Дата документу 23.12.2019 Справа№ 323/2838/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1940/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/2838/18
Категорія ст. 391 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000604 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелений Гай Веселівського району Запорізької області, українця, громадянина України до засудження проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 23.09.2011 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
2) 30.11.2011 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено покарання в вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 17.07.2014 року умовно-достроково невідбутий строк 7 місяців 19 днів;
3) 10.06.2015 Веселівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Веселівського районного суду Запорізької області від 16.01.2017 року звільнення від відбування покарання скасовано. З 24.02.2017 року відбуває покарання в ДУ "Оріхівська виправна колонія (№88)" за адресою: с. Мала Токмачка Оріхівського району Запорізької області,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України і призначено покарання у виді 1(одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 10.06.2015 Веселівського районного суду Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України остаточно призначено засудженому ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 2-х місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту оголошення вироку з 18 жовтня 2019 року. Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 10.06.2015 року ОСОБА_7 засуджений Веселівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ч.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Веселівського районного суду Запорізької області від 16.01.2017 року звільнення від відбування покарання скасовано та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. 24.02.2017 року ОСОБА_7 прибув для відбування покарання до Державної установи Оріхівська виправна колонія (№88).
26.07.2018 року відповідно до ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 26.07.2018 року до засудженого ОСОБА_7 було застосовано захід стягнення у вигляді переведення до приміщень камерного типу строком на 1 місяць. Вищевказане стягнення у встановленому законом порядку не оскаржувалось та не знімалось. 28.08.2018 року на підставі постанови начальника Державної установи "Оріхівська виправна колонія (№88)" засуджений ОСОБА_7 за порушення вимог режиму відбування покарання переведений в ДІЗО строком на 8 діб.
29.08.2018 року приблизно о 11 годин 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території прогулянкового дворику для засуджених, котрі відбувають дисциплінарне покарання в ДІЗО ДУ "Оріхівська виправна колонія (№88)" за адресою: Запорізька область, Оріхівський район, с. Мала Токмачка, маючи обов`язки чергового згідно встановленого графіку чергування засуджених, діючи в порушення ст. 9, ч. 3 ст. 107 КВК України, та п. 1 розділу V Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України №2186/5 від 29.12.2014, а також п.5 розділу «черговий камери зобов`язаний» типових обов`язків старшого днювального, днювального гуртожитку (камери), відкрито та в категоричній формі, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.391 КК України, в присутності працівників колонії, неодноразово проігнорував законні вимоги чергового помічника начальника установи ОСОБА_10 та першого заступника начальника ДУ "Оріхівська виправна колонія (№88)" ОСОБА_11 , щодо прибирання прогулянкового дворику для прогулянок після проведення прогулянки засуджених, котрі , відбувають дисциплінарне покарання в ДІЗО, нічим не пояснюючи свою поведінку. При цьому, ОСОБА_7 був вдягнений та взутий за сезоном, забезпечений необхідним інвентарем та за станом здоров`я міг залучатися до такого виду робіт.

В апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву доведеність вини засудженого у вчиненні вказаного злочину та кваліфікацію його дій, вважає вказаний вирок незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що ОСОБА_7 раніше тричі засуджувався за вчинення умисних злочинів та тричі відбував покарання у виді позбавлення волі. При цьому, його поведінка свідчить, що заходи виправлення і перевиховання позитивно не вплинули на вказану особу, оскільки, навіть перебуваючи в місцях позбавлення волі, ним порушено порядок відбування покарання та вчинено новий злочин. Зокрема, ОСОБА_7 засуджений за те, що відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи виконання покарань. Відповідна вимога була направлена на спонукання цієї особи до виконання своїх обов`язків, визначених законодавством України, а саме, прибирання прогулянкового дворику після прогулянки. Проте, ОСОБА_7 неодноразові законні вимоги адміністрації проігнорував та пояснював, що не вміє прибирати та просив представників адміністрації показати як це робиться.

Така поведінка особи, яка відбуває покарання свідчить про її небажання стати на шлях виправлення та додержуватися правопорядку в суспільстві. Вказане засвідчує потребу застосування щодо такої особи більш суворого покарання.

При призначенні міри покарання судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу засудженого і за ст. 391 КК України призначено покарання ОСОБА_7 у виді 1 року позбавлення волі.

З урахуванням особистості засудженого (раніше неодноразово судимий, не став на шлях виправлення, негативно характеризується) та його ставлення до вчиненого злочину (на протязі судового розгляду вину не визнавав, не розкаявся в цьому і продовжив виправдовувати свої дії), а також вчинення злочину за обтяжуючих обставин та відсутності обставин, які пом`якшують покарання, вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Вважає, що за умов призначення йому мінімального покарання, що здійснено судом першої інстанції, мета покарання передбачена ст.50 КК України не може бути досягнута, а злочинець уникає справедливого покарання.

Просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити свій вирок у кримінальному провадженні, призначивши покарання ОСОБА_7 за ст. 391 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що він не згоден з вироком суду, оскільки він не відмовлявся від прибирання в камері за графіком, а прибирання прогулянкового дворика у його обов`язки не входило, співробітники колонії скоїли проти нього провокацію, оскільки заставляли його у наказовому порядку прибиратися, свідки свідчили, що було декілька недопалків, якийсь папір в прогулянковому дворі, але всі вони дають неправдиві показання.

Крім того, просить призначити йому більш м`яке покарання, а також зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі перебування його під вартою в СІЗО з 23.10.2018 року по 07.10.2019 року згідно ст. 72 ч.5 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 , прокурора, який також підтримав апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого, задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

За наслідками розгляду апеляційних скарг колегія суддів вважає, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки достатніх доказів його вини у вчиненні злісної непокори законним вимогам адміністрації не має, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що показання свідка ОСОБА_10 зокрема про те, що він працює черговим помічником начальника установи виправній колонії. 29.08.2018 року близько 11-00 години, після заведення засуджених з прогулянки, він запропонував ОСОБА_7 прибрати прогулянковий дворик, так як він ним вранці був призначений черговим і зобов`язаний був прибирати дворик, засуджений відмовився прибирати, він повідомив про це першого заступника начальника виправної колонії ОСОБА_11 , потім прибула комісія до приміщення ПКТ та запропонувала засудженому приступити до прибирання, на що останній відмовився, на подвір`ї знаходилися якісь аркуші паперу та недопалки, про обов`язок прибирати дворик ОСОБА_7 попереджався, причини відмови він не пояснював, він був забезпечений всім необхідним інвентарем для прибирання, одягнутий був по сезону та за станом здоров`я міг залучатися до такого виду робіт, ОСОБА_7 був попередження про кримінальну відповідальність за вказані дії;
узгоджуються, з показаннями свідка ОСОБА_11 , зокрема про те, що він працює першим заступником начальника виправної колонії, йому повідомив черговий помічник начальника установи ОСОБА_10 про те, що засуджений ОСОБА_7 відмовився прибирати на прогулянковому дворику, він разом з працівниками колонії прийшли до прогулянкового дворику, де дійсно було не прибрано (лежали недопалки, посипалася штукатурка), запитав засудженого, чи було йому повідомлено, що він черговий, на що останній промовчав, він зачитав йому обов`язки чергового, забезпечили інвентарем для прибирання, але засуджений відмовився прибирати, при цьому йому повідомивши про кримінальну відповідальність за вказані дії, пояснення останній в письмовій формі щодо відмови прибирати на прогулянковому дворику засуджений відмовився писати, ніякими захворюваннями ОСОБА_7 не хворів, причин своєї відмови не пояснював, скарг на стан здоров`я не надходили;
колегія суддів вважає, що ці показання несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами:

- графіком чергувань засуджених, які відбувають дисциплінарні стягнення в ДІЗО та ПКТ, з якого вбачається, що ОСОБА_7 був черговий по камері 29.08.2018 року (а.с.116);
- письмовим попередженням від 28.08.2018 року про те, що ОСОБА_7 був ознайомлений під підпис з типовими обов`язками днювального камери, зокрема про те, що він зобов`язаний після закінчення прогулянки здійснювати прибирання дворика для прогулянки (а.с.126);
- протоколом огляду місця події від 29.08.2019 року де було зафіксовано незадовільний стан прогулянкового дворику (а.с.106-114);
- показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , зокрема про те, що були запрошені працівниками поліції в якості понятих, при огляді прогулянкового дворику було встановлено, що санітарний стан в ньому незадовільний, а саме: наявність декількох недопалок, обсипана штукатурка, після складання протоколу вони ознайомилися з ним та підписали його,

є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 391 КК України.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними і наступні доводи апелянта зокрема про те, що:
- в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 391 КК України, оскільки він не відмовлявся від прибирання в камері за графіком, а прибирання прогулянкового дворика у його обов`язки не входило;

- співробітники колонії скоїли проти нього провокацію, оскільки заставляли його у наказовому порядку прибиратися;

- свідки свідчили, що було декілька недопалків, якийсь папір в прогулянковому дворі, але всі вони дають неправдиві показання.

Таким чином, всі доводи ОСОБА_7 про недоведеність його вини у злісній непокори законним вимогам адміністрації колонії, є необґрунтованими, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ст. 391 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з доводами ОСОБА_7 про зарахування останньому у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 23.10.2018 року по 07.10.2019 року, оскільки вироком суду від 18.10.2019 року він був засуджений за злочин, який вчинив 29.08.2018 року, тобто після 21.06.2017 року коли перестала діяти ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838 VІІІ від 26.11.2015 року.

Між тим, доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання, яке передбачено санкцією ст. 391 КК України, суд першої інстанції, зокрема виходив з того, що даний злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, за вчинення цього злочину, суд першої інстанції недотримався вимог закону, оскільки не в повній мірі врахував насамперед дані про особу винного, а це свідчить про незаконність вироку.

Зокрема, районний суд не врахував в повній мірі те, що обвинувачений ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів, обставиною, що обтяжує покарання останнього є рецидив злочинів, негативно характеризується за місцем відбування покарання, на нього було накладено 23 стягнення, враховуючи вищевказане колегія суддів вважає, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, в зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню внаслідок м`якості.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого про пом`якшення йому покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає також необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 максимального покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке передбачено санкцією ст. 391 КК України, оскільки характер конкретних злочинних діянь останнього не свідчить про підвищену ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому за ст. 391 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів приймає до уваги розмір невідбутої частини покарання, враховуючи, що 08.01.2020 року закінчується строк відбуття покарання обвинуваченому за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 10.06.2015 року.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту оголошення вироку, тобто з 23.12.2019 року, оскільки запобіжні заходи до останнього не застосовувалися.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ст. 391 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 1 дня позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з 23.12.2019 року.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення, а засудженим, який утримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: