Провадження № 11-кп/4820/433/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 686/3226/20 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження № 0000214 від 16.01.2020 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого: 01.11.2019 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 6 (шести) місяців арешту;

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.71 КК України до покарання, призначеного даним вироком у виді одного року позбавлення волі, приєднано покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень, та на підставі ст.72 ч.3 КК України, покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 02 січня 2020 року близько 17 год. 49 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо-123», що в ТРЦ «Оазис» по вул. С. Бандери, 2А в м. Хмельницькому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи всередині вище вказаного магазину, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав дві пляшки горілки «Хортиця Платінум штоф» об`ємом 0,7 л. кожна із закупівельною вартістю 105 грн. за одиницю товару, загальною вартістю 210 грн., напій «Кока-Кола» об`ємом 1 л. із закупівельною вартістю 14 грн. 22 коп. та ковбасу «Фует міні екстра» ТМ «Касадемонт» вагою 80 гр. із закупівельною вартістю 47 грн. 59 коп., які приховав під власний одяг та близько 18 год. 11 хв. виніс за межі кас, не розраховуючись за перераховані товари.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» майнову шкоду на загальну суму 271 грн. 81 коп.

Крім того, 08.01.2020 року о 10 год. 31 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в торговому залі супермаркету «ЕКО Маркет», торгової мережі ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА», що за адресою: м. Хмельницький, вул. Подільська, 65, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю нагляду працівників магазину, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу намагався викрасти із полиці з продуктами харчування скляну пляшку об`ємом 1 літр горілки марки «Хортиця срібна прохолодна», вартістю 154 грн. 56 коп., пластикову пляшку йогурту об`ємом 0,5 літра марки «Дольче» з наповнювачем персик 2,5 % вартістю 27 грн. 89 коп. та скляну банку пасти ікра мойви вагою 180 г, марки «Master Fish» з лососем, вартістю 32 грн. 72 коп., що належить ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА», а всього товару на загальну суму 215 грн. 17 коп., які заховав собі під одяг. У подальшому ОСОБА_7 , не розрахувавшись за товар, вийшов за межі розрахункових кас, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитися майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений охоронцями магазину.

Вказаними злочинними діями ОСОБА_7 міг спричинити ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА» майнову шкоду на загальну суму 215 грн. 17 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, в частині призначеного покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати частково, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 6 (шести) місяців арешту;

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2019 року, остаточно визначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 гривень, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Свої вимоги аргументує тим, що судом, в порушення ч.4 ст.71 КК України, призначено обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст.75 КК України, що призвело до незаконного звільнення обвинуваченого від відбування невідбутого реального покарання у виді штрафу за попереднім вироком.

Наголошує, що судом при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням у достатній мірі не враховано, що ОСОБА_7 , будучи засудженим до реального покарання у виді штрафу, який ним не сплачений, через короткий проміжок часу (два місяці) вчинив два умисні корисливі злочини проти власності, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора на підтримку апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого про законність та обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах вимог поданої апеляційної скарги, тому судова колегія при перевірці вироку суду першої інстанції не наводить доводів на підтвердження висновків суду про доведеність обвинувачення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого (п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку»).

У поданій апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущене судом першої інстанції при призначенні покарання засудженому за ст.71 КК України та безпідставне застосування до остаточного покарання ст.75 КК України. Зокрема, прокурором наголошувалось, що суд першої інстанції, приєднавши невідбуте реальне покарання у виді штрафу за попереднім вироком (з урахуванням положень ч.3 ст. 72 КК України) до покарання призначеного за новий злочин і, визначивши остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, всупереч ч.4 ст.71 КК України, звільнив ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Тобто, невідбуте реальне покарання за попереднім вироком у виді штрафу стало умовним покаранням.

З такими доводами колегія суддів не погоджується, адже відповідно до змісту мотивувальної та резолютивної частин вироку місцевий суд звільнив ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України лише від покарання у виді позбавлення волі, при цьому врахувавши позицію прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання з іспитовим строком. Покарання ж у виді штрафу суд визнав таким, яке підлягає самостійному виконанню, в силу положень ч.3 ст.72 КК України. Тобто, від даного покарання ОСОБА_7 не звільнений.

На спростування апеляційної скарги прокурора, судова колегія вважає належне врахування місцевим судом загальних засад призначення покарання, визначених в ст.65 КК України, які наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів.

Про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком свідчить наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, зокрема, визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків по епізоду від 02.01.2020 року, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Вказані обставини не оспорюються прокурором у поданій апеляційній скарзі.
Обвинувачений ОСОБА_7 має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінки обвинуваченого після скоєного, як на стадії досудового розслідування так і судового провадження, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини давали місцевому суду обґрунтовані підстави вважати, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб засуджений довів своє виправлення.

Щодо м`якості призначеного покарання, на яку звертає свою увагу прокурор у поданій апеляційній скарзі, то колегія суддів зазначає, що положення ст.75 КК містяться у розділі ХІІ цього Кодексу, в якому врегульовані питання щодо звільнення від відбування вже призначеного покарання з різних підстав.

Таким чином, застосування положень ст.75 КК не свідчить про м`якість покарання та у випадку безпідставного її застосування є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на що вже звертав свою увагу Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 грудня 2019 року (справа № 761/22911/17, провадження № 51-1372 км19).

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається із змісту вироку, місцевий суд врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особу, в тому числі непогашену судимість за попереднім вироком, навівши відповідні мотиви прийнятого рішення та призначив покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, вид і розмір якого прокурором не оспорюється.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга сторони обвинувачення задоволенню не підлягає.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4