні дії, які підпадають під ознаки ч.2 ст.364КК України, але яку конкретну суспільно-небезпечну дію вчинив ОСОБА_3 прокурор не зазначив.
Незрозуміло яка мета була у підозрюваного - чи він діяв з метою одержання неправомірної вигоди для себе, чи для іншої фізичної особи чи юридичної особи.
Ст.364КК України визначає кілька видів мети, з якою може діяти особи, але мета у підозрі має бути конкретизована відносно підозрюваного, і на обґрунтування об`єктивного існування такої мети мають бути зазначені докази. Але ні мети ОСОБА_3 , ні доказів її існування підозра не містить.
Прокурор перерахував трьох потенційних «вигодонабувачів» неправомірної вигоди, тобто так, як визначено ст.364КК України, але повинна бути якась одна конкретна особа, в інтересах якої вчинено злочин, а якщо є в наявності всі три, то необхідно всіх конкретно і зазначати, а не зазначати через частку «чи» та «або». Законодавець перерахував всі можливі випадки, а прокурор у підозрі зобов`язаний зазначити той, який мав місце при вчиненні злочину підозрюваним, а «не взагалі».
Зазначене стосується і щодо вказівки «з використанням влади чи службового становища». Також не конкретизовано що ж використовував підозрюваний владу чи службове становище.
Враховуючи, що ст.277 КПК України встановлює чіткий зміст письмового повідомлення про підозру і вказує на його імперативність, а відтак відсутність хоча б одного із елементів, визначених в цій статті, у письмовому повідомленні про підозру, таке повідомлення не може вважатись повідомленням про підозру в розумінні КПК, а тому не повинно створювати будь-яких процесуальних наслідків для особи, якій воно повідомлено.
Необґрунтоване повідомлення особі про підозру є одним із найбільш небажаних актів. Воно спричиняє невиправну шкоду правосуддю та людині, бо ніщо, мабуть, не викликає більшої образи і більш болісної душевної травми, ніж безпідставне звинувачення у вчиненні злочину.
Постанова про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 0000216 від 28.11.2019року за детективами НАБ України була скасована заступником Генерального прокурора керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 фактично якраз не з приводу предметності (бо розслідування злочинів за ч.2 ст.364КК України підслідне детективам НАБ України), а за відсутності складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364КК України.
Керуючись ст.277, п.9 ч.1 ст.303, ч.1 ст.307КПК України, слідчий суддя

п о с т а н о в и л а:

Скаргу задовольнити.

Скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000216 за ч. 2 ст. 364 КК України.

Ухвала протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути оскарження шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Херсонського апеляційного суду.

Повний текст ухвали проголошено о 12 годині 05 хвилин 16 січня 2020 року.

Слідчий суддяОСОБА_1