ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/685/17 Номер провадження 11-кп/814/353/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000401, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 25 жовтня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяч, Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: 1) 26.04.2004 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; 2) 02.06.2006 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; 3) 03.11.2006 року Зіньківським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання по вироку Гадяцького районного суду від 02.06.2006 року за ч. 2 ст. 190 КК України, і остаточно рахується засудженим до 2 років позбавлення волі; 4) 11.07.2008 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; 5) 19.08.2008 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання по вироку Гадяцького районного суду від 11.07.2008 року за ч. 2 ст. 190 КК України 6 місяців позбавлення волі, і остаточно рахується засудженим до покарання у виді 2 років позбавлення волі; 6) 13.02.2009 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання по вирокуОктябрського районного суду від 19.08.2008 року за ч. 2 ст. 190 КК України 6 місяців позбавлення волі, і остаточно рахується засудженим до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; 7) 04.02.2011 року Дарницьким районним судом м. Київ за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; 8) 15.09.2011 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання по вироку Дарницького районного суду від 04.02.2011 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 70 КК України 7 місяців позбавлення волі, і остаточно рахується засудженим до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі; 9) 26.07.2013 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання по вироку Гадяцького районного суду від 15.09.2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України, 1 рік 7 місяців позбавлення волі, і остаточно рахується засудженим до покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі; 10) 16.01.2015 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; 11) 23.03.2015 року Київським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання по вироку Ленінського районного суду від 16.01.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України, 1 рік позбавлення волі, і остаточно рахується засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі; 12) 08.04.2015 року Гадяцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання по вироку Ленінського районного суду від 16.01.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України, 2 роки 1 місяць позбавлення волі, і остаточно рахується засудженим до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі; 13) 25.06.2015 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України приєднано покарання по вироку Гадяцького районного суду від 08.04.2015 року за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 70 КК України, 1 місяць позбавлення волі, і остаточно рахується засудженим до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 04.04.2017 року за відбуттям строку покарання; 14) 15 травня 2018 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 2 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі; 15) 31.10.2018 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31.10.2018, більш суворим за даним вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 4 місяці.

Визначено рахувати ОСОБА_7 строк покарання з моменту затримання з 22.08.2017.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 20 червня 2017 року о 10.00 годині за попередньою змовою з ОСОБА_9 з метою таємного викрадення чужого майна прийшли до квартири ОСОБА_10 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 , шляхом відчинення кватирки вікна спальної кімнати проник до вказаної квартири та відчинив вхідні двері квартири із середини через які в свою чергу до даної квартири проник ОСОБА_9 та звідки таємно, повторно, користуючись тим, що їх ніхто не бачить, шляхом проникнення у житло, викрали:

-із морозильної камери холодильника розташованого у кухонній кімнаті: три морожених бройлера, вагою 2 кг кожен, загальною вартістю 420 грн.;

-із кишені сорочки розміщеної у шафі в спальній кімнаті: грошові кошти в сумі 600 грн. номіналом по 200 грн.;

-із полімерного мішка розміщеного у спальній кімнаті: 10 кг борошна вищого ґатунку, загальною вартістю 70 грн.;

-у порцелянової п`яли розміщеної у меблевій стінці у вітальні: грошові кошти в сумі 20 грн. номіналом 10, 5 та 5 грн.

У подальшому, вищевказаним майном ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , розпорядились на власний розсуд наступним чином: трьох бройлерів вжили як продукти харчування, грошові кошти в сумі 420 грн., витратили на власні потреби, 200 грн. ОСОБА_9 переніс за місцем свого проживання, де зберігав до моменту вилучення, 10 кг борошна реалізували місцевій жительці ОСОБА_11 за ціною у 35 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1110 грн.

Згідно актового запису про смерть № 286 від 01.11.2017 вбачається, що ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Ухвалою Новосанжарського районного суду Полтавської області від 27.05.2019 кримінальне провадження № 0000401 щодо ОСОБА_9 закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В поданій апеляційній скарзі зі змінами ОСОБА_7 просить зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Позиції інших учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали зміни до апеляційної скарги та просили зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло і не ставляться під сумнів апелянтом.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є слушними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання встановлено у ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

У разі вчинення злочину особою до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.

ОСОБА_7 20 червня 2017 року вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тому під час зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VII визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку визначено рахувати ОСОБА_7 строк покарання з моменту затримання 22.08.2017. При цьому матеріали даного кримінального провадження не містять інформації про час і дату затримання обвинуваченого та обрання йому запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , на день надходження до суду обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, відбував покарання призначене вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31.10.2018 куди прибув 27.12.2018 (а.м.п. 39 т. 2).

На підставі ухвали Новосанжарського районного суду від 11.02.2019 ОСОБА_7 був етапований до Полтавської установи виконання покарань УДПтС України в Полтавській області (№23), куди прибув 01.03.2019 та тимчасово залишений на час розгляду кримінального провадження і з цього часу став рахуватися за Новосанжарським районним судом (а.м.п. 32 т. 2).

Таким чином період з 01.03.2019 по 10.03.2020 (день ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення у даному кримінальному провадженні) підлягає зарахуванню ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно матеріалів особової справи ОСОБА_7 був затриманий у кримінальному провадженні № 0000882 22.08.2017 року за підозрою у вчиненні злочину 15.08.2017 та йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на підстав ухвали слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровсьвої області від 22.07.2017. В подальшому цей строк продовжувався, а 27.12.2017 ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровсьвої області до покарання у виді позбавлення волі та визначено рахувати йому строк покарання з 22.08.2017. Вказаний вирок суду не оскаржувався, а тому набрав законної сили після закінчення строку на його оскарження.

04.01.2018 Миргородський міськрайонний суд Полтавської області постановив ухвалу про етапування ОСОБА_7 до Полтавської установи виконання покарань УДПтС України в Полтавській області (№23), куди він прибув 23.02.2018 для розгляду по суті кримінального провадження №1-кп/541/34/2018 по обвинуваченню у вчиненні злочинів 05.06.2017, тобто до 20.06.2017.

У даному кримінальному провадженні 15 травня 2018 року Миргородський міськрайонний суд ухвалив обвинувальний вирок із призначенням реальної міри покарання у виді позбавлення волі та вказавши рахувати ОСОБА_7 строк покарання з 22.08.2017. Вказаний вирок набрав чинності 15.06.2018.

Одночасно із судовим розглядом Миргородського міськрайонного суду, 29 березня 2018 року Гадяцький районний суд Полтавської області також ухвалив свій обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 за вчинення злочинів 09.06.2017 та 27, 29 липня 2017 року, тобто один епізод до 20.06.2017, призначивши реальну міру покарання у виді позбавлення волі та вказавши рахувати строк покарання з 22.08.2017. При цьому процесуальних рішень щодо обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи залишення в установі попереднього ув`язнення для розгляду по суті кримінального провадження, Гадяцький районний суд не виносив, а отже ОСОБА_7 не рахувався за Гадяцьким районним судом.

31.10.2018 Полтавським районним судом Полтавської області ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів у липні 2017 року до покарання у виді позбавлення волі та вказано рахувати строк покарання з 22.08.2017.

Враховуючи, що оскаржуваним вироком у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зарахований період попереднього ув`язнення починаючи з 22.08.2017 року до дня набрання вироком законної сили, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 період утримання його під вартою з 23.02.2018 по 15.06.2018 для розгляду кримінального провадження Миргородським районним судом, яким ОСОБА_7 засуджено за злочин, вчинений ним до 20.06.2017.

В решті вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 25 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині обрахування строку покарання.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 25.10.2019.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період утримання його під вартою з 23.02.2018 по 15.06.2018 та з 01.03.2019 по 10.03.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період утримання його під вартою з 22.08.2017 по 22.02.2018 та з 16.06.2018 по 28.02.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк з часу отримання копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3