ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/296/20 Справа № 171/999/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Костромка, Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2007 року народження, працюючого машиністом енергоблоку «Криворізька ТЕС» ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, у кримінальному провадженні № 0000336,

за участю:
прокурора - ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_11 ,

законних представників потерпілого ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 ,

представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 12 березня 2017 року, приблизно о 13:30 годині, знаходився на подвір`ї п`ятиповерхового багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , запросив до належного йому автомобіля «ВАЗ 219060», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , з метою поспілкуватися з приводу того, що останній побив його сина ОСОБА_14 , на що ОСОБА_7 погодився та сів на заднє пасажирське сидіння автомобіля.

Після цього, з вищевказаною метою, ОСОБА_9 наказав своєму сину ОСОБА_14 , який перебував за кермом автомобіля, їхати за межі міста у напрямку с. Українка Апостолівського району Дніпропетровської області. Рухаючись у вказаному напрямку, у ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних відносин, які виникли напередодні після побиття його сина, виник злочинний умисел направлений на спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , реалізуючи який, ОСОБА_9 , перебуваючи разом з ОСОБА_7 на задньому пасажирському сидінні автомобіля, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наніс кулаком правої руки 5 ударів в область правої сторони голови та обличчя ОСОБА_7 .

Під час руху автомобіля, ОСОБА_9 , наказав ОСОБА_14 зупинитись поблизу лісосмуги, розташованої між м. Зеленодольськ та с. Українка Апостолівського району Дніпропетровської області на відстані приблизно 1,5 км від останнього.

Перебуваючи поблизу лісосмуги, під час розмови з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , прикладаючи зусилля, тримаючи кисть лівої руки ОСОБА_7 в своїй правій руці, став вигибати пальці останнього, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_9 наніс правою ногою по три удари в область правого та лівого стегна потерпілого ОСОБА_7 .

Крім того, перебуваючи поблизу лісосмуги, ОСОБА_9 з метою подолання опору потерпілого ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу схватив руку останнього в якій знаходилась запалена цигарка та спрямував її до обличчя потерпілого ОСОБА_7 , внаслідок чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді термічного опіку на нижній повіці лівого ока, що відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тажкості, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше шести днів.

Після цього, ОСОБА_9 з місця злочину зник, залишивши потерпілого ОСОБА_7 поблизу вищевказаної лісосмуги.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_15 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: закрита черепно-мозкова травма: струс головного мозку; синець у правій скроневій області; п`ять саден у лобній області, синець та садно на лівій кисті, в місці проекції 5-ї п`ясної кістки; три синці в середній третині правого стегна; синець у середній третині лівого стегна. Виявлені тілесні ушкодження, що входять до комплексу закритої черепно-мозкової травми (струс головного мозку; синець у правій скроневій області; п`ять саден у лобній області) за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше як 3 тижні/21 добу.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік з відрахуванням в дохід держави 15 % від суми заробітку.

На підставі п. «в» ст. 1, ст. 15 Закону України «Про амністію у 2016 році», ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні», звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання на наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 щире каяття.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що обвинувачений за час проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження вину визнав часткового, перед потерпілим не вибачився, що свідчить про те, що каяття ОСОБА_9 є удаваним та спрямованим на уникнення від покарання.

Представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції є факт визнання судом апеляційної інстанції обґрунтованою заяви про відвід судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у його неупередженості.

Під час підготовчого судового засідання потерпілою стороною було заявлено клопотання про повернення обвинувального акта у даному кримінальному провадженні прокурору з підставі ненадання можливості потерпілим ознайомитися з матеріалами справи, згідно вимог п.п. 7, 9 ст. 290 КПК України, а також відсутності в матеріалах провадження калькуляції за час лікування потерпілого, відсутності позову в інтересах комунального підприємства міської лікарні, де проходив лікування потерпілий, відсутності позову в інтересах експертної установи, товарознавчої експертизи вилучених речей, позову в інтересах неповнолітнього потерпілого. Вказує, що органом досудового розслідування також не надано належної правової оцінки вказаним потерпілим обставинам скоєного щодо нього злочину, не вичерпано усіх процесуальних можливостей для перевірки доводів потерпілого щодо обставин його викрадення.

Однак ухвалою від 31.10.2017 року клопотання потерпілою сторони було залишено без задоволення та, на думку адвоката, незаконно було призначено справу до судового розгляду, не зважаючи на відсутність в обвинувальному акті свідчень про матеріальну шкоду у кримінальному провадженні, згідно п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, яку повинен був встановити слідчий під час проведення досудового розслідування, допиту потерпілого та законних представників, призначення товарознавчої експертизи пошкодженим речам потерпілого та вартістю знаходження потерпілого в комунальному лікувальному закладі.

Вважає, що висновок судді про можливість ознайомлення потерпілими з матеріалами справи в суді свідчить про упередженість судді, та порушення права потерпілої сторони заявляти клопотання про проведення додаткових слідчих дій.

Вказує, що під час судового розгляду показами свідків було встановлено, що обвинувачений діяв у складі групи, яка здійснювала психологічний тиск на потерпілого та приймала активну участь у злочині з попереднім розподілом ролей.

Наявні на тілі ОСОБА_7 ушкодження, детально описані судовим експертом свідчать про тривалість нанесення їх у часі, різноманітність за місцем розташуванням, утворення від різних предметів, наявність термічних ушкоджень, на думку адвоката, свідчать про методичне знущання, мордування та приниження для досягнення поставленої мети. Вивезення потерпілого за межі міста до лісосмуги та позбавлення його волі на нетривалий час, свідчить про умисне спричинення йому сильного фізичного болю шляхом нанесення побоїв, мордування є катуванням групою осіб з метою залякування та покарання за дії, скоєні напередодні потерпілим ОСОБА_7 щодо сина обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_14 . Тобто наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 127 КК України, залишилось поза увагою органу досудового розслідування та суду.

Зазначає, що саме катуванню був підданий потерпілий, його били, ОСОБА_9 та ОСОБА_14 примусили роздягнутися до білизни в холодну пору 13 березня 2017 року, роздягненому наносили удари ногами та автомобільним насосом, викручували пальці рук та тушили об обличчя недопалки. Тому, прокурор повинен був висунути ОСОБА_9 нове обвинувачення, але він змінив обвинувачення, додавши лише термічний опік.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є… забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений…
Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, а так само встановлення наявності підстав для застосування кримінально-правових заходів до юридичної особи, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням та/або про початок провадження щодо юридичної особи (ч. 1 ст. 339 КПК України).
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції, зокрема встановлено, ОСОБА_9 з метою подолання опору потерпілого ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу схопив руку останнього, в якій знаходилась запалена цигарка та спрямував її до обличчя потерпілого ОСОБА_7 , внаслідок чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді термічного опіку на нижній повіці лівого ока, які описані експертом у висновку.
Водночас, суд детально не дослідив ці обставини та не створив можливості для прокурора виконати дії, передбачені ст. ст. 338, 339 КПК України, що перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу та застосувати закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Крім того, відповідно до ч. ч. 7, 9 ст. 290 КПК України про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів прокурор або слідчий за його дорученням повідомляє потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, після чого останній має право ознайомитися з ними за правилами, викладеними в цій статті.
Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
В матеріалах провадження відсутнє письмове підтвердження потерпілого та його законних представників та представника про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, про що під час підготовчого судового засідання, заявляв адвокат ОСОБА_8 .
За змістом ч. 3 ст. 93 КПК України потерпілий здійснює збирання доказів, зокрема шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону обмежили права потерпілого та могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В заяві про вчинене кримінальне правопорушення та в заяві про залучення в якості потерпілого зазначено про спричинення матеріальних збитків, в той час як в обвинувальному акті зазначено, що майнової шкоди не завдано і суд під час підготовчого судового засідання не з`ясував у потерпілого та його представників їх позицію щодо звернення до суду з цивільним позовом та не роз`яснив його право на таке звернення.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначені вище порушення та обмеження прав потерпілого, суд апеляційної інстанції вважає істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є наслідком скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та з урахуванням доводів апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Скасовуючи судове рішення та призначаючи новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про запобіжний захід та зазначити про м`якість або суворість призначеного покарання, однак, враховуючи те, що запобіжний захід на стадії досудового розслідування та в суді першої інстанції стосовно ОСОБА_9 не застосовувався, а також час, який минув з дня вчинення злочину, що виключає призначення будь-якого покарання, апеляційний суд не входить в обговорення цих питань.
За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4