ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Кримінальне провадження № 11кп/819/523/20 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 лютого 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-23.07.2008 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 1 ст.187 КК України до 2-х років позбавлення волі;

-06.01.2011 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 1 ст. 121 КК України до 6-и років позбавлення волі. 27.01.2016 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення починаючи з 11.07.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою -залишено без змін.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати пов`язані із залученням експертів на суму 419 грн. 14 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , 09 липня 2017 року близько 01 години 30 хвилин, знаходячись біля воріт подвір`я розташованого за адресою: м. Херсон, пр. Ушакова, 1, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне відкрите заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, із застосуванням до потерпілого ОСОБА_10 , фізичного насильства, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, що виразилось у нанесенні потерпілому одного удару кулаком в область обличчя та одного удару ногою в область голови, від яких останній отримав відповідно до висновку експерта № 739 виданого ХОБ СМЕ від 10.08.2017 року тілесні ушкодження у вигляді синця, крововиливу в м`які тканини обличчя, травматичного підвивиху 41 зуба, синців шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого ОСОБА_11 разом із невстановленою особою, відкрито викрали майно потерпілого, а саме: мобільний телефон "Samsung S5260", чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2525- М`Г від 23.08.2017 року становить 265 грн., грошові кошти в сумі 800 грн., чоловічу сумку, чорного кольору, дві зв`язки ключів від квартири потерпілого, цигарки "Марвел", запальничку синього кольору, ліфтову картку "Херсонліфт", які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, тим самим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1065 грн.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції адвокат ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом вимог КПК України, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку апелянта про непричетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, вказує наступне.

Зокрема апелянт, вказує на те, що із показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що після повернення в кафе вона бачила як ОСОБА_8 сидить в автомобілі, а потерпілий ОСОБА_10 був з тілесними ушкодженнями. При цьому потерпілий пояснив, що його ОСОБА_8 не бив, а коли він підіймався його вдарив інший хлопець високий на зріст. У відділі поліції ОСОБА_10 просив ОСОБА_8 , щоб той назвав свого друга і тоді він забере свою заяву з поліції.

Крім того, допитаний в судовому засіданні 17 квітня 2018 року потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що у нього в задній кишені були гроші в сумі 500 грн., які у нього забрав ОСОБА_13 . Решта грошей лежали в його сумочці.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 09 липня 2017 pоку, проведеного з участю потерпілого ОСОБА_10 з 03 год. 40 хв. до 04 год. 25 хв., на місці події потерпілий повідомив, що один з нападників наніс йому удар в область обличчя своїм кулаком. Після того як він присів цей же невідомий наніс йому один удар своєю ногою в область голови та ще один удар в область тулуба. Після чого один з невідомих осіб зірвав з заявника його сумочку, а інший почав забирати гроші з заднього карману в сумі 700 грн., одна купюра 500 грн., а інша 200 грн.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що тілесних ушкоджень потерпілому він не заподіював і його майно не брав. Між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 виник конфлікт, в який він не втручався, а лише намагався їх розборонити. Потім він повернув з просп. Ушакова та пішов у бік річкового порту до дому до своєї сестри. Пройшовши близько 500 м. був затриманий працівниками поліції, які доставили його до кафе, де він відпочивав до цього.

Показання ОСОБА_15 в частині незначного проміжку часу з моменту залишення ним потерпілого з ОСОБА_14 на місці події та до моменту затримання працівниками патрульної поліції підтверджується рапортом та показаннями працівника патрульної поліції ОСОБА_16 , який в судовому засіданні пояснив, що він був у складі екіпажу патрульної поліції. Вночі на вул. Краснофлотській затримав ОСОБА_17 . При ньому були ключі, гроші близько 150 грн.

Відповідно до протоколу огляду від 09 липня 2017 pоку, проведеного з 07 год. 34 хв. до 07 год. 41 хв. у приміщенні Херсонського відділу поліції, у ОСОБА_15 виявлені два ножі, гроші в сумі 248 грн., два ключі з брилками та інші предмети. При цьому грошові банкноти номіналом п`ятсот та двісті гривень, викрадені у потерпілого ОСОБА_10 , не виявлені.

Допитаний в судовому засіданні 10.10.2018 року свідок ОСОБА_14 пояснив, що знайомий зі ОСОБА_18 . Влітку 2017 року він разом зі ОСОБА_18 та потерпілим відпочивав у кафе в районі готелю «Фрегат» у м. Херсоні. Разом випивали. Пізніше між ним та потерпілим виник конфлікт. Він вдарив потерпілого два рази долонею по обличчю, від чого потерпілий впав. ОСОБА_11 їх розбороняв, потерпілого не чіпав і у нього ніяких речей не брав. Перед цим ОСОБА_11 дав ОСОБА_14 свою спортивну кофту погрітись. Деякі речі, які ОСОБА_14 забрав у потерпілого, поклав у кишені цієї кофти, а потім повернув кофту ОСОБА_19 , а речі забув витягнути з кишені.

Крім того, апелянт зазначає про допущення судом істотного порушення вимог КПК України.

Так, за клопотанням сторони захисту після допиту свідка ОСОБА_14 , судом вирішено провести одночасний допит потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_14 , але в подальшому у зв`язку з неодноразовою неявкою потерпілого ОСОБА_10 до суду, одночасний допит вищевказаних осіб не проведено, чим також допущено неповноту судового розгляду. Як з`ясовано під час судового засідання потерпілий працює на території Польщі. Незважаючи на такі обставини відносно ОСОБА_15 ухвалено вирок на підставі досліджених в судовому засіданні доказів.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченого ОСОБА_8 було затримано 09 липня 2017 року, натомість судом початком строку відбування покарання визначена дата 11 липня 2017 року.

Заслухавши суддю доповідача, захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив що потерпілого не бив, на потерпілого напав ОСОБА_20 , який був одягнений в його одяг, а саме кофту. Під час вчинення кримінального правопорушення присутнім не був, знаходячись зовсім в іншому місці.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 вини, висновки суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, належно досліджених та оцінених судом за принципами всебічності, повноти та об`єктивності, а саме:

показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що вночі 09.07.2017 року біля воріт подвір`я по АДРЕСА_3 на нього напали ОСОБА_8 разом з іншим хлопцем на ім`я ОСОБА_21 , при цьому обвинувачений наніс йому удар кулаком в область обличчя та удар ногою в область голови та забрав у нього мобільний телефон "Samsung S5260", 800 грн.. чоловічу сумку, чорного кольору, дві зв`язки ключів від квартири потерпілого, цигарки «Марвел», запальничку синього кольору, ліфтову картку "Херсонліфт". При цьому, потерпілий зазначив, що обвинувачений, коли потерпілий намагався піднятись з підлоги, вдарив його в обличчя ногою, після чого відчував як обвинувачений спільно з ОСОБА_22 нишпорять у нього по карманам та викрадають його сумку. Із викраденого майна повернули лише ключі та карточку;

показами свідка ОСОБА_23 , про те, що в липні 2017 року чергував у складі СОГ Херсонського ВП, отримали виклик про пограбування на набережній, вночі. По приїзду на місце виявлено потерпілого, який розповів обставини вчинення злочину, описав зовнішні прикмети нападників, після цього під`їхав автомобіль патрульної поліції, в якому знаходився ОСОБА_8 , якого потерпілий відразу впізнав його як одного з нападників. Під час поверхневого огляду у ОСОБА_8 виявлено ліфтову картку та ключі з брелком;

показами свідка ОСОБА_16 , про те, що працює патрульним поліцейським, впізнає ОСОБА_8 , як особу, яку було затримано неподалік місця вчинення злочину. Під час поверхневого огляду, на прохання працівників поліції, обвинувачений дістав з карману ліфтову картку та брелок з написом «Толик». Потерпілий на місці відразу впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 , як одного з нападників та вказав, що був ще один, який втік;

показами свідка ОСОБА_12 , про те, що в липні 2017 року вона відпочивала разом із обвинуваченим, своєю подругою, а також ще з 1 чоловіком. Близько 18 години вони приїхали на набережну по запрошенню подруги, там зустріли та потерпілого з товаришем. Після відпочинку у кафе, вирішили відвезти дітей додому. Повернувшись потерпілого, який був побитий. При цьому, потерпілий розповів, що його побив ОСОБА_8 з іншим знайомим та забрали у нього гроші, телефон, сумку. В цей час ОСОБА_8 сидів в авто патрульної поліції, будь-яких скарг від нього не було;

показами свідка ОСОБА_24 .Ві, про те, що він працює в кафе на набережній. В той день в кафе відпочивала компанія серед якої був обвинувачений. Коли компанія вже розійшлась, через деякий час патрульна поліція привезла потерпілого, на обличчі у нього була кров, казав, що його побили, забрали майно, в іншому авто сидів обвинувачений. Потерпілий весь час показував на обвинуваченого та повторював, що саме цей чоловік вчинив даний злочин;

протоколом огляду місця події від 09 липня 2017 року за адресою: м. Херсон, просп. Ушакова, під час якого виявлено та вилучено ремішок чорного кольору та стельку світло коричневого кольору;

постановою про долучення до матеріалів провадження речових доказів від 09 липня2017 року, а саме: ремішок чорного кольору та стельку світло коричневого кольору;

протоколом огляду від 09.07.2017 року, предметів добровільно наданих ОСОБА_25 у приміщенні ХВП, зокрема: двох ножів, грошових коштів у сумі 248 грн., двох ключів з двома брелоками та надписами «Толик», «ХАДО», паспорт на ім`я ОСОБА_15 , ідентифікаційний код, свідоцтво про народження, ліфтова картка, ключі від домофону, часи, гаманець, коричневого кольору, картка «Банк Аваль», картка «Учасника державної лотереї», картка «Банк Михайлівський!», які вилучено та постановою від 09.07.2017 року про визнання зазначений речей речовими доказами;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.07.2017 року за участі потерпілого ОСОБА_10 та довідкою до нього, в під час якого він впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила на нього напад;

протоколом пред`явлення речей для впізнання від 09.07.2017 року за участі потерпілого ОСОБА_10 , під час якого він впізнав викрадені у нього речі,

протоколом проведення слідчого експерименту від 29.08.2017 року за участі потерпілого ОСОБА_10 разом із додатком у вигляді оптичного диску;

протоколом огляду: від 30.08.2017, під час якого у приміщенні СІЗО у ОСОБА_15 вилучено футболку та майстерку;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.09.2017 року за участі свідка ОСОБА_12 та довідкою до нього, під час якого вона впізнала ОСОБА_8 ;

висновком судово-медичної експертизи №739 від 10.08.2017, згідно висновку якої ОСОБА_10 нанесені легкі тілесні ушкодження та постановою про її призначення від 09.07.2017 року; ;
висновком судово-медичної експертизи № 823 від 25.08.2017 року, згідно висновку якої, у ОСОБА_15 є два рубці голови, які являються наслідком за живлення ран, виникне них за дві неділі - два місяці до проведення експертизи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. По рубцям встановити характер ран та механізм їх спричинення не представляється можливим та постановою про її призначення від 25.07.2017 року;

висновком судово-медичної імунологічної експертизи №218 від 13.10.2017 року, згідно висновку якої, на футболці і в об. 1-9 на спортивній кофті (мастерці), які були вилучені під час особистого огляду ОСОБА_15 кров не знайдена. В об.10 на вказаній вище спортивній кофті, знайдена кров людини та постановою про її призначення від 30.08.2017 року;

висновком судово-товарознавчої експертизи №2525-МТ від 23.08.2017 року, якої визначена вартість вкраденого майна та постановою про її призначення від 22.08.2017 року;

розпискою ОСОБА_10 про отримання від слідчого викраденого майна;

постановою про доручення до матеріалів провадження речових доказів від 30.08.2017 року, а саме футболки синього кольору та майстерки зеленого кольору.

Судова колегія апеляційного суду вважає не визнання ОСОБА_8 вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, як його бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене і рахує, що суд першої інстанції оцінюючи в сукупності всі докази по провадженню, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вони є допустимими і достатніми, та такими, що в повній мірі доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Ці докази правильно покладені в основу ухваленого по справі обвинувального вироку. Підстав для обмови обвинуваченої з боку потерпілого та свідків, апеляційним судом не встановлено.

Неспроможними є посилання захисника на показання свідка ОСОБА_12 , як на доказ того, що обвинувачений ОСОБА_8 не завдавав потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, оскільки надання ОСОБА_26 таких показань не підтверджується матеріалами кримінального провадження, Більш того, з показань самої ОСОБА_12 та інших матеріалів кримінального провадження, вбачається, що вона не була прямим свідком вчиненні кримінального правопорушення, оскільки з її слів, близько 18 години вона, ОСОБА_8 та ще діві особи, приїхали на набережну по запрошенню подруги, там зустріли та потерпілого з товаришем. Після відпочинку у кафе, вирішили відвезти дітей додому. Повернувшись побачили потерпілого, який був побитий. При цьому, потерпілий розповів, що його побив ОСОБА_8 .

Не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і твердження захисника про те, що зі слів потерпілого ОСОБА_10 вбачається, оскільки сам потерпілий як під час досудового розслідування, та і під час судового розгляду надавав незмінні та послідовні показання про те, що вночі 09.07.2017 року біля воріт подвір`я по АДРЕСА_3 на нього напав ОСОБА_8 разом з іншим хлопцем на ім`я ОСОБА_21 , при цьому саме обвинувачений ОСОБА_8 наніс йому удар кулаком в область обличчя та удар ногою в область голови та забрав у нього мобільний телефон "Samsung S5260", 800 грн.. чоловічу сумку, чорного кольору, дві зв`язки ключів від квартири потерпілого, цигарки «Марвел», запальничку синього кольору, ліфтову картку "Херсонліфт". Такі показання потерпілого підтверджуються показаннями свідків та іншими доказами у кримінальному провадженні, в тому числі і матеріалами щодо вилучення у обвинуваченого ОСОБА_8 , після його затримання працівниками поліції частини речей потерпілого ОСОБА_10 .

Без підставними є доводи апеляційної скарги захисника про те, що кримінальне правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_10 було вчинене ОСОБА_14 , а обвинувачений ОСОБА_8 намагався їх розборонити. Так, судом першої інстанції цілком слушно було поставлено під сумнів та не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_14 про те що ніби-то саме він вчинив дане кримінальне правопорушення, оскільки вони повністю спростовуються сукупністю досліджених по справ доказів.

Так, згідно показів потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 вчинив дане кримінальне правопорушення з іншою особою на ім`я ОСОБА_21 , а не ОСОБА_27 .

Крім того, згідно показань потерпілого та свідків у кримінальному провадження, у потерпілого було розбите обличчя, все в крові, вибитий зуб (що відповідає характеру та механізму нанесених тілесних ушкоджень, які описав потерпілий, особливо щодо удару ОСОБА_8 заподіяного йому в обличчя, що також підтверджується висновком судово- медичної експертизи. Зазначене знаходиться в прямому протиріччі відносно показань ОСОБА_14 , який повідомив, що завдав по обличчю потерпілого ОСОБА_10 лише декілька ударів долонею руки, після чого останній впав.

Також, свідок ОСОБА_12 , під час допиту в суді перераховувала всіх осіб, які відпочивали разом із ними, але жодної особи на ім`я ОСОБА_28 з ними не було, а будь яких даних, які б вказували на можливість вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_10 іншою особою матеріали провадження не містять.

Не можуть свідчити про неповноту судового розгляду і доводи апеляційної скарги захисника про не проведення судом першої інстанції одночасного допиту потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_14 , оскільки на монет задоволення такого клопотання потерпілий ОСОБА_10 перебував на території України, але в подальшому в судові засідання не з`являвся. Зі слів батька потерпілого ОСОБА_10 , останній вибув до Республіки Польща на роботу. За вказаних обставин суд першої інстанції був позбавлений процесуальної можливості провести одночасний допит потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_14 , однак всі ці учасники провадження були допитані судом під час судового засідання кожен окремо. Будь яких порушень вимог КПК України під час допиту зазначених осіб, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про неправильне визначення судом дати початку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Так, згідно протоколу затримання, ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України 09 липня 2017 року.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку початком відбування строку покарання, призначеного цим вироком, зазначена інша дата, а саме 11 липня 2017 року, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку з необхідністю уточнення дати початку відбування обвинуваченим ОСОБА_8 призначеного йому покарання.

Істотних порушень вимог КПК України, які б могли стати безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга захисника піддягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 лютого 2020 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити.

В мотивувальні та резолютивній частинах вироку зазначити правильну дату початку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 09 липня 2017 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: