ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/582/20 Справа № 175/3840/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001120 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 10.11.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі. 11.05.2019 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 9 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів та має сім незнятих та непогашених у встановленому порядку судимостей.

Вказує на те, що обвинувачений, звільнившись 11.05.2019 року умовно-достроково із місць позбавлення волі, вже 19.08.2019 року вчинив новий злочин проти власності, при цьому на момент вчинення цього кримінального правопорушення ОСОБА_8 офіційно не працював, постійного заробітку не мав, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, що свідчить про відсутність у обвинуваченого наміру стати на шлях виправлення.

Зазначає, що посилання суду на відсутність у представника потерпілого претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 є непереконливим, оскільки обвинувачений був затриманий разом із викраденим товаром, який був повернутий представнику потерпілого для зберігання до завершення кримінального провадження.

Враховуючи наведене, вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає особі обвинуваченого, його ставленню до вчиненого злочину, а також обставинам справи через свою м`якість, оскільки виправлення ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за умисні злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період строку погашення судимостей вчинив аналогічний злочин при наступних обставинах.
Так, 19.08.2019 року приблизно о 17.30 годині ОСОБА_8 знаходився у торгівельному відділі «Інтерспорт» ТОВ «Епіцентр К» по вул. Бабенка, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де, маючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, упевнився, що за його діями ніхто не спостерігає та діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу узяв із торгівельного стелажу приналежні Товариству різні речі на загальну суму 4545 грн, які у примірочній кімнаті поклав у власний рюкзак і направився на вихід з торгівельної зали.
Таким чином, вчинивши всі дії для вчинення крадіжки чужого майна на вказану суму, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_8 не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки за касовою лінією в загальному коридорі ТОВ «Епіцентр К» був виявлений та затриманий працівниками служби безпеки Товариства.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок залишити без змін, представника потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який сім разів притягувався до кримінальної відповідальності, має незняті і непогашені судимості за умисні злочини, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, із його слів - фактично працює та має на утриманні малолітню дитину, 2015 року народження; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обставин, що обтяжує покарання, не встановлено.
Окрім того, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання було враховано відсутність претензій з боку потерпілого через вилучення об`єктів посягання.
Однак, колегія суддів вважає, що суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до середньої тяжкості злочину, стійкість умислу обвинуваченого та особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має незняті і непогашені судимості за умисні злочини.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який має незняті та непогашені у встановленому порядку судимості, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, за які він був засуджений до покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, обвинувачений, звільнившись з місць позбавлення волі 11.05.2019 року на шлях виправлення не став, оскільки маючи непогашені судимості, 19.08.2019 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги те, що обвинувачений фактично працює та має на утриманні малолітню дитину, 2015 року народження, оскільки ці факти не підтвердженні документами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а встановлені лише зі слів обвинуваченого.
Окрім того, посилання суду на відсутність у потерпілого претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обвинувачений був затриманий за касовою лінією в загальному коридорі ТОВ Епіцентр К разом із викраденим товаром, який тільки на підставі цього факту був повернутий представнику потерпілого для зберігання до завершення кримінального провадження.
Крім цього, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, санкція якої передбачає альтернативні види покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.2 ст.65 КК України про те, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 ..
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі 11.05.2019 року на шлях виправлення не став, оскільки маючи непогашені судимості, 19.08.2019 року вчинив новий умисний злочин, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обставин, що обтяжує покарання, не встановлено, а також думку представника потерпілого, який підтримав доводи апеляційної скарги.
У зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст.185 КК України з реальним відбуттям покарання, але у виді арешту з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4