ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/495/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 619/101/18
Категорія: ч.3 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 червня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1995 року народження, громадянин України, уродженець с. Слатине Дергачівського району Харківської області, офіційно не працевлаштований, не одружений, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 24.07.2014 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців, звільнений 28.09.2017 року за відбуттям строку покарання. -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Доля речових доказів вирішена згідно ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 14 листопада 2017 року близько 06 год. ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи з корисливих мотивів, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , після чого, шляхом вільного доступу, відчинивши не закриту хвіртку, зайшов у двір вказаного вище домоволодіння та підійшов до житлового будинку, оглянувши зовні який побачив, що в будинку поряд з вхідними дверима відсутнє скло у вікні веранди та через віконний отвір рукою відчинив запірний пристрій вхідної двері будинку, зайшов до якого, тобто таким чином проник у житло ОСОБА_9 .
Після чого, продовжуючи реалізовувати прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 зайшов в одну з кімнат будинку, побачив ОСОБА_9 , яка в цей час спала на ліжку, підійшов до останньої, таємно намагався викрасти гроші, що належали останній, які вона ховала в кишені пальто під подушкою, але в цей час ОСОБА_9 прокинулася, внаслідок чого ОСОБА_7 , усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, намагаючись закрити своє обличчя від ОСОБА_9 , прикрив її від себе подушкою, витягнув з-під останньої пальто, з кишені якого дістав гроші в сумі 15000 грн., з якими ОСОБА_7 вільно покинув місце події, розпорядившись викраденим майном в подальшому на власний розсуд, в результаті чого спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 15000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), скоєному повторно, поєднаному з проникненням у житло, суд кваліфікує за ч. 3 ст. 186 КК України.

Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовує свої вимоги тим, що на досудовому розслідуванні було порушено його право на захист, оскільки йому не було надано захисника, зазначає, що потерпіла в судовому засіданні повідомила що не знайома з обвинуваченим та вперше його бачить, що підтверджує його показання про те, що він не перебував у домоволодінні потерпілої, на що суд не звернув уваги. Також вказує на те, що під час досудового розслідування працівниками поліції на нього здійснювалось фізичне та психологічне насилля. Крім того, обвинувачений вважає, що до нього можливо застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, оскільки, на його думку, злочин вчинений у період дії цього закону.

Крім того, апеляційну скаргу подав захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , яка просила вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, посилаючись на те, що докази, на які послався суд не підтверджують винуватості ОСОБА_7 , а також вказує, що відносно останнього на досудовому розслідуванні було застосоване фізичне та психологічне насилля.

Представник потерпілих ОСОБА_11 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 до початку апеляційного розгляду, в порядку ст. 403 ч. 3 КПК України, подали заяви про відмову від своїх апеляційних скарг.

Також, апеляційну скаргу на даний вирок подав прокурор Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_13 , який приймав участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, однак до початку апеляційного розгляду, відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України, він відмовився від своєї апеляційної скарги, про що подав відповідну заяву.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, а також пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважав вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів,дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Доводи сторони захисту щодо застосування до ОСОБА_7 працівниками поліції неправомірних дій, а саме фізичного та психічного насилля не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.
Суд першої інстанції прийняв до уваги повідомлення обвинуваченого щодо неправомірних дій працівників поліції стосовно ОСОБА_7 та, з урахуванням вимог ст. 333 КПК України, направив відповідну ухвалу (арк. 123-124) керівнику Дергачівської місцевої прокуратури Харківської області.
Відповідно до постанови старшого слідчого другого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_14 (арк. 159) вбачається, що було проведено досудове розслідування відповідно до ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 25.10.2018 року на підставі фактів, викладених у повідомленні обвинуваченого щодо неправомірних дій працівників карного розшуку Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області.
За результатами цього розслідування кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000151 від 02.11.2018 року закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю доказів зловживання повноваженнями заступником начальника СКП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_15 та оперуповноваженим в Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_16 .
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано вважав ці твердження безпідставними.
Крім того, відповідно до матеріалів провадження, а також звукозапису судового засідання в суді першої інстанції вбачається, що обвинувачений повідомив суд про необхідність призначити йому захисника.
Відповідно до ухвали Дергачівського районного суду від 10 січня 2018 року обвинуваченому був призначений захисник з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях.
Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 було роз`яснено його права на захист, що підтверджується відповідним протоколом (арк. 73).
Відповідно до власноручної заяви ОСОБА_7 від 15.11.2017 року (арк. 71) він відмовився від захисника та бажав здійснювати свій захист самостійно, а також вказав, що це не пов`язано з його матеріальним становищем.
Такі ж самі мотиви відмови від захисника ОСОБА_7 вказав слідчому у присутності адвоката ОСОБА_17 , що підтверджується відомостями протоколу з`ясування мотивів відмови від захисника (арк. 72).
Отже колегія суддів, не вбачає в діях суду першої інстанції порушень прав обвинуваченого на захист, оскільки саме судом йому було призначено захисника, який здійснював захист ОСОБА_7 на протязі всього судового розгляду.
Стосовно невизнання вини обвинуваченим, колегія суддів зазначає наступне.
Твердження обвинуваченого про те, що він на час події, яка йому інкримінується не був у будинку потерпілої - є безпідставними.
Зокрема, відповідно до відомостей протоколу огляду місця події, а саме домоволодіння АДРЕСА_1 від 14.11.2017 року (арк. 6-16) вбачається, що в процесі огляду виявлено та вилучено, в тому числі, два відрізки липкої стрічки зі слідами рук відкопійованих з картонного коробку з під ліхтарю, який знаходився на столі в кімнаті №5 у будинку потерпілої.
Згідно висновків експерта від 17.11.2017 року за № 1690 (арк. 31 40, вбачається, що в результаті проведеного дослідження встановлено, що на слідосприймаючих поверхнях відрізків прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 40Х45мм та 45Х65мм, вилучених під час ОМП від 14.11.2017 року за адресою: Харківська область, с. Слатине, вул. Липки, 26, відкопійовано один слід пальця рук найбільшим розмірами 13Х23мм та один слід долоні найбільшими розмірами 26Х65мм, придатні для ідентифікації особи. Слід пальця руки найбільшими розмірами 13Х32мм, відкопійований на відрізок прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 40Х45мм, залишений середнім пальцем лівої руки підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та слід долоні найбільшими розмірами 26Х65 мм, відкопійоваий на відрізок прозорої липкої стрічки найбільшими розмірами 45Х65 мм, залишені гіпотенаром правої руки підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Крім того, твердження сторони захисту про те, що потерпіла в судовому засіданні не змогла впізнати саме обвинуваченого, як особу яка здійснила грабіж, колегія суддів вважає як спосіб захисту, оскільки подія злочину відбувалась у темну пору доби, а також приділяє увагу тому, що обвинувачений закрив обличчя потерпілої подушкою відразу як остання прокинулась та відкрив його вже коли покидав місце злочину.
Проте, потерпіла в судовому засіданні в суді першої інстанції, що підтверджується звукозаписом судового засідання, пояснила, що мати обвинуваченого ОСОБА_18 , повідомила їй, що злочин вчинив її син та вибачалась за нього.
Отже, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції, на підставі дослідженої сукупності доказів, про те, що саме ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч.3 ст. 186 КК України є обґрунтованим та за наслідками апеляційного розгляду не викликає сумнівів, оскільки доводи сторони захисту не спростовують висновки суду, які наведені ним у вироку.
Посилання обвинуваченого на те, що свідок ОСОБА_19 вказав, що ОСОБА_7 скоріше не міг скоїти такий злочин, тому що працював і здавався нормальною людиною, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки це є суб`єктивна думка цього свідка, яка вказує лише на його дружнє ставлення до обвинуваченого та може лише підтверджувати факт працевлаштування обвинуваченого, а не на непричетність останнього до вчиненого злочину.
Отже, версія щодо непричетності до злочину та доводи обвинуваченогопро незгоду з вироком суду першої інстанції внаслідок недоведеності його вини, його твердження про суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини в інкримінованому йому злочині мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

Крім того, враховуючи те, що під час досудового розслідування, а також в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 не давав визнавальних показань, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції вирішував питання щодо винуватості обвинуваченого з решти доказів, що надані стороною обвинувачення і походять з інших джерел, тобто висновки суду з цього приводу не ґрунтуються на показаннях ОСОБА_7 .
Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які обумовлюють скасування оскаржуваного обвинувального вироку, колегія суддів не вбачає.

Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло (грабіж). Ці висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони підтверджуються в повному обсязі сукупністю наведених судом у вироку доказів, які ретельно перевірені колегією суддів під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що новий умисний корисливий злочин ОСОБА_7 було вчинено майже через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, де він відбував покарання за попереднім вироком суду, що свідчить про його антисоціальну поведінку та відсутність умов для виправлення.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені покарання ОСОБА_7 , суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65 КК України, призначивши покарання в межах санкції ст. 186 ч.3 КК України, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені судимості, при цьому було враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину щодо особи похилого віку. Поряд з цим належить врахувати те, що суд призначив ОСОБА_7 покарання не в максимальному розмірі, що передбачений санкцією ч.3 ст. 186 КК України, яка містить більш сувору міру покарання.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.ст.75, 69, 69-1 КК України.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для скасування або зміни вироку за доводами апелянтів, колегія суддів не вбачає.

Поряд з цим колегія суддів дійшла висновку, щодо відсутності фактичних та правових підставзарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до роз`яснень викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення», який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме, з 21.06.2017, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за ч. 5 ст. 72 КК України відбувається із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто вказаний Закон змінив порядок зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин 14 листопада 2017 року, тобто після 21.06.2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046 -VIII).
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, оскільки злочин, вчинений ним після 21.06.2017, а саме 14.11.2017.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 4 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4