Дата документу 05.12.2019 Справа № 325/179/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №325/179/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/630/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь, громадянина України, одруженого, який не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з Донецьким апеляційним судом.

Прокурор відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 05 листопада 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.332 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Автомобіль «Кіа Sportage», номер кузова НОМЕР_1 , номерний знак НОМЕР_2 , 2006 року випуску, ключі до нього та технічний паспорт, які належить на праві власності ОСОБА_6 та передані йому на відповідальне зберігання, конфісковані в дохід держави.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.332 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, з конфіскацією майна.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненому злочині не визнав. Крім того, суд першої інстанції безпідставно визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого відсутність попередніх судимостей, дані які характеризують обвинуваченого виключно з позитивної сторони, відсутність обставин, які обтяжують покарання та відсутність тяжких та незворотних наслідків в результаті вчиненого злочину.

Окрім того, суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, в порушення вимог кримінального закону, не навів у вироку кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

А тому прокурор вважає, що з урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про можливість призначення обвинуваченому невиправдано м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що прокурор не надав суду, а суд у вироку не навів будь-яких доказів на підтвердження того, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дійсно перетнули разом з ним кордон в районі КПП «Новоазовськ» - «Весело-Вознесенка», та що ці особи дійсно перебували на території Російської Федерації.

Протокол Кабінету Міністрів України №94 від 12 листопада 2014 року, на який послався суд у вироку, ніде в джерелах друку та офіційних сайтах органів влади не опубліковувався, а тому вказане протокольне рішення не було доведено до відома населення у встановленому законом порядку. Натомість розпорядження КМУ від 18 лютого 2015 року №106-р, яким були закриті пункти пропуску через державний кордон, було доведено до відома населення у встановленому законом порядку, проте відповідно до додатку до цього розпорядження, КПВВ «Новоазовськ» Новоазовського району Донецької області не включений до складу закритих контрольно-пропускних пунктів. Таким чином, зазначений контрольний пункт пропуску юридично продовжує діяти і офіційно не закритий, а тому він не порушував будь-яких нормативно-правових актів.

Суд обґрунтував свій висновок про доведеність його вини лише показаннями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які являються агентами правоохоронних органів.

Постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, не була розсекречена і відповідно в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Крім того, орган досудового розслідування не зняв дані з телефонів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про перетинання ними кордону та перебування в Російській Федерації, а долучив до справи фіскальні чеки про те, що нібито зазначені особи в Ростові-на-Дону придбавали продукти. Однак, з цих чеків неможливо встановити кому вони видавалися.

Згідно з вироком суду, з жовтня 2017 року у ОСОБА_6 , який має в своїй власності та розпорядженні автомобіль «Кіа Sportage», номерний знак НОМЕР_2 , 2006 року випуску, номер кузова НОМЕР_3 , виник злочинний намір щодо незаконного переправлення осіб через державний кордон України, оминаючи встановлені пункти пропуску держкордону, з метою особистого збагачення.

З цією метою, для безпосереднього вчинення злочину - незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_6 умисно, за допомогою мобільного зв`язку, попередньо домовився із ОСОБА_10 щодо перевезення останнього до м.Ростов-на-Дону Російської Федерації та зворотному напрямку до м.Маріуполь Донецької області 24 жовтня 2017року із порушенням порядку перетину державного кордону України за грошову винагороду у загальній сумі 3000 гривень.

Достовірно знаючи про те, що відповідно до протоколу КМУ №94 від 12 листопада 2014 року, КПП «Новоазовськ» Новоазовського району Донецької області припинили свою діяльність, у зв`язку з чим всі пункти пропуску та пункти контролю на тимчасово окупованій території Донецької області закриті, та в порушення постанови КМУ №57 від 27 січня 1995 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», з метою особистого збагачення, ОСОБА_6 погодив з ОСОБА_10 час виїзду з м.Маріуполь Донецької області до м.Ростов-на-Дону, маршрут руху автомобіля, місце перетину з тимчасово окупованою територією Донецької області через КПВВ «Пищевик» Волноваського району Донецької області з метою подальшого перетину державного кордону України через закритий пункт пропуску «Новоазовськ» Новоазовського району Донецької області та доставки його до міста на території Російської Федерації, кінцевим пунктом прибуття м.Ростов-на-Дону.

При під`їзді до КПВВ «Пищевик» Волноваського району Донецької області, ОСОБА_6 з метою приховання вчинення ним незаконного переправлення осіб через державний кордон України, провів інструктаж щодо проходження прикордонного контролю з обов`язковим приховуванням від співробітників, які несуть службу на КПВВ «Пищевик» Волноваського району Донецької області, факту виїзду до території Російської Федерації через тимчасово непідконтрольну територію України.

Після проходження контролю на КПВВ «Пищевик» Волноваського району Донецької області пасажирів автомобілю «Кіа Sportage», номерний знак НОМЕР_2 , 2006 року випуску, ОСОБА_6 продовжив здійснення перевезення пасажирів вказаним рейсом за маршрутом КПВВ «Пищевик» - Жовтневе - Новоазовськ - Ростов-на-Дону.

24 жовтня 2017 року о 09 годині 41 хвилині ОСОБА_6 на власному автомобілі «Кіа Sportage», номерний знак НОМЕР_2 , 2006 року випуску, усвідомлюючи незаконність своїх дій, з метою заподіяння шкоди інтересам держави, а саме: незаконного переправлення осіб через державний кордон України, з метою особистого збагачення, незаконно переправив ОСОБА_10 через державний кордон України, а саме через закритий КПВВ «Новоазовськ» Новоазовського району Донецької області до м.Ростов-на-Дону, Російської Федерації та о 15 годині 40 хвилин здійснив перевезення вказаного громадянина у зворотному напрямку за тим же маршрутом. При цьому, за вказані послуги ОСОБА_10 сплатив ОСОБА_6 грошову винагороду загальною сумою 3000 гривень.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 вказаним вимогам закону не відповідає.

Так, ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному переправленні осіб через державний кордон України, вчиненому з корисливих мотивів.

Переправлення через державний кордон України - це дії спрямовані на переведення, перевезення тощо осіб через умовну лінію, яка визначає межі території України.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується виною у формі прямого умислу.

Згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, не визнав та навів доводи на свій захист, зокрема, вказав, що після того як у 2015 році втратив роботу, він зареєструвався на сайтах Міжміське таксі України, заповнив анкети, надав всі документи та став отримувати замовлення на перевезення пасажирів, за що сплачував 15 відсотків від замовлення. У жовтні 2017 року йому необхідно було їхати до м.Таганрог. Про те, що через пункт пропуску «Новоазовськ» їхати неможна він не знав. В цей час йому став дзвонити ОСОБА_12 , якому необхідно було потрапити до м.Ростов-на-Дону. Він нав`язливо надзвонював разів 6, врешті він домовився з ним зустрітися та 24 жовтня 2014 року зранку вони поїхали. Спочатку за домовленістю він збирався відвезти ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , яка також їхала з ними, до м.Ростов-на-Дону та назад, за що ОСОБА_12 , ще в межах м.Маріуполь, заплатив йому 3000 грн. Дорогою ОСОБА_12 постійно задавав якісь питання про те, чи може він його відвезти до певних місць. Після того як вони пройшли прикордонний та паспортний контроль та перетнули Гнутово, ОСОБА_12 став казати, що в нього можуть виникнути проблеми під час перетину Російського кордону. У зв`язку із цими побоюваннями він та ОСОБА_11 вийшли у м.Новоазовськ, а він поїхав до м.Таганрог у своїх справах, домовившись, що забере їх на зворотному шляху. Вирішивши свої справи, він повернувся у той же день, та десь у 14-15 годині був у м.Новоазовськ, де підібрав ОСОБА_14 та ОСОБА_13 та поїхав з ними далі, де на КПВВ його затримали. Звідки ОСОБА_12 взяв його номер телефону, він не знає.
З матеріалів провадження та вироку суду вбачається, що суд не перевірив належним чином всі доводи сторони захисту та у вироку на них відповіді не дав, в тому числі на доводи щодо фабрикування справи.

Так, окрім іншого обвинувачений ОСОБА_6 звертав увагу на те, що ОСОБА_12 неодноразово телефонував йому сам із проханням відвезти його до м.Ростов-на-Дону Російської федерації, проте звідки в ОСОБА_13 номер його телефону, йому не відомо.
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні вказав на те, що телефон ОСОБА_6 йому надав диспетчер компанії, яка здійснює перевезення, до якої він звернувся, т.я. його знайомій - ОСОБА_14 необхідно було їхати до м.Ростов-на-Дону у справах. Коли він знайшов перевізника та йому запропонували їхати через окуповану територію, він звернувся до правоохоронних органів із заявою про злочин. Коли саме він звернувся з такою заявою, свідок пояснити не зміг. В ході кримінального провадження його анкетні дані змінювались на ОСОБА_15 .
Свідок ОСОБА_11 , окрім іншого, вказала на те, що ОСОБА_16 , який є її знайомим студентом, шукав відповідні оголошення в мережі Інтернет. ОСОБА_16 - це справжнє прізвище.
Постанова слідчого про забезпечення заходів безпеки до ОСОБА_17 в матеріалах провадження відсутня.
Судом першої інстанції так і лишилось не з`ясованим, що саме стало приводом для початку даного кримінального провадження.
Так, в матеріалах провадження відсутня заява (повідомлення) будь-якої фізичної особи про вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, в т.ч. і заява (повідомлення) ОСОБА_17 ( ОСОБА_10 ).
Разом з цим, згідно з витягом з ЄРДР, відомості про кримінальне правопорушення за ч.3 ст.332 КК України внесені ще 28 липня 2017 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів.
При цьому, при викладені фабули правопорушення зазначено, що з жовтня 2017 року у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, оминаючи встановлені пункти пропуску держкордону. З цією метою він домовився з ОСОБА_10 щодо перевезення останнього до м.Ростов-на-Дону та у зворотному напрямку до м.Маріуполь, із порушенням порядку перетину державного кордону України, за грошову винагороду у загальній сумі 3000 грн, що і здійснив 24 жовтня 2017 року о 15 годині 40 хвилин.
У довідці Головного відділу по боротьбі з організованою злочинністю Управління СБУ України в Донецькій області від 25 вересня 2017 року йдеться про передачу грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину в загальній сумі 20000 грн по кримінальному провадженню №0000296, розпочатому 01 серпня 2017 року за ч.2 ст.332 КК України.
Згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 24 жовтня 2017 року (далі - Протокол), постанова прокурора ОСОБА_9 про проведення контролю за вчиненням злочину у даному провадженні винесена 20 жовтня 2017 року.
Сама постанова прокурора, про яку вказано в Протоколі, в матеріалах провадження відсутня, на що обґрунтовано звертає увагу обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції перелічив вищевказані та інші докази у вироку, але не проаналізував їх та не оцінив ці докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття законного та обґрунтованого рішення, та у вироку не навів переконливого обґрунтування чому прийняв одні докази та відкинув інші, а деяким матеріалам провадження у вироку суд взагалі не надав будь-якої оцінки.
Зокрема, не надано у вироку оцінки відомостям з листа-відповіді на запит суду з Міністерства закордонних справ України від 15 березня 2018 року, в якому, окрім іншого, йдеться про те, що на ділянках державного кордону в межах Харківської (281 км), Луганської (739 км) та Донецької (174 км) областей Графічні проекти місць встановлення прикордонних знаків не розроблялися і демаркаційні роботи не розпочиналися.
Відкидаючи доводи сторони захисту, суд у вироку зазначив, що ОСОБА_6 достовірно знав про те, що відповідно до протоколу КМУ №94 від 12 листопада 2014 року КПП «Новоазовськ» Новоазовського району Донецької області припинили свою діяльність та є закритими.

Проте, жодних доказів, які б підтверджували таку обізнаність ОСОБА_6 , у вироку не наведено, а міститься лише формальне посилання на те, що відомості про події, які відбуваються на сході України, є загальновідомими.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_6 свою вину не визнавав, суд не перевірив належним чином викладені в обвинувальному акті обставини щодо фактичного перетинання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 державного кордону України.

Так, на підтвердження цього факту суд послався на заяву ОСОБА_10 щодо добровільного надання чеків, виданих йому після розрахунку за продукти харчування та території Російської Федерації в м.Ростов-на-Дону, та на протокол огляду вказаних чеків з додатками.

Проте, як слушно вказує обвинувачений в апеляційній скарзі, з зазначених чеків неможливо зробити висновок, кому саме вони видавались.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд у вироку доводи сторони захисту не перевірив належним чином та у вироку не спростував, у зв`язку з чим, судовий розгляд цього провадження в цілому не може вважатися справедливим.
Таким чином, суд не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Своє рішення суд належним чином не вмотивував, в т.ч. не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при новому розгляді.

Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в оскаржуваному вироку не наведено кількох обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення, тобто не вмотивовані належним чином висновки суду про можливість застосування положень ст.69 КК України, та як наслідок, і ст.75 КК України.

Тому, за умови доведеності вини обвинуваченого у вчиненні вищевказаного правопорушення, викладене також необхідно врахувати при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 05 листопада 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.332 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4