Номер провадження: 11-кп/813/11/20
Номер справи місцевого суду: 504/520/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської обалсті від 11.06.2019 року, у кримінальних провадженнях, внесених в ЄРДР за №№0000162 від 02.02.2018 року, 0001043 від 08.07.2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Євпаторія Автономної Республіки Крим, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не рпацевлаштиований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
засуджений за:
- ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обовязків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Комінтернівське Лиманського району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не рпацевлаштиований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обовязків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання з процесуальниим витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.

Також в апеляційній скарзі прокурор оскаржує ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської обалсті від 11.06.2019 року про виправлення описки у вироку Комінтернівського районного суду Одеської обалсті від 11.06.2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, а ОСОБА_9 - за ч. 3 ст. 185 КК України, вчинених при наступних обставинах.
Так, 28.01.2018 року, приблизно о 10:00 годині, 29.01.2018 року, приблизно о 16.00 годині та 30.01.2018 року, приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з територію земельної ділянки АДРЕСА_3 , що в межах Калинівської сільської ради ГО «Садовий масив Дорожник» Лиманського району Одеської області, таємно викрали майно громадській організації «Садовий масив Дорожник» на загальну суму 1646,40 грн.
Крім того, 07.07.2018 року біля 12.00 години, більш точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 на окраїні села Калинівка Лиманського району Одеської області, на узбіччі польової дороги обірвав гілки з кущів коноплі, після чого помістив їх в поліетиленовий пакет фіолетового кольору із надписом «Alokozay», та почав зберігати при собі для подальшого вживання шляхом куріння, без мети збуту.
Того ж дня, 07.07.2018 року біля 12:50 години, на проїжджій частині вулиці Центральна навпроти будинку № 2 в с. Калинівка Лиманського району Одеської області, ОСОБА_8 був зупинений співробітниками поліції. В ході огляду співробітниками поліції у ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено пакет з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 1542-Х від 17.08.2018 року надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 125,15 г.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, посилаючись на те, що судом були допушені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, так як, згідно вимог ст. 76 КК України, суддя ОСОБА_1 не міг брати участь у розгляді кримінального провадження №0000162 від 02.02.2018 року, оскільки під час досудового розсілдування він брав участь у цьому кримінальному провадженні в якості слідчого судді.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, відповідно до п.п.3,4 ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення може бути,зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1, п.2 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи, 20.02.2018 року в провадження судді Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 було розподілене кримінальне провадження №0000162 від 02.02.2018 року за обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи, 27.08.2018 року в провадження судді Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_10 було розподілене кримінальне провадження №0001043 від 08.07.2018 рокуза обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
22.10.2018 року ухвалою судді Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 були об`єднані в одне провадження кримінальні провадження за №№0000162, 0001043.
11.06.2019 року суддею Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 був постановлений вирок у кримінальних провадженнях за №№0000162, 0001043, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, а ОСОБА_9 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0001043 від 08.07.2018 року слідчий суддя Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_1 під час досудового розслідування 24.07.2018 року приймав рішення щодо забеспечення заходів кримінальбного провадження.
Таким чином, слдічий суддя ОСОБА_1 під час досудового розслідування брав участь у кримінальному провадженні №0001043, в зв`язку з чим не мав права брати участі у цьому провадженні в суді першої.
При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги ст. 412 ч. 2 п. 2 КПК України, так як судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки кримінальне провадження розглянуто суддею, який, згідно вимог ч. 1 ст. 76 КПК України, не мав право брати участь у розгляді крминіального провадження по суті.
Зазначені істотні порушення вимог кримніального процесуального закону, згідно вимог ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з зазначених підстав, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду кримінального провадження, відповідно до положень до ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України, в ході якого, з урахуванням наведеного, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянути зазначене кримнальне провадження.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Комінтернівського районного суду Одеської обалсті від 11.06.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обовязків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, та ОСОБА_9 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обовязків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадженняу суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 20.01.2020 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3