Номер провадження: 11-кп/813/1291/20
Номер справи місцевого суду: 523/5752/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 21.06.2018 року, якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-засудженого 13.01.2017 року Калузьким районним судом Калузької областіза п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 Кримінального кодексу Російської Федерації до 12 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму,
- вирок приведено у відповідність із законодавством України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою районного суду від 21.06.2018 року було задоволено клопотання Міністерства юстиції України в особі заступника директора Департаменту та вирок Калузького районного суду Калузької області від 13.01.2017 року відносно громадянина України - ОСОБА_8 , засудженого за скоєння злочинів, передбачених ст. 228.1 ч. 4 п.п. «а»,«г» (2 епізоди); ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п.п. «а», «г», ст. 69 ч. 3 Кримінального Кодексу Російської Федерації до 12 років позбавлення волі з відбуттям покарання у виправній колонії суворого режиму приведено у відповідність із законодавством України.
Визначено, що відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винним вироком Калузького районного суду Калузької області від 13.01.2017 року, передбачена ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, та ОСОБА_8 вважається засудженим за:
- ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, без конфіскації майна;
- ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 12 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 13.01.2017 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015р.) ОСОБА_8 зараховано в строк відбування основного покарання термін його перебування під вартою у період часу з 16.07.2015 р. по 21.06.2017 р. з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі. З 21.06.2017 р. розраховувати до позбавлення волі день за день.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 не погодився з рішенням суду першої інстанції з підстави того, що судом не вірно кваліфіковані його дії за ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки за вироком Калузського районного суду Калузької області від 13.01.2017 року він засуджений за збут наркотичних засобів у великих розмірах, що відповідає диспозиції ч. 2 ст. 307 КК України. З огляду на що, він просить скасувати ухвалу суду першої інстанції від 21.06.2018 р. та постановити нову ухвалу, відповідно до якої вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст.68, ст. 69-1 КК України з призначенням відповідного покарання.

Захисник ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_6 підтримали частково апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та з урахуванням порушення права на захист засудженого, ухвалу суду першої інстанції просили скасувати та призначити новий розгляд клопотання у суді першої інстанції.
При цьому, прокурор ОСОБА_6 було заявлене клопотання у разі призначення нового розгляду клопотання Міністерства юстиції України в суді першої інстанції, застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Заслухавши суддю-доповідача; думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції подається протягом семи днів з дня її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою з дня отримання ним копії оскаржуваної ухвали.
Відповідно до журналу судового засідання та оскаржуваної ухвали суду, клопотання Міністерства юстиції України було розглянуто у відсутність засудженого ОСОБА_8 та його не було повідомлено про результати розгляду клопотання Міністерства юстиції України. Відомості про отримання засудженим копії ухвали Суровоського районного суду м. Одеси від 21.06.2018 в матеріалах кримінального провадження відсутні, у зв`язку з чим строк на апеляційне оскарження ОСОБА_8 не пропущено та апеляційна скарга підлягає розгляду.
Що стосується доводів апеляційної скарги засудженого щодо незаконності ухвали районного суду, то апеляційним судом встановлено наступне.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.

Засуджену судом України особу може бути передано для відбування покарання в іншу державу, а засудженого іноземним судом громадянина України прийнято для відбування покарання в Україні тільки за умов, передбачених ч. 1 ст. 606 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 609 КПК України запит уповноваженого (центрального) органу іноземної держави про передачу для відбування покарання в Україні засудженого судом цієї держави до позбавлення волі громадянина України, а також клопотання такого засудженого або його законного представника чи родича про передачу розглядається Міністерством юстиції України в розумний строк.
Частиною 3 зазначеної норми визначено, що після надходження всіх необхідних документів Міністерство юстиції України протягом місяця розглядає надіслані матеріали та в разі прийняття рішення щодо прийняття громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для подальшого відбування покарання на території України звертається до суду з клопотанням про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України. Якщо запит і додаткові матеріали надійшли іноземною мовою, строк розгляду продовжується до трьох місяців.

При цьому, ч. 1 ст. 610 КПК України передбачено, що клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.

Тобто, участь засудженої особи, яка відбуває покарання за межами України є не можливою без приведення вироку у відповідність до національного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, Міністерство юстиції України звернулося до Суворовського районного суду м. Одеси з клопотанням про приведення вироку Калузького районного суду Калузької області від 13.01.2017 року відносно громадянина України ОСОБА_8 у відповідність з чинним законодавством України згідно зі ст. 9 Конституції України, ст.ст. 9-11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та вимог ст.ст. 606-610 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Встановлено, що ОСОБА_8 засуджений визнаний винним вироком Калузького районного суду Калузької області від 13.01.2017 року за скоєння злочинів, передбачених ст. 228.1 ч. 4 п.п. «а», «г» (2 епізоди); ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п.п. «а», «г», ст. 69 ч. 3 Кримінального Кодексу Російської Федерації до 12 років позбавлення волі, які відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.

Відповідно до журналу судового засідання від 21.06.2018 р. та ухвали суду першої інстанції зазначене клопотання розглянуте за участі прокурора ОСОБА_9 , як того вимагає ч. 1 ст. 610 КПК України (а.п. 182, 184).

Окрім того, згідно журналу судового засідання, під час розгляду клопотання судом не ставилось питання про залучення захисника засудженому ОСОБА_8 та жодних процесуальних рішень судом першої інстанції з даного приводу не приймалось, а лише постановлена ухвала про задоволення клопотання Міністерства юстиції України без участі захисника.

Тобто, суд першої інстанції порушив основоположне право засудженої на захист на відповідній стадії судового провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 2 вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про приведення вироку у відповідність, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду зазначеного клопотання Міністерства юстиції України в суді першої інстанції, під час якого неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.
Окрім того, положеннями статтей 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції щодо розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинуваченого у зв`язку із скасуванням ухвали суду першої інстанції, відповідно до якої засуджений ОСОБА_8 відбуває покарання на території України, апеляційний суд виходить з вимог статтями 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».
Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.
Беручи до уваги вище викладене, в тому числі клопотання прокурора ОСОБА_6 щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також те, що судом апеляційної інстанції скасовується рішення суду першої інстанціїї на підставі якого останній відбуває покарання за злочини, вчинені на території іноземної держави, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора підлягає задоволенню та відносно останнього необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строків, передбачених КПК України.

Керуючись ст.ст. 370, 404-407, 412, 415, 419, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 21.06.2018 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України в особі заступника директора Департаменту та вирок Калузького районного суду Калузької області від 13.01.2017 року відносно громадянина України - ОСОБА_8 приведено у відповідність із законодавством України скасувати, та призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України в особі заступника директора Департаменту про приведення у відповідність із законодавством України вироку Калузького районного суду Калузької області від 13.01.2017 року відносно громадянина України - ОСОБА_8 , засудженого за п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 Кримінального кодексу Російської Федерації до 12 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, в Малиновському районному суді м. Одеси у іншому складі суду.

Клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити.
Застосувати відносно засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, до вирішення клопотання Міністерства юстиції України, але на строк не більше ніж 60 днів з дня постановлення ухвали, а саме до 05.07.2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4