ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2140/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/408/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: збут наркотичних засобів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Ніжині Чернігівської області, є громадянином України, має середньо-спеціальну освіту, не одружений, не працює, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , вважається таким, що не має судимості відповідно до статті 89 Кримінального кодексу України,
визнано винним у злочині, передбаченому частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, з конфіскацією всього належного йому майна.
До набрання вироком законної сили змінено у відношенні ОСОБА_7 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор", та його взято під варту в залі суду та з цього часу відроаховано строк відбуття покарання.
Відповідно до частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в період часу з 21.06.2018 по 28.01.2019 у ДУ "Харківський слідчий ізолятор" зараховано до відбутого покарання із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Згідно вироку 21 червня 2018 року в смт Слобожанському Зміївського району Харківської області ОСОБА_7 із вільно доступних в обігу речовин та матеріалів самостійно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій).
Того ж числа близько 15:00 години в смт Слобожанське Зміївського району Харківської області ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, перебував поблизу будинку № 5 по вул. Спортивній, де під час проведення працівниками поліції негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 за 200 грн 00 коп. поміщений у шприц особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину - 0,832 г, який в подальшому, близько 15:30 години, ОСОБА_9 добровільно видала працівникам поліції.
Зазначеними діями ОСОБА_7 вчинив незаконне виготовлення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
В апеляційних скаргах:
Прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
При цьому зазначає, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, провину не визнав, що підтверджує відсутність у нього щирого каяття.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
При цьому зазначає, що суд допустив однобічність та невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого.
Вважає, що стороною обвинувачення не надано належних доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Крім того, суд не взяв до уваги докази, які мали істотне значення для вирішення справи.
В той де час судом не наведено мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати.
При цьому зазначає, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 особисто не давали свідчення працівникам поліції, а лише підписали заздалегідь заповнені аркуші з показами.
Також автор апеляційної скарги наполягає на тому що давав але не продавав наркотичних засобів Крупській.
Підтвердженням цього є сам оперативний запис на якому відсутній сам факт передачі Крупській будь-якого предмета.
Судом неправильно трактовані його покази, оскільки він не отримував від Крупської коштів за наркотичні засоби.
Вона лише повернула йому гроші, які він сплатив за неї, (її частку) при купівлі інгредієнтів для виготовлення наркотичних засобів.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який заперечував проти всіх поданих апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Стосовно апеляційних скарг сторони захисту.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення,передбаченого ч.3ст. 307 КК України підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка.
Зокрема сам обвинувачений ОСОБА_7 хоча винуватим себе не визнав, але при цьому в цілому і не заперечував фактичних обставин висунутого обвинувачення, стверджував, що не мав корисливого мотиву та умислу на збут наркотичних засобів.
Так, ОСОБА_7 показав, що періодично виготовляє та вживає наркотичні засоби. 21 червня 2018 року близько 11 години він також в посадці поблизу смт Слобожанського дійсно виготовив наркотичний засіб - опій, частина якого була поміщена у шприц, який в подальшому був вилучений працівниками поліції у ОСОБА_9 , яку він знає під іншим прізвищем.
Проте наркотичний засіб опинився у ОСОБА_9 не в результаті вчиненого ним збуту, а в результаті спільних дій, під час яких вони домовилися про виготовлення наркотичного засобу та спільні витрати на придбання необхідних інгрідієнтів.
Грошові кошти в сумі 200 грн., що були у нього вилучені, він отримав від ОСОБА_9 не як оплату придбаного нею наркотичного засобу, а як її частку у витратах, необхідних для його виготовлення.
Пояснив, що шкодує про те, що погодився виготовити для ОСОБА_9 наркотичний засіб. Просив врахувати, що цей випадок єдиний, протягом 15 років він не вчиняв протиправних дій, працював, має сім`ю, виховує малолітню дитину.
В той же час свідок свідок ОСОБА_9 показала про обставини за яких вона 21.06.2018 під час оперативної закупки за 200 грн придбала у свого знайомого ОСОБА_12 виготовлений ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, поміщений у медичний шприц.
Добровільно виданий ОСОБА_9 під час вказаної слідчої дії медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, який вона придбала в ОСОБА_7 за 200 грн, визнаний речовим доказом та, згідно квитанції №7346 переданий на зберігання на склад управління логістики та МТЗ ГУНП в Харківській області.
В подальшому цей речовий доказ був оглянутий в судовому засіданні, а після проведення повторної судової експертизи переданий до Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури для організації належного зберігання.
Крім того, ОСОБА_9 були видані гроші в сумі 40 грн, що залишилися від суми 240 грн, отриманої для проведення оперативної закупки наркотичного засобу, та які були визнані речовими доказами та залучені до матеріалів кримінального провадження.
Зазначені вище обставини проведення оперативної закупки наркотичного засобу також підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були залучені у якості понятих.
Ці свідки в судовому засіданні показали, що були очевидцями передачі працівниками поліції невідомій їм жінці грошей для закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_12 , а також і подальшого вилучення придбаної речовини.
Показання вказаних свідків узгоджуються між собою, а також і з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 .
Колегія суддів наголошує, що обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду також не заперечував фактичні обставини кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, а лише був незгоден із тим що в його діях мався корисливий мотив, проте був згоден що скоїв кримінальне правопорушення, але з іншою кваліфікацією.
В той же час фактичні обставини, за яких 21 червня 2018 року ОСОБА_13 незаконно саме збув ОСОБА_9 за 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, підтверджуються відомостями, отриманими під час слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яка проводилася відповідно до постанови начальника Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_14 від 11.06.2018 про проведення контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні №0000097, з метою виявлення та одержання доказів злочинної діяльності пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів.
Експерт ОСОБА_15 в судовому засіданні показала про обставини, за яких вона проводила судову експертизу матеріалів речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 "дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" під час якої було встановлено, що рідина в шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Висновком повторної судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №6167 від 27.03.2019 (судовий експерт, зав. сектору біологічних досліджень ОСОБА_16 ), проведеної за клопотанням сторони захисту, підтверджується, що рідина коричневого кольору у наданому на дослідження шприці, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентратом з макової соломи, маса сухого залишку у перерахунку на всю масу рідини у шприці склала 0,832 г.
Заперечення обвинуваченим в апеляційній скарзі ОСОБА_7 наявності у нього корисливого мотиву та умислу на збут наркотичного засобу спростовані дослідженими під час судового розгляду доказами, у тому числі показаннями самого обвинуваченого про те, що саме він виготовив та передав ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб та отримав від ОСОБА_9 200 грн. у якості компенсації витрат на придбання інгрідієнтів та виготовлення наркотичного засобу.
Підсумовуючи наведене колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини кримінального правопорушення, зокрема, намагання обвинуваченого вуалювати збут наркотичних засобів наявністю певних попередніх боргових зобов`язань у особи, яка придбає наркотичний засіб перед тою, яка його збуває, свідчать про відпрацьований механізм конспіраціїї збуту наркотичних засобів, а відтак дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України.

Таким чином доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не спростовують висновків суду, а відтак є необґрунтованими.

Щодо призначеного покарання.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання дотримався вимог ст. 50,65 КК України, врахував - ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України є тяжким злочином у сфері обігу наркотичних засобів; відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання відповідно до статей 66, 67 Кримінального кодексу України; який вважається таким, що не має судимостей відповідно до статті 89 КК України; не перебуває на обліку в психіатричному і наркологічному кабінетах; має постійне місце проживання, де характеризується як особа, скарг на чию поведінку не надходило; не одружений, але проживає однією сім`єю без реєстрації шлюбу з ОСОБА_17 , та має з нею спільного малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матір обвинуваченого ОСОБА_18 , 1949 року народження, має поганий стан здоров`я, офіційно не працевлаштований, має низку захворювань, що підтверджується даними виписки із історії хвороби.
Отже сукупність наведених даних про особу обвинуваченого свідчить про те, що призначене йому покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 и та попередження вчинення нових злочинів.
Відтак апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні також підлягає відхиленню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 10 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий -

Судді-