Справа № 758/3711/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1508/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 08 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карапиші Миронівського району Київської області, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, який не має на утриманні дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 04.04.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, штраф сплачено;

- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільного від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- ухвалою Миронівського районного суду Київської області від 14.06.2018 року скасовано випробувальний термін та 18.12.2018 року направлено для відбування покарання;

- ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 25.07.2019 року звільнено умовно-достроково з невідбутим строком покарання 4 місяці 23 дні, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за:

- ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Ухвалено на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

10.02.2018 року приблизно о 15 годині 20 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в торговій залі магазину «Сільпо» розташованого за адресою: м. Київ, вулиця Петра Сагайдачного, 41, побачив на прилавках банку ікри. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 , взяв з прилавку банку ікри лососевої, торгової марки «Камчадал» у жерстяній банці ємністю 120 грам, вартістю без урахування ПДВ 199 гривень 92 копійки, згідно висновку експерта, після чого приховуючи товар, подолав касову зону без оплати його вартості та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вказаним кримінальним правопорушенням ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Сільпо-ФУД» матеріальну шкоду, на загальну суму 199 гривні 92 копійки.
Крім цього, 12.02.2018 року приблизно о 14 годині 45 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в торговій залі магазину «Сільпо» розташованого за адресою: м. Київ, вулиця Петра Сагайдачного, 41, побачив на прилавках дві банки ікри. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 , взяв з прилавку дві банки ікри лососевої, торгової марки «Камчадал» у жерстяній банці ємністю по 120 грамів кожна вартістю 199 гривень 92 копійки, згідно висновку експерта, після чого приховуючи товар, подолав касову зону без оплати його вартості та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вказаним кримінальним правопорушенням ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Сільпо-ФУД» матеріальну шкоду, на загальну суму 358 гривень 84 копійки.
Крім цього, 12.02.2018 приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в торговій залі магазину «Сільпо» розташованого за адресою: м. Київ, вулиця Петра Сагайдачного, 41, побачив на прилавках дві банки ікри. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 , взяв з прилавку дві банки ікри лососевої зернистої «ТМ Шаланда», в жерстяній банці вагою по 120 грамів кожна, вартістю 233 гривні 25 копійок, згідно висновку експерта, після чого приховуючи товар, подолав касову зону без оплати його вартості та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вказаним кримінальним правопорушенням ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Сільпо-ФУД» матеріальну шкоду, на загальну суму 466 гривень 50 копійки.
Крім цього, 13.02.2018 року приблизно о 07 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в торговій залі магазину «Сільпо» розташованого за адресою: м. Київ, вулиця Петра Сагайдачного, 41 побачив на прилавках дві банки ікри, пачку сосисок та плитку шоколаду. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 , взяв з прилавку дві залізні банки ікри лососевої зернистої «ТМ Спецпосол» в жерстяній банці вагою 60 грамів вартістю 83 гривні 33 копійки за одну банку, пачку сосисок «Wudy Formaggio» у вакуумній упаковці вагою 150 грамів вартістю 32 гривні 49 копійок та плитку шоколаду молочного «Fantastic Love You Sooo much» вагою 100 грамів вартістю 58 гривень 33 копійки, загальною вартістю 257 гривень 48 копійок, які належать ТОВ «Сільпо-ФУД», після чого приховуючи товар, подолав касову зону без оплати його вартості та попрямував до виходу з магазину, чим міг завдати останньому матеріальної шкоди в розмірі 257 гривень 48 копійок.
Проте, через обставини, які не залежали від волі ОСОБА_7 , злочин не було закінчено, хоча останній виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме повторне, таємного викрадення у потерпілого двох залізних банок ікри лососевої зернистої «ТМ Спецпосол», пачки сосисок «Wudy Formaggio» у вакуумній упаковці та плитки шоколаду молочного «Fantastic Love You Sooo much», так як був затриманий працівником охорони.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 : за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року, у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання відбуте покарання, призначене за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року. В іншій частині вирок залишити без зміню

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року та не зараховано відбуте покарання. Таким чином вбачається, що судом першої інстанції безпідставно не застосовано ч.4 ст.70, ст.72 КК України.

Наближене до мінімального строку покарання за санкцією статті із застосуванням іспитового строку не забезпечить мети покарання, тому необхідно призначити покарання з реальним відбуванням. Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисне середньої тяжкості кримінальне правопорушення проти власності, будучи раніше судимим за вчинення аналогічних злочинів, відбувши реальне покарання у виді позбавлення волі. Прокурор також звертає увагу, що у Подільському районному суді м. Києва перебуває на розгляді обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , де останній обвинувачується за ч.1 ст.309 КК України.

Крім цього, щодо обвинуваченого вже застосовувався іспитовий строк відповідно до вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року. Однак ОСОБА_7 не виконав покладені на нього обов`язки та ухвалою Миронівського районного суду Київської області від 14.06.2018 року та 18.12.2018 року направлений для відбування покарання. Вказане свідчить про схильність ОСОБА_7 до невиконання покладених на нього обов`язків та небажання останнього стати на шлях виправлення. Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання, не може досягти мети, передбаченої ст.65 КК України. Серед матеріалів кримінального провадження відсутні відомості, які обґрунтовано вказують на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, обираючи ОСОБА_7 кримінальне покарання, суд першої інстанції врахував, що кримінальні правопорушення, вчинені обвинуваченим, відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, задовільно характеризується, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, місцевий суд визнав щире каяття; обставин, що обтяжує покарання не встановлено.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений вже раніше відбував покарання реально, а тому до нього не можуть бути застосовані положення ст.75 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Отже, саме по собі перебування в провадженні Подільського районного суду м. Києва кримінального провадження щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, не свідчить про схильність останнього до стійкої протиправної поведінки.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційної скарги про призначення йому більш суворого покарання, є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Крім того, враховуючи ті обставини, що ОСОБА_7 повністю відбув покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 21.02.2018 року та наявність обґрунтованих підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, доводи прокурора про необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України слід вважати необґрунтованими.

Таким чином, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення ОСОБА_7 занадто м`якого покарання з застосуванням положень ст.75 КК України, є безпідставними.

Із огляду на зазначене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 08 січня 2020 року, щодо ОСОБА_7 без змін.

Головуючий :

Судді :