У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2020 року про відмову в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.03.2018 р. яким його засуджено за ч. 1 ст. 186 ч. 2 ст. 190 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 зазначає, що вироком, за яким він відбуває покарання, остаточне покарання визначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.03.2018 р., яким його засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому строк попереднього ув`язнення має бути зарахований із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.

05.03.2020 р. до Казанківського районного суду Миколаївської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 10.11.2017 р. по день прибуття до колонії, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд відмовив у задоволені клопотання засудженого ОСОБА_5 , пославшись на те, що у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, до нього не застосовувалось попереднє ув`язнення, а у кримінальному провадженні, за ч. 2 ст. 186 КК України злочин вчинено 26.09.2017 р., запобіжний захід обрано 10.11.2017 р., тобто після внесення змін до Кримінального кодексу України щодо складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, а тому, на нього не поширюється дія попереднього змісту ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

За положеннями ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 КК України, передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20.06.2017 р. (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21.06.2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21.06.2017 р., якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватись у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.

З матеріалів кримінального провадження та особової справи засудженого, вбачається, що ОСОБА_5 раніше судимий Ленінським районним судом м. Миколаєва 02.03.2018 р. за вчинення 26.09.2017 р. злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалено строк покарання рахувати з дня тримання обвинуваченого під вартою для розгляду вказаного кримінального провадження (10.11.2017 р.).
Цього ж дня вказаний суд ухвалив вирок, яким визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні 14.03.2017 р. та 20.09.2017 р. злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, та із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.03.2018 р. та ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, за цим вироком, остаточно визначив ОСОБА_5 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалив строк покарання обчислювати з 02.03.2018 р., в який зарахувати строк попереднього ув`язнення засудженого за попереднім вироком з 10.11.2017 р. по 02.03.2018 р.
Відповідно до розпоряджень Ленінського районного суду м. Миколаєва обидва вироки Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.03.2018 р. набрали законної сили 07.04.2018 р. та підлягали негайному виконанню.

З урахуванням викладеного, а саме: часу вчинення ОСОБА_5 злочину в кримінальному провадженні, у якому йому обрано запобіжний захід (26.09.2017 р.), часу обрання відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (10.11.2017 р.) та того, що у кримінальному провадженні, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні 14.03.2017 р. та 20.09.2017 р. злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, запобіжні заходи відносно нього не обирались і будь-які рішення про залишення ОСОБА_5 в установі попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження не приймались, апеляційний суд приходить до висновку, що строк попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає зарахуванню із розрахунку день за день, згідно приписів ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 р., як норми прямої дії.

За наведеного, підстав для зарахування у строк покарання періоду перебування ОСОБА_5 під вартою з 10.11.2017 р. по день прибуття до колонії, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 18 березня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3