ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/853/20 Справа № 201/8075/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2019 року у кримінальному провадженні №0000900 від 12.04.2019 року, щодо:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Верхівцево Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дніпропетровську, громадянина України, освіта базова загальна середня, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
представника потерпілого: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити, призначивши йому покарання за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений вказує на те, що суд, призначаючи йому покарання, не врахував його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та встановленню істини по справі, відшкодування шкоди, завданої потерпілим та вибачення перед ними. Жодних обставин, що обтяжують покарання не встановлено та потерпілі неодноразово заявляли, що претензій до нього не мають.

Крім того, суд не прийняв до уваги, що він раніше не судимий, за місцем реєстрації характеризується позитивно, має цивільну дружину, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей та матір, яка є інвалідом, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, є членом громадської організації.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор вказує на те, що суд у вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 лише зазначив у мотивувальній частині, що цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 підлягає задоволенню у повному обсязі, а в резолютивній, що з ОСОБА_6 необхідно стягнути 80 000 гривень моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_11 , без зазначення характеру і розміру витрат, зумовлених злочином та підстав для задоволення позову.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено їм покарання:

ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 80000 грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 628, 04 гривень за проведення експертизи по справі.
Також, вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 19 березня 2019 року приблизно о 23-40 годин ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , знаходячись біля багатоповерхового будинку №4 на вул.П.Дорошенко у м. Дніпро, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якого через плече висіла чоловіча сумка. У цей час у ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, визначивши предметом злочинного посягання майно потерпілого ОСОБА_12 , що знаходилося у вказаній сумці.

Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, за попередньою змовою, розподіливши ролі між собою ролі, 19 березня 2019 року приблизно о 23-40 годин ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 підбігли до потерпілого ОСОБА_12 , який перебував біля будинку №4 по вул.П.Дорошенко у м.Дніпро. Після цього, будучи обізнаними про злочинний умисел, діючи відповідно відведеної кожному з них ролі, ОСОБА_6 наніс один удар в задню ділянку голови, а ОСОБА_8 - один удар під коліно потерпілому ОСОБА_12 , внаслідок чого останній впав на землю і не міг чинити опір.

Після чого, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 почали завдавати удари ногами та руками в область голови та плечей ОСОБА_12 , після чого, подолавши можливий опір останнього, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 забрали тряпчану сумку ОСОБА_12 , в якій знаходилися мобільний телефон «Xiomi redmi 5+», вартістю 3265,20 грн., ключі у кількості 9-ти штук, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, розкладний ніж, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_12 , та медичну довідку на ім`я ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли та розпорядились ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3265,20 грн.

Крім того, 20 березня 2019 року ОСОБА_6 побачив на інтернет - ресурсі «ОЛХ» оголошення стосовно продажу мотоциклу «Honda CBR 900RR», яке було опубліковано ОСОБА_11 . У цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом вищезазначеним мотоциклом, після чого останній зателефонував на номер мобільного телефону, що був зазначений у вищевказаному оголошенні, і домовився про зустріч з продавцем зазначеного транспортного засобу.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 заздалегідь придбав сувеніри у вигляді грошових коштів та взяв документи на ім`я ОСОБА_12 , які поклав до своєї сумки. В подальшому, 21 березня 2019 року приблизно о 12-35 годин ОСОБА_6 прибув на пл.Вокзальну в смт.Ілларіонове Синельниківського району Дніпропетровської області, де зустрівся з потерпілим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який був на мотоциклі «Honda CBR 900RR», та, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, під приводом перевірки вказаного мотоциклу, попрохав ОСОБА_11 дозволити йому проїхатися на вказаному мотоциклі, запропонувавши в якості гарантії залишити сумку з документами на ім`я ОСОБА_12 .

Після цього ОСОБА_6 , отримавши дозвіл від ОСОБА_11 проїхатися на його мотоциклі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, сів на мотоцикл та поїхав з місця скоєння злочину. Своїми злочинними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 79601,89 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила її задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України та роз`яснень, викладених у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я, по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.
Відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 , зокрема, кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є безпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.
Прокурором вказане обвинувачення відповідно до ст.338 КПК України не змінювалось.
Проте суд, в порушення вимог ст.ст.337, 374 КПК України, викладаючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, та, визнаючи ОСОБА_6 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, кваліфікував дії обвинуваченого, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, що як вбачається з обвинувального акту, йому органом досудового розслідування не інкримінувалось, внаслідок чого вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, не зазначивши підстав для прийняття такого рішення.
Крім того, з вироку вбачається, що судом фактично не встановлено об`єктивну сторону злочину, оскільки ч. 2 ст. 186 КК України передбачає відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насилля.

Під таким насильством розуміється фізичне насильство - обмеження волі, завдання ударів, побоїв,заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності.

Як убачається з вироку, суд формулюючи обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 та визнано судом доведеним, не звернув уваги на те, що органами досудового розслідування висунуто обвинувачення ОСОБА_6 у відкритому викраданні майна, де складовою об`єктивної сторони є насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Тобто органами досудового розслідування зазначено саме спричинення вказаного насильства, однак органами досудового розслідування не встановлено тяжкість спричиненого насилля, що не могло бути не встановлено судом для ухвалення обвинувального висновку, оскільки відповідно до вимог ст. 91 КПК вказані обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, що було порушено судом першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що вказавши у вироку, про нанесення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 ударів ногами та руками в область голови, суд не надав належного обґрунтування, чому дійшов висновку, що вказані ушкодження не є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого (судово-медична експертиза з цього приводу органами досудового розслідування не провадилася).
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , судовий розгляд в суді першої інстанції проводився відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить чітких показів обвинуваченого ОСОБА_6 щодо інкримінованих йому дій, хоча при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України доказом на підтвердження встановлених судом обставин, є зміст показань обвинуваченого та обвинувачений обов`язково допитується за виключенням відмови надавати показання. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання.
Натомість, у вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі і пояснив обставини подій таким чином, як вони викладені у вироку, тоді як обвинувачений міг знати як обставини будуть викладені у вироку.

Поряд із цим, у судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заперечував щодо нанесення ударів ногами та кулаками потерпілому ОСОБА_12 , зазначив, гроші заздалегідь не заготовляв та не збирався їх використовувати, а також зазначив про свою незгоду щодо обвинувачення по епізоду заволодіння моторолером. Крім того, зазначав, що з розміром цивільного позову у сумі 80 000 гривень погодився за умови, що суд призначить йому покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, що свідчить про неповне визнання своєї винуватості та розміру шкоди, що фактично не було встановлено судом, оскільки обвинувачений не був допитаний судом першої інстанції та було ухвалено поспішне рішення щодо розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК.

Отже, усі вищезазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист, та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Оскільки обвинувачення щодо ОСОБА_6 безпосередньо пов`язано з обвинуваченням щодо ОСОБА_13 та колегією встановлено порушення вимог КПК по вказаному кримінальному провадженню, та оскільки скасування вироку з направленням на новий розгляд не погіршує становища ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок в повному обсязі відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .
Виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи обвинуваченого та прокурора, наведені в апеляційних скаргах, надати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4