ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/4590/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/338/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.353 КК України
УХВАЛА
Іменем України

30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 25.01.2018 відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з сереньо-технічьою освітою, розлучений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-03.12.2012 Рівненським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.353, ч.2 ст.186, ст.69, 70 КК України до трьох років позбавлення волі;
-26.12.2013 Московським районним судом м. Харкова, за ч.2 ст.187, ст.69, ч.2 ст.190, ч.1 ст.353, ч.1, 4 ст.70 КК України, до п`яти років позбавлення волі, звільнений 11.07.2016, умовно-достроково на невідбутний строк 7 місяців 30 днів,
засуджений за:
- ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;
- ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі;
- ч.1 ст.353 КК України до 2(двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Московського районного суду м. Харкова від 26.12.2013, остаточно призначено 4 роки 8 місяців позбавлення волі.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речового майна та цивільних позовів.
Згідно вироку, 25.02.2017 у вечірній час, ОСОБА_8 , провідуючи племінників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебував в квартирі АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_11 , яка є вдовою його померлого брата, ОСОБА_12 . Крім вказаних осіб у зазначеному помешканні мешкають матір ОСОБА_11 - ОСОБА_13 та сестра ОСОБА_11 - ОСОБА_14 з її малолітніми дітьми.
У зв`язку з тим, що був пізній час, ОСОБА_8 запропонували залишитись на ніч в кімнаті з племінником ОСОБА_9 , на що той погодився.
ОСОБА_9 лежачи в ліжку, перед сном грався на мобільному телефоні «SAMSUNG GALAXY J1», який належить його тітці ОСОБА_14 , після чого, приблизно о 01год. 26.02.2017р. заснув, залишивши вказаний мобільний телефон біля ліжка.
В цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна - мобільного телефону «SAMSUNG GALAXY J1», що належав ОСОБА_14 , на виконання якого ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що усі мешканці квартири лягли спати, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон ОСОБА_14 - «SAMSUNG GALAXY J1», imei: НОМЕР_1 , із сім-картками мобільних операторів ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «МТС Україна» та привласнивши його, з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене на власну користь та розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1781,00 грн.
Крім того, 27.09.2017, приблизно о 15год. 30хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на виході зі станції метро «Студентська», який розташований біля будинку № 134/16 по вул. Академіка Павлова в м. Харкові, помітив незнайому йому дівчину, якою виявилась неповнолітня ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що піднявшись на вулицю з підземного переходу вказаної станції метро, прямувала у бік будинку №18, по вул. Валентинівській м. Харкова. Далі ОСОБА_8 , звернувши увагу на те, що у задньому правому кармані вдягнутих на ОСОБА_15 джинсів знаходиться належний їй мобільний телефон, та діючи з корисливих мотивів, повторно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір спрямований на таємне викрадення майна належного ОСОБА_15 , скориставшись тим, що біля вказаного виходу зі станції метро «Студентська» знаходилось багато людей, які входили до станції метро та виходили з неї, завдяки чому злочинні дії останнього залишились непоміченими, таємно викрав мобільний телефон «SONY Xperia XA», imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 із сім-картками мобільних операторів ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «МТС Україна», який витягнув з правого заднього карману джинсів ОСОБА_15 та привласнивши його, з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на власну користь та розпорядившись ним у подальшому на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 5039грн.
Крім того, 02.10.2017, приблизно о 02год. 30хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні «Спорт - Лото», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 21, побачив у вказаному приміщенні раніше невідому йому жінку, якою виявилась ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . ОСОБА_8 побачив, що ОСОБА_16 приснула у вказаному приміщенні, поклавши при цьому на розташований біля неї стіл належні їй два мобільні телефони, внаслідок чого у нього раптово виник злочинний намір спрямований на таємне викрадення майна належного ОСОБА_16 .
Так, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір спрямований на таємне викрадення двох мобільних телефонів належних ОСОБА_16 , скориставшись тим, що остання спить та, відповідно, не може помітити злочинні дії ОСОБА_8 , а також відсутністю у приміщенні «Спорт-Лото» відвідувачів закладу та інших можливих очевидців його злочинних дій, шляхом вільного доступу, узяв зі столу належні ОСОБА_16 мобільні телефони: «Samsung Galaxy G850F Alpha», imei: НОМЕР_4 , із сім-карткою мобільного оператору ПрАТ«ВФ Украина» і карткою флеш-накопичувачем «MicroCD 32 Gb»; «Samsung Galaxy - G350E», imei1: НОМЕР_5 , imei2: НОМЕР_6 , із сім-картками мобільних операторів ПрАТ «ВФ Украина» та ТОВ «лайфселл», які поклав собі до кишені, незаконно привласнивши їх, тим самим - таємно викрав описані вище, належні ОСОБА_17 , мобільні телефони. Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене майно на власну користь та розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 8070грн.
Крім того, 08.10.2017, приблизно о 15год. 00хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на території ринку «Ривлад», за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 19, неподалік станції метро «Студентська», вихід з якої знаходиться біля перукарні «Париж», розташованої на території ринку «Ривлад» за вказаною адресою, побачив раніше незнайомого йому чоловіка, яким виявився ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у зв`язку з чим у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_18 . Так, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_18 та зупинив його, з вимогою пред`явити документи, що підтверджують особу ОСОБА_18 , при цьому ОСОБА_8 назвався робітником карного розшуку Національної поліції України та пред`явив ОСОБА_18 , невстановлений у ході проведення досудового розслідування документ у якості посвідчення. Оскільки при собі у ОСОБА_18 не було ніяких документів підтверджуючих його особу, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_18 пройти із ним до входу у приміщення перукарні «Париж», де вимагав останнього покласти всі наявні при ньому особисті речі на сходи вказаної перукарні, на що ОСОБА_18 погодився та дістав з свого лівого карману сорочки мобільний телефон «Fly FF179», ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 , вартістю 300грн. та грошові кошти у сумі 460грн., які поклав на ґанок перукарні. Після чого ОСОБА_8 провів поверхневу перевірку одягу ОСОБА_18 та виявив у правому кармані брюк належні останньому ключі та сказав, щоб ОСОБА_18 дістав їх теж. Та, коли ОСОБА_18 діставав із карману брюк ключі, ОСОБА_8 узяв лівою рукою покладені на ґанок належний ОСОБА_18 мобільний телефон та грошові кошти, які поклав до свого лівого карману куртки і пішов у протилежному від входу до метро напрямку. ОСОБА_18 наздогнав ОСОБА_8 та почав вимагати повернути йому мобільний телефон та грошові кошти, на що ОСОБА_8 вдарив кулаком правої руки у нижню частину губи зліва ОСОБА_18 , у наслідок чого у ОСОБА_18 з губи пішла кров, а ОСОБА_8 тим часом пішов далі у протилежному від входу напрямку до станції метро «Студентська». Тоді ОСОБА_18 знову наздогнав ОСОБА_8 та, коли останній замахнув кулак правої руки, ОСОБА_18 закрив обличчя руками а ОСОБА_8 вдарив по його руках, після чого звернув у напрямку кафе «Чарка», також розташованої на території ринку «Ривлад», за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 19 і зник з місця скоєння злочину, розпорядившись у подальшому майном ОСОБА_18 на свій розсуд, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 760грн.
Крім того, 08.10.2017, приблизно о 15год. 00хв., ОСОБА_8 , знаходячись на території ринку «Ривлад», за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 19, неподалік станції метро «Студентська», вихід з якої знаходиться біля перукарні «Париж», розташованої на території ринку «Ривлад» за вказаною адресою, побачив раніше незнайомого йому чоловіка, яким виявився ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у зв`язку з чим у ОСОБА_8 раптово виник злочинний намір спрямований на відкрите викрадення майна останнього.
Так, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливою метою, переслідуючи ціль самовільного присвоєння владних повноважень, з метою полегшення відкритого заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_18 та зупинивши його, видаючи себе за працівника правоохоронних органів, висловив вимогу пред`явити документи, що підтверджують особу ОСОБА_18 , при цьому ОСОБА_8 пред`явив ОСОБА_18 , невстановлений у ході проведення досудового розслідування документ у якості посвідчення, при цьому не надав достатньої можливості ознайомитися з його змістом. Оскільки при собі у ОСОБА_18 не було ніяких документів підтверджуючих його особу, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_18 пройти із ним до входу у приміщення перукарні «Париж», розташованої на території ринку «Ривалд» за вказаною адресою, де ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_18 покласти всі наявні при ньому особисті речі, на сходи вказаної перукарні, на що ОСОБА_18 , будучи введеним в оману та вважаючи дії ОСОБА_8 правомірними, погодився та пред`явив останньому наявне при ньому майно з свого лівого карману сорочки, а саме - мобільний телефон «Fly FF179» та грошові кошти у сумі 450грн., які поклав на ганок перукарні. Після цього ОСОБА_8 відкрито заволодів зазначеними грошовими коштами та мобільним телефоном ОСОБА_18 , застосувавши у відношенні останнього насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинивши таким чином кримінальне правопорушення - грабіж.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію дій апелянт звертає увагу на те, що суд залишив поза увагою ряд обставин, які пом`якшують призначене покарання, на думку останнього, суд призначив йому занадто сурове покарання, просить застосувати до нього положення ст.69 КК України.
Прокурор ще до початку апеляційного розгляду відкликав свою апеляційну скаргу в порядку ст.403 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав апеляцію безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію слід залишити без задоволення виходячи з наступного.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.162-165), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно (за епізодами від 25.02.2017, 27.09.2017, 02.10.2017), а також вчинив викрадення чужого майна (грабіж, поєднане з насиллям, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно та самовільне присвоєння владних повноважень (епізод від 08.10.2017), то суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України, за ч.2 ст.186 КК України та за ч.1 ст.353 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів невеликої, середньої тяжкості та тяжкий злочин; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, розлучений.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав його щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
На підставі наведеного суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів про необхідність призначення цьому обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у перевищуючому мінімальний розмір санкції, вважаючи таке покарання необхідним і достатнім в якості кари за скоєне, для виправлення та попередження нових злочинів.

Такий підхід при призначенні покарання, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Поряд з цим, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив покарання, яке не можна вважати явно несправедливим через суворість у розумінні ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.
Застосувати до обвинуваченого ст.69 КК України, колегія суддів не може, оскільки судом встановлено лише одну пом`якшуючу обставину.

Також колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднім увязненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинуваченого ОСОБА_8 затримано 19.10.2017 року і він перебуває під ватою, йому слід зарахувати строк тримання під вартою з 19.10.2017 року по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення то вирок суду залишається без змін.
Керуючись ст.ст.405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 25.01.2018 відносно ОСОБА_8 без змін.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України №838-VIII) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 19.10.2017 по 30.01.2020.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від подальшого відбування покарання, як особу яка повністю відбула призначене покарання в зв`язку з чим звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді