ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 551/187/18 Номер провадження 11-кп/814/232/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського

апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 23 травня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислав,

Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня-спеціальна, розлученого, не працюючого,

згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

-за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від

призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки з

покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 572,00 гривень на користь держави за

залучення експерта.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 2200 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні

кримінальних правопорушень за наступних обставин.

В кінці грудня 2017 року, точної дати в ході проведення досудового розслідування не було встановлено, в нічний час, ОСОБА_9 прийшов до дачного домогосподарства потерпілого ОСОБА_8 , що знаходиться в АДРЕСА_2 , де проник до приміщення гаража та незаконно заволодів мопедом марки «Карпати», який в послідуючому продав невстановленим особам, чим повністю виконав до кінця свій злочинний намір та завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на суму 2000гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 , в ніч з 20 на 21 січня 2018 року, близько 21-00 години, знову прибув до дачного домогосподарства потерпілого ОСОБА_8 , що розташоване в АДРЕСА_2 , де діючи повторно, за відсутності сторонніх осіб та власника, таємно проник до приміщення гаража, звідки викрав розкладну металеву драбину вартістю 506,67 гривень, п`ять металевих труб довжиною 3 метри, внутрішнім діаметром 27 мм, вартістю 75,00 гривень за одну трубу, після чого викрадену металеву драбину переніс до власного домогосподарства а металеві труби продав гр. ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на суму 881,67 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду представник потерпілого подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок за яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що висновки суду першої

інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, шкода заподіяна ОСОБА_8 діями ОСОБА_9 не була

відшкодована в добровільному порядку, що повинно було вплинути на

покарання. Судом залишилось поза увагою, що в судовому засіданні ОСОБА_8 наполягав на призначенні найсуворішого покарання.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, представника потерпілого та потерпілого на підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч.2 ст.289 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст.413 цього Кодексу застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи апелянта про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного за сукупністю злочинів покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є слушними.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України суд врахував тяжкість вчинених злочинів, всі обставини по справі в їх сукупності, вартість викраденого майна, яким незаконно заволодів обвинувачений, особу обвинуваченого, який є раніше в силу ст.89 КК України не судимий, обставину яка пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на наведене суд дійшов висновку про призначення покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, та за ч.3 ст.185 КК України, які є мінімальними у межах санкцій вказаних норм, призначив остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі та звільнив обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

З таким висновком не погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Суд належним чином не мотивував, свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_13 без відбування покарання, оскільки обвинувачений, будучи працездатною особою, добровільно не відшкодував завдану злочином шкоду, навіть частково. З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та недостатнє для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів через це вирок у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні покарання колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим ОСОБА_13 , які згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, згідно характеристики відсутні компрометуючі дані за місцем проживання, є здоровою працездатною особою, проте ніде не працює, до моменту проголошення вироку судом апеляційної інстанції, не вчинив дій, направлених на відшкодування шкоди потерпілому, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, за сукупністю злочинів, у межах санкцій ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України на строк, визначений судом першої інстанції.

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 23 травня 2018 року в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років; за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити

ОСОБА_9 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 негайно взяти під варту у залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту взяття його під варту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4