У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2020 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Брусилів, Брусилівського району Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:
- 05 березня 2003 року Брусилівським районним судом за ч. 3 ст.ст. 185, 69 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі;
- 02 листопада 2005 року Брусилівським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 07 листопада 2008 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців;
- 05 липня 2010 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 11 серпня 2011 року Брусилівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 30 травня 2014 року на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області із заміною невідбутого покарання на 240 годин громадських робіт;
- 18 жовтня 2018 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 187, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 18 грудня 2018 року Деснянським районним судом м. Києва за ст. 186 ч. 2, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 17 квітня 2019 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

У провадженні вирішена доля речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 06 листопада 2016 року о 06 годині 30 хвилин, повторно, за попередньою змовою із особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, з метою заволодіння транспортним засобом, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, знаходячись на території АЗС "Амік" за адресою: м. Київ, проспект Комарова, 1/3-А, діючи обопільно, з розподіленням ролей, спровокували словесний конфлікт та нанесли водію автомобіля «Seat Cordova», д.н.з НОМЕР_1 , ОСОБА_8 декілька ударів в область обличчя та тулубу, спричинивши потерпілому згідно висновку експерта № 2815 від 14 листопада 2016 року легкі тілесні ушкодження, після чого на автомобілі «Seat Cordova», д.н.з НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили їй матеріальну шкоду на суму 200000 гривень.
В подальшому транспортний засіб «SeatCordova», д.н.з НОМЕР_1 , було виявлено працівниками поліції за адресою: м. Київ, бул. Ярослава Гашека, буд. 17/1, та повернуто потерпілій ОСОБА_9 .

Не оспорюючи фактичні обставини провадження та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор ОСОБА_5 , яка брала участь в суді першої інстанції, в апеляційній скарзі просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України в частині призначеного покарання - скасувати, і постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна та, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Подільського районного суду м. Києва від 17 квітня 2019 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор, не ставлячи під сумнів вид та строк призначеного ОСОБА_6 основного покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі, вказує на незаконність вироку в цій частині з огляду на не призначення судом обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке прямо передбачене санкцією зазначеної статті. При цьому, не призначивши таке додаткове покарання, суд, на переконання прокурора, не в достатній мірі врахував тяжкість вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, в тому числі і після останнього звільнення з місць позбавлення волі, і знову вчинив корисливий злочин, а також те, щозлочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких. Саме не призначивши обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, суд, на думку прокурора, відступив від загальних засад призначення особі покарання за вказане кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 покарання, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатом перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу щодо ОСОБА_6 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, що підлягають дослідженню, допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів справи, що характеризують особу обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, як свідчить технічний запис судових засідань в суді першої інстанції від 01 липня 2019 року, 16 жовтня 2019 року, 20 листопада 2019 року суд не дотримався вимог, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України.

Так, у судовому засіданні 01 липня 2019 року суд з`ясував у обвинуваченого, чи не заперечує він, що справа буде розглядатися у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, роз`яснив також, що ОСОБА_6 у такому випадку буде позбавлений в апеляційному порядку оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження, але поза увагою суду залишилося те, що в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України фактичні обставини справи, які містились в обвинувальному акті, і обставини, які виклав обвинувачений під час надання показань в суді, є різними. Зокрема, ОСОБА_6 , хоча і повідомив, що визнає все викладене в обвинувальному акті, але дав свідчення, в яких фактично вказав, що з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, заволоділи транспортним засобом не з корисливих спонукань, як про це зазначено в обвинуваченні. Крім того, відповідно до обвинувального акту, діями ОСОБА_6 та особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, по заволодінню транспортним засобом належним потерпілій ОСОБА_9 , останній була заподіяна матеріальна шкода в сумі 200000 гривень. Проте, в цій частині обвинувачений ОСОБА_6 будь-яких показань не давав.

Наведені показання ОСОБА_6 , у свою чергу, свідчать, що він фактично не погоджувався з обставинами заволодіння транспортним засобом належним потерпілій ОСОБА_9 із корисливих спонукань, як про це зазначено в обвинувальному акті, а тому суд зобов`язаний був перевірити вказані показання шляхом дослідження доказів, що, на переконання колегії суддів, унеможливлювало розгляд провадження в цій частині в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Більше того, розглянувши кримінальне провадження за приписами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд у вироку стосовно ОСОБА_6 сформулював обвинувачення, визнаного доведеним в частині мотивів вчинення кримінального правопорушення, яке не узгоджується з фактичними обставинами, викладеними в обвинувальному акті, а саме щодо вчинення обвинуваченим корисливого злочину.

Крім того, відповідно до обвинувального акту діями ОСОБА_6 та особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, по заволодінню транспортним засобом належним потерпілій ОСОБА_9 , останній була заподіяна матеріальна шкода в сумі 200000 гривень. Проте, така кваліфікуюча ознака вчинення злочину останньому не інкримінувалась, що також залишилось поза увагою суду при застосуванні ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

З огляду на розгляд судом кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не встановленням мотиву вчиненого обвинуваченим злочину, останнє, відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України, позбавляє колегію суддів можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності не призначення судом ОСОБА_6 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, а звідси і щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить з дотриманням вимог закону об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора стосовно м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, то згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, під час нового розгляду, суду необхідно ретельно перевірити доводи прокурора щодо безпідставності не призначення судом ОСОБА_6 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, а за умови підтвердження вчинення ним тяжкого злочину із корисливих мотивів, та за наявності таких саме даних про особу винного, який раніше чотири рази засуджувався за скоєння корисливих злочинів, даний злочин вчинив після нетривалого часу після звільнення його з місць позбавлення волі, та після його вчинення ним скоєно ще три корисливі злочини, два із яких також відносяться до категорії тяжких, не призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна слід вважати необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Крім того, при доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначені обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, суду необхідно суворо дотримуватись приписів ч. 4 ст. 70 КК України щодо зарахуванню покарання, відбутого повністю чи частково за попереднім вироком.

За наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 листопада 2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3