Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/197/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2020 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справу складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0007520за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, тимчасово проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимостей,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України та призначено йому покарання за ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів за проведення судової товарознавчої експертизи №890 від 17.10.2019 року 942 гривні 06 копійок;
Також вироком вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за наступних обставин:

01.10.2019 року близько 11:00 годин, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебував біля набережної річки Інгул по вул. Вокзальна в м. Кропивницький, де помітив раніше не знайомого йому ОСОБА_9 , який розмовляв по мобільному телефону марки «Nокіа 1280», чорного кольору, що привернуло його увагу. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, ОСОБА_8 підійшов зі спини до потерпілого ОСОБА_9 та наніс йому один удар рукою в задню частину голови, від чого потерпілий ОСОБА_9 впав на землю, та випустив свій мобільний телефон «Nокіа 1280», чорного кольору, іmеі НОМЕР_1 , в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_2 , яким в цей момент відкрито заволодів ОСОБА_8 . Після чого останній почав наносити потерпілому ОСОБА_9 удари ногами в область голови та тулуба, спричинивши тілесні ушкодження відповідно до висновку судово-медичної експертизи №554/519 від 18.10.2019 року у вигляді синців в ділянці лівого ока, в ділянці спинки носу, правої щоки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Тим самим ОСОБА_8 подолав опір потерпілого та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно та цілеспрямовано, відкрито заволодів його майном, а саме, дістав з правої кишені куртки потерпілого зарядний пристрій «Nокіа АС-3Е», що належить потерпілому ОСОБА_9 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця ОСОБА_8 намагався спричинити шкоду потерпілому відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №890 від 17.10.2019 року на загальну суму 246,00 грн., але злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був затриманий свідком вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 .

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_8 намагався завдати матеріальної шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 246 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.11.2019 р. відносно ОСОБА_8 . Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, та на підставі статті 75 КК Украни, звільнити його відбування покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що на переконання сторони захисту призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 186 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Крім того, в пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 24.10.2003 року N9 7 (зі змінами) зазначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро покаявся, в судовому засіданні вибачився перед потерпілим.

Також, потерпілий не заперечував на призначенні покарання покарання повязанного з реальним позбавленням волі, і не наполягав на ньому.

На думку захисника, зазначені обставини не були враховані судом при ухваленні вироку.

Таким чином, захисник вважає, що враховуючи наведене є всі підстави для застосування статті 75 КК України, звільнивши ОСОБА_8 , від відбуття покарання.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали вимоги викладені апеляційної скарги та просили її задовольнити, висновок прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на обґрунтованість призначеного покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарг захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України, ніким з учасників процесу, а також в апеляційній скарзі захисника не оспорюються, а тому колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується апеляційних доводів захисника про несправедливість внаслідок суворості призначеного ОСОБА_8 покарання (повне визнання вини, щирого каяття, вибачення перед потерпілим, не наполягання потерпілого на призначенні покарання з реальним його відбуванням), то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 22 березня 2018 року по справі № 761/34674/15.

Дискреційні повноваження суду також визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який вчинив закінчений замах на кримінальне правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, є умисним та закінченим, особу винного, який хоча і характеризується позитивно, неодружений, непрацюючий, у лікаря-нарколога не перебуває, проте, згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня» в 2018 році знаходився на стаціонарному лікуванні з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості, осудний, вважається таким, що не має судимостей.

Також, судом першої інстанції врахований висновок органу пробації, який визначив, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високий рівень небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб ), тому не доцільно застосувати покарання альтернативне позбавленню волі.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 лише за умови його ізоляції від суспільства та призначив покарання передбачене ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.

Позиція потерпілого в даному кримінальному провадженні врахована районним судом при призначенні покарання, між тим вона не є визначальною та не обмежувала суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Апеляційні доводи про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не було враховано те, що він повністю визнав свою вину, щиро покаявся, в судовому засіданні вибачився перед потерпілим є необґрунтованими, оскільки обвинувачений вину визнав частково, а така обставина, як щире каяття судом першої інстанції встановлена не була.

Таким чином, обґрунтування вимог апеляційної скарги захисника, щодо неврахування вищенаведених обставин судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , є безпідставними.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те що апеляційні вимоги захисника не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Як вбачається з резолютивної частини апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , останній просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, та на підставі статті 75 КК Украни, звільнити його відбування покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Водночас, положеннями ст. 420 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав, за наявності яких суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Отже, із вказаних норм кримінального процесуального закону слідує, що ухвалення нового вироку, яким слід призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, як про те просить захисник у своїй апеляційній скарзі, не може бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати його явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.376 ч.2, ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 листопада 2019 року, стосовно ОСОБА_8 за ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України- залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4