Номер провадження: 11-сс/813/25/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого СВ Малиновського ВП м. Одеси ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 від 18.12.2018 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000749 від 14.12.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 року було відмовлено у задоволенні скарги представника потерпілої ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 на постанову слідчого СВ Малиновського ВП м. Одеси ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 від 18.12.2018 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000749 від 14.12.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу та скасувати постанову про закриття кримінального провадження, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, винесена з порушенням матеріального та процесуального права.

Висновки в ухвалі не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не обґрунтував чому він частину доказів прийняв до уваги, і іншу частину доказів відхилив.

Слідчий суддя не взяв до уваги, що досудове розслідування проведено неповно та однобічно, оскільки слідчий не здійснив усіх необхідних слідчих дій для встановлення фактичних обставин кримінального провадження.

Під час досудового розслідування не виконані вказівки прокурорів, процесуальних керівників у кримінальному провадженні, про проведення конкретних слідчих процесуальних дій для встановлення наявності або відсутності в діях ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення.
Зокрема, слідчий не провів усіх необхідних слідчих дій, зазначених у вказівках процесуального керівника:

- не провів одночасний допит між основними фігурантами провадження, а саме допит ОСОБА_10 з свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на предмет участі ОСОБА_10 у переоформленні будинку та отримання ним 240 000 доларів США;
- не допитав нотаріуса для з`ясування обставин оформлення договору купівлі - продажу та передавання грошей;
- не провів фоноскопічну експертизу.
В постанові про закриття кримінального провадження слідчим не встановлено чи брав ОСОБА_10 240 000 доларів США та 1/2 частину будинку за вирішення питання щодо звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 .
Отримання ОСОБА_10 грошей та 1/2 частини будинку підтверджується аудіозаписами, висновком експерта №17/1088, показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 .
Слідчий в постанові та слідчий суддя в ухвалі не обґрунтували висновок щодо наявності цивільно правових відносин між потерпілою та ОСОБА_10 , з посиланнями на конкретні докази або обставини.
Слідчий суддя в ухвалі безпідставно змінив статус потерпілої на статус заявниці.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника потерпілої, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Так, постановою слідчого Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області від 18.12.2018 року ОСОБА_9 було закрито кримінальне провадження, внесене в ЄРДР 14.12.2012 року за №0000749 за ознакамикримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні скарги представника потерпілої ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 18.11.2018 року, так як слідчий суддя прийшов до висновку про те, що органом досудового розслідування вичерпані засоби для здобуття доказів у кримінальному провадженні, а заявницею ОСОБА_8 не надано відомостей про наявність доказів події злочину та не обґрунтована необхідність проведення конкретних слідчих ( розшукових) дій. Висновок слідчого про відсутність складу злочину є обґрунтованим, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей та обставин, які б свідчили про це.

Апеляційний суд дослідивши матеріали судового провадження, матеріали кримінального провадження, які булинадані апеляційному суду прокурором, вважає, що зазначені висновки в постанові слідчого про закриття кримінального провадження, а також в ухвалі слідчого судді є передчасним, а обставини, на які посилається в апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 захисник ОСОБА_7 підлягають ретельній перевірці при проведенні досудового розслідування з наданням правової оцінки, з наступних обставин.
Так, з постанови слідчого про закриття кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_16 звернулась з заявою про те, що наприкінці вересня 2010 року погодилася на пропозицію адвоката ОСОБА_10 щодо надання ним адвокатських послуг її матері ОСОБА_8 , яка притягувалася до кримінальної відповідальності, передала ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 240000 доларів США та переоформила квартиру вартістю 100000 доларів США, яка фактично належала їй, однак була оформлена на ОСОБА_12 , на особу, яку визначив ОСОБА_10 , на ОСОБА_17 .

Слідчий в постанові зазначив, що в частині передачі ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 240000 доларів США немає можливості усунути протиріччя між показами під час одночасного допиту ОСОБА_16 , яка підтверджує цю обставину, та показами ОСОБА_10 , який підтвердив факт надання адвокатських послуг останній, але заперечував отримання грошових коштів.

В частині купівлі-продажу квартири між ОСОБА_12 та ОСОБА_17 продавець ОСОБА_12 підтвердила пояснення ОСОБА_16 , однак покупець ОСОБА_17 пояснив, що придбав квартиру за умов та обставин, вказаних в договорі купівлі-продажу, який ставить під сумнів пояснення ОСОБА_18 .

При цьому, долучений ОСОБА_12 аудиозапис з диктофону розмов з ОСОБА_10 неможливо вважати допустимим доказом, оскільки він здобутий не в порядку проведення негласних слідчих дій.

Разом з тим, в постанові про закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, слідчий прийшов до висновку про те, що між ОСОБА_16 та адвокатом ОСОБА_10 склалися цивільно-правові правовідносини та є майновий спір, який повинен досліджуватись в порядку цивільного судочинства.

Таким чином, в постанові суду фактично зазначені наступні докази, досліджені під час проведення досудового розслідування: показання ОСОБА_16 та ОСОБА_12 щодо заволодіння ОСОБА_10 шляхом обману грошовими коштами, показання ОСОБА_10 , який це заперечував, а також показання ОСОБА_17 в частині купівлі-продажу квартири.

Апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що в постанові про закриття кримінального провадження слідчим не було встановлено чи передала ОСОБА_16 . ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 240000 доларів США та переоформила квартиру вартістю 100000 доларів США, яка фактично належала останній, на особу, визначену ОСОБА_10 , з урахуванням закриття провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення та висновку в цій постанові про наявність між ОСОБА_16 та адвокатом ОСОБА_10 цивільно-правових правовідносин та майнового спору.

В постанові слідчого відсутні аналіз та оцінка пояснень свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , висновок експерта №17/1088, на які посилається в апеляційній скарзі захисник на підтвердження показань ОСОБА_16 та ОСОБА_12 .

Під час апеляційного розгляду були досліджені матеріали кримінального провадження, наданого апеляційному суду прокурором, в яких містяться письмові вказівки заступника прокурора Одеської області ОСОБА_19 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_20 слідчому щодо необхідності проведення під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000749 певного обсягу слідчих процесуальних дій.
Однак, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що слідчим були виконані усі вказівки, зазначені в листах заступника прокурора Одеської області ОСОБА_19 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_20 , зокрема, щодо встановлення та допит ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , про проведення НСРД, проведення одночасного допиту між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , а також отримання доказів щодо орендування ОСОБА_23 банківської ячейки у Банку «Південий», тощо.
Крім того, в постанові слідчого міститься посилання на те, що аудіозапис, на якому експертним дослідженням встановлений голос ОСОБА_10 , неможливо вважати допустимим доказом, оскільки він не був здобутий в порядку проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, однак не зазначено конкретних вимог закону та обставин, при яких аудіозапис був здійснений та залучений до матеріалів кримінального провадження, на підставі можливо було б підтвердити висновок щодо недопустимості доказу.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що неповнота досудового розслідування, фактично встановлена у зазначених вказівках прокурорів, слідчим усунута не була. Слідчий не провів в повному обсязі дій для встановлення обставин та здобуття доказів, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити усі обставини кримінального провадження, забезпечити прийняття законних та неупереджених процесуальних рішень.
Викладені обставини свідчать про передчасність та необґрунтованість закриття кримінального провадження №0000749, на що не звернув уваги слідчий суддя відмовляючи представнику потерпілої ОСОБА_8 захиснику ОСОБА_7 в задоволенні його скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що під час розгляду скарги представника потерпілої ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду та прийшов до передчасного висновку про те, що органом досудового розслідування вичерпані засоби для здобуття доказів у кримінальному провадженні, оскільки вказівки прокурора щодо здобуття цих доказів не виконані, а також клопотання потерпілої щодо встановлення фактичних обставин події кримінального правопорушення, відносно якого внесені відомості до ЕРДР, не задоволені.

Встановлена апеляційним судом невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам провадження, згідно з положеннями ст.409, 411 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи скарги є обґрунтованими, в зв`язку з чим, з урахуванням наведених обставин, скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді і постанова слідчого про закриття кримінального провадження підлягають скасуванню, з направленням матеріалів кримінального провадження процесуальному керівнику для організації досудового розслідування, в ході якого зазначені недоліки мають бути усунені.
Приймаючи до уваги вимоги ст.407 КПК України, апеляційний суд, враховуючи необхідність скасування оскарженої ухвали слідчого судді, вважає необхідним постановити нову ухвалу, якою слід задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження та направити провадження прокурору для організації досудового розслідування, в ході якого врахувати вищезазначені обставини таналежним чином встановити усі обставини кримінального правопорушення,відносно якого внесені відомості до ЕРДР, для винесення об`єктивного та обґрунтованого висновку щодо наявності або відсутності в діях ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України

Керуючись статтями 303, 304, 306, 307, 309, 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 року, якою було відмовлено у задоволенні скарги представника потерпілої ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 на постанову слідчого СВ Малиновського ВП м. Одеси ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 від 18.12.2018 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000749 від 14.12.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 захисника ОСОБА_7 , - задовольнити.

Постанову слідчого СВ Малиновського ВП м. Одеси ГУНП в Одеської області ОСОБА_9 від 18.12.2018 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000749 від 14.12.2012 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, - скасувати, та направити матеріали кримінального провадження №0000749 від 14.12.2012 року процесуальному керівнику для проведення досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4