ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/774/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/42/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

представника органу пробації - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Харківського районного Харківської області від 14 лютого 2019 року,про скаcування випробування та направлення у місця позбавлення волі ОСОБА_7 -,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Харківський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, звернувся до суду із поданням про скасування випробування та направлення для відбування покарання ОСОБА_7 .? оскільки останній допустив порушення порядку та умов іспитового строку, а саме не з`явився на реєстрацію, був притягнутий до адміністративної відповідальності та перетнув державний кордон України без відповідного дозволу.
Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 14 лютого 2019 року подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення ОСОБА_7 для відбування покарання призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2017 року у виді 5 років позбавлення волі, було задоволено.
В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив, що засуджений ОСОБА_7 не виконує покладені на нього вироком суду обов`язки, зокрема не з`являється без поважних причин на реєстрацію у встановлені органом пробації дні, двічі притягувався до адміністративної відповідальності та допустив порушення обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, вказані порушення носять систематичний характер та свідчать про те, що ОСОБА_7 ухиляється від виконання обов`язків.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду засуджений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 14.02.2019 року скасувати та відмовити в задоволенні подання.
В обґрунтування вимог вказує на те, що викладені в ухвалі суду висновки є невірними оскільки 14.02.2018 року він не з`явився на реєстрацію бо травмував ногу про що повідомив телефоном інспектора ОСОБА_8 , у зв`язку з тим, що травма не була серйозною він до лікарні не звертався, вважає вказану обставину поважною причиною неявки на реєстрацію. Щодо притягнення до адміністративної відповідальності зазначає, що в ухвалі суду не вказано чи було накладено на нього адміністративне стягнення, що має суттєве значення оскільки, відповідно до ст. 39 КУпАП, якщо особа піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню, а на день винесення ухвали суду минуло більше року з часу притягнення до адміністративної відповідальності.

Крім того зазначає, що стосовно перетину кордону, він умисно не перетинав його, а зі своїм знайомим перетнув пункт пропуску для того щоб перереєструвати автомобіль, який на іноземній реєстрації, та відразу повернувся назад не виїжджаючи з території прикордонного пункту пропуску.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою; дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

ОСОБА_7 засуджений вироком Харківського районного суду харківської області від 16.03.2017 року за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

28.04 2017 року ОСОБА_7 був постановлений на облік Харківським РВ з питань пробації та цього ж дня постановою про встановлення днів явки на реєстрацію було встановлено, що ОСОБА_7 зобов`язаний з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації у другу середу кожного місяця.

На теперішній час іспитовий строк встановлений ОСОБА_7 зазначеним вироком суду сплив.

Згідно з ч.2 ст.78 КК України, суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст.76 КК України, або систематичного вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до ст.166 КВК України, якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України "Про пробацію", а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання. Подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

У разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання. Систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, є вчинення засудженим протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.

Пунктом 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами криминального покарання " від 24 жовтня 2003 року №7 встановлено, що згідно з ч. 2 ст. 78 КК України суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст.76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Як пояснив в апеляційному суді представник органу пробації , за весь період перебування на обліку обвинувачений дійсно не з`явився на реєстрацію лише один раз у лютому 2018 року.

Згідно матеріалів судового провадження, засуджений ОСОБА_7 не з`явився на реєстрацію 14.02.2018 року до уповноваженого органу з питань пробації , пояснюючи це тим, що травмував ногу , але відповідних підтверджуючих документів не має. Вказану однократну неявку до органу пробації, колегія суддів не може розцінити, як поведінку спрямовану на ухилення від відбуття покарання та небажання стати на шлях виправлення.

Щодо перетину кордону ОСОБА_7 , засуджений в судовому засіданні пояснив, що він з товаришем перетнув кордон України лише виїхавши через митний кордон для перереєстрації автомобіля і негайно повернувся на митницю, а до митного кордону РФ взагалі не доїхав, знаходячись в межах пропускного пункту Гоптівка. Зазначене підтверджується довідкою Державної Прикордонної служби (а.с.20) з якої вбачається що Мовчан знаходився за межами країни менше однієї години. Вказані дії, які формально свідчать про перетин митного кордону, також не направлені на реальне ухилення від відбуття покарання .

Щодо двократного притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності 8 грудня 2017 р. у виді попередження, то орган пробації не надав даних про систематичне (три та більше разів ) скоєння правопорушень.

Відповідно до ст.39 КУпАП, якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

Таким чином на час ухвалення рішення суд першої інстанції взагалі не міг посилатись на притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності у якості підстави для скасування звільнення від відбуття покарання.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на викладене, ухвала Харківського районного суду Харківської області від 14 лютого 2019 року, є необґрунтованою та підлягає скасуванню, а апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 14 лютого 2019 року про скасування звільнення від відбування покарання та направлення ОСОБА_7 для відбування покарання скасувати.

В задоволенні подання Харківського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області, про скасування звільнення від відбування покарання та направлення ОСОБА_7 для відбування покарання призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 16.03.2017 року відмовити.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді