УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 587/1762/18
провадження № 51-599ск20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Сумського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Степанкове Сумського району Сумської обл., місце проживання якого зареєстровано у АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК.
Суть питання
За вироком Сумського районного суду Сумської області від 06 травня 2019 року ОСОБА_4 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 185 КК (за епізодом крадіжки від 19 травня 2018 року) на строк 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року і остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Згідно з вироком ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 травня 2018 року приблизно о 10 год, перебуваючи в будинку на АДРЕСА_2 повторно таємно викрав належне ОСОБА_5 майнона суму 433,33 грн.
Крім того, 07 січня 2019 року в обідній час ОСОБА_4 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , повторно таємно викрав належний ОСОБА_6 мобільний телефон «NOMI I 244», завдавши останньому майнової шкоди на суму 319 грн.

Сумський апеляційний суд ухвалою від 31 жовтня 2019 року змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 Постановив виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК при призначенні йому покарання. Крім того, апеляційний суд ухвалив вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року і остаточно ОСОБА_4 призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_4 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції, змінивши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 та виключивши з його резолютивної частини вказівку про застосування ч. 4 ст. 70 КК, погіршив становище засудженого. На думку прокурора, апеляційний суд, не застосувавши ч. 4 ст. 70 КК, позбавив ОСОБА_4 правових підстав для зарахування в строк покарання, що мало бути призначеним за сукупністю злочинів, покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком. Крім того, суд апеляційної інстанції, постановивши вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, також погіршив становище останнього, оскільки призначив засудженому покарання за двома епізодами злочинів, тоді, як місцевим судом ОСОБА_4 за один з епізодів (від 19 травня 2018 року) був засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Також суд апеляційної інстанції, пославшись у своєму рішенні на відсутність підстав для самостійної кваліфікації діянь ОСОБА_4 , вчинених ним у різний період часу та передбачених однією частиною статті, на думку прокурора, порушив загальні засади призначення покарань. Стверджує, що апеляційний суд поставив застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК у залежність від кваліфікації злочинів, що не сприяє однаковому застосуванню норм матеріального права і не відповідає завданням кримінального провадження щодо притягнення кожного до відповідальності в міру своєї вини. Також прокурор зазначає, що апеляційний суд не навів переконливих підстав для залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, у зв`язку з чим, на її думку, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, прокурор просить передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки, на її думку, воно містить виключну правову проблему.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.

Як убачається з долученої до касаційної скарги копії судового рішення, судом першої інстанції ОСОБА_4 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 185 КК (за епізодом від 19 травня 2018 року) на строк 1 рік; ч. 2 ст. 185 КК (за епізодом від 07 січня 2019 року) на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року і остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Приймаючи таке рішення місцевий суд виходив з того, що один з епізодів злочинної діяльності, а саме від 19 травня 2018 року ОСОБА_4 вчинив до постановлення вироку Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року, а епізод від 07 січня 2019 року після постановлення вказаного вироку.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо неправильного застосування частин 1 та 4 ст. 70 КК, просив змінити вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 та призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК (за епізодом від 19 травня 2018 року) у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року і остаточно ОСОБА_4 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. За ч. 2 ст. 185 КК (епізод від 07 січня 2019 року) призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року і остаточно ОСОБА_4 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив усі посилання й доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування місцевим судом при призначенні покарання вимог частин 1, 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів) та встановив, що в цьому кримінальному провадженні неправильно застосовані положення вказаних статей, оскільки у ньому немає сукупності злочинів і кримінальним законом не передбачено можливість призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК, та дійшов висновку, про виключення з резолютивної частини вироку місцевого суду посилання на застосування ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_4 покарання.
Таким чином, суд апеляційної інстанції змінив вирок місцевого суду і призначив ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 20 червня 2018 року і остаточно ОСОБА_4 призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду погоджується з вищевказаним висновком апеляційного суду, а доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК є безпідставними, з огляду на таке.
Зі змісту положень статей 70, 71 КК вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК, а саме вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч. 1 ст. 71 КК як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Так, доводи прокурора в поданій касаційній скарзі про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність в частині виключення рішення про призначення ОСОБА_4 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК не ґрунтуються на нормах матеріального закону та усталеної судової практики. У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 сукупності злочинів немає, а останній засуджений за вчинення двох епізодів тотожних злочинів, які не вимагають окремої кваліфікації за кожен епізод злочинної діяльності (повторність), а призначення покарання у цій справі, усупереч доводам прокурора, при повторності за кожен окремий епізод не допускається. Тому апеляційний суд, виключивши посилання на частини 1, 4 ст. 70 КК, правильно призначив ОСОБА_4 покарання лише на підставі ст. 71 КК.
Також суд касаційної інстанції погоджується з висновком апеляційного суду, що виключення з резолютивної частини вироку місцевого суду вказівок щодо застосування частин 1, 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_4 покарання не погіршує становища засудженого.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення апеляційної інстанції, умотивованість її висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданого до неї судового рішення убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовляє у відкритті касаційного провадження.
Що стосується порушеного прокурором питання про передачу на розгляд Великої Палати Верховного Суду кримінального провадження щодо ОСОБА_4 , Верховний Суд вважає за необхідне вказати таке.

Зі змісту статей 434-1, 434-2 КПК убачається, що питання про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, може бути вирішено лише після відкриття касаційного провадження.
Аналогічний висновок міститься в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 13-22зн18.
Враховуючи те, що прокурор порушує питання, які вже визначені усталеною судовою практикою, у тому числі у неодноразових рішеннях Верховного Суду, зокрема у постановах № 51-1017км18 від 22 травня 2018 року, № 51-6052км18 від 24 січня 2019 року, № 51-7188км18 від 24 вересня 2019 року, а касаційна скарга прокурора не містить доводів щодо необхідності відступу від цієї практики, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду не вбачає підстав для передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_4 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Сумського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_4 .
Відмовити у задоволенні клопотання прокурора про передачу провадження щодо ОСОБА_4 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3