Справа № 461/7983/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1621/19 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горохів, Горохівського району, Волинської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.2 ст. 309 КК України,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання з судовими витратами.
Продовжено ОСОБА_6 запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 15 травня 2019 року, під час перебування у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, будучи раніше судимим за незаконний збут наркотичних засобів, придбав шляхом знахідки два згортки, в яких знаходилася подрібнена речовина білого кольору, та, усвідомлюючи, що це наркотичні засоби канабіс та метадон, з метою приховання своєї злочинної діяльності, заховав згортки у спідню білизну поміж стегон, не повідомивши працівників поліції про знахідку. Вказану речовину ОСОБА_6 зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
15 травня 2019 року, приблизно о 09 год., під час проведення особистого огляду ОСОБА_6 у приміщенні ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України (м. Львів, вул. Городоцька, 20), що проводився на підставі вимог Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України» № 460/5 від 18.05.2013 року, у спідній білизні поміж стегнами у ОСОБА_6 виявлено та вилучено поліетиленовий згорток, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка, згідно з висновком експерта № 3/563 від 03.06.2019 року є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою 0,61 грам, та паперовий згорток, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка, згідно з вказаним вище висновком експерта, є метадоном, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0785 грам.
Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2019 року прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить зазначений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, прокурор вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання за вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за ч.2 ст. 309 КК України та прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, належних і достатніх мотивів для прийняття такого рішення не навів.

Вказує на те, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінально процесуального закону. Зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому слід дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, відомості про судимість.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю наведених у вироку суду доказів, є обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Разом з тим вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставить питання в апеляційній скарзі прокурор Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 .

Призначивши ОСОБА_6 покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, урахував його тяжкість, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, характеристику особи обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання.

Зокрема суд першої інстанції взяв до уваги те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, раніше неодноразово судимий, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, не одружений, офіційно працює. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття.

На підставі наведених даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, застосувавши до винного положення ст. 75 КК України, та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.

Суд першої інстанції неналежно врахував всі обставини вчиненого протиправного діяння та характеристику особи винного.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. При цьому він, відбуваючи покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 20.08.2015 року, у місці позбавлення волі повторно вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про схильність ОСОБА_6 до вчинення протиправних діянь та відсутність у нього бажання ставати на шлях виправлення.

Дані обставини, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.

Ті обставини, на які, як на підставу звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначенні розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.

З огляду на викладене апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Колегією суддів встановлено, що 15 травня 2019 року ОСОБА_6 під час перебування у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, будучи раніше судимим за незаконний збут наркотичних засобів, останній придбав шляхом знахідки два згортки, в яких знаходилася подрібнена речовина білого кольору та, усвідомлюючи, що це наркотичні засоби канабіс та метадон, з метою приховання своєї злочинної діяльності, заховав згортки у спідню білизну поміж стегон, не повідомивши працівників поліції про знахідку. Вказану речовину ОСОБА_6 зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
15 травня 2019 року, приблизно о 09 год. 00 хв., під час проведення особистого огляду ОСОБА_6 у приміщенні ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)» Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України (м. Львів, вул. Городоцька, 20), що проводився на підставі вимог Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України» № 460/5 від 18.05.2013 року, у спідній білизні поміж стегнами у ОСОБА_6 виявлено та вилучено поліетиленовий згорток, в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка, згідно з висновком експерта № 3/563 від 03.06.2019 року, є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, масою 0,61 грам, та паперовий згорток, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка, згідно з вказаним вище висновком експерта, є метадоном, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0785 грам.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного, який, відбуваючи покарання за злочин пов`язаний з обігом наркотичних засобів знову вчинив аналогічний злочин, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, неодружений, працює; щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання; й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2019 року в частині призначення покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

У решті вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 листопада 2019 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4