Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

6 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0003164 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області,

громадянки України, що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимої вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області

від 10.09.2015 року за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненої від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області

від 23.09.2016 року звільненої від призначеного покарання

у зв`язку із закінченням іспитового строку,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 6 листопада 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06.11.2019 року ОСОБА_6 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

_____________________________________

Справа № 11-кп/824/118/2020
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації її дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши обвинувачену від відбування покарання з випробуванням. Внаслідок цього призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і є явно несправедливим через м`якість.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_6 судима за вчинення аналогічного злочину і була звільнена від відбування покарання з випробуванням, однак застосовані до неї заходи кримінальної репресії та акт гуманізму не виявилися достатніми і не сприяли її виправленню. Обвинувачена вчинила новий злочин під час іспитового строку, що, на переконання прокурора, свідчить про прагнення вести злочинний спосіб життя, категоричне небажання стати на шлях виправлення, і не дає підстав для повторного застосування положень ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченої, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, стверджуючи про невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 у невстановлені судом час, місці та спосіб придбала амфетамін, який знаходився у шести прозорих поліетиленових пакетах, які поклала під куртку, в яку була одягнена. 24 березня 2016 року о 00 годин 30 хвилин ОСОБА_6 , рухаючись в автомобілі Volkswagen Passat д/н НОМЕР_1 по просп. Глушкова, 69 в м. Києві, була зупинена працівниками поліції, які виявили у неї під курткою та в подальшому вилучили шість поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною світлого кольору, в якій згідно з висновком експерта № 892х від 12.05.2016 року виявлено психотропну речовину амфетамін загальною масою 10,5 г, що є великим розміром.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції доведено, що після оголошення обвинувачення та встановлення особи обвинуваченої на запитання суду ОСОБА_6 відповіла, що суть обвинувачення їй зрозуміла, вона визнає себе винною і погодилася давати показання. У зв`язку з цим суд за згодою прокурора та обвинуваченої на підставі ч.3 ст.349 КПК України обмежив дослідження доказів допитом ОСОБА_6 та дослідженням даних про її особу.

Суд першої інстанції з`ясував правильне розуміння ОСОБА_6 фактичних обставин кримінального провадження, відсутність сумнівів у добровільності її позицій, а також роз`яснив наслідки застосування положень вказаної норми, а саме, позбавлення права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому обвинувачена заявила, що зміст та правові наслідки застосування ч.3 ст.349 КПК України їй зрозумілі, підписала про це заяву (а.с.39) і дала показання, в яких повністю підтвердила фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті.

Оскільки порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено, апеляційну скаргу обвинувачена не подавала, її доводи щодо апеляційної скарги прокурора, в яких вона заявила про свою непричетність до придбання, зберігання та перевезення амфетаміну, який нібито було вилучено в автомобілі таксі, не можуть бути предметом перегляду судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту, вчинені повторно, предметом яких була психотропна речовина у великих розмірах, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винної, яка, будучи судимою за вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом психотропної речовини, вчинила новий злочин під час іспитового строку, однак до ухвалення вироку була звільнена від покарання, призначеного за попереднім вироком. Також суд врахував обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття і відсутність обставин, що його обтяжують. А тому правильно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавленні волі в межах мінімального строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 була засуджена за вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом амфетаміну, і до неї вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак протягом визначеного судом іспитового строку вона знову вчинила аналогічний злочин, не працює, що свідчить про відсутність критичної оцінки нею своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, і приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке однак належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів як нею, так і іншими особами.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 6 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня її затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3