Дата документу 10.02.2020 Справа № 323/3241/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 323/3241/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/205/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10

розглянула 10 лютого 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 3 червня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кірове Оріхівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:
01.10.2017 року, приблизно о 22 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в ході раптової сварки з раніше знайомим ОСОБА_11 умисно наніс останньому один удар кулаком правої руки в область обличчя, від чого ОСОБА_11 впав на землю. Після цього, діючи без розриву у часі, ОСОБА_7 , не передбачаючи суспільно небезпечних наслідків свого діяння у виді смерті потерпілого ОСОБА_11 , хоча міг і повинен був їх передбачати, умисно наніс ОСОБА_11 один удар ногою в область живота, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_11 тяжке тілесне ушкодження у виді тупої травми живота, яке ускладнилось гострою крововтратою, що потягло смерть потерпілого.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 3 червня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 в порядку звернення цього вироку до виконання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 3289,00 грн. (три тисячі двісті вісімдесят дев`ять грн. 00 коп.) та моральну шкоду у розмірі 300 000 грн. (триста тисяч грн. 00 коп.).
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим у зв`язку з незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку висновок експертизи №101 від 08.11.2017 року, не звернувши уваги на наявність різниці між часом настання смерті вказаного у висновку та фактичним часом виявлення трупу, при цьому не допитавши експерта з даного приводу.

Вказує, що судом необґрунтовано взято в якості доказу показання свідка ОСОБА_12 , оскільки останній суб`єктивно зацікавлений в тому, щоб оговорити ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , так як наразі розглядається кримінальна справа, в якій обвинуваченими є ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , а потерпілим свідок ОСОБА_12 .

При цьому звертає увагу, що згідно судово-медичної експертизи смертельним є удар, отриманий з лівої сторони по передній поверхні тулуба трупа, а за показаннями ОСОБА_12 в цю ділянку тіла удари ОСОБА_11 не наносились.

Крім того, зазначає, що суд не мав враховувати в якості належних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 слідчий експеримент з підстав, що обвинувачений обмовив себе, про що було означено у судовому засіданні, а також показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_15 з підстав, передбачених ст. 97 КПК України.

Вважає, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що він не наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 повністю узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Крім того, зазначає, що органом досудового розслідування достеменно не встановлений час та спосіб скоєння інкримінованого злочину, а також в діях обвинуваченого не встановленні мотив та мета злочину, оскільки будь-яких мотивів, наміру спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 у ОСОБА_7 не було, тим більше останній знав, що до їхнього подвір`я лазив ОСОБА_12 , в той же час ОСОБА_11 знаходився в стані сильного алкогольного сп`яніння і бити його не було за що.

Також вказує про порушення судом вимог ст. 23 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів, оскільки надані письмові докази оголошувалися прокурором, а протоколи слідчих експериментів взагалі не оголошувалися.

Просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження на підставі п.1 ч.1 ст. 284 КПК України закрити.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого вказує, що захисник обвинуваченого не спростовує жодного доказу на предмет належності та допустимості, які лягли в основу обвинувального вироку, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вказавши на зміст обвинувачення, просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника.

Потерпілий та його представник у судовому засіданні висловили заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши про вірність висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого.

Прокурор у судовому засіданні вказала про обґрунтованість оскаржуваного вироку, пославшись на доведеність вини ОСОБА_20 у вчиненні злочину, просив відхилити апеляційну скаргу захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, без безпосереднього дослідження доказів не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно частини 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються - у разі визнання особи винуватою, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

На переконання колегії суддів, місцевий суд не дотримався вимог вищенаведених норм законодавства.

Крім того, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в мотивувальній частині обвинувального вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності обвинуваченого, його роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Так, обґрунтовуючи власні висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, без уваги місцевого суду залишились вимоги ст. 374 КПК України щодо обов`язкового зазначення в обвинувальному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 91 КПК України обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Слід зауважити, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого пп. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47), де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Встановлення форми вини при заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження є обов`язковим, оскільки зазначена ознака має значення для вірної кваліфікації дій особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Однак, при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 вказаних приписів закону дотримано не у повному обсязі.

Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками. Із суб`єктивної сторони злочин може бути вчинений із прямим або непрямим умислом (умисна форма вини).

Звертаючись до змісту фактичних обставин, встановлених місцевим судом, слід зазначити, що суд приділив увагу зазначенню форми вини ОСОБА_7 (необережність у виді злочинної недбалості) стосовно наслідків вчиненого у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_11 .

Між тим, у формулюванні обвинувачення за ч.2 ст. 121 КК, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції не вказав форму вини та спрямування умислу обвинуваченого в контексті висунутого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України, тобто належним чином не розкрив суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, в той час як ця обставина відповідно до ст. 91 КПК України підлягає безумовному доказуванню у кримінальному провадженні та має бути встановлена в рішенні суду.

Колегія суддів звертає увагу, що допущення під час ухвалення судових рішень неточностей, протиріч чи суперечностей є неприпустимим, адже ставить під сумнів законність ухваленого рішення.

Крім того, є слушними доводи захисника щодо порушення місцевим судом вимог ст. 23 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів.

Так, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку докази, які в порушення ст. 23 КПК України безпосередньо не були дослідженні під час судового розгляду, що підтверджується журналами та аудіофіксацією судових засідань.

Зокрема, не сприймавши особисто докази, суд взяв до уваги протоколи слідчих експериментів: від 08.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_12 , від 08.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_21 , від 11.10.2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 .

Отже, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Суду у рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), суд апеляційної інстанції встановив наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, встановлена сукупність зазначених порушень, які є істотними та процесуально неприпустимими, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності та безпосередності дослідження доказів та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Суд апеляційної інстанції, за відсутності висновків суду щодо встановлених фактичних обставин справи поряд із відсутністю клопотань щодо дослідження доказів, позбавлений можливості виправити недоліки судового розгляду та оскаржуваного вироку.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, та засвідчує необхідність часткового задоволення апеляційних скарг.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з положень ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, тому колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч.1 ст.7 КПК України.
Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення безпосередності дослідження доказів та одночасно встановленої ст. 370 КПК України обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.
Враховуючи, що оскаржуваний вирок скасований з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, суд згідно вимог ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед інші апеляційні доводи.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи сторони захисту та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 3 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК Українискасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4