Справа № 128/4227/16-к
Провадження №11-кп/801/48/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000926 від 29.06.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 06.09.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не є особою з інвалідністю, раніше судимого:
1)13.06.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки шляхом застосування ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
2)14.03.2013 року Вінницьким міським судом Вінницькій області згідно ч. 2 ст. 185 до позбавлення волі строком 3 роки, шляхом застосування ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі;
3) 20.03.2014 року Вінницьким міським судом Вінницькій області згідно ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки шляхом застосування ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі; 21.07.2015 ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області застосовано ст. 81 КК України та звільнено умовно-достроково, не відбутий строк покарання 9 місяців 16 днів;
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано його.
В частині позову до ОСОБА_6 відмовлено за необґрунтованістю.
Вирішено питання з речовими доказами.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочину та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України.

За участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_13 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 28.06.2016 у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які є раніше судимими за вчинення умисних злочинів, та знаходились за адресою: м. Вінниця, по вулиці Іванова, точніше місце знаходження органом досудового розслідування не встановлено, виник єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 на легковому автомобілі «ВАЗ- 21099» державний номерний знак органом досудового розслідування не встановлений, приїхали 28 червня 2016 року близько 21 годин точніше час не встановлено, до ставка «Бакаї», який розташований в смт. Вороновиця, Вінницького району. Зупинивши автомобіль на відстані непомітній для групи осіб жіночої статі, а саме: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які знаходилися неподалік від берега ставка, ОСОБА_7 закривши матерчатою тканиною своє обличчя та взявши із автомобіля заздалегідь підготовлений дитячий пістолет, зовні схожий на справжній, вийшов з салону вищезазначеного автомобіля, та пішов у напрямку дівчат, а ОСОБА_6 , перебуваючи у автомобілі, розпочав рух у напрямку потерпілої, з метою реалізації попередньо узгоджених дій з ОСОБА_7 та сприяння вчиненню злочину. Близько 21 год. 28.06.2016, точніше час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на березі вказаного ставка, підбурюваний жагою до легкої наживи, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків підійшов ззаду до ОСОБА_13 де в подальшому погрожуючи останній зброєю (ззовні схожою на вогнепальну), почав вимагати у неї, щоб та зняла всі свої коштовності та віддала йому. В цей час ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, створював ОСОБА_7 сприятливі умови для скоєння злочину, шляхом умовляння потерпілої ОСОБА_13 у тому, щоб вона підкорилась, останньому. Однак, ОСОБА_13 на зазначене відповіла відмовою, після чого ОСОБА_7 зірвав в останньої з шиї золотий ланцюжок 585 проби, вагою 11,14 г. вартістю згідно довідки НБУ 6449,28 грн., на якому знаходився кулон із зображенням Божої Матері, із золота 585 проби, вагою 5 г. вартістю згідно довідки НБУ 2894.65 грн., сережку із золота 585 проби, вагою 1,1 г. вартістю згідно довідки НБУ 636.82 грн., сережку із золота 585 проби, вагою 3,1 г. вартістю згідно довідки НБУ 1794.68 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним злочинним умислом направленим на заволодіння чужим майном, застосовуючи фізичне насилля ОСОБА_7 наніс близько 2 ударів в ділянку грудної клітки та шиї, одного удару в область лівого стегна ОСОБА_13 , що згідно висновку судово-медичної експертизи № 1026/1341 від 20.09.2016 року дані тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, виникли від дії тупого предмету, по давності утворення, можливо 28.06.2016 та відкрито заволодів спортивною сумкою, що не представляє для потерпілої матеріальної цінності, у якій знаходився: мобільний телефон марки «Lenovo А916» в копусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 , у відповідності до висновку судово- товарознавчої експертизи № 1167 від 13.09.2016 з урахуванням зносу станом на 28 червня 2016 вартість вищевказаного телефону становить 3 323 гривень 34 копійки та фотоапаратом "Самсунг ES70", у корпусі сірого кольору, у відповідності до висновку судово- товарознавчої експертизи № 1167 від 13.09.2016 з урахуванням зносу станом на 28 червня 2016 вартістю 1 145 гривень 60 копійок належні потерпілій ОСОБА_13 .
В подальшому з місця скоєння злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 16547,38 гривень.

Органом досудового розслідування вказані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з чим суд першої інстанції не погодився та виправдав ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував показами обвинувачених та свідка ОСОБА_14 , а саме тим, що ОСОБА_6 не допомагав знімати прикраси, також ОСОБА_7 до 28.06.2016 не знав ОСОБА_6 та не говорив йому про свої плани, домовленості між ними не було, а ОСОБА_6 нічого про дівчат також не розповідав, після вчиненого він з ОСОБА_6 не зустрічався.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, а також визнати ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.06.2018 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Зарахувати у строк покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.06.2019. Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 1167 від 13.09.2016 та судової дактилоскопічної експертизи № 707-Д від 06.09.2016 у сумі 615 грн. 72 коп. солідарно.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що покази ОСОБА_7 суд мав би оцінювати критично, так як він кілька разів змінював покази та вони не узгоджуються із показами ОСОБА_6 , мають істотні суперечності, що свідчить про бажання обвинувачених змоделювати найбільш сприятливі версії подій, використовуючи це як стратегію для захисту. Покази свідка ОСОБА_14 під час досудового розслідування та судового розгляду також суттєво відрізняються та вона зацікавленою особою, оскільки є цивільною дружиною ОСОБА_6 .
Також судом не взято до уваги покази потерпілої ОСОБА_13 , яка вважає, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 були заплановані, вони перемигувались та не чіпали ОСОБА_15 в якої теж було золото, та просила суд призначити обвинуваченим суворе покарання.
Крім того, прокурор зазначає, що судом першої інстанції в судовому засіданні не було безпосередньо досліджено ряд документів і матеріалів, які мають значення для даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу щодо скасування вироку з мотивів зазначених в апеляційній скарзі та пояснив, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази ОСОБА_13 з яких вбачається, що ОСОБА_7 , з мовчазної згоди ОСОБА_6 наніс потерпілій тілесні ушкодження, а також обвинувачені давали пояснення, які не узгоджуються між собою, зокрема не підтверджено застосування дерев`яної палиці ОСОБА_6 , а також ОСОБА_6 запропонував потерпілій добровільно віддати цінності, і це мало полегшило вчинення злочину, а тому просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним за ч. 2 ст. 187 КК України ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , призначивши їм покарання по 9 років позбавлення волі, з конфіскацією належного майна, а також застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та шляхом часткового складання призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією належного майна, захисник ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечили проти апеляційної скарги прокурора, оскільки вважають, що прокурор не навів переконливих доказів вини, а лише навів позицію потерпілої, яка вважає про причетність ОСОБА_6 до злочину через те, що її знайому не чіпали під час нападу на неї, саме з цих підстав була змінена кваліфікація з ч. 1 на ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 визнає вину, що вчинив злочин, бо були потрібні гроші, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_11 також заперечили проти задоволення апеляційної скарги, оскільки позиція обвинуваченого ОСОБА_6 була послідовною з перших допитів, потерпілу обурило, що напад був лише на неї вчинений, але не спростовані пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , що він реально сприймав погрозу пістолетом, а тому і розуміючи небезпеку не міг активно діяти і переживав за життя і здоров`я, тому потерпілій запропонував передати добровільно цінності, не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 також вдарив свідка ОСОБА_14 та зірвав сережку, потерпіла ОСОБА_13 підтримала апеляційну скаргу прокурора та пояснила, що хоча саме ОСОБА_7 вчинив насильство щодо неї, але до її знайомої ОСОБА_14 не підходив, вона була замотана в одіяло і не було видно на ній золоті вироби, також ОСОБА_7 не погрожував ОСОБА_14 , вважає, що саме ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 про можливість її пограбування та надавав йому допомогу, оскільки привіз його та відвіз з місця злочину, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, відтвореними поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які викладені у вироку вірно, а тому не було підстав для повторного їх допиту, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора щодо м`ягкості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Судове рішення має бути обґрунтованим та вмотивованим належними, допустимими доказами, а вина обвинуваченого доведена поза всякими розумними сумнівами.

В ході апеляційного розгляду було перевірені висновки суду першої інстанції щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_7 .

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що обвинувачення мало довести кожний факт, пов`язаний із злочином, щоб не існувало жодної розумної підстави для сумнівів.

Окрім того взято до уваги, що вчинення злочину за попередньою змовою передбачає встановлення коли обвинувачені особи домовились про спільне вчинення злочину та спосіб вчинення, зміст виконуваних функцій.

Проте з викладеного обвинувачення вбачається, що 28.06.2016 у ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , які знаходились по вул. Іванова, виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном, проте не зазначено о котрій годині і у зв`язку з чим дані особи опинились на вул. Іванова, зважаючи на те, що досудове розслідування не зібрало жодних доказів, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 були знайомі раніше між собою, не перевірено їх можливе спілкування до даного злочину чи після, не доведено, що саме познайомившись під час доставлення пального і коротких поїздок до Вінниці, домовились про вчинення особливо тяжкого злочину.

Також в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 з ОСОБА_6 близько 21 год. приїхали на легковому автомобілі ВАЗ-21099, держзнак якого не встановлений, до місця вчинення злочину до ставка «Бакаї», не зазначивши хто керував автомобілем, та зупинивши автомобіль на відстані, від потерпілої і її знайомої, ОСОБА_7 взяв із автомобіля заздалегідь заготовлений дитячий пістолет, зовні схожий на справжній, вийшов з салону та пішов у напрямку дівчат, а ОСОБА_6 , перебуваючи в автомобілі, розпочав рух у напрямку потерпілої, з метою реалізації попередньо узгоджених дій з ОСОБА_7 та сприянню вчиненню злочину, однак не зазначено, які попередні дії узгоджувалися та яким чином мав діяти ОСОБА_6 .

Після чого, ОСОБА_7 , близько 21 години, підійшов ззаду до ОСОБА_13 та вчинив дії зазначені в обвинуваченні, а в цей час ОСОБА_6 , створював ОСОБА_7 сприятливі умови, шляхом умовляння потерпілої щоб підкорилась, тобто не зазначено, яким чином і коли ОСОБА_6 з`явився біля потерпілої, оскільки слідством не встановлено через скільки часу було вчинено злочин ОСОБА_7 після прибуття до ставка «Бакаї».

Також висновки обвинувачення, що після заволодіння майном ОСОБА_13 , з місця злочину ОСОБА_7 і ОСОБА_6 зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд не були підтверджені в ході судового розгляду, так як не зібрано доказів, що ОСОБА_6 в тому числі розпорядився викраденим майном ОСОБА_13 .

Зокрема, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 керував власним автомобілем, на якому також повернувся до ставка «Бакаї», що не заперечує потерпіла ОСОБА_13 , а тому ця обставина суперечить викладеному в обвинуваченні, що ОСОБА_7 приїхав з ОСОБА_6 на невстановленому автомобілі, а також з`ясовано, що ОСОБА_6 хотів наздогнати нападника, але не зміг і повернувся до ОСОБА_14 .

Також в ході досудового розслідування не перевірено в повному обсязі пояснення ОСОБА_7 і ОСОБА_6 щодо місць їхнього перебування до вчинення нападу на ОСОБА_13 , а посилання на показання особи на досудовому слідстві, місце проживання якої не було стороною обвинувачення встановлено, для допиту в суді, та покази якої не були перевірені, не можуть братися до уваги, зважаючи на покази обвинувачених, що вони вперше зустрілися цього дня і щодо відсутності будь-яких домовленостей про вчинення нападу.

Також апеляційний суд бере до уваги, що свідок ОСОБА_14 пояснювала, що невідомий також її вдарив і зняв у неї сережку, яка не була виготовлена з дорогоцінного металу, а інших цінностей у неї не було, проте слідство дані обставини не перевірило та не спростувало, хоча свідок була зразу ж опитана працівниками поліції, куди їх доставили з ОСОБА_6 .

Також не спростовані пояснення ОСОБА_7 , що він побачив у потерпілої ОСОБА_13 золоті вироби, коли привозили бензин, а тому у нього і виник умисел на вчинення нападу, а також не доведено, що ОСОБА_6 вивозив ОСОБА_7 , як про це зазначає ОСОБА_13 .

Заперечуючи будь-які дії щодо свідка ОСОБА_14 суд бере до уваги, що потерпіла зазначала, що обвинувачений ОСОБА_7 повалив її на землю, накинув одіяло на голову, а тому вона могла і не бачити всіх подій щодо ОСОБА_14 .

Апеляційний суд також приходить до висновку, що в суді не спростовані пояснення ОСОБА_6 , що він реально сприймав погрози ОСОБА_7 , а тому і не чинив активного опору ОСОБА_7 .

Всі наведені обставини дають підстави для сумніву щодо доведеності попередньої змови у ОСОБА_7 з ОСОБА_6 на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 , а тому апеляційний суд не вбачає підстав для ухвалення нового вироку щодо вчинення розбою ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , а висновок суду щодо недоведеності вини ОСОБА_6 і виправдання його є обґрунтованим та законним.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 419 КПК України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 06.09.2019р. щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4