Номер провадження: 11-кп/813/325/20
Номер справи місцевого суду: 498/201/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 27.05.2019 у кримінальному провадженні №0000030, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2018, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Виноградівка, Болградського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20.08.2014 Болградським районним судом Одеської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки,

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України, та призначено покарання за:

-ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,

-ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням і остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Залізничне, Болградського району, Одеської області, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України, та призначено покарання за:

-ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці,

-ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням і остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_11 термін його попереднього ув`язнення, з 06.02.2018 по 11.02.2018 включно, а саме по день внесення застави, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахується з моменту затримання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в смт. Фрунзівка, Фрунзівського району, Одеської області, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 11.03.2015 Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 391 КК України до 1 (одного) року 8 (восьми) місяців 21 (двадцять одного) дня позбавлення волі,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України, та призначено покарання за:

-ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців,

-ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням і остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення, з 06.02.2018 по 06.10.2018 включно, а саме по день внесення застави, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахується з моменту затримання.

Цивільний позов ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 53 216, 97 грн. та моральної шкоди у розмірі 10000 грн. задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 53 216, 97 грн. та моральну шкоду у розмірі 10000 грн. на користь потерпілої ОСОБА_12 в рівних частках з кожного.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та арешту майна,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судами обставин.
Зазначеним вироком суду встановлено, що 01.02.2018, біля 02:00 години, обвинувачений ОСОБА_11 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, на автомобілі «MERCEDENS-BENZ» державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 прибули до території магазину-бару ФОП « ОСОБА_13 », який належить потерпілій ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_3 .

Впевнившись у відсутності власника магазину та сторонніх осіб, ОСОБА_11 , залишився в автомобілі, який стояв неподалік з магазином-баром, слідкувати за прилеглою територією, щоб завчасно попередити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про небезпеку. В той час ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до магазину-бару та за допомогою підручних засобів (металевої монтировки) пошкодили замки на вхідних дверях магазину-бару. Після чого через відчинені вхідні двері проникли до приміщення магазину-бару ФОП « ОСОБА_13 », звідки вчинили крадіжку матеріально-товарних цінностей та кошти різних номіналів загальною сумою 2000 гривень, тим самим своїми діями незаконно заволоділи товарно-матеріальними цінностями на загальну суму 34910,10 гривень.

Після чого, викрадене майно погрузили в автомобіль «MERCEDENS-BENZ», державний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , та поїхали з місця пригоди в напрямку міста Одеса, де з викраденим товаром розпорядилися на свій розсуд, тим самим завдали потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 34910,10 гривень.

Крім того, 06.02.2018 біля 05:30 годин обвинувачений ОСОБА_11 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, умисно з корисливих мотивів, на автомобілі MERCEDENS-BENZ» державний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 прибули до території магазину ФОП « ОСОБА_14 », який належить ОСОБА_14 , розташованого по АДРЕСА_3 .

Впевнившись у відсутності власника магазину та сторонніх осіб, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 залишилися в автомобілі, який стояв поряд з магазином, слідкувати за прилеглою територією, щоб завчасно попередити ОСОБА_8 про небезпеку. В той час ОСОБА_8 , з ціллю таємного викрадення товарно-матеріальних цінностей загальною вартістю 27083,75 гривень, які знаходилися на той момент в приміщені, підійшов до магазину та почав здійснювати активні дії з ціллю проникнення до вищевказаного приміщення, які виразилися у вимкнені електропостачання в магазині та за допомогою підручних засобів (викрутки) пошкодив металеві захисні ролети на вікні та вхідних дверях магазину. Після чого намагався відчинити вхідні двері шляхом віджиму замка. Однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогли з причин, які не залежали від їх волі, так як були затримані на місці вчинення крадіжки мешканцями с. Вишневе Великомихайлівського району, Одеської області.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинувачених та міри покарання, призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , просить змінити вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Просить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу змінити на тримання під вартою взявши під варту в залі суду. Зарахувати в строк відбування покарання період перебування обвинуваченого під вартою з 06.02.2018 по 11.02.2018.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримано положень ст. 75 КК України та не враховано, що на момент вчинення злочину, останній, раніше судимий, відносно нього розглядається кримінальне провадження Ізмаїльським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України.

Також, на думку прокурора, районним судом невірно визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки, останній до правоохоронних органів добровільно із заявою про вчинений злочин не звертався, а визнання обвинуваченим вини та його показання щодо обставин кримінального правопорушення не можуть розцінюватись як активна допомога у розкритті злочину та щире каяття.

19.08.2019 на адресу апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги прокурора, в яких останній просить, оскаржений вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим і остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу змінити на тримання під вартою, взявши обвинуваченого під варту в залі суду. Зарахувати у строк відбування покарання період перебування під вартою з 06.02.2018 по 11.02.2018.

Обвинуваченим ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу на вирок районного суду, в якій останній просить об`єднати матеріали кримінального провадження №0002440 від 13.09.2016 з кримінальним провадженням №0000030 від 01.02.2018, в одне, оскаржений вирок змінити в частині призначеного йому покарання на більш м`яке покарання.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що районним судом незаконно змінено обвинуваченому ОСОБА_8 міру запобіжного заходу з застави на тримання під вартою з моменту проголошення вироку, так як обвинувачений не порушував правил перебування під заставою, а тому на думку обвинуваченого, районний суд не мав права змінювати запобіжний захід на тримання під вартою.

Також на думку апелянта, районний суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не дослідив всіх обставин справи, не надав їм належної правової оцінки, не взяв до уваги, що ОСОБА_8 з місця вчинення злочину не зникав.

Крім цього вказує, що Приморським районним судом м. Одеси 04.04.2019 відносно ОСОБА_8 ухвалено вирок у кримінальному провадженні №002440, справа №522/21004/16-к, який на даний час не набрав законної сили та перебуває на перегляді в апеляційному суді. А тому, на думку апелянта, з метою недопущення порушень вимог ст. 70 КК України, відповідно до вимог ст. ст. 217, 334 КПК України кримінальні провадження №002440 та №0000030 підлягають об`єднанню.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій останній просить вирок відносно ОСОБА_11 змінити в частині призначеного покарання, застосувати до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, відповідно до вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що районним судом, при призначені покарання, не враховано усі обставини, що позитивно характеризують обвинуваченого ОСОБА_11 , а саме: перебування його у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_15 , яка перебуває на його утриманні, а також наявність на утриманні у ОСОБА_11 малолітнього сина.

Крім цього вказує, що районним судом помилково визнано в якості негативно характеризуючих обвинуваченого ОСОБА_11 даних відомості про начебто вчинений злочин, вирок за яким відсутній.

Також, на думку захисника, районним судом в порушенням вимог ст. 86 КВК України в мотивувальній частині оскарженого вироку визначено вид колонії, в якій ОСОБА_11 мусить відбувати покарання.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, в тому числі не підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, зазначивши, що вона подана з порушенням вимог кримінального процесуального Закону, так як прокурором спочатку подано апеляційну скаргу про зміну вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, шляхом призначення йому більш тяжкого покарання, що суперечить вимогам ст. 408 КПК України, а зміни до апеляційної скарги про скасування вироку подано після закінчення строків на апеляційне оскарження, що суперечить вимогам ст. 403 КПК України; думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 підтримали; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильність їх кваліфікації не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш тяжкого покарання не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до апеляційної скарги прокурора, поданої 26.06.2019, останній просить змінити оскаржений вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, призначивши останньому більш тяжке покарання, тобто постановити рішення, яке не передбачено вимогами ст. 408 КПК України (т. 3 а. с. 150-155).

В подальшому, 19.08.2019, на адресу апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги прокурора, в якій останній просить оскаржений вирок скасувати, ухвалити новий в частині призначеного ОСОБА_7 покарання (т. 3 а. с. 183-189).

Згідно з ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що прокурором подано зміни до апеляційної скарги, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження, приймаючи до уваги позицію прокурора в судовому засіданні апеляційного суду, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора, зазначивши, що вона подана з порушенням вимог кримінального процесуального Закону, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Апеляційним судом встановлено, що, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , районний суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який за місцем мешкання та роботи характеризується з позитивної сторони, раніше судимий, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також районний суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро кається у вчиненому, характеризується позитивно за місцем проживання та роботи, після вчиненого злочину до кримінальної відповідальності не притягувався, прийняв до уваги його молодий вік, в зв`язку з чим, прийшов до вірного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства з випробуванням, із встановленням іспитового строку відповідно до ст. 75 КК України (т. 3 а. с. 138).

Відповідно до наданих в апеляційному судовому засіданні документів, обвинувачений ОСОБА_7 одружений та має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Враховуючи вищевикладене, а також, приймаючи до уваги роль обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, наявність у нього міцних соціальних зв`язків: одружений, на утриманні малолітня дитина, ІНФОРМАЦІЯ_4 , його молодий вік та, виходячи із співрозмірності призначення покарання, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку. В зв`язку з цим, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є достатнім та необхідним для його виправлення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що районний суд не дослідив всіх обставин справи, не надав їм належної правової оцінки, в результаті чого незаконно взяв його під варту з моменту проголошення вироку, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку вказується рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Районний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому правильно прийшов до рішення, що обвинуваченому має бути призначено покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у виді позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, та змінив запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді застави до набрання вироком законної сили, на взяття під варту, взявши під варту в залі судового засідання (т. 3 а. с. 137).

Крім цього, апеляційний суд приймає до уваги активну роль обвинуваченого ОСОБА_8 під час вчинення кримінальних правопорушень, наявність у нього непогашених судимостей за тяжкі умисні корисливі злочини, невідшкодування завданої злочином шкоди, що свідчить про його схильність до вчинення умисних корисливих злочинів та, приймаючи до уваги співрозмірність покарання, вважає, що необхідним та достатнім для його виправлення буде покарання у виді реального позбавлення волі.

Також районним судом, відповідно до вимог ч. 11 ст. 182, ст. 368 КПК України, вірно вирішено питання щодо необхідності повернення заставодавцю після набрання вироком законної сили застави, внесеної ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що кримінальні провадження №002440 та №0000030 підлягають об`єднанню, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 334 КПК України, матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу. У разі якщо на розгляд суду першої інстанції надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання.

Згідно з ч. ч. 1, 3, 4 ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

У разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 09.08.2019 у кримінальному провадженні визначено головуючу суддю ОСОБА_2 (т. 3 а. с. 179).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000030 та призначено розгляд апеляційних скарг на 01.10.2019 (т. 3 а. с. 180-181).

Згідно копії ухвали Одеського апеляційного суду від 29.08.2019 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_17 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002440 від 13 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_17 залишено без змін, оскаржений вирок залишено без змін.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд позбавлений можливості виділити матеріали досудового розслідування кримінального провадження №0000030 відносно ОСОБА_8 та об`єднати їх з матеріалами досудового розслідування кримінального провадження №0002440, так як це може негативно вплинути на повноту судового розгляду та на початок розгляду апеляційних скарг в кримінальному провадженні №0000030, апеляційні скарги в кримінальному провадженні №0002440 вже були розглянуті апеляційним судом.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 про те, що районним судом невірно визнано в якості обставини, яка негативно характеризує обвинуваченого ОСОБА_11 вчинення ним іншого кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи, серед іншого, особу винного.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_11 наразі притягується до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №0000362, внесеному до ЄРДР 15.09.2018, досудове розслідування в якому проводиться СВ Іванківського відділення Вишгородського ВП ГУНП в Київській області (т. 3 а. с. 60, 73, 74), а тому районний суд вірно врахував вказану обставину як таку, що характеризує обвинуваченого ОСОБА_11 , вказані висновки районного суду є вмотивованими та обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що районним судом не враховано усі характеризуючі обвинуваченого ОСОБА_11 дані, а саме: перебування його у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_15 , яка перебуває на його утриманні, а також наявність у обвинуваченого на утриманні малолітнього сина, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню, так як вказані дані відповідно до вступної частини вироку враховані судом (т. 3 а. с. 127).

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, районний суд вірно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше у відповідності до ст. 89 КК України не судимий, однак після вчинення цього злочину, вчинив інший провадження по якому на даний час знаходиться на розгляді в іншому суді, наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вірно прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_11 має бути призначено покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у виді позбавлення волі.

Крім цього, апеляційний суд приймає до уваги роль обвинуваченого ОСОБА_11 під час вчинення кримінальних правопорушень, часткове відшкодування завданої злочином шкоди, а також той факт, що обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, який він вчинив після вчинення злочину у вказаному кримінальному провадженні, що свідчить про його схильність до вчинення умисних корисливих злочинів та, приймаючи до уваги співрозмірність покарання, вважає, що необхідним та достатнім для його виправлення буде покарання у виді реального позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що районним судом не вірно визначено вид колонії, в якій повинен відбувати покарання обвинувачений ОСОБА_11 , апеляційний суд визнає такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Відповідно до ч. ч. 2, 3, 4 ст. 11 КВК України, установами виконання покарань є: арештні доми, кримінально-виконавчі установи, спеціальні виховні установи (далі - виховні колонії), слідчі ізолятори у випадках, передбачених цим Кодексом.

Кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (далі - виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (далі - виправні колонії).

Виправні колонії поділяються на колонії мінімального, середнього і максимального рівнів безпеки.

Статтею 86 КВК України передбачено, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку районним судом зазначено, що ОСОБА_11 має бути призначено покарання у виді позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Тобто, районним судом визначено тип кримінально-виконавчої установи, а не тип колонії, в якій має відбувати покарання обвинувачений.

Згідно з практикою призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального, кримінального процесуального закону та призначив обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 покарання в межах ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст. 70 КК України, дійшовши обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в умовах ізоляції від суспільства, а обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, з випробуванням, з встановленням іспитового строку, відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України. Вказані покарання призначені обвинуваченим з врахуванням принципів індивідуалізації та співрозмірності покарання, є необхідними та достатніми для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Будь-які інші клопотання про дослідження яких-небудь доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, або були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, учасниками кримінального провадження в апеляційному суді не заявлялися.

Виходячи із принципу змагальності сторін, закріпленому у статті 22 КПК України, та порядку дослідження доказів апеляційним судом, встановленому ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі досліджувати докази лише за клопотанням учасників кримінального провадження.

Дослідження апеляційним судом доказів з власної ініціативи за відсутності відповідних клопотань учасників кримінального провадження може розцінюватись як прояв необ`єктивності і упередженості, порушення судом принципу змагальності через здійснення ним процесуальних повноважень, які є прерогативою учасників кримінального провадження.

Отже в апеляційного суду не виникло правових підстав для безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні, а відтак він позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав у своєму вироку суд першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не вбачає в діях суду першої інстанції жодних порушень кримінального та кримінального процесуального закону, які могли би бути підставою для зміни чи скасування оскарженого вироку. Інших доводів апеляційному суду надано не було.

Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження доказами і не надано інших доказів, які б не були предметом дослідження районним судом, а тому вважає необхідним залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржений вирок районного суду без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 27.05.2019 у кримінальному провадженні №0000030, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2018, відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджених за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4