Справа № 304/539/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23.01.2020 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/377/20, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИВ :

вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 05 липня 2019 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, без освіти, неодружений, непрацюючий, раніше неодноразово судимий, і зокрема, востаннє згідно з вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 03 квітня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 03 квітня 2018 року, остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинувачений ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Речові докази: тюнер з написом «DIGITAL» та тюнер з написом «GLOBO», що передані на відповідальне зберігання потерпілого ОСОБА_9 , повернуто останньому; літрову банку з консервацією домашнього виробництва, схожою на тушонку, м`якоть свинини вагою 1 285 г., ребра свині вагою 2 200 г., кістки з м`ясом свинини вагою 825 г., що знаходяться на зберіганні у потерпілої ОСОБА_10 повернуто останній.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи № 3/1 від 15 січня 2017 року в розмірі 593 (п`ятсот дев`яносто три) грн. 22 коп. та судової товарознавчої експертизи № 11/1 від 19 січня 2018 року в розмірі 1 144 (одна тисяча сто сорок чотири) грн..

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

23 грудня 2017 року приблизно о 23-й годині, обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, знаходячись на АДРЕСА_2 , розбили шибку на дверях будинку АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , проникли до будинку, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, викрали грошові кошти у сумі 230 грн. різними банкнотами, цифровий супутниковий ресивер (тюнер) марки «Digital 4100С», вартістю 179 грн., цифровий супутниковий ресивер (тюнер) марки «Globo 6010», вартістю 175 грн., а також шість пляшок горілки марки «Хортиця класична» на суму 480 грн., чим заподіяли потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1 064 грн..

25 грудня 2017 року приблизно о 23-й годині, обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, знаходячись на вулиці Центральній у селі Туриця Перечинського району, розбили шибку вікна на приміщенні літньої кухні будинку АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_10 , проникли до будинку, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, викрали сім банок тушонки ємністю по 0,5 л. кожна, вартістю 455 грн.; три банки тушонки ємністю 1 л., вартістю 360 грн.; 1 285 г. свинини вартістю 140,80 грн.; 2 200 г. ребер свинини вартістю 250,80 грн.; 825 г. свинини з кісткою вартістю 78,37 грн., чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1 284,97 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, інкриміновані йому злочини вчинив після звільнення з місць позбавлення волі, не вжив заходів щодо працевлаштування з метою забезпечення себе законним джерелом доходів, що в свою чергу підтверджується тим, що 19.06.2014 ОСОБА_6 був умовно-достроково звільнений на 1 рік 1 місяць від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців за вчинення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України злочину. Разом із тим, вказує на те, що вироком Перечинського районного суду від 03.04.2018 ОСОБА_6 засуджений на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від його відбування з іспитовим строком 2 роки за вчинення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України злочину, який мав місце 21.11.2017, тобто до вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено відповідно до оскаржуваного вироку. Зазначає, що наведені обставини, свідчать про те, що ОСОБА_6 , маючи непогашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив аналогічні тяжкі злочини проти власності. Крім того, вказує і на те, що в березні 2019 року, під час іспитового строку, ОСОБА_6 вчинив передбачене ст. 395 КК України кримінальне правопорушення й обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні на даний момент знаходиться на розгляді в Перечинському районному суді. Разом із тим, звертає увагу й на те, що про неможливість виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових злочинів без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції свідчить і досудова доповідь Перечинського РС філії ДУ «Центр пробації». Тому, прокурор вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є необґрунтованим і невмотивованим, а звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є недостатнім для досягнення мети покарання. При цьому, зазначає, що наведені у вироку обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини та молодий вік обвинуваченого, враховані при вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 мінімального строку позбавлення волі, однак, із урахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин вчинення ним кримінальних правопорушень, не дають підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням. Просить вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Перечинського районного суду від 03.04.2018 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, а в решті вирок залишити без зміни.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури, посилаючись на роз`яснення, викладені в абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та стверджуючи, що виправленню ОСОБА_6 та попередженню вчинення ним нових злочинів слугуватиме саме покарання у виді реального позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, просить вирок від 05.07.2019 у частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, а вирок Перечинського районного суду від 03.04.2018 виконувати самостійно, і в решті вирок щодо ОСОБА_6 від 05.07.2019 залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, пояснення учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу та внесені до неї зміни; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які судове рішення вважають законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не враховані вказані вище вимоги кримінального процесуального закону ; допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку з чим його не можна визнати законним та обґрунтованим; допущені порушення вимог КПК України визнаються істотними і такими, що тягнуть скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження (справи) проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 ..

У матеріалах судового провадження відсутні дані про те, що потерпілий ОСОБА_9 належним чином повідомлений про дату, час та місце судових засідань, що мали місце 25.06. ; 19. 09.; 23.10. ; 26.11. та 21.12. 2018 ; й 23. 01. ; 20. 02. ; 04.04. ; 29.05 та 05.07. 2019 ( а. к. п. 45, 46, 54, 60, 70, 79, 96).

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що надіслані за адресою проживання потерпілого ОСОБА_9 поштові повідомлення, в яких вказувалось про зазначені вище дати, час та місце розгляду кримінального провадження повернулись до місцевого суду без їх вручення потерпілому.

Між тим, з журналу судового засідання вбачається, що у вказані вище дні розгляд справи не відбувався, у тому числі, й у зв`язку з неявкою потерпілого у судові засідання та клопотаннями прокурора про відкладення розгляду справи на інший термін для забезпечення участі потерпілого у розгляді кримінального провадження.

05.07.2019 суд, розпочинаючи розгляд кримінального провадження, не з`ясовував причини неявки потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання. Матеріали кримінального провадження також не містять відомостей про те, що судом з`ясовувались причини неявки потерпілого ОСОБА_9 у судові засідання.

З обвинувального акта вбачається, що завдана потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 матеріальна шкода відшкодована лише частково і не міститься даних про розмір невідшкодованої потерпілим матеріальної шкоди.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , є порушенням і вимог ст. 349 КПК України, оскільки потерпілому не були роз`яснені положення ст. 349 КПК України, у тому числі, й щодо права на оскарження судового рішення за встановленого судом порядку дослідження доказів.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 . У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що потерпілий ОСОБА_9 належним чином повідомлений про час та місце підготовчого судового засідання (поштове відправлення, в якому містилось повідомлення про час та місце підготовчого судового засідання повернулось до суду без вручення потерпілому). Між тим, 04.06.2018 судовий розгляд відкладено у зв`язку з неявкою до суду для розгляду справи у підготовчому засіданні потерпілого ОСОБА_9 ..

Судом також належним чином не досліджені дані про особу обвинуваченого.

Так, у матеріалах кримінального провадження міститься досудова доповідь Перечинського РС філії ДУ «Центр пробації», відповідно до якої, ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став; виправлення та запобігання вчиненню ОСОБА_6 нових злочинів без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції не видається можливим.

Із матеріалів кримінального провадження також вбачається, що обвинувачений, відповідно до постанови від 23.05.2019, оголошувався у розшук у зв`язку з його переховуванням.

Відповідно до характеристики, виданої за місцем проживання, обвинувачений характеризується негативно.

У матеріалах кримінального провадження відсутня копія вироку від 14.12.2011, відповідно до якого ОСОБА_6 засуджувався за вчинення злочину.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд обставиною, що обтяжує покарання визнав рецидив злочинів.

Розглянувши кримінальне провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , не роз`яснивши йому право на заявлення цивільного позову, суд порушив передбачені ст. 55 КПК України права потерпілого.

Колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , за відсутності потерпілого ОСОБА_9 і за відсутності даних про належне повідомлення потерпілого про дату, час та місце розгляду справи, є істотним порушенням вимог КПК України, порушенням права потерпілого на захист.

Під час нового розгляду кримінального провадження підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження і про те, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що у випадку доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за викладених у вироку обставин, доведеності прокурором обставин, на які він покликається в апеляційній скарзі, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК України покарання є занадто м`яким.

Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України судове рішення будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі, а також допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, які призвели до постановлення вироку, який не можна визнати законним та обґрунтованим.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга, яку подав прокурор Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , підлягає до часткового задоволення, а вирок - до скасування.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав прокурор Перечинського відділу Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 05 липня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в Перечинському районному суді.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: