ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/124/20 Справа № 206/2372/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000028 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2019 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , -
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2010 року народження, з вищою освітою, працюючого заступником директора Виробничого підприємства «Альтернатива», інваліда 3 групи, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , -
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України. ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Вирішено питання арештованого майна, застави, речових доказів та судових витрат.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи призначеним 06.06.2002 року на підставі наказу № 24 від 05.06.2002 року на посаду начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, мав 11 ранг 6 категорію, тобто являвся службовою особою місцевого самоврядування , у зв`язку з чим відповідно до покладених на нього посадових обов`язків від 19.08.2011, пунктів 2.1., 2.4., 2.5., 2.7., був повноважний керувати діяльністю відділу, забезпечувати виконання покладених на відділ завдань і здійснення ним своїх функцій, брати участь в складанні перспективних планів розвитку комунального господарства району, а також був відповідальним за використання коштів, які виділяються відділу на благоустрій та санітарну очистку району, за своєчасне складання звітів відділу.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, будучи призначеним 07.08.2013 року на підставі наказу № 38 від 07.08.2013 року на посаду заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, мав 13 ранг 7 категорію, тобто являвся службовою особою місцевого самоврядування , у зв`язку з чим відповідно до покладених на нього посадових обов`язків від 07.08.2013, пунктів 2.2., 2.3, був повноважний здійснювати контроль за якістю та своєчасним виконанням робіт по благоустрою, приймати участь у розробці та здійсненні заходів по покращенню екологічного становища у районі.
ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в силу займаних посад і покладених на них обов`язків виконували організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції та являлись посадовими особами органів місцевого самоврядування.
Таким чином, на думку органу досудового розслідування в силу займаних посад і покладених на них обов`язків, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції і будучи посадовими особами органу місцевого самоврядування, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли злочини з використанням свого службового становища за наступних обставин.
В листопаді 2014 року до заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_9 звернувся ОСОБА_13 уповноважена на підставі довіреності особа приватного підприємця ОСОБА_14 з приводу вирішення питання надання йому дозволу на виконання робіт по зпилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, надання схем розташування та переліку дерев, про що ОСОБА_9 повідомив свого безпосереднього керівника - ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 , будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування, та, усвідомлюючи, що повноважний в силу займаної посади та покладених на нього посадових обов`язків, вирішувати вказане питання, у період листопада 2014р. першої половини січня 2015р. надавав в усній формі, як безпосередньо, так і через свого заступника ОСОБА_9 , дозвіл ОСОБА_13 на виконання робіт по зпилу дерев за рядом адрес на території Самарського району м. Дніпропетровська, показуючи їх безпосередньо на місці та, оговоривши, що в якості розрахунку за понесені затрати ОСОБА_13 реалізує спиляну деревину, а виручені кошти оберне на свою та ОСОБА_14 користь. У вказаний період часу ОСОБА_13 виконував відповідні роботи по зпилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, реалізуючи деревину та покриваючи, таким чином, частково свої витрати, а також передавав частину виручених грошових коштів в якості подяки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Бажаючи одержати прибуток та відшкодувати витрати за виконання робіт по благоустрою території Самарського району м. Дніпропетровська, ОСОБА_13 , як уповноважена особа приватного підприємця ОСОБА_14 , наприкінці листопада 2014 року звернувся до начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_8 та його заступника ОСОБА_9 з приводу укладення з приватним підприємцем ОСОБА_14 письмового договору про надання ним послуг по благоустрою території за рахунок коштів місцевого бюджету, які мають бути перераховані на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_14 після виконання відповідних робіт.
В цей же час, тобто наприкінці листопада 2014 року, у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднане з її вимаганням від ОСОБА_13 як уповноваженої особи приватного підприємця ОСОБА_14 , з використанням свого службового становища, за виконання в їх інтересах відповідної дії, а саме за підписання ОСОБА_8 договору від імені відділу комунального господарства з ПП ОСОБА_14 щодо надання останнім послуг по благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) за рахунок відшкодування понесених ПП ОСОБА_14 витрат з коштів місцевого бюджету, в групі осіб.
З метою реалізації злочинного умислу, діючи всупереч вимогам Закону України «Про місцеве самоврядування», Положення про відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, будучи посадовими особами органів місцевого самоврядування, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у період з 27.11.2014р. по 16.01.2015р. неодноразово в ході розмов з ОСОБА_13 повідомляли його про те, що для укладення вказаного вище договору необхідно надання останнім на їх користь грошових коштів у сумі 3-4 тис. грн., а в подальшому грошових коштів в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_14 з місцевого бюджету коштів за умови виконання робіт по благоустрою території та підписання актів виконаних робіт, тобто вимагали від ОСОБА_13 , як уповноваженої ПП ОСОБА_15 особи, неправомірну вигоду за вчинення в його та ОСОБА_14 інтересах відповідної дії. При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повідомили ОСОБА_13 про те, що питання укладення з ПП ОСОБА_14 письмового договору про благоустрій території Самарського району м. Дніпро можливо вирішити не раніше початку нового бюджетного року, тобто в січні 2015 року.
Так, діючи за попередньою змовою в групі осіб, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаний з її вимаганням, використовуючи своє службове становище, 14.01.2015р. під час зустрічі в робочому кабінеті, що знаходиться на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради у м. Дніпропетровську по вул. 20- річчя Перемоги, 51, в ході розмови між ОСОБА_8 , ОСОБА_9 з одного боку та ОСОБА_13 , як уповноваженою особою ПП ОСОБА_14 , з другого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, повідомили ОСОБА_13 про те, що договір про надання послуг щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району м. Дніпро (спилювання дерев), згідно якого ПП ОСОБА_14 отримає бюджетні кошти в сумі 40000 грн, буде укладено та підписано ОСОБА_8 від імені відділу комунального господарства за умови, що ОСОБА_13 надасть ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за виконання вказаної дії неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень.
Окрім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи в групі осіб в рамках реалізації раніше обумовленної злочинної змови на одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням, з корисливих спонукань, також повідомили ОСОБА_13 , що додатковою умовою підписання договору є також те, що після перерахування за виконану роботу коштів держказначейством на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_14 , ОСОБА_13 повинен обіцяти надати на користь ОСОБА_8 та ОСОБА_9 грошові кошти в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_14 з місцевого бюджету коштів, в якості неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_9 , діючи в групі з ОСОБА_16 , маючи на меті спонукати ОСОБА_13 до надання для них неправомірної вигоди, в цей же час повідомив його про те, що у ОСОБА_8 є інші кандидати, які прагнуть укладення аналогічного договору, на що ОСОБА_13 був змушений відповісти згодою та пообіцяти, що виконає висунуті ними умови. Таким чином ОСОБА_13 , як уповноважена особа ПП ОСОБА_14 , надав, а ОСОБА_8 , діючи в групі з ОСОБА_9 , прийняли обіцянку надання для них ОСОБА_13 неправомірної вигоди у майбутньому за підписання вищезазначеного договору про надання послуг по благоустрою території Самарського району.
В цей же час, тобто приблизно 14.01.2015р., в рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови, ОСОБА_9 , діючи в групі з ОСОБА_8 , виготовив на комп`ютері на своєму робочому місці в кабінеті № 365, розташованому на третьому поверсі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради за адресою м. Дніпропетровськ, вул. 20-річчя Перемоги, 51, текст договору №1/01 від 16 січня 2015р. між відділом комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради («Замовник») в особі начальника відділу ОСОБА_8 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_14 («Підрядник»), згідно умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується надати послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району м. Дніпро(спилювання дерев) в період січня-березня 2015рр., а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов`язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40000грн. ( ціна договору).
16 січня 2015 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_13 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , прибув до кабінету № 363, розташованого в приміщенні Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, за адресою м. Дніпропетровськ, вул. 20-річчя Перемоги, 51, де зустрівся з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які, діючи в групі осіб, з корисливих мотивів, в рамках раніше обумовленої злочинної змови, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, переконались в наявності у ОСОБА_13 обумовлених раніше грошових коштів у сумі 4000 грн. та за вказівкою ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_13 перемістились до кабінету № 365, куди невдовзі зайшов і ОСОБА_8 .
Після чого ОСОБА_8 , діючи в групі з ОСОБА_9 , знаходячись в кабінеті № 365, розташованому в приміщенні Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, підписав від імені начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради договір №1/01 від 16.01.2015 року між відділом комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_14 , поставивши свій підпис відповідно у розділі ХI «Місцезнаходження та банківські реквізити» у графі «Замовник», згідно умов якого ПП ОСОБА_14 зобов`язується надати відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) в період січня-березня 2015рр., а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов`язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40000грн. ( ціна договору).
Після виконання в інтересах ОСОБА_13 , як уповноваженої особи ПП ОСОБА_15 , вказаної дії, ОСОБА_8 залишив договір на робочому столі тут же, в кабінеті № 365, вказавши, що договір має завірити печаткою ОСОБА_9 , та вийшов з кабінету.
Хмара, в цей же день, тобто 16.01.2015р. близько 10-30год., продовжуючи реалізацію спільної злочинної змови, діючи в групі з ОСОБА_8 , з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, одержав в робочому кабінеті № 365, розташованому на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради від ОСОБА_13 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 4000 грн. за виконану в інтересах ПП ОСОБА_14 та уповноваженої ним особи - ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 дію підписання договору № 1/01 від 16.01.2015р. та передав ОСОБА_13 названий договір.
Після отримання вказаних грошових коштів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані співробітниками правоохоронних органів та в них були вилучені грошові кошти в сумі 4000 грн.
На думку сторони обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в мотивуванні ухваленого виправдувального вироку судом зроблено висновок про те, що вина ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у пред`явленому їм обвинуваченні (прийняття обіцянки неправомірної вигоди та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто обіцяє та надає неправомірну вигоду будь - якої дії з використанням наданого ій службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Правова кваліфікація: ч.3 ст.368 КК України) не доведена. Вважає, що такі висновки суду є необґрунтованими з наступних підстав.
Суд належним чином не спростував доводи обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а також його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Як вбачається із матеріалів провадження, стороною обвинувачення суду надано докази вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину, які досліджені у судовому засіданні, проте суд, виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не взяв до уваги ці докази, які свідчать про вчинення обвинуваченими інкримінованого злочину, що істотно вплинуло на його висновки.
Крім того, відповідно до заяви ОСОБА_13 від 27.11.2014 зазначено, що начальник відділу комунального господарства Самарської районної ради ОСОБА_8 та його заступник ОСОБА_9 вимагають хабар у сумі 4000 грн. за можливість виконувати роботи по спилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська. З вищевказаної заяви ОСОБА_13 вбачається, що останній одразу після отримання ним пропозиції на надання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів, а саме 27.11.2014, тому посилання суду на провокацію з боку ОСОБА_13 є безпідставним.
При винесенні вироку, суд не надав оцінку іншим доказам по справі, а саме протоколу обшуку від 16.01.2015 в ході якого були вилучені грошові кошти в розмірі 4000 грн., висновку експерта №70/12-141 від 28.01.2015, висновку експерта № 70/06-60 від 03.02.2015, висновку експерта №62/04/06-37 від 05.02.2015, які доводять факт вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Отже, суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинувачених та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності та ухвалив необґрунтований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.
Зазначене свідчить про неповноту дослідження судом доказів під час винесення вироку, а також про упереджене ставлення та виправдувальний ухил суду до зазначеного кримінального провадження, оскільки судом безпідставно відкинуто показання свідків обвинувачення, протокол обшуку від 16.01.2015, висновки експертиз та взято до уваги показання обвинувачених, які містять суперечності, які не усунуто під час судового розгляду та нічим не підтверджуються.
В апеляційній скарзі прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що висновки суду вступають у протиріччя з фактичними обставинами вчиненого ? ОСОБА_18 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення і наданими на підтвердження вказаного факту доказами обвинувачення, які суд оцінив вибірково та однобічно, з виправдувальним ухилом.
Із показань ОСОБА_13 вбачається, що із заявою про вимагання від нього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 4000 грн., до правоохоронних органів він звернувся безпосередньо після вказаної події наприкінці листопада 2014 року, усвідомлюючи, що на той час вже поніс затрати на проведення робіт по спилу дерев, а поведінка ОСОБА_16 та ОСОБА_9 вказувала на те, що його можуть використати посадовці відділу комунального господарства і не укласти у майбутньому договір. Тобто, в даному випадку ОСОБА_13 діяв виключно у власних інтересах, а не за вказівкою правоохоронних органів.
У зв`язку з цим, висновки вироку щодо ініціативи та особистого інтересу ОСОБА_13 , зроблені судом на підставі показань ОСОБА_13 та протоколів НСРД від 15.01.2015. 16.01.2015 з додатками (стенограми з аудіо-відеофайлами спілкування з Сагалюком та ОСОБА_19 ), не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як їх було встановлено в судовому засіданні, а в більшості своїй є дублюванням тексту клопотань та доводів захисної промови адвокатів обвинувачених. Такі висновки не є висновками по суті, оскільки зроблені не на підставі всіх досліджених у судових засіданнях та об`єктивно проаналізованих доказів в їх сукупності, а є довільним, на користь обвинувачених трактуванням вибіркових показань та письмових доказів, які досліджувались у судових засіданнях. Так, привівши показання ОСОБА_13 з обставин вимагання від нього неправомірної вигоди та додаткових коштів у розмірі половини від вартості суми договору, передачі у подальшому ОСОБА_20 та ОСОБА_19 4000грн. та намагаючись аналізувати ці показання, суд одночасно з незрозумілих причин не вдався до аналізу показань обвинувачених по суті пред`явленого їм обвинувачення, подальшого висновку на підставі такого аналізу.
При постановленні вироку суд самоусунувся від аналізу вищевказаних доказів та взагалі всіх досліджених під час судового розгляду наданих стороною обвинувачення та додаткових доказів та вмотивування причин, чому докази обвинувачення, перелічені судом на аркушах 3-5 вироку, відкинуто ним, що прямо суперечить вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні має бути зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Поза увагою суду залишились докази, які прямо вказують на винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 368 КК України з інкримінованою органом досудового розслідування кримінально-правовою кваліфікацією їх дій.
Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд поставив під сумнів пред`явлене їм згідно обвинувального акту (змінене) обвинувачення від 25.01.2018, виходячи з підстав, на думку суду, провокації злочину з боку ОСОБА_13 та правоохоронних органів, не відкриття всупереч ч.12 ст.290 КПК України ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення HCPД від 04.12.2014 стороні захисту та обвинуваченим. При тому, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час події злочину перебували разом у службовому кабінеті ОСОБА_8 та спільно вели розмови з свідком ОСОБА_13 з приводу надання їм неправомірної вигоди в розмірі 4000 грн., у зв`язку з чим, їх обізнаність у події, яка відбувалася, а саме одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням та послідовність дій, направлених на одержання кінцевого результату, є очевидною.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурори підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачені та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити вирок без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
При цьому статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 374 КПК України визначає вимоги до змісту вироку суду, в тому числі і виправдувального. Так, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У резолютивній частині виправдувального вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, він не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону.
В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дано у вироку оцінку всім доказам обвинувачення, не наведено обґрунтованих мотивів, з яких відкинуто ці докази та підстав для висновку про невинуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.
Суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, не перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення, чим не дотримався вимог ст. 94 КПК України, з точки зору їх належності, достовірності та достатності.
Так, суд першої інстанції обмежився перерахуванням доказів, наданих стороною обвинувачення, належної оцінки їм не надав, не розкрив суті зібраних у провадженні доказів та не проаналізував їх у своїй сукупності.
Зокрема, відкидаючи покази свідка ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_9 , який неодноразово змінював покази, суд в порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України належним чином не навів мотиви, з яких він відкинув вказані докази обвинувачення, обмеживсь лише зазначенням того, що свідок ОСОБА_13 неодноразово змінював покази в частині приводу звернення до правоохоронних органів. Також суд першої інстанції не надав оцінки показанням по суті, зокрема в тій частині, що свідок ОСОБА_13 беззаперечно вказав під час судового розгляду, що саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вимагали з нього неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн. за підписання договору.
Так само, суд першої інстанції обмежився лише зазначенням показів обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що останній свою вину у інкримінованому правопорушенні спочатку визнав в повному обсязі, підтверджував, що ОСОБА_21 до підписання договору дістав та показав грошові кошти йому та ОСОБА_20 в кабінеті у ОСОБА_20 , однак ОСОБА_20 наказав йому сховати ці гроші, і передав їх ОСОБА_21 лише після підписання договору у кабінеті ОСОБА_9 , підтверджував, що він із ОСОБА_20 вимагав з ОСОБА_21 гроші, а ініціатива виходила саме від нього. Однак, в подальшому ОСОБА_9 зазначив, що факт отримання 4000 грн. від ОСОБА_21 не заперечує, однак не погоджується із правовою кваліфікацією правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України , оскільки відсутній факт змови між ним та ОСОБА_20 , а також факт вимагання. Вказав, що ОСОБА_21 насильно віддав йому гроші, які він не повернув, але про це домовленості між ним та його керівником ОСОБА_20 ніколи не було , змови на вимагання хабара між ними також не існувало.
Проте, перерахувавши вищевказані покази ОСОБА_9 , які суперечать між собою, за наявності таких суперечливих даних в показаннях ОСОБА_9 , які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Крім того, без належного обґрунтування визнання доказів на підставі ст. 87 КПК України недопустимими, залишились протоколи обшуку від 16.01.2015, протоколи про результати проведення НСРД від 15.01.2015 та 16.01.2015 років, в яких зафіксовано факт вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від ОСОБА_13 .
Суд першої інстанції, відкидаючи докази сторони обвинувачення щодо ОСОБА_9 в частині проведення НСРД щодо нього, посилався на те, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.01.2015 року, як правової підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_9 , всупереч ч. 12 ст. 290 КПК України, не була відкрита стороні захисту, обвинуваченому, що ставить під сумнів законність проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів.
Проте суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час події злочину перебували разом та спільно вели розмови зі свідком ОСОБА_13 з приводу надання їм неправомірної вигоди в розмірі 4000 грн., а ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14.01.2015 року про проведення НСРД, на підставі якої здійснювався аудіо-, відеоконтроль у відношенні начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_8 , була розсекречена та відкрита стороні захисту під час судового слідства.
Також, судом першої інстанції не було надано повної та всебічної оцінки показань ОСОБА_9 , щодо обставин кримінального провадження у їх сукупності. Покази останнього викладені у вироку відмінні від тих, які він давав 20.08.2019 року в судовому засіданні, у вказаних показах ОСОБА_9 наявні протиріччя, однак судом не було обґрунтовано чому, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Крім того, суд не надав оцінку іншим доказам по справі, а саме показанням свідків обвинувачення, протоколу обшуку від 16.01.2015 в ході якого були вилучені грошові кошти в розмірі 4000 грн., висновку експерта №70/12-141 від 28.01.2015, висновку експерта № 70/06-60 від 03.02.2015, висновку експерта №62/04/06-37 від 05.02.2015, які можуть мати значення при доведеності факту вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , при цьому взяв до уваги лише показання обвинувачених, які містять суперечності, які не було усунуто під час судового розгляду.
Навівши показання ОСОБА_13 з обставин вимагання від нього неправомірної вигоди та додаткових коштів у розмірі половини від вартості суми договору, передачі у подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 4000 грн., суд одночасно не виклав аналізу та не надав оцінки показань обвинувачених по суті пред`явленого їм обвинувачення.
При постановленні вироку суд не надав оцінки вищевказаним доказам, наданим стороною обвинувачення, не вмотивував причин, чому докази обвинувачення відкинуто ним, що прямо суперечить вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні має бути зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Таким чином, суд першої інстанції, хоча й дійшов висновку, що достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення не було встановлено, проте у відповідності до вимог КПК України, не дослідив належно докази обвинувачення і не з`ясував дійсних обставин кримінального провадження, дійшов передчасного висновку про їх невинуватість, у зв`язку із чим рішення про визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдання їх за недоведеністю вчинення цього злочину не може вважатися обґрунтованим.
Крім того, на вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, було також звернуто увагу в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року, згідно якої вирок у цій же справі було скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема було зазначено про те, що у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін, а кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізовано і одержана відповідь.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Апеляційний суд вважає, що вказані вище порушення, допущені судом першої інстанції, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, належним чином виконати всі вимоги КПК України та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду зазначає, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Проте, під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції слід ретельно, з дотриманням положень КПК України, перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурорів та прийняти рішення, яке відповідає вимогам закону.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід, застосований до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вигляді застави слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави в розмірі 97440,00 гривень, внесеної на депозитний рахунок: одержувач ТУДСА України в Дніпропетровській області, код ОКПО 26239738, МФО 805012, банк одержувача ГУ ДКСУ в Дніпропетровській області, р/р 6709 залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді застави в розмірі 48720,00 гривень, внесеної на депозитний рахунок: одержувач ТУДСА України в Дніпропетровській області, код ОКПО 26239738, МФО 805012, банк одержувача ГУ ДКСУ в Дніпропетровській області, р/р 6709 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4