Справа №589/4640/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/549/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 10001402 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 25 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 25 лютого 2020 року, в якій прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, просить виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно», в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та звільнено від його відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком два роки та покладенням процесуальних обов`язків відповідно до вимог ст.76 КК України .

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 1570,10 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, вважає, що судом першої інстанції всупереч вимог ч.4 ст.32 КК України, згідно з якими повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, дії обвинуваченого були кваліфіковані, як вчинені повторно, хоча він в силу ст.89 КК України є раніше несудимою особою і в ході досудового розслідування обставин, які обтяжують покарання встановлено не було.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що в один із днів серпня 2019 року, у денний час, на занедбаній ділянці місцевості біля садового товариства «Сільхозхімія» в м. Шостка Сумської області, знайшов п`ять ростучих кущів дикоростучої рослини коноплі, з яких пізніше, 25 вересня 2019 року близько 10-00 год., відділив суцвіти і таким чином незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб канабіс, який у подальшому склав у чотири поліетиленові пакети, які переніс до свого автомобіля «ВАЗ-2ЮЗ», реєстраційний номер НОМЕР_1 та помістив до багажника, з метою його перевезення до місця мешкання.

Однак, у ході транспортування вказаного наркотичного засобу ОСОБА_7 , на перехресті вул. Воронізька - Сумська - Р.Кривоносів м. Шостки скоїв дорожньо-транспортну пригоду та розуміючи, що може бути викритий працівниками поліції, з метою приховування факту зберігання ним наркотичного засобу, витягнув чотири вище зазначених пакети з наркотичною речовиною та переніс їх до кущів прилеглих до буд. АДРЕСА_2 , де сховав.

Того ж дня, о 14-51 год., у ході огляду місця події, на вказаній ділянці було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка знаходилась у чотирьох поліетиленових пакетах і яка згідно з висновком експерта № 19/119/7-2/1651е від 29 жовтня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину: № 1 - 79.7 г, № 2 - 160,7 г, № 3 - 93,6 г, № 4 - 175,2 г, а всього масою - 509,2 г, що відповідно до вимог Закону України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 року №60/95ВР є великим розміром, яка відповідно до затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів (Таблиця і, Список 1) відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та яку ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту.

06 липня 2020 року від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла заява про розгляд даного кримінального провадження за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст.349 КПК України та беручи до уваги висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Зазначену в апеляційній скарзі прокурора обставину, що потягла за собою неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.3 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно зі ст.35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Так, зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судом було кваліфіковано дії ОСОБА_7 , як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу канабісу, у великих розмірах, без мети збуту, вчинене повторно.

Тоді як, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 зазначено, що він своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, кваліфіковане за ч.2 ст.309 КК України, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів, у великих розмірах, без мети збуту.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 в ході досудового розслідування встановлено не було.

При цьому, висунуте ОСОБА_7 обвинувачення в порядку ст.338 КПК України прокурором не змінювалось та нове не висувалось.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п.15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Частиною 3 ст.67 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині 1 даної статті.

Беручи до уваги те, що у даному вироку кваліфікуюча ознака «вчинення злочину повторно» судом жодним чином не вмотивована та не підтверджується наявними у матеріалах даного кримінального провадження доказами, а вступна частина оскаржуваного вироку містить посилання на те, що ОСОБА_7 на підставі ст.89 КК України, є раніше не судимою особою, то така кваліфікуюча ознака його дій, як повторність підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду на підставі ст.ст.407, 409 КПК України, підлягає зміні у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині наведення в мотивувальній частині вироку суду кваліфікуючої ознаки «вчинене повторно».

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 25 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, змінити у зв`язку із допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з абзацу шостого мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку злочину «вчинене повторне».

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4