Постанова
Іменем України
12 березня 2020 року

м. Київ
справа № 754/4830/19
провадження № 51-6370км19

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000113 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Владівка Малинського району Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого 26 вересня 2011 року вироком Кагарлицького районного суду Київської області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;

12 лютого 2016 року ОСОБА_6 звільнився по відбуттю покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19 червня

2019 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 07 січня 2019 року приблизно о 23:00, перебуваючи у приміщенні закладу «Старий Кахеті» на

вул. Кубанської України, 26в у м. Києві, на одному зі столів побачив мобільний телефон «Samsung Galaxy А5», після чого у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав зі столу належний ОСОБА_8 вказаний вище мобільний телефон, вартістю 2 913, 33 грн, після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість. Також стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, що призвело до м`якості визначеного йому покарання та не зазначив мотивів, з яких визнав скаргу необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу прокурора не подавалися.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного

ОСОБА_6 у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2

ст. 185 КК України, який згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, позитивну характеристику засудженого, його попередню соціальну поведінку, думку потерпілої щодо визначення ОСОБА_6 покарання. Також обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, добровільне відшкодування потерпілій завданої шкоди та обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину і призначив засудженому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, зокрема у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням того, що засуджений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення корисливих злочинів проти власності та те, що він на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин маючи непогашену судимість, наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, а також те, що вчинений ОСОБА_6 злочин відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії кримінального правопорушення середньої тяжкості.

Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, тяжкості вчиненого злочину, обставин скоєного, даних про попередню соціальну поведінку засудженого, на думку колегії суддів, ОСОБА_6 безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, що не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу та призвело до м`якості призначеного останньому покарання.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без зміни.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 19 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3