УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 , слідчого ОСОБА_5 розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про скасування арешту майна, -

ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з клопотанням в порядку ст. 174 КПК України про скасування арешту майна, в якому просив скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 20.11.2019 року (справа № 335/11165/19, провадження 1-кс/335/8023/2019), у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000506 від 03.08.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України на мобільний телефон «IPHONE-7», у корпусі чорного кольору, іmei: НОМЕР_1 , з сім-картою оператора «Vodafone» № НОМЕР_2 , який вилучений у ОСОБА_4 15.11.2019 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Обґрунтовуючи клопотання, заявник зазначає, що в застосуванні такого заходу як арешт тимчасово вилученого майна на теперішній час відпала потреба, оскільки після вилучення мобільного телефону слідчий мав достатньо часу для огляду вказаного телефону та здійснення копіювання інформації, що зберігається на ньому. Будь-якої іншої інформації, окрім тієї, що вже отримана слідчим зазначений доказ не на надасть, тому подальший арешт телефону призводить лише до його псування та втрати можливості для його використання за призначенням. У зв`язку з викладеним заявник вважав відсутніми підстави для подальшого застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.
Тому вважає, що існують передбачені законом підстави для скасування арешту майна.
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 вимоги клопотання підтримав, просив клопотання задовольнити. Зазначивши, що вилучений телефон сам по собі, не підтверджує обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні за ст. 364 КК України, тому він не може бути речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.
Слідчий ОСОБА_5 у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні клопотання, оскільки на теперішній час досудове розслідування у кримінальному провадженні триває, а вказаний у клопотанні телефон є речовим доказом у кримінальному провадженні. Також пояснив, що після вилучення вказаного телефону було проведено його огляд та здійснено копіювання інформації, що містилися у телефоні, яка долучена до матеріалів кримінального провадження.

Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановлені ухвали.
Заслухавши пояснення заявника, який підтримав подане клопотання, позицію слідчого, який заперечував вимогам клопотання, вивчивши матеріали провадження слідчий суддя дійшов до наступних висновків.
Під час розгляду клопотання встановлено, що слідчим управлінням ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000506 від 03.08.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
В рамках даного кримінального провадження 18.11.2019 року слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_5 , за погодженням з прокурором відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна.

В обґрунтування клопотання слідчий зазначав, що у період з червня по липень 2019 року, посадові особи КП «Тепловодоканал» зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що у комунального підприємства існує заборгованість перед ОАО «Запоріжжяобленерго» на суму 5,5 млн. грн., в порушення законодавства про публічні закупівлі, здійснили закупівлю електричної енергії у ТОВ «ВЕК «Паливенерго» у наслідок чого перед останнім виникла заборгованість у розмірі 1 млн. 800 тис.грн. за споживчу електроенергію, а також з метою прикриття своєї злочинної діяльності, умисно вчинили протиправні дії, направлені на унеможливлення роботи та дестабілізацію діяльності комунального підприємства, у вигляді умисного знищення програмного забезпечення підприємства, статутної, фінансової, звітної та бухгалтерської документації, договорів, печаток, штатного розкладу, посадових інструкцій, відомостей на зарплату та формування платіжок на оплату комунальних послуг тощо, чим спричинили тяжкі наслідки.

21.10.2019 року ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою виявлення і фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, виявлення та вилучення статутних документів, печаток та первинної бухгалтерської документації і податкової звітності КП «Тепло водоканал» ЕМР, яка підтверджувала взаєморозрахунки між комунальним підприємством і постачальниками товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти; договорів підряду укладених між КП «Тепловодоканал» ЕМР та сторонніми організаціями; розрахунків і підтверджуючих документів стосовно впровадження нових тарифів на тепловодопостачання та водовідведення для громади м. Енергодар; електронних носіїв інформації із програмним забезпеченням комунального підприємства, яке знаходилося на серверах де зберігалася та фіксувалася господарська діяльність КП «Тепловодоканал» ЕМР.

15.11.2019 року під час проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_4 , за адресою: АДРЕСА_1 , окрім зазначених у ухвалі слідчого судді предметів і документів, у ОСОБА_4 було вилучено мобільний телефон «IPHONE-7» у корпусі чорного кольору, іmei: НОМЕР_1 з сім-картою оператора «Vodafone» № НОМЕР_2 .
Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 20.11.2019 року (справа № 335/11165/19, провадження 1-кс/335/8023/2019), накладено арешт на мобільний телефон «IPHONE-7», у корпусі чорного кольору, іmei: НОМЕР_1 , з сім-картою оператора «Vodafone» № НОМЕР_2 , який вилучений у ОСОБА_4 15.11.2019 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Правові підстави для накладення арешту на майно визначені ст. 170 КПК України.
Підставою для накладення арешту на майно орган слідства зазначав збереження речового доказу, що передбачає доведення відповідності даного майна визначеним ст. 98 КПК України критеріям речового доказу і наявністю ризиків щодо знищення речового доказу.
Виходячи з ч. 3 ст. 132 КПК України, доведення необхідності застосування заходів забезпечення кримінального провадження покладено на слідчого, прокурора.
Поясненнями представника власника майна в судовому засіданні з розгляду даного клопотання, спростовуються відповідні посилання слідчого, що вилучений в ході обшуку мобільний телефон може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування.
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захист.
У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
З пояснень слідчого в судовому засіданні встановлено, що вилучений під час обшуку мобільний телефон «IPHONE-7», у корпусі чорного кольору, іmei: НОМЕР_1 , з сім-картою оператора «Vodafone» № НОМЕР_2 було в подальшому оглянуто слідчим та здійснено копіювання інформації, що міститься на ньому. Вказана інформація на інформаційному носії інформації долучена до матеріалів кримінального провадження. Отже, мета досудового розслідування в даному випадку досягнута у передбачений законом спосіб та необхідна інформація, що має доказове значення у кримінальному провадженні скопійована на інформаційний носій, який долучено до матеріалів кримінального провадження.
В ході розгляду зазначеного клопотання про скасування арешту з зазначеного заявником майна, слідчим не доведено, що означене адвокатом ОСОБА_3 майно є засобом або знаряддям кримінального правопорушення, предметом протиправної діяльності ОСОБА_4 , а метою накладення арешту є, зокрема, збереження речового доказу.
Отже, слідчий не довів правової підстави для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
Майно, на яке накладено арешт, не відповідає критеріям, визначним ст. 98 КПК України, оскільки не є майном набутим кримінально протиправним шляхом або предметом кримінального правопорушення, докази цього на час розгляду клопотання відсутні та слідчому судді слідчим не надано.
З пояснень слідчого в судовому засіданні випливає, що на вказаний мобільний телефон в подальшому можливо буде здійснити стягнення з метою відшкодування шкоди, завданої злочином.
Разом з цим, слідчий суддя вважає, що такі доводи слідчого не заслуговують на увагу, оскільки арешт з цією метою на вказане майно не накладався.
Згідно з наданими поясненнями в судовому засіданні, в рамках кримінального провадження питання щодо повідомлення про підозру ОСОБА_4 не вирішувалось.
Враховуючи вище викладене, слідчий суддя вважає, що вилучене під час обшуку майно, в рамках вказаного кримінального провадження (в контексті фабул зазначених у витягах з ЄРДР), могло відповідати критеріям ст. 98, ч. 2 ст. 167 КПК України в тому разі, якщо за його допомогою дійсно могло бути вчинено кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 364 КК України.
Таким чином, дослідивши матеріали клопотання, проаналізувавши зміст фабули кримінального правопорушення, в ході досудового розслідування якого накладено арешт на майно ОСОБА_4 , слідчий суддя приходить до висновку про наявність підстав для його скасування.
Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 174 КПК України, арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням власника або володільця майна, якщо він доведе, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.
Згідно ч. 1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданій стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 КПК України.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94,132,173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Згідно із ч.6, 7ст.170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, які перебувають у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача. Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у випадках, якщо існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до зникнення, втрати, знищення, перетворення, пересування, відчуження майна. Вищезазначені відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів.
За ч. 1ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Досудовим розслідуванням не встановлено обставин та не надано обґрунтувань, що арештоване майно, з якого заявник просить зняти арешт, набуто останнім у незаконний спосіб або є предметом кримінального правопорушення.
На переконання слідчого судді слідчий повинен був зібрати і надати слідчому судді відповідні докази про те, що вказаний телефон, який було вилучено під час обшуку, з огляду на фабули кримінальних правопорушень, міг бути використаний як предмет або засіб за допомогою якого було вчинено злочин.
Як зазначалося вище, заявник не є стороною, ні учасником у кримінальному провадженні.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 у справі «Смирнов проти України» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою майна у кримінальному провадженні належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей (майна) державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
У рішеннях по справам «Фокм, Кемпбел і Гарлі проти Сполученого Королівства», «Нечипорук і Йонкало проти України» судом вказано на те, що доцільність та вмотивованість застосування заходів забезпечення кримінального провадження передбачає існування фактів, або інформації, які повинні задовольнити об`єктивного спостерігача в тому, що особа, щодо якої розглядається питання, вчинила злочин; такі факти не можуть спиратися на голе припущення, і повинні бути чимось більшим, ніж нечітка здогадка або непідтверджена підозра.
З урахуванням вищезазначеного, подальше збереження арешту майна заявника може спричинити неправомірне втручання держави в мирне володіння майном заявника, що буде порушенням ст. 1 першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що є неприпустимим.
Отже, в умовах реалізації сторонами конституційного принципу змагальності і свободи в наданні ними суду своїх доказів, слідчим суддею вставлені фактичні дані для висновку про відсутність у справі обставин, які б виправдовували подальше втручання держави у право на мирне володіння особи майном та обумовлювали арешт її майна.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 3, 9, 22, 98, 167, 170,171, 172, 173, 174 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:
Клопотання про скасування арешту задовольнити.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 20.11.2019 року (справа № 335/11165/19, провадження 1-кс/335/8023/2019), у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000506 від 03.08.2019, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України на мобільний телефон «IPHONE-7», у корпусі чорного кольору, іmei: НОМЕР_1 , з сім-картою оператора «Vodafone» № НОМЕР_2 , який вилучений у ОСОБА_4 15.11.2019 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1