Справа № 154/3603/19 Провадження №11-кп/802/325/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 2, 3 ст.185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000656 за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області ОСОБА_9 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 10.02.2020 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Володимира-Волинського, Волинської області, житель АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не працюючий, одружений, громадянин України, українець, раніше неодноразово судимий, останній раз 22.10.2019 р. вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 9 місяців,
засуджений:
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 22.10.2019 р., більш суворим, що призначений за вказаним вироком, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців.
Визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 22.10.2019 р. і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 місяці.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком вирішено рахувати з 10 лютого 2020 р., зарахувавши у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 05 листопада 2019 року по 10 лютого 2020 р. із розрахунку, один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 26 вересня 2019 року, близько 21 год., в м. Устилуг, Володимир-Волинського району, Волинської області, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , керуючись корисним мотивом та переслідуючи мету протиправного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав із карману куртки, мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6A», вартістю 2799 гривень із встановленою у ньому картою пам`яті марки «Kingston» об`ємом 16 Гб, вартістю 150 грн. та одягненим полімерним чохлом вартістю 100 грн., шкіряний гаманець, вартістю 400 грн. з грошовими коштами у сумі 2000 грн., належними ОСОБА_11 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 5499 грн.
27 вересня 2019 року, близько 22 год., в м. Володимирі-Волинському, Волинської області, ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , керуючись корисним мотивом та переслідуючи мету протиправного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав планшет марки «Huawei Mediapad T3-7», вартість котрого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №612 від 17.10.2019 року, становить 1166 гривень 67 копійок, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.
04 жовтня 2019 року, близько 17 год., ОСОБА_8 , перебуваючи по вулиці Котляревського в м. Володимирі-Волинському, керуючись корисним мотивом та переслідуючи мету протиправного заволодіння чужим майном, через незачинені вхідні двері, проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав грошові кошти у сумі 400 гривень, належні ОСОБА_13 , та барсетку вартістю 400 грн, в котрій знаходились грошові кошти у сумі 4000 гривень, 70 Польських злотих (згідно курсу НБУ станом на 04.10.2019 року 439 грн.), 10 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 04.10.2019 року 248 грн.), мобільний телефон марки «Samsung G7», вартістю 2000 грн, та мобільний телефон марки «Samsung S6», вартістю 1500 грн., належні ОСОБА_14 , чим заподіяв потерпілим майнову шкоду на загальну суму 8587 грн.
Крім цього, 11 жовтня 2019 року, ОСОБА_15 , при достовірно невстановлених досудовим слідством обставинах, під мостом через річку «Луга», що розміщений в м. Устилуг, Володимир-Волинського району Волинської області, незаконно придбав, знайшовши 38 патронів калібру 5,45х39 мм, котрі відносяться до боєприпасів та придатні для стрільби, після чого переніс їх до свого будинку по АДРЕСА_1 , де зберігав їх без передбаченого законом дозволу у шухляді столу в спальній кімнаті до їхнього вилучення під час проведення огляду місця події, що проводився 18 жовтня 2019 року.
04 листопада 2019 року, близько 23:00 год., в м. Володимирі-Волинському, Волинської області, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на території домоволодіння, що розміщене по АДРЕСА_5 , керуючись корисним мотивом та переслідуючи мету протиправного заволодіння чужим майном, через незачинені на врізний замок вхідні двері, проник до житлового будинку, де із спальної кімнати повторно таємно викрав телевізор марки «SONY» моделі KDL32R303BBR, вартістю 4000 гривень, належний ОСОБА_16 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Крім цього, 05 листопада 2019 року, близько 02:00 год., ОСОБА_8 будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи по вулиці Броварній в м. Володимирі-Волинському, керуючись корисним мотивом та переслідуючи мету протиправного заволодіння чужим майном, через незачинені на навісний замок вхідні двері, проник до гаражного приміщення, домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав електрокосу марки «Ейнхел», вартістю 720 гривень, електропилу марки «Темп», вартістю 850 гривень та електроподовжувач на котушці, вартістю 380 гривень, належні ОСОБА_17 , чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1950 гривень.
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що судом не в повній мірі дотримано положення статей 70 та 71 КК України, з положень яких вбачається, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до , а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України так і ст. 71 КК України, а саме: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів , вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків. Крім того, вважає що судом в оскаржуваному вироку формально вказані, однак не враховані під час призначення покарання, такі обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також суспільну небезпечність обвинуваченого з огляду на його неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності, незняті та непогашені судимості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, і призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Володимир-Волинського міського суду від 22.10.2019 більш суворим, що призначене за цим вироком, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду від 22.10.2019 за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України. Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду від 22.10.2019 і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували апеляційну скаргу і просили залишити вирок місцевого суду без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, які викладені в формулюванні обвинувачення, а також щодо кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Отже, виходячи з приписів ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України, суд повинен:
- призначити покарання за злочин, вчинений до постановления попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
- визначити покарання за сукупністю вказаних злочинів (ч. 1-3 ст. 70 КК України);
- призначити покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахувати в строк покарання відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, 72 КК України).
Водночас, відповідно до положень ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З огляду на викладене, зі змісту положень ст. 70, 71 КК України вбачається, що якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, а саме: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
При цьому необхідно враховувати, що передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
В результаті розгляду даного кримінального провадження судом встановлено, зокрема, що злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчиняв як до, так і після ухвалення Володимир-Волинським міським судом попереднього вироку від 22.10.2019 року, а саме: 04.10.2019 року (епізод вчинення крадіжки у ОСОБА_13 ), 05.11.2019 року (епізод вчинення крадіжки у ОСОБА_16 ).
В даному випадку суд двічі призначив покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених однією і тією ж частиною однієї і тієї ж статті Кримінального кодексу України, а саме: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, чим порушив вищевказані норми закону.
Враховуючи вищевикладене, з підстав наведених у ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за доводами прокурора, вказаними у апеляційній скарзі, підлягає зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку висновку суду про визнання ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , суд відносить вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
До обставин, що пом`якшують покарання, суд відносить щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, у відповідності з ст. 65 КК України апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним злочинів, обставини їх вчинення та особу обвинуваченого, котрий раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, тяжких злочинів та знову вчинив умисні злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення, а також беручи до уваги сукупність пом`якшуючих та обтяжуючу покарання обставину, суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства та призначає покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та остаточне покарання - з застосуванням положень ст..71 КК України у виді позбавлення волі.
Таке покарання на думку колегії суддів буде справедливим та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 10.02.2020 щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку висновок суду про визнання ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Залишити призначене судом покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 22.10.2019 р., більш суворим, що призначений за даним судовим рішенням, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 22.10.2019 р. і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за вироком Володимир - Волинського міського суду від 22.10.2019 року за правилами ст. 72 КК України.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: