Дата документу 11.03.2020 Справа № 337/4777/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/267/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 337/4777/18
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Приморськ, Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 10.08.2004 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки;
2) 06.06.2005 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.289 КК України до 4 років позбавлення волі;
3) 13.09.2007 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.162 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 1500 грн.;
4) 26.12.2007 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч. 3 ст.357, ч.2 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
5) 04.09.2013 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
6) 08.12.2016 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185; ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
7) 29.08.2018 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом його дій, вважає, що постановлений відносно ОСОБА_6 вирок є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, особу обвинуваченого, який не працює, має постійне місце проживання, не одружений, раніше судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Проте вважає, що суд неналежно надав оцінку особі ОСОБА_6 , оскільки останній 7 разів засуджувався судом за корисливі злочини, що свідчить про його значну суспільну небезпечність. Таким чином, вважає, що суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке є занадто м`яким з урахуванням особистості обвинуваченого. Крім того, при призначенні покарання судом допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Як встановлено зі змісту досліджених під час судового розгляду матеріалів ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин 12.05.2018, тобто до постановлення 29.08.2018 вироку Приморським районний судом Запорізької області.

Таким чином, при винесенні оскаржуваного вироку Хортицьким районним судом міста Запоріжжя безпідставно застосовано ст. 71 КК України, в той час, як у даному випадку підлягала застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України. Ураховуючи наявність факту неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого при винесенні оскаржуваного вироку, суд не дотримався вимог щодо його законності, у зв`язку з чим зазначений вирок підлягає скасуванню.

Просить вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22.08.2019 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати, у зв`язку з у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК засудити до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання, призначеного вироком Приморського районного суду Запорізької області від 29.08.2018 шляхом часткового складання покарань остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років та 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що суд критично віднісся до його щиросердного каяття, просить звернути увагу на той факт, що він вину визнав повністю, сприяв розкриттю злочину, але суд першої інстанції не звернув на це увагу та виніс суворий вирок. Також просить врахувати, що він відшкодував матеріальні збитки потерпілому. Просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського районного суду Запорізької області від 29.08.2018 року, та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 26 липня 2018 року. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 12 травня 2018 року приблизно об 11 годині 10 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Лахтінська» по проспекту Ювілейному у м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав жіночу сумку потерпілої ОСОБА_10 , яка лежала на лавочці, вартістю 300 гривень, в якій знаходилося майно, а саме: жіночий гаманець, вартістю 100 гривень; грошові кошти у сумі 220 гривень; мобільний телефон « SAMSUNG Е 1200», вартістю 200 гривень; сім-карта оператора «МТС», вартістю 25 гривень; серветки «Happy», вартістю 2 гривні; а також люстерце, 4 ключі, 400 грам сала, 20 гр. перепелиних яєць, 200 грам кураги, 200 грам чорносливу, пенсійне посвідчення учасника ліквідації наслідків аварії на Чернобильській АЕС на ім`я ОСОБА_10 , які матеріальної цінності для потерпілої не представляють. Після цього, ОСОБА_6 прокинув місце злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 847 гривень.

За наслідками розгляду апеляційних скарг колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю вироків, замість призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин 12.05.2018 року, тобто до постановлення 29.08.2018 вироку Приморським районний судом Запорізької області.

Таким чином, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин до проголошення 29.08.2018 року вироку судом першої інстанції, колегія погоджується з доводами прокурора про те, що ОСОБА_6 необхідно призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Доводи прокурора щодо несправедливості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання через м`якість, також не можна визнати прийнятними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття. Поряд з цим судом також враховано: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, наявність постійного місця для проживання, визнання вини повністю, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що останній раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі, що є не мінімальним покаранням, передбаченим санкцією зазначеної статті.

Визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, суд узяв до уваги вищевказане, а також те, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, визнав за необхідне призначити останньому остаточне покарання, у виді позбавлення волі на строк 2 років 1 місяця.

Не погоджуючись з вищевказаними висновками суду першої інстанції, прокурор у поданій апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, яким вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення даного злочину у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

При цьому прокурор на обґрунтування своїх доводів посилається тільки на те, що обвинувачений раніше 7 разів притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, які суд вже врахував при призначені останньому покарання.

Колегія суддів, враховуючи вищевказане, а також невелику суму вкраденого (847 грн.) останнім, вважає доводи прокурора необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного судом першої інстанції остаточного покарання внаслідок м`якості, прокурор фактично, в порушення вимог ст. 414 КПК України, не наводить доводів, чому призначене судом першої інстанції остаточне покарання (2 роки позбавлення волі) є явно несправедливим, а покарання, яке, як вважає прокурор необхідно призначити обвинуваченому (4 роки позбавлення волі), є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними також доводи прокурора про призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Між тим, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього ст. 69 КК України, є також необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченогоОСОБА_6 ст. 69 КК України місцевим судом не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, зокрема в зв`язку з тим, що він щиро розкаявся, всіляко допомагав слідству, оскільки останній, будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі і за тяжкі корисливі злочини, знову вчинив аналогічний злочин, що свідчить про те, що він схильний до стійкої злочинної діяльності, а це характеризує його як негативну особу, в зв`язку з чим наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, сама по собі ніяким чином не знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, з урахуванням негативної особи винного.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з вироку застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 71 ч. 1 КК України.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 29.08.2018 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а особою, яка утримується під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: