КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

26 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0003139 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого, останній раз: - 24.12.2010 року вироком Бородянського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння 24.03.2017, приблизно о 00.15 год., знаходячись у приміщенні «ЛотоМаркет» по бул. І. Лепсе, 57/38 в м. Києві, вчинив хуліганські дії в результаті чого спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 за наступних обставин.

Так, у зазначеному вище місці ОСОБА_7 побачив раніше невідомого йому ОСОБА_10 , який сидів за комп`ютером та займався особистими справами. Грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки, обвинувачений безпричинно почав чіплятися до потерпілого, провокуючи останнього на бійку, при цьому висловлювався на його адресу брутальною лайкою. На зауваження ОСОБА_10 припинити хуліганські дії, ОСОБА_7 не відреагував та продовжуючи свої хуліганські дії, діючи з особливою зухвалістю, вийняв із кишені брюк ніж, який не відноситься до холодної зброї та наніс удар потерпілому в обличчя з такою силою, що останній не втримався на ногах і впав на землю, відчуваючи при цьому сильний фізичний біль. Присутні при цьому працівники закладу «ЛотоМаркет» намагалися заспокоїти ОСОБА_7 , та припинити бійку, однак останній на їх зауваження не реагував та продовжував вчиняти хуліганські дії протягом приблизно 5 хвилин, після чого був затриманий працівниками поліції.

В результаті хуліганських дій, потерпілому ОСОБА_10 було завдане тілесне ушкодження у вигляді наскрізної забійної рани нижньої губи з права, яке за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менше ніж 21 добу (за критерієм розладу здоров`я). Виявлене ушкодження не має небезпеки для життя.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24.07.2019 стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи вимоги поданої апеляційної скарги, перший заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застуванням ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначає апелянт, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який неодноразово засуджений: 23.11.2009 Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 24.12.2010 Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, і незважаючи, на попередній прояв гуманізму, звільнення від відбування призначеного покарання, протягом іспитового строку вчинив новий аналогічний злочин, а після звільнення з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний тяжкий насильницький злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Однак, як вважає апелянт, місцевий суд належної оцінки наведеним відомостям про підвищений рівень суспільної небезпеки особи та діяння обвинуваченого не надав, натомість, при призначенні покарання, зазначив, що враховуючи єдину обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, вважав за можливе звільнити його від відбування покарання.

Крім того, прокурор, звертає увагу на те, що в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення інкримінованого злочину.

Також, як вказує апелянт, судом першої інстанції у рішенні зазначено про наявність обставин, що відповідно до положень ст. 67 КК України обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, однак, дані обставини, як вважає апелянт, фактично проігноровано при вирішенні питання про можливість застосувати інститут звільнення від відбування покарання, і всупереч вимогам закону, суд першої інстанції не зміг навести у вироку обґрунтовані дані щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки такі дані серед матеріалів провадження відсутні, а в ході судового розгляду, не були отримані.

Зважаючи на викладене, як вважає апелянт, покарання, призначене обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України є невиправдано м`яким, та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

На думку прокурора, для виправлення обвинуваченого буде доцільним призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.

У письмових запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року у справі № 760/10582/17 залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора м. Києва підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганстві), вчиненому із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, одружений, має на утриманні двох дітей 2009 та 2011 року народження, неофіційно працює, за останнім офіційним місцем роботи комірником у ПП «Лідія-95» характеризується виключно позитивно.
Згідно зі ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття.

Згідно зі ст. 67 КК України, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Разом з тим, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , його критичне ставлення до вчиненого і щире каяття, відсутність цивільного позову від потерпілого ОСОБА_10 , який жодного разу не з`явився до суду, повідомляючись належним чином, суд дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, та, на підставі ст. 75 КК України, звільнив його від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі врахував тяжкість інкримінованого обвинуваченому злочину, особу винного та інші обставини справи, зокрема наявність не тільки такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, а й декількох обставин, які обтяжують покарання та свідчать про свідоме небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, оскільки маючи непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисного злочину проти власності, ОСОБА_7 через три роки після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий умисний злочин проти громадського порядку та моральності.
Більш того, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, до ОСОБА_7 у 2009 році вже застосовувалась ст. 75 КК України, однак останній не тільки не довів свого виправлення, а навпаки, в період іспитового строку вчинив новий умисний злочин, що викликає небезпідставні сумніви в обґрунтованості висновку суду в оскаржуваному вироку щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, слід визнати необґрунтованим.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас, незважаючи на встановлення достатніх правових підстав для ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 , враховуючи ступіньтяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також інші обставини, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку та які встановлені під час апеляційного розгляду, зокрема наявність на утриманні ОСОБА_7 двох малолітніх дітей та відсутність будь-яких претензій з боку потерпілого, колегія суддів дійшла висновку,що для досягнення мети покарання, а саме виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, буде достатнім призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, наближене за своїм розміром до мінімального, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 296 КК України, яке він повинен відбувати реально, шляхом поміщення до кримінально-виконавчої установи.
З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва задовольнити частково; вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання за цим вироком обчислювати ОСОБА_7 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.

У решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/3060/2019

Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1