Справа № 371/924/18 Головуючий у І інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2555/2019 Доповідач у 2 інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Богуславського районного суду Київської області від 26 червня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малий Букрин, Миронівського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, не депутата, не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не має, раніше судимого Миронівським районним судом Київської області 20.09.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,-
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 28 червня 2018 року приблизно о 12 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Набережній с. Липовий Ріг Миронівського району Київської області, побачив домоволодіння під АДРЕСА_3 , яке на праві спільної сумісної власності належить ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і знаходиться у фактичному користуванні останнього, та вирішив вчинити крадіжку будь-якого майна, що зберігалось на території вище вказаного домоволодіння.

Зайшовши на територію вказаного домоволодіння, яке не має огорожі, ОСОБА_7 побачив господарське приміщення, вхід до якого здійснюється через замкнені на запираючий пристрій одностворчасті дерев`яні двері і в цей час вирішив вчинити крадіжку будь-якого майна з вказаного приміщення, належного ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що перебуває у фактичному користуванні останнього.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, 28 червня 2018 року приблизно о12 год., точного часу не встановлено ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку власника ОСОБА_11 та сторонніх осіб, відкрив руками металеву защіпку та таким чином зайшов всередину вказаного господарського приміщення, вчинивши незаконне проникнення до цього приміщення, де відшукав і таємно викрав:
1) дюрале - алюмінієву сковорідку з верхнім діаметром 30 см. вартістю 200,00 грн;
2) дюрале - алюмінієву гусятницю з кришкою, ємкістю 3 л. вартістю 157,50 грн.;
3) алюмінієву каструлю з двома ручками та кришкою, ємкістю 8 л. вартістю 197,50 грн.;
4) алюмінієву каструлю з двома ручками та кришкою, ємкістю 6 л. вартістю 174,00 грн.;
5) алюмінієву каструлю без ручок, ємкістю 1,5 л. вартістю 57,25 грн.;
6) алюмінієву каструлю з двома ручками, ємкістю 2,5 л. вартістю 80,00 грн.;
7) алюмінієву кришку з ручкою, діаметром 30 см. вартістю 25,00 грн.;
8) алюмінієву кришку з ручкою, діаметром 26 см. вартістю 25,00 грн.;
9) алюмінієву кришку без ручки, діаметром 25 см. вартістю 25,00 грн.;
10) алюмінієву кришку з ручкою, діаметром 20 см. вартістю 25,00 грн.;
11) алюмінієву кришку з ручкою, діаметром 15 см. вартістю 25,00 грн.;
12) алюмінієву миску ємкістю 8л. вартістю 130,00 грн., належних ОСОБА_11 , після чого залишив домоволодіння та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, довівши свій злочинний умисел до кінця.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1121 гривню 25 копійок, що підтверджується висновком судової товарознавчої експертизи № 2573 від 10.07.2018 року.
Крім цього, ОСОБА_7 28 червня 2018 року приблизно о 14 год. 20 хв., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, перебував по вул.Козацька с. Липовий Ріг Миронівського району Київської області та побачив домоволодіння під АДРЕСА_3 , яке на праві спільної сумісної власності належить ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та перебуває у фактичному користуванні останньої, і вирішив вчинити крадіжку будь-якого майна, що зберігалось у вище вказаному домоволодінні.
Зайшовши на огороджену територію вказаного домоволодіння через металеву хвіртку, ОСОБА_7 побачив господарське приміщення, вхід до якого здійснюється через замкнені на запираючий пристрій одностворчаті дерев`яні двері, і в цей час вирішив вчинити крадіжку будь-якого майна з вище вказаного приміщення, належного ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що перебуває у фактичному користуванні останньої.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, 28 червня 2018 року приблизно о 14 год. 30 хв, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку власника ОСОБА_13 та сторонніх осіб, шляхом проникнення до господарського приміщення, що за вказаною адресою, через вхідні одностворчасті дерев`яні двері, відкривши руками металеву защіпку двері, зайшов всередину вказаного господарського приміщення, вчинивши незаконне проникнення до цього приміщення, де відшукав і таємно викрав:

1) дві алюмінієві сковорідки з верхнім діаметром 26,5 см. вартістю 255,00 грн.;
2) алюмінієву сковорідку з верхнім діаметром 26 см. вартістю 127,50 грн.;
3) алюмінієву сковорідку з верхнім діаметром 20 см. вартістю 76,67 грн.;

4) алюмінієву сковорідку з верхнім діаметром 25 см. вартістю 112,50 грн.;
5) алюмінієву сковорідку з верхнім діаметром 24 см. вартістю 112,50 грн.;
6) чотири алюмінієві каструлі ємкістю 4,5 л. вартістю 430,00 грн.;
7) дві алюмінієві кришки до каструль ємкістю 4,5 л. вартістю 50,00 грн.;
8) каструлю з кришкою ємкістю 2,5 л. вартістю 80,00 грн.;
9) алюмінієву миску ємкістю 4 л. вартістю 128,33 грн.;
10) алюмінієвий друшляк ємкістю 2 л. вартістю 51,67 грн.;
11) алюмінієвий чайник ємкістю 3 л. вартістю 150,00 грн.;
12) алюмінієву часникодавку з написом «ОРЗЭТ» вартістю 22,50 грн.;
13) алюмінієві ножиці вартістю 36,25 грн.;
14) вісім алюмінієвих ложок вартістю 16,00 грн.;
15) три столові виделки вартістю 6,00 грн., належних ОСОБА_13 , після чого залишив домоволодіння та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, довівши свій злочинний умисел до кінця.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 1654 гривні 92 копійки, що підтверджується висновком, судової товарознавчої експертизи № 2573 від 10.07.2018.
Вироком Богуславського районного суду Київської області від 26 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 3 (три) місяці. У відповідності до ст. 70 ч. 4, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 15.11.2018 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі. В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 24.09.2018 року та вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 15.11.2018 року. Вирішено питання стосовно речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Богуславського районного суду Київської області від 26.06.2019 стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кагарлицького районного суду від 15.11.2018 і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 20.09.2017 і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Кагарлицького районного суду від 15.11.2018. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважаю вирок Богуславського районного Київської області від 26.06.2019 стосовно ОСОБА_7 незаконним у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Разом із тим, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону не дотримано.
Так, засуджений ОСОБА_7 раніше судимий 20.09.2017 Миронівським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
28.06.2018 ОСОБА_7 вчинив нові злочини, за які його засуджено вироком Богуславського районного суду Київської області від 26.06.2019.
Тобто, нові злочини ОСОБА_7 вчинив під час іспитового строку, визначеного вироком Миронівського районного суду Київської області.
Однак, у порушення вказаних вище вимог закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано положення ст.71 КК України, а призначено покарання лише із застосуванням ч.4 ст.70, ст. 72 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції не застосовано закон, що підлягає застосуванню, а саме ст.71 КК України.
Аналогічну позицію щодо порядку призначенням покарання висловлено Верховним Судом 25 червня 2018 року у справі №511/37/16-к
Тобто, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.370 КПК України та потягло за собою призначення покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Вказані порушення, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку Богуславського районного суду Київської області від 26.06.2019.
Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурору Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Богуславського районного суду Київської області від 26.06.2019 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначити покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 15.11.2018 призначити ОСОБА_7 покаранн у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання вироку Миронівського районного суду Київської області 20.09.2017, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги заступник прокурора Київської області ОСОБА_9 зазначає, що вирок Богуславського районного суду Київської області від 26.06.2019 стосовно ОСОБА_7 незаконний у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Прокурор вважає, що Богуславським районним судом Київської області при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме не застосовано ч.1 ст.71 КК України.
Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів провадження, злочини, за які ОСОБА_7 визнано винним вироком Богуславського районного суду Київської області від 26.06.2019, вчинені ним 28.06.2018, тобто після постановлення відносно нього вироку Миронівським районним судом Київської області 20.09.2017, за яким покарання невідбуте, та, відповідно, при призначенні остаточного покарання необхідно було застосувати не лише положення ч.4 ст.70 КК України, а і положення ст.71 КК України.
Проте, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Окрім цього, відповідно до положень п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно абз. 3 п. 3 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан, здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осію похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Проте, суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Зокрема, при призначені покарання ОСОБА_7 судом не враховано, що останній раніше судимий Миронівським районним судом Київської області 20.09.2017 за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та в період іспитового строку грубо порушив обов`язки, покладені на нього судом, адже вчинив новий злочин. Крім того, ОСОБА_7 не працює, не одружений, дітей на утриманні не має, продовжує вчиняти злочини у сфері власності, що свідчить про те, що попереднє покарання не сприяло виправленню і обвинувачений продовжує становити підвищену небезпеку для суспільства.
Все вищенаведене вказує на те, що призначити ОСОБА_7 покарання хоча і є реальним (позбавлення волі), проте, не є справедливим та не сприятиме виправленню, а тому Богуславським районним судом у вироку від 26.06.2019 призначено надто м`яке покарання.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги в повному обсязі та просив їх задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочинів та доведеності вини ОСОБА_7 апелянтами не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не в повному обсязі дотримані вказані вимоги закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Миронівського районного суду Київської області від 20.09.2017 за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Так, 28.06.2018 ОСОБА_7 вчинив нові злочини, тобто під час іспитового строку, визначеного Миронівським районним судом Київської області, та за які останнього засуджено оскаржуваним вироком.
Однак, вказаний вирок не був об`єктом дослідження в суді першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку.
Відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів звертає увагу на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не застосував до ОСОБА_7 положення ст.71 КК України, натомість призначив покарання лише із застосуванням ч.4 ст.70 КК, ст.72 КК України за оскаржуваним вироком та вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 15.11.2018, що вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Приймаючи до уваги той, факт що діючим КПК України, з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, а з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому колегія суддів приходить до висновку, що вирок Богуславського районного суду Київської області від 26 червня 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Миронівського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богуславського районного суду Київської області від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4