ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2706/19 Номер провадження 11-кп/814/409/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
заявника ОСОБА_7
розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування строку перебування в установі попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у виді позбавлення волі відповідно до правил ч.5 ст. 72 КК України, за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 07 листопада 2019 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 07 листопада 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування строку перебування в установі попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у виді позбавлення волі відповідно до правил ч.5 ст. 72 КК України.
В обґрунтування прийнятого рішення місцевий суд зазначив, що оскільки засуджений був затриманий лише 08.05.2018 в той час як Закон України № 838-VIIІ від 26.11.2015 - втратив чинність, відсутні підстави для застосування до нього положення: ч. 5 ст. 72 КК України та Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому строк перебування в установі попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 03.08.2017 по 01.10.2017.

В обґрунтування скарги посилається на те, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою, винесеною без урахування вимог норм матеріального та процесуального права, без належного та повного дослідження обставин справи, а тому такою, що підлягає скасуванню.

Крім того, зазначає, що вчинив злочин до 20.06.2017, тому підлягає застосуванню Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» в редакції від 26.11.2015 № 838-VIII.
Заслухавши доповідача, доводи заявника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII, яким було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України і викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17 виклала правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що вироком Конотопським міськрайонним судом Сумської області від 03 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 309 ч. 1, 71, 72 КК України до 2 років 01 місяця позбавлення волі. Обрано ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду. Строк дії запобіжного заходу визначеного до моменту набрання вироком законної сили, але не більше 60 днів з моменту ухвалення та визначено рахувати строк відбування покарання з моменту взяття під варту за даним вироком.
Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 27 лютого 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Згідно протоколу затримання особи, встановлено, що засудженого ОСОБА_7 було затримано 08.05.2018 р. (а.о.с. 1) і на час апеляційного розгляду провадження засуджений відбуває покарання у виді позбавлення волі у ДУ Божківській виправній колонії УДПтСУ в Полтавській області № 16.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_8 з тих підстав, шо засуджений був затриманий лише 08.05.2018 в той час як Закон України № 838-VII від 26.11.2015 - втратив чинність, що призвело до неможливості застосування до нього положення: ч. 5 ст. 72 КК України та Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII.
Так, колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження та матеріали особової справи засудженого ОСОБА_7 встановила, що останній вчинив злочин в період до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, тобто зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає задоволенню з зарахуванням в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення період часу з 03.08.2017 по 01.10.2017 з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, 409, 539 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Полтавського районного суду Полтавської області від 07 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Ухвалити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування строку перебування в установі попереднього ув`язнення у строк відбування покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період часу з 03.08.2017 по 01.10.2017 задовольнити.
Зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення період часу з 03.08.2017 по 01.10.2017 з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає
Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4