Номер провадження: 11-сс/813/112/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.12.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) відносно громадянина Республіки Беларусь ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених слідчим суддею.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.12.2019 року задоволено клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт), строком до 24.02.2020 року, відносно громадянина Республіки Беларусь:

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Беларусь, який народився у м. Жодіно, Мінської області, Республіки Беларусь, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей 2011 та 2015 років народження, без реєстраційного обліку на території України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_8 на території Республіки Беларусь, відповідає ч. 5 ст. 191 КК України і є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк не менше 1 року, а саме від 7 років позбавлення волі. На думку слідчого судді існує ризик того, що ОСОБА_8 з метою уникнення кримінальної відповідальності та уникнення видачі до Республіки Білорусь, може переховуватись від компетентних органів.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим слідчим суддею рішенням захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, як незаконну, у задоволені клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про застосування екстрадиційного арешту відмовити. Прийняти рішення, яким застосувати стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.

Обґрунтовує вимоги тим, що у матеріалах, доданих до клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2, відсутні будь які доручення Генеральної прокуратури України, як Центрального органу України не тільки керівнику Одеської місцевої прокуратури №2, але й навіть до прокуратури Одеської області, звертатись із вказаним клопотанням до слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси.

Зазначає, що до клопотання про застосування екстрадиційного арешту долучено копії запиту заступника Генерального прокурора Республіки Беларусь від 11.12.2019 року про видачу ОСОБА_8 , яка належним чином не завірена Центральним органом України і не може досліджуватись у якості документу у судовому засіданні.

Вказує, що ініціатор видачі додав процесуальні документи щодо оголошення ОСОБА_8 у розшук та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, датовані 27.09.2018 року та 04.10.2018 року та постанову про притягнення у якості обвинуваченого від 02.12.2019 року, тобто через рік коли особа була оголошена у розшук.

Стверджує, що постанова про притягнення у якості обвинуваченого ОСОБА_8 в матеріалах екстрадиційної перевірки відсутня.

На думку захисника, слідчий суддя не надав належної оцінки тому, що обвинувачений протягом тривалого періоду часу легально проживає на території України, проживає в орендованій його дружиною квартирі, має постійне місце роботи, 2-х малолітніх дітей на утриманні, про кримінальне переслідування на території Республіки Беларусь обізнаний не був, до цього до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування тимчасового арешту.
ОСОБА_8 на підставі обліків Генерального секретаріату Інтерполу розшукується за ініціативи правоохоронних органів Республіки Беларусь, червона картка А-4307/4-2019 від 15.04.2019 року, для видачі до Республіки Беларусь для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 210 КК Республіки Беларусь, за які може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі терміном від 5 до 12 років зі штрафом та з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Слідчим Слідчого управління Слідчого комітету Республіки Беларусь 04.10.2018 року винесено постанову про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

З матеріалів запиту вбачається, що ОСОБА_8 разом з групою осіб скоїв розкрадання належних ОАО «Нафтан» грошових коштів в особливо великому розмірі на загальну суму 207 000 євро.

Своїми злочинними діями за ознаками заволодіння майном, скоєного посадовою особою із застосуванням своїх посадових повноважень, групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 4 ст. 210 УК Республіки Беларусь.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 584 КПК України після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.

Відповідно до положень ч. 9 цієї ж статті ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку особою, щодо якої застосовано екстрадиційний арешт, її захисником чи законним представником, прокурором, крім ухвал слідчого судді про затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту, про затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію), відмови особи від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності та застосування екстрадиційного арешту, які оскарженню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 585 КПК України за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення у подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом). При вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, слідчий суддя обов`язково враховує: 1) відомості про ухилення особи від правосуддя у запитуючій стороні та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її з-під варти під час цього або інших кримінальних проваджень; 2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, виходячи з обставин, встановлених під час заявленого кримінального правопорушення, положень закону України про кримінальну відповідальність і усталеної судової практики; 3) вік та стан здоров`я особи, видача якої запитується; 4) міцність соціальних зв`язків особи, у тому числі наявність у неї родини та утриманців.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

При цьому слідчому судді слід враховувати, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).

Як убачається з матеріалів провадження на підставі обліків Генерального секретаріату Інтерполу ОСОБА_8 розшукується за ініціативи правоохоронних органів Республіки Беларусь, червона картка А-4307/4-2019 від 15.04.2019 року, для видачі до Республіки Беларусь для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 210 КК Республіки Беларусь, за які може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі терміном від 5 до 12 років зі штрафом та з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Відповідно до долученої до клопотання керівника місцевої прокуратури копії постанови слідчого в особливо важливих справах з розслідування злочинів у сфері економіки головного слідчого управління Слідчого комітету Республіки Беларусь від 27.09.2018 року по кримінальній справі №0 обвинуваченого ОСОБА_8 оголошено у розшук (а.п.12-14).

В матеріалах зазначеного клопотання наявна постанова слідчого, санкціонована Генеральною прокуратурою Республіки Беларусь, про застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 04.10.2018 року (а.п.15-18).

Ухвалою слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 22.11.2019 року на підставі клопотання керівника місцевої прокуратури до ОСОБА_8 застосовано тимчасовий арешт строком до 40 діб, до надходження запиту про видачу особи, яка ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.12.2019 року залишена без змін (а.п. 26-30).

Відповідно до п. 7.5 Наказу Генеральної Прокуратури України № 223 від 18.09.2015 року «Про організацію роботи органів прокуратури України у галузі міжнародного співробітництва» керівникам регіональних та місцевих прокуратур у межах компетенції забезпечувати належну організацію нагляду у галузі міжнародного співробітництва під час кримінального провадження при надходженні звернення компетентного органу іноземної держави надано (делеговано) право звертатися до слідчого судді з клопотанням про застосування тимчасового арешту такої особи на строк, передбачений кримінальним процесуальним законодавством або відповідним міжнародним договором України, до надходження запиту про її видачу. Разом із клопотанням на розгляд слідчого судді надавати відповідні документи, передбачені міжнародним договором України та статтею 583 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що керівник Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 , є компетентною особою для звернення з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт), в зв`язку з чим доводи сторони захисту про відсутні будь яких доручень Генеральної прокуратури України, керівнику Одеської місцевої прокуратури №2 та прокуратурі Одеської області звертатись із вказаним клопотанням до слідчого судді, є безпідставними.

Крім того, в матеріалах провадження наявна постанова слідчого про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_8 від 02.12.2019 року (заочно), що спростовує доводи апеляційної скарги захисника про її відсутність в матеріалах екстрадиційної перевірки (а.п. 8-11).

Відповідно до ч. 5 ст. 584 КПК України, у разі якщо особа, щодо якої вирішується питання про тримання під вартою, не володіє державною мовою, їй забезпечується участь перекладача.

Згідно з п. 18 ч. 3 ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право у користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду захисник зазначив, що ОСОБА_8 , будучи громадянином Республіки Беларусь, який не володіє державною мовою, якою здійснюється судочинство, під час розгляду слідчим суддею вищевказаного клопотання прокурора не був забезпечений перекладачем, в зв`язку з чим було порушено його право на захист, закріплене п. а) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якого кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має право бути негайно і детально поінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причину обвинувачення проти неї, що є невід`ємною частиною гарантованого Конвенцією права на захист.

Як убачається з матеріалів судового провадження, відповідно до журналу судового засідання від 27.12.2019 року, право ОСОБА_8 на користування рідною мовою роз`яснено не було (а.п. 74-75). В зв`язку з наведеним колегія суддів вважає доводи сторони захисту про порушення права ОСОБА_8 на користування рідною мовою обґрунтованими, що в свою чергу свідчить про недотримання слідчим суддею вимог кримінального процесуального законодавства під час розгляду зазначеного клопотання прокурора і порушення права останнього на захист та є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника щодо наявності у затриманого ОСОБА_8 на території України міцних соціальних зв`язків, які на підставі вимог ст. 585 КПК України, надавали слідчому судді можливість обрати відносно нього запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом).

Так, слідчим суддею не враховано дані про особу ОСОБА_8 , який легально проживає на території України з березня 2018 року, мешкає з грудня 2018 року в орендованій його дружиною квартирі та має на утриманні 2-х малолітніх дітей, має офіційне місце роботи, є несудимою особою.

При цьому прокурор під час апеляційного розгляду не заперечувала наявність у ОСОБА_8 на території України міцних соціальних зв`язків, однак зазначила, що сам по собі факт призначення ОСОБА_8 за наказом №1/2 від 29.10.2018 року ТОВ «УКРНАФТОХІМТРЕЙД» на посаду директора не достатньо для підтвердження наявності у нього роботи.

В судовому засіданні захисник зазначив, що його підзахисний не був обізнаний про кримінальне переслідування на території Республіки Беларусь, хронологія його переміщення на території України свідчить про те, що він не переховувався та не ухилявся від кримінальної відповідальності. Крім того, вказує, що роль його підзахисного згідно пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення є другорядною, а до організатора, його батька ОСОБА_11 і брата ОСОБА_12 , які є фігурантами однієї кримінальної справи разом із ОСОБА_8 , застосовано домашній арешт. Батьку та брату ОСОБА_8 органами ДМС прийнято рішення щодо надання політичного притулку строком на 6 місяців.

Захисник також повідомив апеляційний суд, що в Республіці Беларусь існують публікації відносно батька ОСОБА_8 , які свідчать про його політичне переслідування, в зв`язку з чим 07.12.2019 року ОСОБА_8 звернувся до відповідних державних органів України про надання політичного притулку в Україні через переслідування за активну громадську позицію на Батьківщині.

Під час апеляційного розгляду захисником представлено апеляційному суду документи, які підтверджують викладені в судовому засіданні обставини та узгоджуються між собою, на які сторона захисту посилалася й під час розгляду клопотання керівника місцевої прокуратури, проте слідчий суддя цим даним належної правової оцінки не надав.

Викладені захисником обставини підтверджуються й наявними в матеріалах провадження документами (а.п. 49-73).

Будь яких інших даних, які б спростовували доводи сторони захисту, та виправдовували застосування виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , окрім тяжкості інкримінованого йому злочину правоохоронними органами Республіки Беларусь, з урахуванням зазначених захисником обставин, прокурором надано не було.

Крім того, як неодноразово зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях, що сама по собі тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину не може бути підставою для застосування до особи найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Висновки апеляційного суду.
Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, приймаючи до уваги дані характеризуючі особу ОСОБА_8 та наявність у нього міцних соціальних зв`язків на території України і постійного місця проживання в м. Чорноморськ Одеської області, відповідно до вимог ст. 585 КПК України, колегія суддів вбачає підстави для застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 , не пов`язаного із триманням під вартою, для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави, на які слідчий суддя уваги не звернув, належної правової оцінки не надав, в зв`язку з чим, на думку апеляційного суду, прийшов до необґрунтованого висновку про задоволення клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) відносно ОСОБА_8 .

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний період доби, з покладенням на останнього відповідних обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 583, 584, 585 КПК України КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.12.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) відносно громадянина Республіки Беларусь ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт), строком до 24.02.2020 року, відносно громадянина Республіки Беларусь ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ).

Застосувати до ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з забороною залишати житло, за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , в період з 22:00 години до 06:00 години наступної доби, роз`яснивши ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) його обов`язок щодо заборони залишати вказане житло у зазначений період часу.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

-прибувати до прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою;

-не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт, без дозволу прокурора;

-повідомляти прокурора про зміну свого місця проживання та місця роботи, а також зміну засобів зв`язку;

-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

-носити електронний засіб контролю.

Роз`яснити, ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), що в разі невиконання покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) у вигляді домашнього арешту та контроль за виконанням покладених на нього обов`язків покласти на співробітників Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області.

Строк дії ухвали Одеського апеляційного суду про застосування запобіжного заходу ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) у вигляді домашнього арешту та покладених на нього обов`язків обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, а саме з 08.01.2020 року та закінчується 08.03.2020 року.

Копію ухвали невідкладно направити на адресу начальника Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області та прокурору для виконання.

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) звільнити з під варти негайно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4