ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3061/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/632/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, з середньо-спеціальною освітою, не заміжньої, має малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої 29.10.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт,
визнано винною у вчиненні у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.
визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та звільнено її від покарання без його призначення.
Відповідно до ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання за ст.185ч.2 КК України повністю приєднано невідбуте нею покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29.10.2015 року у вигляді 120 годин громадських робіт, що становить 15 днів позбавлення волі та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 1 року 15 днів позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.
Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку 25.01.2016 року приблизно о 13-00 годин ОСОБА_7 , знаходячись в кімнаті № 79, будинку АДРЕСА_3 , після спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_9 , скориставшись тим, що останній вийшов з кімнати, а його мобільний телефон марки «Nokia 215 DS» знаходився на дивані в кімнаті, діючи повторно, з раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно викрала майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон марки «Nokia 215 DS», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1323 від 24.02.2016 року- 627 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим на свій розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяла потерпілому матеріальну шкоду на суму 627 грн.

Крім того, 17.03.2016 року ОСОБА_7 була поставлена на облік у Орджонікідзевському РВ КВІ УДПтС України в Харківській області та була письмово ознайомлена з порядком та умовами відбування покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, призначених вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29.10.2015 року, а також попереджена про відповідальність у разі ухилення від відбування покарання, крім того ОСОБА_7 отримала направлення, згідно з якими повинна була з 18.03.2016 року відбувати покарання у вигляді 120 годин громадських робіт на прилеглій території Харківської виправної колонії № 43, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Таджицька, 17.

ОСОБА_7 будучи повідомленою 17.03.2016 року про порядок та умови відбуття покарання у вигляді громадських робіт, відпрацювала лише 76 годин громадських робіт та з 14.04.2016 року до Харківської виправної колонії № 43 для відпрацювання громадських робіт перестала з`являтися, у зв`язку з чим 18.04.2016 року працівниками КВІ їй винесено попередження.

Проте, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, без поважних причин не виконала вимоги Орджонікідзевського РВ КВІ УДПтС України в Харківській області про причини відсутності на роботі не повідомила і таким чином умисно ухилилася від відбуття покарання та не відпрацювала 48 годин громадських робіт зі 120 годин громадських робіт, призначених за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.10.2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити посилання суду на ст. 71 КК України, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт посилаються на те, що в матеріалах кримінального провадження містяться інформація про те, що ОСОБА_7 відбула призначене покарання за попереднім вироком у виді 120 годин громадських робіт, отже застосування положень ст. 71 КК України до обвинуваченої є зайвим.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Нез`явлення в судове засідання обвинуваченої ОСОБА_7 не є перепоною апеляційному розгляду, оскільки апеляційна скарга не містить вимог, які погіршують її становище.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, у ньому є посилання на довідку філії ДУ «Центр пробації і в Харківській області» Індустріальний районний відділ від 26.10.2018 року №974, з якої вбачається, що ОСОБА_7 відбула невідбуті нею 44 години громадських робіт за вироком Орджонікідзевського райсуду м.Харкова від 29.10.2015 року.

Таким чином на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 повністю відбула призначене їй покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.10.2015 року, а відтак невідбутна частина покарання за попереднім вироком відсутня.
За таких обставин призначення остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 із застосуванням ст. 71 КК України є зайвим та підлягає виключенню з вироку.

Крім того, колегія суддів констатує наступне.

Відповідно до п.2 ч.1ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину.
Санкція ч.2 ст. 389 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
Названий вище злочин ОСОБА_7 вчинила 14.04.2016 року, а відтак на час розгляду даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції вже сплинули строки, передбачені п.2 ч.1ст. 49 КК України для ч.2 ст. 389 КК України.

За таких обставин ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за злочин передбачений ч.2 ст. 389 КК України, на підставі ст. 49 КК України а кримінальне провадження щодо неї - закриттю.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,417,418, 419 КПК України, ст. ст. 284, 49 КК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 - змінити.

Виключити із вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України.
На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді -