ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 591/6525/18 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1443/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 21 листопада 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,-
визнано винним та засуджено:

-за ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 5, 7 ч. 2 ст. 115 КК України 10 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 125 КК України 5 місяців арешту;
-за ч. 1 ст. 263 КК України 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 342 КК України 1 року обмеження волі.
Згідно вимог ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 10 червня 2018 року близько 03 год. прибув до нічного розважального клубу «Луна», розташованого за адресою: м. Суми, вул. Інтернаціоналістів, 21, у якому перебував приблизно до 05 год., де у нього з невстановленою особою виник конфлікт, внаслідок чого він залишив нічний клуб. Після цього він, з метою позбавлення його подальшої ідентифікації, перевдягнув верхній одяг, надівши чорну куртку замість білої, та вдягнув на голову заздалегідь заготовлену маску (балаклаву) чорного кольору, яка закривала обличчя, крім очей.
Крім зазначених засобів маскування, ОСОБА_8 взяв із собою предмети, заздалегідь приготовлені для нанесення тілесних ушкоджень, а саме: ніж, який не є холодною зброєю та наступальну осколкову гранату РГД-5, яку він, не маючи передбаченого законом дозволу, в порушення вимог Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998 року, придбав за невстановлених обставин та зберігав у невстановленому місці, яка відноситься до боєприпасів військового призначення і призначена для знищення живої сили противника.
Після цього він вирушив до нічного клубу «Луна», розташованого за адресою м. Суми, вул. Інтернаціоналістів, б.21. Підійшовши до вказаного розважального закладу близько 05 год. 48 хв. 10.06.2018 ОСОБА_8 , тримаючи у правій руці наявний у нього ніж та, маючи на меті зрив масового заходу та припинення нормальної діяльності клубу, діючи умисно, з хуліганських спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зайшов до центрального входу нічного клубу «Луна», за адресою м. Суми, вул. Інтернаціанолістів, б.21, належного ТОВ «Фірма «Руна-С», та пройшов на другий поверх.
Охоронець розважального клубу ОСОБА_10 , який перебував на другому поверсі, побачивши особу з ножем в руках та маскою (балаклавою) на голові, виконуючи свої обов`язки з охорони громадського порядку в розважальному закладі, з метою попередження можливого вчинення правопорушень з боку ОСОБА_8 , заблокував прохід через металевий турнікет.
Розуміючи, що блокування його проходу охоронцем унеможливлює йому пройти безпосередньо до приміщення нічного клубу, де саме й відпочивала значна кількість відвідувачів, та зірвати масовий захід та відпочинок присутніх, ОСОБА_8 не відмовився від реалізації свого злочинного умислу, а, навпаки, вирішив досягти своєї злочинної мети загально небезпечним способом, із застосуванням наявної у нього гранати РГД-5.
З цією метою він, побачивши, що біля входу до нічного клубу перебувають інші відвідувачі, діючи умисно та з особливою зухвалістю, протиставляючи себе загальновизнаним нормам поведінки у суспільстві, тобто з хуліганських спонукань, обравши вчинення злочину спосіб небезпечний для життя багатьох осіб, розуміючи, що від вибуху можливе не лише припинення нормальної діяльності розважального закладу, а й настання смерті декількох осіб, правою рукою дістав з кишені кофти заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень наступальну осколкову гранату РГД-5, а лівою рукою дістав запобіжне кільце, привівши її в бойову готовність, і відразу після цього, близько 05 год. 48 хв., кинув гранату безпосередньо в бік входу до приміщення нічного клубу «Луна», де на той час перебували відвідувачі та працівники закладу.
В результаті вибуху, що трапився, внаслідок кинутої ОСОБА_8 гранати РГД-5, тілесні ушкодження отримали:
1. ОСОБА_11 у вигляді: скалкових поранень м`яких тканин обох нижніх кінцівок, скалкові поранення м`яких тканин обох верхніх кінцівок, обличчя, рвана рана внутрішнього кута правого ока, садно кон`юктиви правого ока, які кваліфіковано як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та пошкодженням лівої передньої великогомілкової артерії, кваліфіковано як тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя.
2. ОСОБА_12 у вигляді: уламкових уражень нижніх кінцівок, тулуба, шиї, забійно-рваної рани мочки лівої ушної раковини, які кваліфіковано як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та відкритого уламкового перелому проксимальної фаланги 3го пальця правої кісті зі зміщенням, який спричинив тривалий розлад здоров`я та відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
3. ОСОБА_13 у вигляді: проникаючого поранення рогівки правого ока, непроникаючого поранення склери лівого ока зі стороннім тілом, гіфема та гемофтальм обох очей; множинних скалкових поранень м`яких тканин тулубу та нижніх кінцівок, які кваліфіковано як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
4. ОСОБА_14 у вигляді: осколкових поранень м`яких тканин ступній та гомілок обох нижніх кінцівок, м`яких тканин обох верхніх кінцівок, передньої черевної порожнини, які кваліфіковано як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
5. ОСОБА_10 у вигляді: садна скроневої ділянки зліва, уламкового поранення середньої третини обох передпліч, грудної клітини, правої кісті, які кваліфіковано як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
6. ОСОБА_15 у вигляді: множинних ран шиї, живота та нижніх кінцівок, які кваліфіковано як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;
7. ОСОБА_16 у вигляді: множинних ран шиї, тулубу та кінцівок, які кваліфіковано як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та внутрішньо суглобового перелому основної фаланги 4го пальця лівої кісті, який спричинив тривалий розлад здоров`я та відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень;
8. ОСОБА_17 у вигляді: мінно-вибухової травми, множинних вибухових скалкових ран обличчя, передньої черевної стінки, тулуба, лівих верхньої та нижньої кінцівок, підшкірної гематоми повіки правого ока, які кваліфіковано як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та відкритого уламкового перелому 4ї плюснової кістки лівої ступні та відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Після кидка гранати ОСОБА_8 , розуміючи, що виконав всі необхідні дії для досягнення свого злочинного умислу, та не бажаючи бути затриманим, намагаючись безперешкодно залишити місце злочину, почав тікати з місця пригоди. Однак біля вихідних дверей на першому поверсі його наздогнав охоронець закладу ОСОБА_10 , який, побачивши протиправні дії ОСОБА_8 , з метою затримання особи, яка вчинила злочин, побіг за ним.
ОСОБА_10 спробував зупинити ОСОБА_8 , проте останній з метою перешкоджання правомірним діям охоронця, почав розмахувати перед ним наявним у нього ножем та спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді порізу правої кисті між великим та вказівним пальцем, які кваліфіковано як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього ОСОБА_8 вибіг з приміщення нічного клубу «Луна», а ОСОБА_10 , незважаючи на отримане поранення, продовжував його переслідувати та почав голосно кликати про допомогу в затриманні особи, яка вчинила злочин.
На дані заклики про допомогу відгукнулися інспектор УПП в Сумській області ОСОБА_18 та заступник командира батальйону УПП в Сумській області ОСОБА_19 , які у той час відповідно до «Графіку проведення гласного та негласного контролю за несенням служби (виконанням службових обов`язків) працівниками рот керівництвом батальйону» від 31.05.2018, затвердженого начальником управління патрульної поліції в Сумській області ОСОБА_20 знаходились поблизу входу до закладу у цивільному одязі.
Діючи відповідно до вимог Закону України «Про Національну поліцію» та в межах посадових обов`язків, з метою затримання особи, яка вчинила тяжкий злочин та замах на особливо тяжкий злочин, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 почали наздоганяти ОСОБА_8 . При цьому, правоохоронці декілька разів гучно повідомили останнього про те, що вони є поліцейськими, та висловили законну вимогу зупинитись.
ОСОБА_8 , розуміючи, що внаслідок вчиненого злочину він переслідується представниками правоохоронного органу та намагаючись уникнути затримання, на законні вимоги не відреагував. У зв`язку з цим ОСОБА_18 вимушений був застосувати до ОСОБА_8 засіб, споряджений речовиною сльозогінної та дратівливої дії (газовий балончик), який йому передав охоронець ОСОБА_10 , розуміючи, що перед ним працівник правоохоронного органу.
У свою чергу, ОСОБА_8 , не бажаючи бути затриманим, почав чинити активний опір працівникам правоохоронного органу, розуміючи, що вони виконують свої службові обов`язки та усвідомлюючи при цьому протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді перешкоджання власному затриманню. Для цього він почав хаотичного розмахувати наявним у нього ножем перед поліцейськими, не підпускаючи останніх до себе.
У відповідь на такі дії правопорушника поліцейські ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , розуміючи, що вжиття інших поліцейських заходів не забезпечить виконання покладених на них законом повноважень, зваливши ОСОБА_8 з ніг на землю, застосували до нього фізичну силу та затримали його.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 просять оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 змінити в частині ч.2 ст.15 п.п.1,5,7 ст.115 КК України закінченого замаху на умисне вбивство 2-х або більше осіб способом небезпечним для життя багатьох осіб, закінченого замаху на умисне вбивство з хуліганських мотивів, перекваліфікувавши його дії за ч.2 ст.125, ч.1 ст.122, ч.1 ст.121,ч.4 ст.296 КК України, призначивши покарання в межах санкції статей з врахуванням пом`якшуючих обставин. В частині вироку за ч.2 ст.342 КК України винести виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.342 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що оскаржуваний вирок, винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права, суд не вірно кваліфікував дії обвинуваченого стосовно закінченого замаху на умисне вбивство, суд не вірно встановив мотив та мету скоєних кримінальних правопорушень, висновки суду викладених у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що істотно вплинуло на законність та справедливість прийнятого рішення. Зазначають, що в діях ОСОБА_8 відсутні ознаки закінченого замаху на умисне вбивство, оскільки відсутні обставини, які перешкоджали б виконати усі дії для доведення злочину до кінця у разі наявності умислу на позбавлення життя потерпілих. Вказують на те, що оскільки обвинувачений з потерпілими не були знайомі, конфліктних ситуацій між ними не виникало, то відсутній мотив на спричинення потерпілим тілесних ушкоджень, а тим паче вбивства потерпілих. Не надано доказів та не доведено, що були обставини які зашкодили здійснити ОСОБА_8 злочин до кінця. Крім того, зазначають, що не згодні з вироком суду в частині доведення вини обвинуваченого у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч.2 ст.342 КК України , оскільки допитані під час судового розгляду потерпілі ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пояснили, що під час затримання обвинуваченого вони були у цивільній одежі, посвідчення працівників поліції при затриманні не демонстрували, будь-яких погроз чи застосування фізичної сили до них мій підзахисний не застосовував, тілесних ушкоджень вони не отримували, матеріальної та моральної шкоди обвинуваченим їм завдано не було, жодних документів після затримання мого підзахисного вони не складали, спец, засобів та зброї 10.06.2018р. при собі не мали, про що вони засвідчили в судовому засіданні, у зв`язку з чим вони не можуть бути потерпілими у кримінальному провадженні. Графік контролю, який надало обвинувачення про виконання потерпілими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 службових обов`язків 10.06.18р.біля НК Луна, як доказ захисту не відкривалася у порядку ст..290 КПК, що підтверджується ЄРДР (графа 108 ЄРДР), в описі на який посилається суд ( т.3 а/с 221-222), також не надано запису з журналу чергувань працівників поліції ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (розстановки чергування) з підписами про початок чергування та закінчення чергування, отримання спецзасобів, у підтвердження факту чергування зазначених працівників поліції. Факт невідкриття доказу - графіку про виконання потерпілими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 службових обов`язків 10.06.18р.біля НК Луна, під час с/з був встановлений, тому у відповідності до вимог ч.12 ст.290 КПК суд не повинен був брати до уваги зазначений доказ, посилатися на нього у вироку, а відповідно до вимог ст.89 КПК України виключити графік контролю з числа доказів, як неналежний і недопустимий доказ. Тому на думку апелянтів обвинуваченого необхідно виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.342 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурор, яка вважала вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення
Відповідно до положень ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: форма вини, мотив, мета та спосіб вчинення кримінального правопорушення, і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вороку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Згідно постанови ПВСУ від 07.02.03р. "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров*я особи" замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом.
Відповідно до ч.2 ст.24 КК України прямий умисел це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Вольова ознака прямого умислу визначається у бажанні настання передбачуваних наслідків своєї дії або бездіяльності.
Суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України, визнаючи винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, п.п.1, 5, 7 ч.2 ст.115 КК України та кваліфікуючи його дії як закінчений замах на умисне вбивство, не зазначив мети і мотива вчинення умисного вбивства, вказавши у вироку, що: « ОСОБА_8 діючи умисно, з хуліганських спонукань, обравши вчинення злочину спосіб небезпечний для життя багатьох осіб, розуміючи, що від вибуху можливе не лише припинення нормальної діяльності розважального закладу, а й настання смерті декількох осіб... кинув гранату у бік входу до приміщення нічного клубу "Луна", де в той час перебували відвідувачі та працівники закладу.» Однак при цьому в мотивувальні частині вироку не зазначив відношення суб*єкта до наслідків у вигляді смерті осіб.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 263 КК України суд у мотивувальній частині вироку також не зазначив форми вини кримінального правопорушення.
Зазначені порушення вимог ст.ст.91, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку суду.
Виходячи із положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження і перевірити ці апеляційні доводи шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, під час кримінального провадження в суді першої інстанції обставини щодо умислу вчинення кримінального правопорушення встановлені не були.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення законності, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи, що вирок суду скасовується в частині засудження обвинуваченого за ч.2 ст.15, п.п.1, 5, 7 ч.2 ст.115 КК України, ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 263 КК України, які стисло пов`язані з іншим злочином, інкримінованим ОСОБА_8 , вирок суду підлягає скасуванню в повному обсязі.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 21 листопада 2019 рокуу відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , продовжитидо 10 травня 2020 року включно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: