ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/1136/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/ 92/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 297 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000341 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року, відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колосівка, Веселинівського району,Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12.11.2004 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст. 185 КК України;
- 28.02.2004 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.186 КК України;
- 12.04.2005 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст.187 КК України;
- 10.11.2010 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 297 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 297 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Застосовано до ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді особистого зобов`язання із покладенням обов`язків прибувати до суду за першою вимогою, не виїжджати за межі Херсонської області без дозволу суду, повідомляти суд про зміну місця проживання.
Початок строку відбування покарання обраховано з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 5670 грн. та моральну шкоду в розмірі 2000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 13.03.2016 року приблизно о 18:00 годині, знаходячись на кладовищі, розташованому за адресою АДРЕСА_3 , біля могили померлих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , таємно, умисно, із корисливих спонукань, порушуючи норми громадської моральності щодо шанобливого ставлення до поховання померлих, за допомогою сокири розбив на вказаній могилі на частини чавуну ажурну огорожу, яка складалась з секцій розміром 40x40 см, скріплених металевими кутниками та металевими стовпчиками між собою, після чого, з метою подальшого подрібнення частин відбитої ним чавунної ажурної огорожі, обпираючи їх під кутом об верхню плиту спільного пам`ятника, встановленого на могилі померлих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що знаходилась поруч із могилою ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , наносячи удари сокирою по частині ажурної огорожі, зруйнував намогильний пам`ятник за місцем поховання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , який не витримавши навантаження, впав та розбився на шматки. Заволодівши з корисливих мотивів частинами пошкодженої ним чавунної ажурної огорожі з металевими кутниками та металевим стовпчиком на могилі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ОСОБА_7 обернув їх на власну користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 297 КК України, як наруга над могилою, незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі з корисливих мотивів.

Крім цього він, повторно, 16.03.2016 року приблизно о 18:00 годині, знаходячись на кладовищі, розташованому за адресою АДРЕСА_3 , біля могили померлих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , таємно, умисно, із корисливих спонукань, порушуючи норми громадської моральності щодо шанобливого ставлення до місць поховання померлих, пошкодив на вказаній могилі за допомогою сокири чавунну ажурну огорожу, скріплену між собою металевими кутниками, заволодів відбитими її частинами, які обернув на власну користь та розпорядився ними на власний розсуд, продавши сторонній особі.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 297 КК України, як незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі з корисливих мотивів, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України виправдати.
Апелянт посилається на те, що суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, деяким доказам взагалі не дав оцінку та проігнорував. В основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.
Зазначає, що ОСОБА_9 очевидцем вчинення кримінального правопорушення не був, дізнався від працівників поліції про можливу причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину, з матеріалами кримінального провадження він, як потерпілий не був ознайомлений, зміст кримінального провадження йому не відомий.
Ненадання доступу до матеріалів досудового розслідування потерпілому до направлення обвинувального акта до суду, тягне за собою відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України, п.п. «б» п.3 ст. 6 Конвенції визнання недопустимими відомостей, що містяться в них, як докази.
Зазначає, що свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 очевидцями вчинення кримінального правопорушення не були, покази давали під час судового засідання зі слів обвинуваченого, який відмовився від своїх показів, наданих на досудовому розслідування.
Апелянт твердить, що у відповідності до порядку ведення ЄРДР відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, повідомлені або виявлені безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо. Однак, будь-яких інших відомостей про внесення до ЄРДР про вчиненні кримінальні правопорушення за іншими номерами статей кримінального кодексу відносно ОСОБА_7 під час розгляду в суді першої інстанції стороною обвинувачення не надано.
Вказує, що зі змісту протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_19 та протоколу огляду місця події від 16.03.2016 року слідує, що за даним фактом було пошкоджено пам`ятник на могилі ОСОБА_13 та ОСОБА_20 , що охоплюється об`єктивною стороною складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 297 КК України, проте відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР за ч.3 ст. 297 КК України.
Стороною обвинувачення не надано жодних підтверджень вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України, а саме повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з корисливих чи хуліганських мотивів.
Посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ОСОБА_7 саме 16.03.2016 року здійснив наругу над могилою ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Показання свідків узгоджуються між собою лише в частині факту продажу обвинуваченим металобрухту, однак його походження свідкам не відоме.
Протокол огляду місця події від 16.03.2016 року, складено із порушенням ст. 104-106 КПК України, оскільки в ньому не зафіксовані відомості про додатки до протоколу.
Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.03.2016 року складений з порушеннями ч.1,7 ст. 228 КПК України, так як, перед проведенням процесуальної дії слідчий не з`ясував у свідка про можливість впізнати особу. Фотознімки, пред`явлені для впізнання, мають, на думку адвоката, різкі відмінності між собою за формою та іншими особливостями, особи, які на них зображені, мають різкі відмінності у віці, зовнішності та одязі, у порівнянні із ОСОБА_7 .
Крім того, додає, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за участі ОСОБА_21 , мають ознаки фальсифікації, оскільки в них виправлена дата проведення слідчої дії, а саме з 10.03.2016 року на 30.03.2016 року та з 23.03.2016 року на 30.03.2016 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР.
На думку апелянта, вказане свідчить про порушення обвинуваченого права на захист та у зв`язку з фальсифікацією документів просить суд визнати зазначені докази неналежними та недопустимими.
Суд безпідставно не взяв до уваги показання обвинуваченого, який в судовому засіданні зазначив, що з кладовища нічого не крав та оговорив себе. Слідчий експеримент від 18.04.2016 року, проведений за його участі у якості підозрюваного, ОСОБА_7 не підтверджується, так як, зазначена слідча дія проводилася під тиском зі сторони працівників поліції.
Стверджує, що під час судового розгляду, речові докази безпосередньо судом не оглядалися, в порядку ч.12 ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалися, а тому на думку адвоката, суд не мав права покласти в основу обвинувального вироку речові докази, вилучені від 28.03.2016, а саме частину огорожі та сокиру з дерев`яним та металевих обухом та від 01.04.2016 року - коляску.
Вважає, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 297 КК України, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду доказів.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні 28.11.2019 року підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, дав пояснення по суті апеляційної скарги та щодо застосування до нього недозволених методів слідства, після чого судом було направлено відповідне повідомлення до ТУ ДБР. В подальшому в судові засідання не з`являвся, про поважність причини неявки суд не повідомляв, заяв про свою обов`язкову участь у подальшому під час апеляційного розгляду не подавав. Заявлені захисником причини неявки в судове засідання 06.03.2020 року через стан здоров`я не були підтверджені жодним доказом.
Адвокат ОСОБА_8 підтримала подану нею апеляційну скаргу.
Прокурор заперечив проти задоволеня апеляційної скарги адвоката.
Потерпілі в судові засідання не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду, що підтверджується повідомлення про вручення поштового відправлення, причини неявки не повідомили, заяв про відкладення апеляційного розгляду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як видно із вироку, в основу висновку про винуватість ОСОБА_7 суд обґрунтовано поклав показання потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_9 та ОСОБА_23 , які підтвердили факт пошкодження пам`ятників у березні 2016 року та вилучення предметів з могил вказаних у вироку осіб.
Знайшли належну оцінку у вироку і показання свідків.
Свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 підтвердили факт пошкодження пам`ятника на могилі батьків потерпілого ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_21 , в суді підтвердив, що у березні 2016 року ОСОБА_7 двічі здавав у пункт прийому металобрухту елементи чавунної огорожі.
Показання цього свідка узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_26 яка підтвердила, що обвинувачений двічі навесні 2016 року просив її допомогти вивезти із кладовища зібраний там металобрухт. Вона виконала його прохання і вони відвозили на колясці металобрухт із кладовища до ОСОБА_27 і там його здали.
Суд вірно поклав в основу вироку показання цих свідків, підстав ставити під сумнів їх достовірність не вбачається.
Під час судового розгляду сам обвинувачений не заперечував факту здачі у березні 2016 року на пункт прийому металобрухту два рази поспіль металобрухту, здобутого на кладовищі.
Разом із цим ОСОБА_7 заперечував свою винуватість, та вказував на те, що металобрухт на кладовищі здобула свідок ОСОБА_26 .
Суд у вироку навів переконливі мотиви чому він не прийняв до уваги доводи ОСОБА_7 про свою невинуватість.
Показання ОСОБА_7 про те, що не він здійснював наругу над могилами і вилучав з них елементи чавунної огорожі прямо суперечать показанням свідка ОСОБА_26 , показанням свідка ОСОБА_21 та відомостям, що зафіксовані у протоколах проведення слідчих експериментів з ОСОБА_7 , в ході яких він на місці події вказав на місце знаходження могил, з яких було вилучено елементи чавунної огорожі та пошкоджені пам`ятники.
Як видно із протоколів проведення слідчих експериментів від 18.04.2016 року ОСОБА_7 в якості підозрюваного, якому роз`яснені під підпис права визначені ст. 42 КПК у присутності двох понятих на кладовищі показав на могили з яких він знімав металеву огорожу та місце пошкодження пам`ятника, який він використовував як опору для розбиття огорожі. ( т 2 а.п. 29-40)
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в суді підтвердили свою участь в якості понятих під час слідчих експериментів із ОСОБА_7 та пояснили, що обвинувачений добровільно, без будь якого примусу та підказок з боку працівників поліції показав місця, де він забрав металеву огорожу на зруйнував пам`ятник.
Показання цих свідків не є показаннями з чужих слів, як про те вказує захисник в апеляційній скарзі, оскільки ці особи надавали свідчення про хід проведення слідчої дії як свідки її проведення відповідно до положень ч 7 ст. 223 КПК України.
Посилання захисника на порушення права ОСОБА_7 на захист під час досудового розслідування, зокрема при проведенні слідчих експериментів є непідтвердженими, оскільки із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 з моменту набуття статусу підозрюваного вручено пам`ятку про права та обов`язки, роз`яснено право на захист, шляхом обрання захисника чи шляхом залучення захисника за призначенням за рахунок держави, що підтверджується його особистим підписом на протоколі роз`яснення права на захист ( т.2 а.п. 188). ОСОБА_7 заявив, що не бажає участі захисника і таке рішення не пов`язане з відсутністю у нього коштів.
Визначених ст. 52 КПК України підстав для обов`язкової участі захисника не встановлено.
Колегія суддів приходить до висновку, що твердження ОСОБА_7 про застосування до нього з боку працівників поліції психологічного примусу до визнання ним вини, внаслідок чого він оговорив себе під час слідчого експерименту не знайшли свого підтвердження під час перевірки.
Під час розгляду провадження в суді першої інстанції судом було доручено прокуратурі проведення перевірки заяви ОСОБА_7 про застосування недозволених методів слідства. ( т 2 а.п. 89, 92, 101). З листа СУ ГУНП в Херсонській області від 15.02.2018 року вбачається, що проведеною за дорученням суду перевіркою не підтверджено фактів застосування психологічного насильства під час проведення досудового розслідування, про які заявив ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду для перевірки доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів наслідок застосування недозволених методів слідства до ОСОБА_7 та пояснень самого ОСОБА_7 даних під час апеляційного розгляду , було спрямоване повідомлення до регіонального відділення ДБР.
З відповіді від 03.03.2020 року вбачається, що на виконання ухвали Херсонського апеляційного суду від 28.11.2019 року було внесено відомості до ЄРДР за № 0000550 із попередньою кваліфікацією за ч 2 ст. 365 КК України. За наслідками проведеного досудового розслідування винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Крім цих процесуальних документів, колегія суддів ретельно проаналізувала і показання самого обвинуваченого.
З технічного запису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 в суді першої інстанції вину не визнав, та вказав, що лише допомагав ОСОБА_28 довезти металобрухт до пункту прийому, але чавунну огорожу з могил не демонтував. На слідстві оговорив себе тому, що його попросила ОСОБА_28 , щоб її не позбавили батьківських прав. Про місце знаходження могил, з яких знято огорожу, йому розказала сама ОСОБА_29 . Потім вказав на те, що ОСОБА_28 йому показала ці місця вже на кладовищі.
В подальшому ОСОБА_7 пояснював, що оговорив себе тому, що працівники поліції погрожували йому, що візьмуть під варту, якщо він не візьме вину на себе і напередодні слідчого експерименту показали йому фото пошкоджених могил, а потім під час слідчого експерименту він показав ці місця на кладовищі при понятих.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 вказав, що оговорив себе, так як працівники поліції обіцяли йому у разі, якщо він візьме вину на себе, то отримає умовний строк покарання. При цьому пояснив, що напередодні слідчого експерименту дільничний інспектор повіз його на кладовище, де показав обвинуваченому пошкоджені пам`ятники. А вже наступного дня під час слідчого експерименту ОСОБА_30 при свідках показував місце скоєння злочину, на які йому напередодні показував дільничний. При цьому обвинувачений також вказував і на те, що взяв вину на себе, оскільки його просила ОСОБА_28 , бо пожалів її.
Як видно ОСОБА_7 дає непослідовні, суперечливі пояснення, кожного разу вказував на інші особи, на інші підстави та обставини, за яких на нього чинився тиск, а тому колегія суддів не може визнати їх достовірними і такими, що підтверджують застосування посадовими особами правоохоронних органів психологічного тиску під час проведення слідчих дій.
Недостовірність показань обвинуваченого та результати проведених уповноваженими органами перевірок за повідомленими ним фактами у своїй сукупності, дають колегії суддів підстави для висновку, що суд обґрунтовано поклав в основу вироку відомості, що містяться у протоколах слідчих експериментів з ОСОБА_7 , під час яких він показав місце вчинення злочину та механізм заволодіння предметами, що знаходилися на місці поховання.
При цьому відтворення обвинуваченим дій, обставин події під час слідчого експерименту не є тотожним показанням обвинуваченого, наданим слідчому, як про те вказує захисник, посилаючись на положення ст. 95 КПК, а тому відомості зафіксовані у слідчому експерименті можуть бути покладені в основу вироку.
Доводи захисника про недопустимість протоколів слідчих експериментів через застосування до обвинуваченого недозволених методів слідства слід визнати необґрунтованими.
Суд вірно зазначив, що на винуватість ОСОБА_31 вказує і те, що він добровільно видав сокиру, якою,як він вказав, розбивав огорожу та фрагменти чавунної огорожі, коляску ( т.2 а.п. 7-9, 11-12)
Посилання апелянтам на недопустимість цих речових доказів через їх не відкриття стороні захисту, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки ці предмети видані самим обвинуваченим добровільно, тобто надані стороною захисту. Крім того, з протоколу про надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування вбачається, що йому надані для ознайомлення всі матеріали провадження, серед яких є постанови про залучення речових доказів, з описом цих предметів. Будь-яких зауважень стосовно ненадання йому для огляду за його вимогою речових доказів, протокол не містить. ( т 2 а.п. 61)
Обґрунтовано суд послався і протоколи огляду місця події від 25.03.2016 року, від 16.03.2016 року ( т 2 а.п. 5, 19), в яких містяться відомості про демонтаж огорожі на місцях поховання та стан пам`ятників.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на недопустимість цих доказів через невідповідність вимогам ст. 104-106 КПК, а саме через те, що у протоколах не зазначено додатків , колегія суддів визнає безпідставними. Зміст протоколів огляду місця події у повній мірі відповідає вимогам ст . 104 КПК України, ньому зазначені всі учасники цієї слідчої дії, обставини встановлені під час її здійснення.
Додатки у виді фототаблиці згідно зі ст. 105 КПК долучаються до протоколу і слідчий цих вимог дотримався.
Доводи апелянта про порушення норм КПК при внесенні відомостей до ЄРДР за кількома кримінальними правопорушеннями є неприйнятними.
З наданих процесуальних документів вбачається, що відомості до ЄРДР вносилися за кожним епізодом за №0000341, №0000381 та № 0000382, а постановою прокурора від 15.04.2016 року об`єднані в одне кримінальне провадження під № № 0000341.
Посилання захисника на те, що потерпілі написали заяви лише за порадою поліцейських, не можуть бути визнані підставою для визнання невинуватим ОСОБА_7 . Мотиви та обставини, за яких потерпілі подавали заяву про вчинення злочину не мають правового значення, та не свідчать про те, що потерпілі оговорюють обвинуваченого, оскільки з їх пояснень вбачається, що вони не знали хто саме скоїв злочин.
Та обставина, що потерпілий ОСОБА_32 після повідомлення про завершення досудового розслідування не скористався своїм правом на ознайомлення з матеріалами справи не тягне за собою наслідків, передбачених ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки потерпілий відноситься до сторони кримінального провадження з боку обвинувачення.
Сам потерпілий не вказував на те, що при відкритті матеріалів кримінального провадження були порушені його права і не посилався на недопустимість будь-яких доказів.
Посилання апелянта на неправильність встановлення дати вчинення наруги над могилою ОСОБА_13 та ОСОБА_14 16.03 .2016 року, колегією суддів не можуть бути прийняті до уваги , оскільки згідно вироку цей злочин вчинено 13 березня 2016 року, що установлено згідно показань потерпілих, свідків, письмових доказів.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 13.03.2016 року незаконно заволодів предметами - чавунною огорожею з могили ОСОБА_33 та ОСОБА_34 з корисливою метою, а для того , щоб демонтувати огорожу він використав пам`ятник на могилі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , внаслідок чого його зруйнував.
Отже суд вірно зазначив, що наруга над могилою ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , та незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі ОСОБА_33 та ОСОБА_35 вчинено ОСОБА_36 із корисливих мотивів, суд вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 297 КК України. Підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 ще і за ч.1 ст. 297 КК, як про те зазначає захисник, суд не встановив.
Ретельно проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що викладені в ній доводи не є підставою для скасування вироку та виправдання обвинуваченого.
Суд у вироку навів переконливі мотиви чому він прийняв до уваги одні докази та відхилив інші.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі, обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено.
Судом дотримано принцип змагальності сторін.
Доводи про незаконність вироку суду в частині виду та міри призначеного покарання апеляційна скарга захисника не містить.
На час апеляційного розгляду визначені ст. 49 КК України строки не закінчилися.
Разом із тим, колегія суддів погоджується із доводами апелянта про наявність сумнівів у дотриманні слідчим вимог КПК при проведенні пред`явлення для впізнання за фотознімками.
З протоколів ( т 2 а.п. 15 , 26 ) вбачається, що обидва протоколи вони містять незастережені виправлення в даті їх проведення, а відтак не є можливим встановити, коли саме проведена така слідча дія. В протоколах не вказано де саме вона проведена, за місцем проживання кого з учасників, в ньому не зазначені відомості попереднього з`ясування у свідка ОСОБА_21 прикмети, за якими він може впізнати чоловіка, який здав йому лом металу.
Під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_21 показував, що працівники поліції приїхали до нього додому і показували йому фотографії. При цьому свідок не вказував, що там були і поняті.
Ці обставини в сукупності ставлять під сумнів достовірність протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками, а тому колегія суддів вважає за можливе виключити їх з вироку як докази винуватості ОСОБА_7 .
Виключення цих доказів не впливає на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в цілому, оскільки ОСОБА_21 в суді прямо вказав на обвинуваченого як на особу, в якої приймав фрагменти чавунної огорожі. Сам обвинувачений не заперечував факт здачі огорожі ОСОБА_21 , а сукупність інших покладених в основу вироку доказів беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні двох епізодів злочинів, передбачених ч 3 ст. 297 КК України .
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду через істотне порушення вимог КПК належить змінити шляхом виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду на протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30.03.2016 року зі свідком ОСОБА_37 як на докази винуватості ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок належить залишити без змін.
Апеляційна скаргу адвоката ОСОБА_8 , враховуючи викладене, підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. 404, 405, 407, п.3 ч. 1 ст. 409, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 30.03.2016 року зі свідком ОСОБА_21 як на докази винуватості ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді : ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4