Дата документу 27.02.2020 Справа № 310/8660/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/278/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/8660/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2ст.307, ч.3 ст.321 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференц зв`язку, кримінальне провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 і захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Бердянськ Запорізької області, громадянку України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судиму,

визнано винною у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.321 КК України, та призначено їй покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, за ч.3 ст.321 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Керуючись ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточним покаранням визначити шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

також цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований і проживаючого проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 30.07.2009 Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309, ч.1 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Строк покарання обвинуваченим ухвалено обчислювати з моменту їх затримання після набрання вироком чинності.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь держави витрати на проведення експертизи на суму 1573 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 15.08.2018 ОСОБА_7 , з метою незаконного збагачення та в інших особистих цілях, вступила в злочинний зговір з невстановленою особою, ймовірно мешканцем міста Запоріжжя, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, направлений на здійснення незаконних операцій з наркотичними засобами.
З метою реалізації спільного злочинного наміру, направленого на збут наркотичного засобу, в денний час 15.08.2018, знаходячись на території автовокзалу м. Бердянськ, ОСОБА_7 у водія маршрутки сполученням «Бердянськ - Запоріжжя» отримала посилку, яка містила 1 (один) поліетиленовий згорток розфасованого наркотичного засобу метадон, масою 0,1348 гр., тим самим незаконно придбала у невстановленої особи наркотичний засіб, який незаконно зберігаючи при собі з метою збуту перенесла за місцем свого проживання до кімнати в приміщенні АДРЕСА_4 , де залишила у приміщенні вбиральні, тим самим продовжила незаконно зберігати з метою збуту.
Після чого, в цей же день ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на збут наркотичного засобу, запропонувала ОСОБА_10 збувати разом наркотичний засіб метадон, на що останній погодився, тим самим вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 на збут наркотичного засобу.
Далі, ОСОБА_7 з метою реалізації злочинного наміру, направленого на збут наркотичного засобу, передала ОСОБА_10 наркотичний засіб метадон масою 0,1348 гр. у одному поліетиленовому згортку, який ОСОБА_10 залишив при собі, тим самим почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб метадон з метою його збуту.
15.08.2018 приблизно о 20 годині, знаходячись навпроти будинку №23 по вул. Фурманова в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_10 , діючи умисно, незаконно повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, реалізуючи спільний умисел на незаконний збут наркотичного засобу метадон, сховав в землі під лавочкою навпроти будинку №23 за вищевказаною адресою, полімерний згорток з наркотичним засобом метадон масою 0,1348 г.
Після чого, продовжуючи спільну злочинну діяльність, 15.08.2018 о 20 годині 10 хвилин, ОСОБА_10 , надіслав смс-повідомлення на абонентський номер НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_7 , з вказівкою місцезнаходження наркотичного засобу. Тим самим, ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, діючи умисно незаконно повторно та ОСОБА_7 , діючи умисно незаконно, за попередньою змовою групою осіб, збули наркотичний засіб метадон.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 16.08.2018 в період часу з 19 години 05 хвилин по 19 годину 20 хвили, в ході огляду ділянки місцевості, розташованої навпроти будинку №23 по вул. Фурманова в м. Бердянськ, працівниками поліції під лавочкою в ґрунті виявлено та вилучено полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору масою 0,273 г., яка, відповідно до висновку експерта №7-1701 від 07 вересня 2018 року, у своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масою 0,1348 г.
Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 16.08.2018 у ОСОБА_7 та невстановленої в ході досудового розслідування особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, виник умисел на незаконний збут наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів наркозалежним особам на території міста Бердянськ.
З метою реалізації спільного злочинного наміру, направленого на збут наркотичного засобу 16.08.2018 приблизно о 15 год. 15 хв., знаходячись на території автовокзалу м. Бердянськ, ОСОБА_7 у водія маршрутки сполученням «Бердянськ - Запоріжжя» отримала посилку, яка містила 124 (сто двадцять чотири) поліетиленових згортків розфасованого наркотичного засобу - метадон, тим самим незаконно повторно прибрала у невстановленої особи наркотичний засіб та незаконно придбала сильнодіючий лікарський засіб димедрол, який незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, перенесла за місцем свого проживання до кімнати в приміщенні №2 будинку АДРЕСА_5 , де залишила у приміщенні вбиральні, тим самим продовжила незаконно повторно зберігати з метою збуту наркотичний засіб метадон та незаконно зберігати сильнодіючий лікарський засіб димедрол.
Далі, 16.08.2018 в період часу з 18 год. 00 хв. до 18 год. 32 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у кімнаті в приміщенні №2 будинку АДРЕСА_5 , працівниками поліції виявлено та вилучено 124 (сто двадцять чотири) полімерних згортків з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору, які ОСОБА_7 незаконно повторно зберігала з метою подальшого збуту.
Згідно висновку експерта №7-1701 від 07.09.2018 один зі згортків, вилучених у ОСОБА_7 містить кристалічну речовину масою 0,298 гр., яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 0,1296 г та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, маса якого складає 0,0834 г.
Згідно висновку експерта №7-1701 від 07.09.2018 кристалічна речовина білого кольору загальною масою 34,710 г. (вміст ста двадцяти трьох згортків чорного кольору), вилучених у ОСОБА_7 , містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого складає 15,6542 г та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, маса якого складає 11,7667 г.
Загальна маса метадону, що міститься у наданих на дослідження речовинах складає 15,7838 г, що згідно таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 №188 зі змінами, є великим розміром, який ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом незаконно повторно придбала та зберігала з метою збуту, діючи за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції в супереч вимогам процесуального закону, у вироку не проаналізував докази, а лише обмежився їх переліку. Суд першої інстанції не звернув увагу на суперечності та не надав їм оцінки у вироку. Вважає, що висновки суду першої інстанції зроблені без дотримання вимог ст.94 КПК України. В той же час, адвокат зазначає, що ОСОБА_7 зробила висновки, більше не буде скоювати злочинів, бажає виховувати дітей, зареєструвати шлюб, опікуватися дітьми. Просить врахувати, перевірити всі обставини справи, визнати докази недопустимими, виправдати ОСОБА_7 .

На підставі викладеного просить скасувати вирок суду першої інстанції від 19.08.2019 та виправдати ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що під час досудового розслідування з боку працівників поліції стосовно нього здійснювався психологічний тиск. У зв`язку з тим, що він відмовився обмовити ОСОБА_7 його статус зі свідка змінився на обвинуваченого. Обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях. По кримінальному провадженню відсутні контрольні закупки, помічені купюри, відео та аудіо фіксація. Крім того, під час досудового розслідування не задоволено його клопотання про призначення експертизи потожирових відбитків на знайденій закладці по вул. Фурманова. Із матеріалів справи не вбачається як і коли слідство встановило змову обвинувачених. На думку обвинуваченого, вбачається однобічність досудового розслідування, що призвело до обвинуваченню та засудженню осіб, тим самим було неправильно кваліфіковано вину ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

Враховуючи викладене, обвинувачений просить скасувати вирок суду і направити кримінальне провадження на додаткове розслідування до органу досудового розслідування.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника; захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг захисника обвинуваченої та обвинуваченого, вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 і захисника обвинуваченої ОСОБА_7 задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_10 вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, ОСОБА_7 визнала частково. Зі змісту їх пояснень випливало, що ОСОБА_7 придбала наркотичні засоби для власного вживання без мети збуту, не вступала в зговір з ОСОБА_10 , останній їй не допомагав і вона йому не давала наркотики, а лише брала у нього на деякий час мобільний телефон для користування.

Натомість вина ОСОБА_7 і ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , показаннями експерта ОСОБА_14 , які узгоджуються між собою і з документами у кримінальному провадженні, а саме:

- протоколом обшуку від 16.08.18 за місцем мешкання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_4 (виявлено та вилучено поліетиленовий пакет зі 124 поліетиленовими згортками чорного кольору, які містять в собі кристалічну речовину порошкоподібного білого кольору);
- висновками експерта № 14-144 від 17.08.18 та № 7-1701 від 07.09.18 (один зі згортків, вилучених у ОСОБА_7 містить кристалічну речовину масою 0,298 гр., яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 0,1296 г та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, маса якого складає 0,0834 г.; кристалічна речовина білого кольору загальною масою 34,710 г. вилучених у ОСОБА_7 , містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого складає 15,6542 г та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, маса якого складає 11,7667 г.; загальна маса метадону, що міститься у наданих на дослідження речовинах складає 15,7838 г, що є великим розміром);
- протоколом огляду особи від 16.08.2018 (у ОСОБА_7 працівниками вилучено належний їй мобільний телефон «Самсунг»),
- протоколом огляду телефону ОСОБА_7 «Самсунг» від 08.10.2018 (в папці СМС повідомлень виявлені вхідні СМС повідомлення отримані з телефону ОСОБА_10 з адресами закладок, а також наступні за часом відправлення вихідні СМС повідомлення на інший мобільний телефон, в яких зазначені ті самі адресі закладок, що містяться в СМС повідомляннях з телефону ОСОБА_10 );
- протоколом огляду особи від 16.08.2018 (у ОСОБА_10 працівниками поліції вилучено мобільний телефон «Самсунг»
- протоколом огляду телефону ОСОБА_10 «Самсунг» (в папці СМС повідомлень виявлені вихідні СМС повідомлення на телефон ОСОБА_7 з адресами закладок наркотичної речовини);
- роздруківкою з`єднань, які містять інформацію про вхідні, вихідні дзвінки та смс-повідомлення, нульові з`єднання, адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок, ідентифікаційні ознаки кінцевого обладнання мобільних терміналів з номером телефонів ОСОБА_7 та ОСОБА_10 ;
- протоколом огляду місця події від 16.08.2018 (в м. Бердянську по вул. Фурманова у місці, зазначеному в СМС повідомленні від 15.08.2018 від 20 год. 11 хв. з телефону ОСОБА_10 на телефон ОСОБА_7 , виявлено та вилучено поліетиленовий згорток чорного кольору, який містить в собі кристалічну речовину порошкоподібного білого кольору);
- висновком експерта № 7-1701 від 07.09.2018 (один згорток, вилучений під час огляду 16.08.2018 по вул. Фурманова в м. Бердянську містить кристалічну речовину масою 0,273 гр., яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 0,1348 г та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, маса якого складає 0,0868 г).
Суд також надав оцінку показам обвинувачених.

Вказані докази судом вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості, і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, їм була дана належна оцінка, а висновки щодо наявності вини ОСОБА_7 і ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою показань обвинувачених, в контексті того, що ОСОБА_10 закладок не робив, що ОСОБА_7 , користуючись телефоном ОСОБА_10 , самостійно пересилала з його телефону на свій телефон, а потім зі свого телефону на телефон невстановленої особи в м. Запоріжжя вигадані адреси закладок.
Ці показання спростовуються навіть показання самої ОСОБА_7 яка пояснювала, що вона неодноразово отримувала від невстановленої особи пакунки з «метадоном», отримання ж ОСОБА_7 нової партії наркотичної сировини від невстановленої особи без збуту через закладки попередньої партії наркотичної сировини, та без отримання оплати від осіб, які ці закладки знайшли було неможливим.
Відповідно до роздруківки з`єднань, які містять інформацію про вхідні, вихідні дзвінки та смс-повідомлення, встановлено наявність СМС повідомлень, які відправлені з телефону ОСОБА_10 на телефон ОСОБА_7 , при цьому телефони ОСОБА_10 та ОСОБА_7 під час направлення СМС повідомлень з адресами закладок знаходились в зоні дії різних базових станцій, і телефон ОСОБА_10 знаходився в зоні дії базових станцій, розташованих поряд з адресами закладок.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 лише формально виражає незгоду з ухваленим вироком однак не наводить жодних обставин, які б спростовували правильність висновків суду.

Так само колегія суддів вважає необґрунтованими доводи, зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 . Зі змісту його доводів випливає, що прямих доказів на кшталт контрольної закупки, помічених купюр, відео та аудіо фіксація тощо, які б вказували на збут ним наркотичних засобів здобуто не було. Однак ці доводи в жодному випадку не свідчать про хибність висновків суду щодо вини обвинуваченого, оскільки ці висновки, як вже зазначено, зроблені на підставі оцінки саме сукупності доказів з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності. Показання свідків повністю збігаються між собою і узгоджуються з письмовими доказами. Будь-яких підстав вважати, що свідки обмовляють обвинуваченого, не встановлено.

Не може бути визнано підставою для скасування вироку суду посилання обвинуваченого про те, що під час досудового розслідування не задоволено його клопотання про призначення експертизи потожирових відбитків на знайденій закладці по вул. Фурманова.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.244 КПК України сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок.

Сторона захисту на стадії досудового розслідування з відповідним клопотанням до слідчого судді не зверталася. Не звертався обвинувачений і його захисник з клопотанням про проведення експертизи і на стадії судового розгляду.

В матеріалах провадження відсутні відомості які б могли вказувати, що на згортку, який було виявлено і вилучено вул. Фурманова були відбитки слідів пальців рук зокрема, і на такого роду поверхні могли бути будь-які сліди взагалі. Крім цього, обвинувачений не зазначав перелік запитань, які необхідно поставити перед експертом, і як відповіді експерта могли вплинути на повноту судового розгляду. Отже, колегія суддів вважає, що вказані доводи є суто формальним і не вказують на неповноту судового розгляду.

Положенням ст.22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Обвинуваченим лише висувалася версія про те, що загаданий згорток начебто підклали працівники після вилучення у ОСОБА_7 , однак буд-яких доказів які б могли її підтвердити суду надано не було.

Ця версія спростовується не тільки показами поліцейських (яких за певних обставин можна було б вважати зацікавленими особами), однак і показами понятого, який в цьому випадку є незацікавленою особою, не має жодних підстав для обмовляння обвинуваченого (пояснював, що все вилучене ОСОБА_7 було вилучено і опечатано; після того він, працівники поліції і ОСОБА_10 їздили по адресам, вказаним у телефоні обвинуваченого на одному з яких і було виявлено згаданий згорток). Показання свідків в цьому контексті повністю узгоджуються з відомостями, зазначеними у відповідних протоколах огляду і обшуку.

На переконання колегії суддів висновки суду щодо наявності вини обох обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, викладені обґрунтовано і вмотивовано та відповідають стандартам доказування «поза розумним сумнівом».

Колегія суддів також погоджується з мірою покарання призначеного судом обвинуваченим.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид і розмір покарання обвинуваченим за вчинення кримінальних правопорушень, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу обвинувачених, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Усі наведені обставини в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 були враховані при призначенні покарання його підзахисній.

Обом обвинуваченим судом призначено покарання в мінімальному розмірі передбаченому відповідними положеннями особливої частини КК України. До того ж ОСОБА_7 за сукупністю злочинів суд призначив покарання із застосуванням найменш суворого принципу шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції констатує, що підстав для скасування вироку, за доводами апеляційних скарг обвинуваченого і захисника немає.

Істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено, тому підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 і захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 серпня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4