ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/2803/16-к Номер провадження 11-кп/814/125/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.368 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000044, за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_11 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 січня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргорода Полтавської області, громадянина України, не працюючого, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, начальник відділення особового складу та стройового - заступник начальника штабу військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 26 вересня 2016 року, будучи військовою службовою особою, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №10 в приміщенні штабу військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з корисливим мотивом та метою протиправного особистого збагачення, пред`явив незаконну вимогу громадянину ОСОБА_12 передати йому неправомірну вигоду - грошові кошти у розмірі 3000 грн. за підготовку та видачу документів, необхідних для проходження ОСОБА_12 військової служби за контрактом на посаді лаборанта складу авіаційного пального роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

Розуміючи, що без передачі на вимогу ОСОБА_8 неправомірної вигоди останній не вчинятиме будь-яких дій щодо оформлення необхідних для проходження військової служби документів, ОСОБА_12 вимушений був погодитись на вказану незаконну вимогу, оскільки бажав здійснити своє конституційне право проходити військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 .

Вважаючи вказані дії ОСОБА_8 незаконними, ОСОБА_12 27 вересня 2016 року звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, начальник відділення особового складу та стройового - заступник начальника штабу військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_8 , враховуючи згоду ОСОБА_12 на передачу йому неправомірної вигоди, надав вказівку підлеглим йому військовослужбовцям про оформлення листа вивчення кандидата на військову службу за контрактом із запасу, а 3 жовтня 2016 року сам зробив відповідні записи у вказаному листі вивчення про наявність всіх документів та пропонування ОСОБА_12 на посаду лаборанта складу авіаційного пального роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

На підставі підготовлених ОСОБА_8 документів, ТВО командира військової частини НОМЕР_1 видано письмову згоду №2172 від 04 жовтня 2016 року, згідно якої ОСОБА_12 планується на посаду лаборанта складу авіаційного пального роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , яку у встановленому порядку направлено до ІНФОРМАЦІЯ_2 для прийняття останнього на військову службу за контрактом.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, 27.10.2016 приблизно об 11 год. 30 хв. начальник відділення особового складу та стройового - заступник начальника штабу військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_8 , у своєму службовому кабінеті №10 штабу військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 , отримав для себе від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн., за підготовку та видачу документів, необхідних для проходження ОСОБА_12 військової служби за контрактом на посаді лаборанта складу авіаційного пального роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , чим вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди - злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а доказів, на які посилається сторона обвинувачення, як кожного окремо, так і в сукупності, які визнані судом належними та допустимими, недостатньо для підтвердження факту вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Крім того, суд визнав недопустимими ряд доказів, а саме матеріали за результатами проведених в рамках даного кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому майна.

На обґрунтування вимог вказує, що лист Апеляційного суду Полтавської області від 14.12.2016, яким підтверджується факт надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, клопотання прокурора від 28.09.2016 про надання такого дозволу та доручення прокурора оперативному підрозділу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, є не доказами, за допомогою яких встановлюються фактичні дані, а процесуальним втіленням процедури та механізму одержання таких доказів стороною обвинувачення, а суд не може визнати їх недопустимими доказами, оскільки вони не є доказами у розумінні ст. 84 КПК України.

Крім того, на думку прокурора, судом невірно надано оцінку щодо недопустимості як доказів протоколу про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25.11.2016 та доручення військового прокурора Полтавського гарнізону заступнику начальника Управління - начальнику ВБКОЗУСБУ в Полтавській області про організацію проведення НСРД, гриф секретності з яких було знято встановленим порядком під час судового розгляду, після чого вони були додатково відкриті стороні захисту в судовому засіданні.

Зазначає, що жодні нові чи додаткові фактичні дані в ухвалі слідчого судді, дорученні прокурора, а також в протоколі не містяться, а відтак немає підстав вважати їх новими доказами і взагалі доказами в розумінні ст. 84 КПК України, а отже і неможливо їх визнати недопустимими.

Вказує на відсутність підстав вважати, що відкриття стороні захисту процесуальних рішень щодо дозволу і порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій в цьому провадженні, під час його судового розгляду в суді першої інстанції, порушило права сторони захисту чи змусило захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Вважає, що суд визнаючи недопустимими доказами протоколи за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 від 22.11.2016 та відеозаписи на DVD-R диску доданому до них, у зв`язку із невідкриттям стороною обвинувачення стороні захисту та ненаданням суду ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі яких проводились зазначені негласні слідчі (розшукові) дії, не взяв до уваги те, що з ухвал слідчого судді від 28.09.2016 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000044 не знято гриф секретності, а тому їх копії Апеляційним судом Полтавської області не надано, що виключає можливість дослідження їх судом першої інстанції. Разом з тим, Апеляційний суд Полтавської області підтвердив факт винесення слідчим суддею цього суду двох ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000044.

Звертає увагу, що всупереч п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, в оскаржуваному вироку не наведено мотивів відкидання показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших, а також письмових доказів - посадової інструкції ОСОБА_8 .

При цьому, судом покладено в основу версії передачі документів, показання ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_17 , однак не надано оцінки дослідженим в судовому засіданні обставинам про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_17 є давніми друзями, підтримують ці відносини близько 20 років та є кумами, що дає обґрунтовані6 підстави вважати про зацікавленість ОСОБА_17 в уникненні ОСОБА_8 кримінальної відповідальності корупційної спрямованості.

Не зазначено мотивів відкидання протоколу огляду, помітки і вручення грошових коштів, а також огляду місця події і показів свідка ОСОБА_18 , які у своїй сукупності із показаннями ОСОБА_19 підтверджують факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди.

В той же час судом не зроблено аналізу того факту, що надані ОСОБА_19 купюри помічені відповідно до протоколу огляду помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 27.10.2016 та купюри виявлені в кабінеті ОСОБА_8 , а також купюри надані на експертизу є ідентичними, повністю відповідають за номіналом та номерами.

Вказує на безпідставність висновків суду про неприязне ставлення ОСОБА_12 до обвинуваченого, що потягло за собою однобічне тлумачення показань свідка на користь сторони захисту.

У зв`язку з чим, суд також безпідставно поставив під сумнів слідчий експеримент, проведений з ОСОБА_12 11 листопада 2016 року, лише тому, що він суперечить обставинам слідчого експерименту, проведеного того ж дня з ОСОБА_8 , щодо їх взаємного розташування у службовому кабінеті, не врахувавши, що такі суперечності є заздалегідь обумовленими, виходячи з протилежності процесуальних інтересів обвинуваченого та заявника, а тому, вказані протоколи слідчих експериментів суд мав оцінювати в сукупності зібраних доказів, в тому числі з урахуванням протоколу за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії.

Крім того, за наявності суперечливих на думку суду доказів, а саме висновку експерта №45 від 30.11.2016, згідно з яким на поверхні грошових купюр сумою 3000 грн., двох марлевих тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_8 на внутрішній поверхні шапки і на марлевому тампоні, представленому в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює яскраво - зеленим кольором, та протоколом освідування особи від 27.10.2016, згідно з яким долоні рук ОСОБА_8 при освітленні люмінесцентною лампою будь - якого кольору не випромінюють, як і формений одяг останнього, які мають істотне значення для висновків суду, судом не обґрунтовано, чому факти викладені в протоколі взяті до уваги, а висновок експерта поставлено під сумнів. При цьому, судом не роз`яснено чому не взято до уваги загально відомі факти, які не потребують доведення з приводу того, що людське око при освітленні люмінесцентною лампою долонь ОСОБА_8 могло не помічати мікрочасток фарбника використаного для помітки грошових купюр, які були виявлені під час проведення експертизи із застосуванням відповідних технічних засобів.

Вважає, що висновки суду про те, що люмінесцентна речовина могла попасти на тампони зі змивами з долонь ОСОБА_8 з рук спеціаліста, який безпосередньо перед цим за декілька хвилин під час огляду місця події виймав з шапки та розкладав на стіл помічені фарбником грошові купюри, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, а саме, протоколами огляду місця події та протоколу освідування від 27.01.2016 року з доданими до них записами відеофіксації, де чітко видно, що спеціаліст при проведенні слідчих дій користується стерильними гумовими рукавичками, при цьому під відеозапис достає їх з непошкоджених упаковок та змінює рукавички при проведенні наступної слідчої дії.

На підставі викладеного, прокурор наголошує, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, повністю доведена стороною обвинувачення під час судового розгляду, а тому суд першої інстанції безпідставно не застосував зазначену норму закону.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурорів на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників в його інтересах ОСОБА_9 , ОСОБА_10 проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, всупереч доводам прокурора, дійшов обґрунтованого висновку про визнання недопустимими ряду доказів.

Як убачається з матеріалів провадження і це правильно встановлено судом першої інстанції, після завершення досудового розслідування прокурором або слідчим у порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито та надано матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, у п. 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16 зазначено, що «невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази».

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 в справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

Не відступила від такого правового висновку Велика Палата Верховного Суду і в постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) та уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні і сторона обвинувачення не надала суду ухвали слідчого судді, які стали підставою проведення НСРД, відповідно вони не були відкриті стороні захисту як відповідно до вимог ст. 290 КПК України, так і під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

З журналу судового засіданні від 28.08.2017 вбачається, що прокурор надав лише лист Апеляційного суду Полтавської області №01-50/45/16 від 14 грудня 2016 року за підписом голови суду про надання дозволу на проведення НСРД у виді аудіо-, відео- контролю ОСОБА_12 та ОСОБА_8 на 60 діб, при цьому зазначений лист не є процесуальним рішенням, а тому не може підтвердити наявність правових підстав проведення НСРД.

Більше того, навіть цей лист був відкритий стороні захисту лише під час судового розгляду справи. Хоча за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення процесуальних документів, які мають гриф секретності, одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Колегія суддів, зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду та встановлені обставини у кримінальному провадженні, вважає, що судом правильно встановлено недотримання вимог ст. 290 КПК України органом досудового розслідування, що стало підставою для визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні.

Таким чином, докази, а саме: протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-, відеоконтролю від 22.11.2016 та відеозаписи до них, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Доводи прокурора щодо допустимості, як доказу, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту з огляду на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладений в постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) є слушними, однак сам по собі зазначений протокол, за відсутності інших належних та допустимих доказів, не доводить вини ОСОБА_8 .

Окрім того прокурор зазначає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину доводиться даними висновку експерта № 45 від 30.11.2016, згідно якого встановлено наявність нашарування спеціальної хімічної речовини на двох марлевих тампонах зі змивами з долонь рук ОСОБА_8 .

Проте, як встановлено судом першої інстанції та ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, свідок ОСОБА_12 , зайшовши до кабінету ОСОБА_8 , помічені грошові кошти поклав на другому стелажі в шапку. При цьому і сам свідок ОСОБА_20 і ОСОБА_21 заперечували те, що ОСОБА_21 безпосередньо брав у руки ці грошові кошти. Там же вони були виявлені працівниками органів досудового розслідування під час огляду місця події 27.10.2016 фактично відразу ж після залишення ОСОБА_20 приміщення кабінету.

Тому посилання прокурора на висновок експерта № 45 від 30.11.2016, як на належний доказ, що підтверджує доведеність вини ОСОБА_8 є неспроможними, оскільки спростовується як показаннями ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_12 так і об`єктивними даними щодо обставин та часу затримання ОСОБА_8 .

Більш того, відповідно до даних протоколу освідування особи від 27.10.2016, при освітленні долонь рук ОСОБА_8 люмінесцентною лампою, будь-якого кольору на руках не випромінювалося, як і на форменому одязі останнього, в якому він був одягнений на час слідчої дії.

Окрім того, колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора про безпідставне, на його думку, відхилення судом першої інстанції, як доказу, протоколів слідчих експериментів проведених за участю свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 . Так, в ході даної слідчої дії органом досудового розслідування, на підставі показань її учасників, було встановлено взаємне розташування Шевченка та Галети у службовому кабінеті Шевченка, при цьому суперечливі показання свідка та обвинуваченого не є визначальними для вирішення питання про допустимість цього доказу, а оцінюється судом в сукупності з іншими, наданими стороною обвинувачення, з точку зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Інші наявні докази не доводять вину ОСОБА_8 у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди з огляду на таке.

Так, формулюючи зміст обвинувачення, орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив, що ОСОБА_8 , являючись службовою особою, отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду за підготовку та видачу документів, необхідних для проходження ОСОБА_22 військової служби за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 .

Водночас, як встановив суд, рішення про прийняття на військову службу за контрактом приймається військовим комісаріатом на підставі погодженого командиром військової частини Листа-вивчення особи кандидата. При цьому допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 суду зазначили, що ОСОБА_12 пройшов стандартну процедуру відбору, письмову згоду на затвердження його кандидатури надав заступник командира військової частини. ОСОБА_8 , відповідно до своїх посадових обов`язків лише перевіряє відповідність документів і не може змінити рішення командирів підрозділів. Ці свідки заперечили, що ОСОБА_8 будь-яким чином впливав на результати відбору ОСОБА_12 та з питанням сприяння в прийнятті останнього на службу до них не звертався.

Твердження прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно покладено в основу версії передачі документів показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_17 з огляду на їх тривалі дружні відносини є безпідставним, оскільки повністю суперечить змісту оскаржуваного вироку. Так, викладаючи пояснення свідка суд зазначив, що дійсно між обвинуваченим та свідком відбулася розмова про наявність відпрацьованого військкоматом документу, який необхідно передати у військову частину, однак як передати цей документ вони не домовлялись та ОСОБА_12 свідок його до військової частини не передавав.

Не знайшли підтвердження і доводи прокурора, про вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у ОСОБА_12 , оскільки крім показань самого свідка ОСОБА_12 стороною обвинувачення належних та допустимих доказів наявності такої кваліфікуючої ознаки злочину не надано.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_12 в період з 2002 по 2006 рік вже проходив військову службу за контрактом з якої був звільнений у запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Після звільнення у запас тривалий час до служби не повертався, після проходження восени 2016 року процедури вивчення кандидата на військову службу та отримавши позитивний висновок заступника командира частини, подав до військового комісаріату відповідну заяву про зарахування, однак контракту так і не уклав, під час судового розгляду взагалі виїхав за межі кордону України для працевлаштування.

За таких обставин, з урахуванням наведеного, того, що матеріали провадження не містять даних про те, що ОСОБА_8 й раніше вчиняв дії аналогічного змісту та з огляду на практику Європейського суду з прав людини, сформульовану в рішеннях у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (п.38), «Раманаускас проти Литви» (п.55), колегія суддів вважає, що в даному випадку мало місце підбурювання з боку поліції, оскільки відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежилися пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів сторони обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Інші досліджені судом докази не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, який йому інкриміновано.

Тобто, судом першої інстанції детально досліджено всі докази, надані стороною обвинувачення, та вжито всіх можливих заходів у рамках кримінального провадження для з`ясування обставин та усунення протиріч.

В ході судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати. Тому висновок суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України є правильним та обґрунтованим.

Істотних порушень процесуального закону, що тягнули б за собою скасування вироку, місцевим судом допущено не було.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 , про що ставить питання прокурор, немає, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4