ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/703/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2662/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 07 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 07 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 06.06.2007 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 122, ч.2 296, ст.ст. 70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у в чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 122 КК України, з призначенням покарання у виді (восьми) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 22.10.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі КНП «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної допомоги ім. професора Мещанінова» Харківської міської ради 4038,44 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 21.03.2015 р. приблизно о 23 год. 00 хв., більш точного часу встановити не виявилось можливим, поблизу магазину «Кам`янка», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Південнопроектна, 18 між ОСОБА_7 та раніше незнайомим йому ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 , діючи умисно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, з метою та мотиву заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, штовхнув ОСОБА_9 обома руками по плечам, від чого останній впав на землю. Після чого, ОСОБА_7 наніс не менше шести ударів руками та ногами по голові, не менше дев`яти ударів руками та ногами в грудну клітини лежачого потерпілого. У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, не менше двох разів стрибнув обома ногами із тенісного столу, який знаходився на місці скоєння кримінального правопорушення, на живіт живота потерпілого ОСОБА_9 , після чого покинув місце скоєння кримінального правопорушення.
У результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , згідно з висновком експерта спричинені тілесні ушкодження у вигляді гострої закритої черепно-мозкової травми: контузії головного мозку, внутрішньочерепного крововиливу під м`яку мозкову оболонку, садна, крововиливи голови; закритої травми грудної клітини: закриті непрямі переломи справа 1-3 ребер по лінії лопатки, 4-7 ребра по пахвовій лінії, закриті прямі переломи 3-5, 7, 8 ребер по середньо-ключичній лінії, закриті непрямі переломи ребер зліва 1,2 ребер по лінії лопатки, закриті прямі переломи 3-6 ребер по середній ключичній та 7-10 ребер, закритий перелом ключиці справа в середній третині з утворенням дрібних осколків і виступаючими пікоподібними краями перелому з крововиливом в м`які тканини в області перелому, забій легких, лівосторонній гемопневматоракс; закритої травми живота: розрив селезінки, внутрішньочеревний крововилив, які за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. ІНФОРМАЦІЯ_2 о 12 год. 30 хв. в результаті отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 помер. Причиною смерті ОСОБА_9 стала сукупна тупа травма тіла, яка зумовила розвиток травматичного шоку.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст. 121 КК України, - тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку, зазначивши при цьому про неналежність доказів, покладених в основу обвинувачення його у інкримінованому правопорушенні.

Вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги його свідчення, крім того не звернув увагу на те, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суперечать одне одному.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та зазначив, що навесні 2015 року він знаходився біля кіоску на проспекті Гагаріна в компанії п`яти людей, з якими вживав пивні напої, коли до нього підійшов ОСОБА_9 та почав чіплятися, влазити в розмову. В цей час ОСОБА_11 , який знаходився в іншій компанії на відстані та перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, підійшов до ОСОБА_9 , схопив його та потягнув у двори прилеглих будинків. Через деякий час, коли ОСОБА_7 повертався додому, то побачив, як ОСОБА_11 наносив удари руками в область грудної клітини та тулуба лежачого ОСОБА_9 .

Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який показав, що померлий ОСОБА_9 є його батьком, який проживав у ОСОБА_13 . Від родичів дізнався, що батько перебуває у лікарні;
- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який показав, що померлий ОСОБА_9 є його двоюрідним братом, який проживав у нього у зв`язку з тим, що працював у м. Харкові. Приблизно у березні 2015 р. він дізнався, що ОСОБА_9 перебуває у реанімації, де через два дні помер, не приходячи до тями;
- показаннями свідка ОСОБА_11 , який показав, що 21.03.2015 р. в денний час доби він разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_14 біля магазину «Кам`янка» у м. Харкові вжили алкогольні напої, після чого ОСОБА_15 пішов, а він з ОСОБА_7 залишились дотемна, коли повз них проходив чоловік, з яким у ОСОБА_7 зав`язався конфлікт. Чоловік ударив ОСОБА_7 , та між ними почалась бійка. Останній заліз на тенісний стіл та два рази стрибнув обома ногами в область живота чоловіка. Після цього він та ОСОБА_7 пішли до чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , де залишились до ранку, а потерпілий залишився біля тенісного столу, при цьому щось бурмотів;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка показала, що чотири роки тому восени після 17 години вона з дитиною йшла до магазину по вулиці Південнопроектній, де в районі вул. Сохора, 53 бачила двох невідомих чоловіків, які не є присутніми в судовому засіданні, у стані алкогольного сп`яніння, які ні до кого не чіплялись;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , яка показала, що її син у 2015 році перебував близько 6 місяців на заробітках у м. Слов`янську;
- показаннями свідка ОСОБА_10 , який показав, що наприкінці березня 2015 р. близько 22:00 год. 22:30 год. поблизу магазину «Кам`янка», в районі вул. Південнопроектна, м. Харків, він підійшов до трьох чоловіків з проханням надати запальничку, але чоловіки нецензурно висловились, тому він пішов до кіоску. Після цього він побачив, що між чоловіками йдеться конфлікт, під час якого чоловік меншого зросту штовхнув ОСОБА_7 та завдав йому удар, в зв`язку з чим почалась бійка, яку намагався припинити третій чоловік. ОСОБА_7 вдарив чоловіка меншого зросту по обличчю, від чого той упав. ОСОБА_7 сів зверху на нього та продовжував наносити удари, після чого вліз на тенісний стіл та два рази стрибнув обома ногами на живіт цього чоловіка.
Будь-які підстави вважати, що свідчення потерпілих та свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.08.2015 р., з якого убачається, що свідок ОСОБА_10 впізнав особу під № 1 ( ОСОБА_7 ), який навесні 2015 року наносив тілесні ушкодження ОСОБА_9 за адресою м. Харків, вул. Південнопроектна, 18. Він впізнав його за статурою, формою обличчя (а.с.106-109),
- протоколом проведення слідчого експерименту від 20.08.2015 р., в ході якого свідок ОСОБА_10 показав, як саме чоловіки наносили удари потерпілому ОСОБА_9 (а.с.114-122),
- протоколом проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього від 29.11.2018 р., в ході якого свідок ОСОБА_11 показав, як ОСОБА_7 наніс удари потерпілому ОСОБА_9 в область тулуба та обличчя, після чого в область грудної клітини шляхом стрибання зі столу (а.с.123-126),
- протоколом проведення слідчого експерименту та відеозаписом до нього від 14.12.2018 р., в ході якого обвинувачений ОСОБА_7 показав, як він перебував у компанії людей, серед яких знаходився ОСОБА_11 . В цей час до нього підійшов ОСОБА_9 та почав чіплятися, в зв`язку з чим він його відштовхнув. Після цього ОСОБА_11 схопив ОСОБА_9 , потягнув у двори прилеглих будинків, де наніс тілесні ушкодження (а.с.127-130),
- висновком експерта № 93-Ат/15 від 25.05.2015 р.;
- висновком експерта № 12-23/40/93-А/18 від 27.12.2018 р., а також іншими матеріалами справи.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів не вбачає.

Так, ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є такими, що суперечать одне одному.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, як свідок ОСОБА_10 так і свідок ОСОБА_11 в своїх показаннях детально та однозначно стверджували про нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому, шляхом нанесення ударів по обличчю та стрибком з тенісного столу на живіт потерпілого.

Крім того, показання вищевказаних свідків підтверджуються висновком експерта № 12-23/41/93-А/18 від 27.12.2018 року, згідно якого усі ушкодження наявні у потерпілого ОСОБА_9 за своїм характером та виглядом не виключають можливості утворення при таких обставинах, на які вказують свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в протоколах допиту та в частині механізму відтворення тілесних ушкоджень під час слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 .

Більш того, висновком тієї ж експертизи спростовано можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень способом на який вказує обвинувачений ОСОБА_7 під час його допиту та в частині механізму відтворення тілесних ушкоджень під час проведення слідчого експерименту.

В апеляційній сказі обвинувачений посилається на те, що згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.08.2015 року, то його фотокартка знаходилась під номером 1, в той час, як свідок ОСОБА_10 вказав на фотокартку номер 2, як на особу, яка наносила удари ОСОБА_9 . На підставі викладеного, вважає, що вказані розбіжності дають підстави зробити висновок про неправдивість свідчень ОСОБА_10 та неналежність такого доказу, як вищевказаний протокол пред`явлення особи для впізнання.

Проте, вказані чергові доводи апелянта не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, оскільки у даному випадку мова йде про дві різних слідчі дії, які проводилися зі свідком ОСОБА_10 .

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 серпня 2015 року свідок ОСОБА_10 впізнає особу, зображену на фотознімку за №1, а саме ОСОБА_7 , як особу, яка наносила тілесні ушкодження ОСОБА_9 весною 2015 року за адресою: м. Харків, вул. Південнопроектна,18. (а.с. 106).

Крім того, матеріали справи містять інший протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 серпня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_10 впізнає особу, зображену на фотознімку за № 2, а саме ОСОБА_11 , який навесні 2015 року штовхнув та декілька разів ударив чоловіка з яким у них був конфлікт, за адресою: м. Харків, вул. Південнопроектна,18. (а.с. 110).

Жоден з доводів обвинуваченого не знайшов свого підтвердження та спростовується матеріалами справи, а тому сприймається колегією суддів як спосіб захисту з метою уникнення або пом`якшення відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого за обставин, викладених ним в апеляційній скарзі, не вбачається.

Істотних порушень вимог КПК України при розгляді даного провадження колегією суддів не встановлено, та інших переконливих доводів апеляційних скарг, які б безумовно спростовували висновки суду в ухвалі та були підставою для її скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин обвинуваченим вчинено до 20 червня 2017 року, і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червеня 2017 року, то зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання щодо нього повинно здійснюватись з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, у зв`язку з чим клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 07 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VІІІ, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2018 року по 21 листопада 2019 року, включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4