ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 652/662/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/570/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 310 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000145 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопетрівка, Високопільського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 27.06.2019 року за ч.2 ст. 185 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27.06.2019 року, остаточно визначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Строк покарання ОСОБА_7 обраховано з 29.11.2019 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19.02.2020 року часткове відбуте покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27.06.2019 року, починаючи з 29.11.2019 року по 19.02.2020 року.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в один із днів на початку квітня місяця 2019 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, переслідуючи мету вирощування наркотичних засобів, знаходячись на земельній ділянці в 82 контурі в адміністративних межах Архангельської селищної ради Високопільського району Херсонської області, висадив в ґрунт насіння коноплі, з яких в подальшому незаконно вирощував, шляхом прополювання (очищення від бур`яну) та поливу рослини конопель загальною кількістю 20 (двадцять) штук, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1192-НР від 16.07.2019, визнано рослинами роду Коноплі, які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, для власного вживання, без мети збуту, які були вилучені працівниками поліції 11.07.2019 року під час огляду вищевказаної земельної ділянки.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 310 КК України, як незаконний посів, вирощування конопель в кількості 20 рослин.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок скасувати в частині початку обчислення строку відбуття покарання та зарахування частково відбутого покарання за попереднім вироком від 27.06.2019 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Постановити в цій частині новий вирок, вказавши, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 19.02.2020 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України, проте, неправильно визначив початок строку відбування покарання з моменту затримання обвинуваченого за попереднім вироком, оскільки тим самим суд зарахував відбуте покарання, що не передбаченого положеннями зазначеної частини статті КК України.

Вважає, що суд при ухваленні вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст.ст. 409,412 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку з ухваленням нового вироку.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 поклалися при розгляді апеляційної скарги на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом та викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 310 КК України, вид та міру призначеного покарання за ч.1 ст. 310 КК України та за сукупнітю вироків, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27.06 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту, строк відбування якого постановлено судом обчислювати із дня взяття під варту у порядку виконання вироку.
Вказаний вирок набрав законної сили.
ОСОБА_7 29.11.2019 року було затримано у порядку виконаня вироку від 27.06.2019 року і з цього часу він відбуває призначене йому покарання.
Суд першої інстанції вірно встановив, що оскільки ОСОБА_7 , вчинив злочин, який було припинено та виявлено 11.07.2019 року, тобто після ухвалення щодо нього попереднього вироку, до повного відбуття призначеного попереднім вироком покарання, то слід йому призначити покарання за ч.1 ст. 310 КК України, а потім остаточне покарання призначити за сукупністю вироків.
Строк відбування покарання, призначеного за новим вироком суд постановив з 29.11.2019 року, тобто з дня затримання його у порядку виконання попереднього вироку.
Проте з таким висновком суду погодитися не можна, оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до частини 1 статті 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.
Як свідчать матеріали провадження ОСОБА_7 починаючи з 29.11.2019 року по 19.02.2020 року відбував покарання, призначене попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27.06 2019 року за ч.2 ст. 185 КК України і цей строк вже враховано при визначенні невідбутої частини покарання.
Період позбавлення волі, що становить невідбуту частину покарання і яку суд приєднав відповідно до призначеного за новим вироком покарання, починається з 19 лютого 2020 року, оскільки відповідно до вимог ст. 71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком
Отже, строк відбування остаточного покарання, призначеного за новим вироком, яке включає в себе й невідбуту частину покарання за попереднім вироком, починається з 19.02.2020 року, як вірно вказує в апеляційній скарзі прокурор.
При цьому слід дійти висновку, що суд безпідставно зарахував у строк призначеного покарання період з 29.11.2019 року по 19.02.2020 року
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при визначенні строку початку відбування покарання та при зарахуванні у строк відбування покарання за новим вироком період з 29.11.2019 року по 19.02.2020 року, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, і він підлягає скасуванню в цій частині.
За приписами ч.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Необхідність визначення строку відбування покарання з 19.02.2020 року, як видно, погіршує становище обвинуваченого, а тому апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду має ухвалити свій вирок в частині призначеного покарання, обчислення строку його відбування.
В іншій частині вирок суду першої інстанції належить залишити без змін.
Апеляційну скаргу належить задовольнити частково, оскільки вирок підлягає скасуванню не через істотне порушення вимог КПК, як зазначає апелянт, а через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 19 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, обчислення строку відбування покарання та зарахування періоду з 29.11.2019 року по 19.02.2020 року скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 310 КК України у виді арешту на строк 4 місяці.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27.06.2019 року до покарання, призначеного за цим вироком, остаточно визначити до відбування ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Строк відбування покарання обчислювати з 19.02.2020 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку, може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4