ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/282/20 Справа № 709/1829/18 Категорія: ч.2 ст.125 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні

в с т а н о в и л а :

Вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 25 червня 2018 року близько 17:00, перебуваючи біля території присадибної ділянки домоволодіння АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел, спрямований на протиправне заподіяння тілесних ушкоджень іншій людині, а саме ОСОБА_10 , умисно наніс один удар дерев`яною битою по голові потерпілого. Внаслідок даних протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у виді травми голови зі струсом головного мозку, раною м`яких тканин голови, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 30 липня 2018 року № 02-01/873 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Суд першої інстанції визнав доведеним наведене формулювання обвинувачення та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та постановити новий вирок, яким Полякова виправдати. Свою скаргу мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_11 не заперечує ту обставину, що дійсно цього дня він брав участь у цій бійці за участю не тільки потерпілого ОСОБА_10 , але й свідків по даній справі ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Обвинувачений показав слідству і суду, що наносив ОСОБА_10 один удар деревяною палицею (до речі, ні про яку дерев"яну биту ні в показах свідків, ні в показах потерпілого мова не йдеться) в область голови і, як наслідок, частково визнав в цьому свою винуватість, однак причетність саме до умисного заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, категорично і послідовно на усіх стадіях процесу заперечив і винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України не визнав. Його участь у бійці і характер його дій у цій бійці об`єктивно виключають прямий умисел на нанесення ОСОБА_11 тілесного ушкодження, а досліджені докази не доводять цей умисел, оскільки свідки чітко вказали, що ОСОБА_11 справді обороняв себе та свою дружину від протиправних дій. Вважає, що його підзахисний притягнений до відповідальності незаконно за ч.2 ст.125 КК України тільки на підставі самого по собі того факту, що він відмахнувся палицею в напрямку потерпілого, позаяк є вимога закону: встановити спосіб вчинення злочину, встановити характер і умисел особи на вчинення злочину і є заборона обгрунтовувати обвинувачення припущеннями і вимога витлумачити усі сумніви у доведеності вини на користь обвинуваченого.

Інакше кажучи, ми вимушені щонайменше за показаннями очевидців і матеріалами кримінальної справи розібратися чи мав ОСОБА_11 умисел на нанесення тілесних ушкоджень і саме на підставі цього зробити відповідні висновки. Як було встановлено в суді, дані неприязні відносини виникли не раптово, а їм близько 18 років, про що заявлено і самим потерпілим і його матір"ю.

Вважає, що покази потерплого та свідків не доводять об`єктивної сторони складу злочину, який інкримінується обвинуваченому ОСОБА_11 . Свідки по справі підтвердили нанесення одного удару потерпілому, але те, що це було умисно, однозначно ні.

Крім того, адвокат зазначає, що при розгляді справи, суд першої інстанції не вірно встановив місце події, оскільки бійка відбувалась біля двору ОСОБА_11 , а не біля двору потерпілого ОСОБА_17 .

Вважає, що слідчий експеримент, проведений за участю потерпілого був проведений в приміщенні Чорнобаївського ВП, що в ніякій мірі не відповідає обстановці і обставинам події, а тому даний слідчий експеримент, ні зроблена на його підставі судово-медична експертиза № 02-01/873 від 23.07.2018 року не можуть бути належними і допустимими доказами в даній кримінальній справі. Також вказує, що висновок судово-медичної експертизи №05-8-01/226 від 10.08.2018 року згідно проведеного слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_11 , удар прийшовся в передню ліву частину голови, що суперечить наявним ушкодженням у потерпілого ОСОБА_10 .

За показаннями підсудного ОСОБА_8 та його дружини ОСОБА_18 та згідно висновків судово - медичних досліджень їм було нанесено легкі тілесні ушкодження, при цьому ОСОБА_18 тілесні ушкодження завдав ОСОБА_10 і завдав їх до того, як сам отримав тілесні ушкодження, тому вважає, що дії ОСОБА_11 слід розцінювати, як необхідну оборону.

Задовольняючи цивільний позов, суд взагалі не дав належної оцінки та не звернув уваги, як розміру витрат на правову допомогу (в матеріалах справи відсутній будь-який акт виконаних робіт, не зазначено з якого розрахунку виходив представник потерпілого, вказуючи розмір саме три тисячі гривень), витрати на лікування та придбані препарати не призначались лікарем, а придбавались потерпілим на власний розсуд.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_9 в підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, потерпілого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Висновок суду щодо доведеності вини у нанесенні обвинуваченим ОСОБА_8 умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілому ОСОБА_10 відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на доказах, які судом досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.125 КК України вірно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, судом досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника в інтересах обвинуваченого на те, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, досліджені докази не доводять умисел, є безпідставними, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що немає підстав вважати, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Твердження ОСОБА_11 про те, що умислу у заподіянні потерпілому ОСОБА_10 легкого тілесного ушкодження не було, він не вчиняв інкриміноване йому правопорушення, а його дії були направлені на здійснення необхідної оборони, є безпідставними. Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті судом першої інстанції та спростовані наведеними у його вироку доказами.

Так, мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, суд обґрунтовано послався на покази потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що має тривалі неприязні стосунки з ОСОБА_8 . Того дня він чистив відливи та початку конфлікту не бачив, однак почув крик матері і побачив як вона закриває голову руками, а дружина ОСОБА_8 наносить їй три чи чотири удари. Тоді він підбіг до неї, вхопив держак сапи за передню частину, але вона не віддавала. Тоді він схопив за протилежний край і висмикнув, внаслідок чого ОСОБА_19 зачепило по плечу, тому вона відбігла і стала за декілька кроків. До нього почав наближатися ОСОБА_8 , а він став у стійку, показавши, що буде захищатися, у зв`язку з чим останній зупинився. Подумавши, що бійки не буде, він повернувся до матері, яка була вся в пилюці, і в цей момент отримав удар по голові. Потім пам`ятає як до нього підходив ОСОБА_13 . Остаточно він прийшов до тями у кареті швидкої допомоги. На лікуванні він перебував два тижні. З того часу жодних ініціатив щодо мирного врегулювання конфлікту зі сторони обвинуваченого ОСОБА_8 не було.

Згідно показів свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що того дня близько 15:30 він разом з неповнолітнім сином, повертаючись з роботи, зайшов у магазин («генделик»), а коли виходив, то побачив друзів ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , які сиділи за столом на дворі і пили пиво, він приєднався до них і теж випив бокал пива. Через деякий час зі свого двору вийшов ОСОБА_8 і почав пред`являти претензії до ОСОБА_13 , що той йому щось пошкодив, тягнув його до себе у двір, штовхав. Він вирішив за нього заступитися і вони всі разом пішли до двору ОСОБА_8 , який був з дружиною. Останній відреагував агресивно, почався конфлікт і штурханина, під час якої він один раз дав ОСОБА_8 ляпаса.

Після цього вони поверталися до магазину і він почув голос

ОСОБА_16 , обернувся і побачив як біжить ОСОБА_8 і махає півтораметровим дрючком. ОСОБА_16 вирішила за них заступитися. Вийшов ОСОБА_10 і почав також заступатися за них і свою матір. Тоді ОСОБА_8 і його дружина почали словесну перепалку. ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_10 ззаду по голові, був один удар, від якого останній впав, голова була в крові, після цього він точився, не міг стояти на ногах, все тіло було у крові. ОСОБА_8 продовжив ганятися за іншими, бризкав газовим балончиком, всі витирали очі, ухилялися від дрючка. Палиця була товщиною з його кулак, обтесана.

Покази свідка ОСОБА_20 узгоджуються з показами свідка ОСОБА_13 , який показав, що він того дня після обіду з друзями відпочивав біля ларька, пив пиво. Під час відпочинку пішов до двору ОСОБА_8 і повернув стовпа, чим спровокував конфлікт, під час якого ОСОБА_8 розпилював газовий балончик, ліз битися, а ОСОБА_20 дав останньому ляпаса. Потім з городу прийшла ОСОБА_16 їх розбороняти. Дружина ОСОБА_8 відібрала в неї сапу і била її держаком від неї, а сапильня відлетіла від удару об дерево. ОСОБА_10 вийшов захистити свою матір і отримав один сильний удар по голові від ОСОБА_8 палицею довжиною приблизно 1 м чи 1,20 м, внаслідок чого почав втрачати свідомість. Він намагався його підтримувати. Було багато крові. Палицю ОСОБА_8 принесла його дружина.

Показами свідка ОСОБА_15 , який показав, що того дня сидів з ОСОБА_14 біля ларька, відпочивав і випив стаканчик пива, різні люди підходили. Події відбувалися близько 17:00. Почалася розмова на підвищених тонах, з яких причин йому невідомо, на що він звернув увагу і побачив як ОСОБА_8 вдарив ОСОБА_10 палкою по голові, бачив лише один удар. Тоді вони туди підбігли, приїхала швидка допомога, поліція. Було багато крові, всі перелякалися. Палка була дерев`яною, мала вигляд приблизно як держак від лопати, звідки вона взялася йому невідомо. Під час конфлікту були присутні ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , дружина ОСОБА_8 і мати ОСОБА_10 . Бачив як ОСОБА_8 хотів набризкати ОСОБА_20 газовим балончиком;

Показами свідка ОСОБА_14 , який показав, що того дня він з ОСОБА_15 пішов пішки у с. Канівці, зустріли його знайомого ОСОБА_13 , присіли у магазинчику (вагончику), спочатку пили пиво, потім прийшли ще люди, один з яких був з неповнолітнім сином. Він з ОСОБА_15 і ОСОБА_13 після пива пили горілку 0,5 л на трьох. ОСОБА_13 відходив до подвір`я ОСОБА_8 . Потім зі свого двору вийшов сам ОСОБА_8 і почалася сварка, останній бризкав газовим балончиком, але він не втручався та залишився біля вагончику. Після цього відбулася бійка, під час якої ОСОБА_8 вдарив по голові ОСОБА_10 чи то палицею, чи то трубою, пішла кров. Після вказаних подій він залишив місце події на автомобілі та поїхав у смт Чорнобай, оскільки бійки йому непотрібні. Згодом до нього додому приїздив ОСОБА_8 з погрозами, а саме тиснув і кричав, щоб той сказав, що то був самозахист;

Згідно показів свідка ОСОБА_16 , яка є матір`ю потерпілого ОСОБА_10 , про те, що того дня вона була на городі і полола. Бачила як сусід ОСОБА_8 пішов у ларьок, де почався крик і бійка. Потім він пішов у двір, повернувся з газовим балончиком, а його дружина дістала з багажника автомобіля палку і подала йому. Тоді вона почала кричати хлопцям, які сиділи біля ларька щоб вони ховалися, але ті не чули. В цей час до неї підбігла дружина ОСОБА_8 та, вихвативши сапу, двічі її вдарила, а потім погрожувала вдарити саповищем. В цей час на її захист прийшов син, який до цього був на даху будинку, він вихопив у ОСОБА_19 держак від сапи. Потім його вдарив ОСОБА_8 ззаду палицею по голові, той впав, натекла калюжа крові;

Показами свідка ОСОБА_21 , який показав, що коли вони того дня близько 16:30 разом з ОСОБА_8 верталися на роботу та виїжджали з його двору на машині, то побачили, що на дорозі лежить бетонний стовпчик. ОСОБА_8 пішов до ларька і попросив щоб стовпчик прибрали, його прибрали. В цей час ОСОБА_16 почала кричати і провокувати хлопців на бійку, яка невдовзі і почалася. Дружина ОСОБА_8 забрала у ОСОБА_16 сапу, вдарила її об дерево і викинула в город. ОСОБА_10 вдарив

ОСОБА_19 декілька разів, тоді ОСОБА_8 за неї заступився, вихопив дрючка і вдарив ОСОБА_10 ;

Згідно показів свідка ОСОБА_22 , яка показала, що того дня виходила з двору, бачила як ОСОБА_16 сапала у городі, її син щось робив на драбині біля будинку, а біля ларька сиділа компанія хлопців. Через деякий час, коли її покликав син, вона побачила як ОСОБА_16 підтримує свого сина, а той весь у крові. Тоді викликали швидку допомогу і поліцію. Біля колонки з водою намагалися зупинити кров у ОСОБА_10 , який мав рану на голові з лівої сторони та не розумів, що відбувається.

Крім того, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 червня 2018 року, зі змісту якого вбачається, що прийнято усну заяву від ОСОБА_10 про те, що 25 червня 2018 року близько 17:00 в с. Малі Канівці неподалік сільського клубу ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження в область голови дерев`яним предметом, схожим на биту (а.с. 153);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 17 липня 2018 року за участі потерпілого ОСОБА_10 з доданою ілюстративною таблицею, під час якого останній у службовому приміщенні СВ Чорнобаївського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області розказав і показав як саме та куди саме ОСОБА_8 25 червня 2018 року близько 17:00 наніс йому один сильний удар дерев`яною палицею, виготовленою кустарним способом, довжиною близько 70 см і товщиною близько 4-5 см, а саме по голові в область потилично-тім`яної частини зліва (а.с. 154-156);

- даними висновку експерта № 02-01/873 від 30 липня 2018 року за результатами судово-медичної експертизи, відповідно до якого у ОСОБА_10 згідно з даними медичної карти мали місце ушкодження: травма голови зі струсом головного мозку, раною м`яких тканин голови; вказані ушкодження виникли від дії тупого предмету, по давності виникнення можуть відповідати часу, вказаному в ухвалі суду, та відносяться до категорії легких тілесних ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; тілесні ушкодження могли виникнути в результаті нанесення одного удару дерев`яною дубиною в область лівої потилично-тім`яної частини голови в час та при обставинах, вказаних у протоколі проведення слідчого експерименту від 17 липня 2018 року; можливість виникнення виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у результаті його падіння з положення стоячи або наближеного до такого з наступним ударом о твердий тупий предмет(ти), або ударом о площину є малоймовірною (а.с. 159-160);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 7 серпня 2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 з доданою ілюстративною таблицею, під час якого останній у службовому приміщенні СВ Чорнобаївського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області розказав і показав як з метою недопущення спричинення удару ОСОБА_10 дружині ОСОБА_19 вдарив плінтусом по дерев`яному держаку сапи, який був занесений над головою ОСОБА_10 , і від удару об нього даний держак вдарився об голову ОСОБА_10 зліва і спричинив рану голови останньому, тобто держак зрикошетив і вдарив по голові ОСОБА_10 (а.с. 161-164);

- даними висновку експерта № 05-8-01/226 від 16 серпня 2018 року за результатами судово-медичної експертизи, відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження: травма голови зі струсом головного мозку, забійною раною м`яких тканин голови тім`яно-потиличної області; для виникнення рани голови удар повинен бути нанесений з силою; забійна рана голови виникла від удару тупим предметом в задню частину голови (тім`яно-потиличну область); згідно з проведеним слідчим експериментом за участю ОСОБА_8 удар прийшов в передню ліву частину голови, що суперечить наявним ушкодженням у ОСОБА_10 , тому є маловірогідним виникнення забійної рани голови за обставин, що вказані ОСОБА_8 при проведенні за його участю слідчого експерименту (а.с. 167-168);

- даними протоколу огляду місця події від 20 серпня 2018 року з доданою таблицею зображень і план-схемою, під час якого за участю підозрюваного ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_9 оглянуто місце події, що розташоване на перехресті вул. Миру і вул. Зелена у с. Малі Канівці Чорнобаївського району Черкаської області, та виявлено уламки скла, три уламки з яких вилучено (а.с. 169-174).

Посилання захисника в інтересах обвинуваченого на те, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх необгрунтованими, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються вище наведеними доказами. Справа стосовно ОСОБА_11 розглянута об`єктивно, повно і всебічно, із наведеними аргументами, а також із зазначенням часу, місця та способом нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .. Досліджені всі обставини справи, які мають істотне значення для правильного її вирішення та суд вжив всіх необхідних заходів до перевірки всіх доказів по справі та в межах своїх прав та обов`зків, дав цим доказам оцінку з урахуванням вимог ст.94 КПК України.

Доводи адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого про неналежність та недопустимість протоколу слідчого експерименту, який проведений за участю потерпілого ОСОБА_23 в приміщенні Чорнобаївського ВП, що в ніякій мірі не відповідає обстановці і обставинам події, а тому зроблена на його підставі судово-медична експертиза № 02-01/873 від 23.07.2018 року також не можна вважати належним та допустимим доказам винуватості ОСОБА_11 , колегія суддів вважає їх безпідставними, які не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.1 ст.240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вищевказані слідчі дії були проведені відповідно до положень ст.240 КПК України за участю учасників кримінального провадження та двох незаінтересованих осіб (понятих). Хід і результати проведення цих процесуальних дій було зафіксовано в протоколах із застосуванням фотофіксації, які після ознайомлення з їх змістом підписали всі особи, які брали участь у слідчих діях.

Докази, у даному кримінальному провадженні зібрані під час досудового розслідування, було відкрито сторонам кримінального провадження відповідно до ст.290 КПК України.

Колегія суддів вважає, що всі слідчі дії, проведені у відповідності до норм кримінального процесуального закону, які спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у кримінальному провадженні, а тому у колегії суддів немає сумнівів в їх законності.

Крім того, важливою умовою проведення слідчого експерименту є його проведення в умовах, максимально наближених до тих, у яких у минулому відбувалася досліджувана дія чи подія, однак діючий кримінально процесуальний закон не визначає обов`язкової умови проведення слідчого експерименту саме на місці події.

Невизнання вини ОСОБА_11 , колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Нормою ч.2 ст.125 встановлено відповідальність за легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується тільки умисною формою вини. Відповідальність за цією статтею настає і в тих випадках, коли умисел винного було спрямовано на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, якщо фактично було заподіяно легкого тілесного ушкодження.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що ОСОБА_11 спричинив потерпілому ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я на підставі та в сукупності показань потерпілого, свідків, проведення слідчих експериментів, висновків судово-медичних експертиз та показів обвинуваченого ОСОБА_11 , який не заперечує, що дійсно брав участь у цій бійці, однак наполягає на тому, що він здійснив випад чи замах уламком плінтуса у бік потерпілого ОСОБА_10 над його головою з метою відбити його удар, але умисно удару не наносив, однак вказані покази обвинуваченого, колегія суддів оцінює критично виходячи з наступного.

Дані покази обвинуваченого спростовуються даними висновку судово-медичної експертизи №05-8-01/226 від 16.08.2018 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_17 виявлено тілесні ушкодження: травма голови зі струсом головного мозку, забійною раною мяких тканин голови тімяно-потиличної області. Їх характер та локалізація їх отримання свідчать про нанесення удару з силою від удару тупим предметом в задню частину голови (тімяно-потиличної область). Згідно проведеного слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_11 , удар прийшов в передню ліву частину голови, що суперечить наявним ушкодженням у ОСОБА_17 , тому є маловірогідним виникнення забійної рани голови за обставин, що вказані ОСОБА_11 при проведенні за його участю слідчого експерименту.

Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що його підзахисний ОСОБА_11 перебував у стані необхідної оборони, оскільки захищався від ударів потерпілого ОСОБА_23 не заслуговують на увагу.

Згідно з положеннями ст. 36 КК України право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Ці умови полягають у тому, що шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_17 існують тривалі неприязні відносини та 25 червня 2018 року близько 17 години вони були учасниками спільного конфлікту, тому наявність стану необхідної оборони у обвинуваченого ОСОБА_11 відсутня.

Колегія суддів враховуючи конкретні обставини справи, а саме тривалі неприязні відносини, які свідчать про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 необхідної оборони з метою захисту.

У поведінці обвинуваченого було не відвернення нападу (залагодження конфлікту мирним шляхом) та захист, а бажання покарати Редьку спричинивши йому шкоду під час конфлікту, тому такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини справи, лише за клопотанням учасників судового провадження, при цьому під час апеляційного розгляду таких клопотань не надходило, тому з урахування принципу безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дати наявним доказам іншу оцінку.

Оцінюючи зібрані в справі докази, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_11 доведене.

Колегія суддів вважає, що достатньо доказів, які здобуті в законний спосіб органам досудового розслідування, які підтверджують, що тілесне ушкодження струс головного мозку, рана мяких тканин голови потерпілого ОСОБА_17 перебуває в прямому причинному зв`язку саме з травмою голови, яка була нанесена йому ОСОБА_11 деревяною палицею ОСОБА_11 .

Стосовно вирішення питання щодо часткового задоволення цивільного позову, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.3 ст.23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.95 року N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", обов`язковому з`ясуванню при вирішенні справ про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою та протиправними діяннями її заподіювача та вина останнього в її заподіянні. Зокрема, суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин та якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі позивач оцінює заподіяну шкоду та з чого він виходив при цьому. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних, душевних, психічних і фізичних страждань, яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення) з урахуванням в кожному конкретному випадку, ступеня вини відповідача та інших обставин.

З урахуванням викладеного, враховуючи фактичні обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди, який підлягає до відшкодування потерпілому ОСОБА_17 в сумі 4000 грн. є співмірним та справедливим, оскільки внаслідок незаконних дій обвинуваченого, які виразилися в умисному нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому, останній був принижений, відчував фізичного болю, вимушений був певний період лікуватись.

Рішення суду першої інстанції про стягнення 4000 гривен в рахунок відшкодування моральної шкоди прийнято з урахуванням засад розумності та справедливості та відповідає розміру моральних страждань потерпілого.

Однак, стосовно задоволення майнової шкоди стягнутої з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 в сумі 2939,79 гривень виникають певні сумніви.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна, суд при розгляді кримінальної справи зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову або про покладення на засудженого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Задовольняючи потерпілому майнову шкоду в сумі 2939,79 гривень, суд першої інстанції крім копії фіксальних та товарних чеків на придбання ліків врахував квитанцію прибуткового касового ордера від 16.08.2018 року (подія сталася 25 червня 2018 року) № 8616 (а.с.31) на суму 1250 гривень за проведення МРТ головного мозку. Однак, крім квитанції, інших доказів матеріали справи не містять, а саме не має висновку із зазначенням дати, місця, щодо кого ПІБ) проведена магнітна томографія, підпис та печатка лікаря, який проводив дану процедуру.

Крім того, колегія суддів не може погодитись із задоволенням витрат на правничу допомогу у розмірі 3000 гривень, оскільки районний суд формально підійшов до аналізу доказів, які підтверджують обсяг наданої допомоги та суми сплачених інтересів клієнта в суді.

Нормою ч.1 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

У випадку надання правової допомоги потерпілому, правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а фактичною виконання адвокатом процесуальних дій, обумовлених у договорі.

Оплата правової допомоги адвоката у кримінальному провадженні здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги (розділ IV Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З`їздом адвокатів України від 17.11.12 року). Витрати, пов`язані з оплатою правової допомоги адвоката у кримінальному провадженні, складаються з гонорару та фактичних видатків, пов`язаних із виконанням доручення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд має з`ясувати склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Проте потерпілим ОСОБА_17 в суді апеляційної інстанції належного підтвердження щодо понесених матеріальних витрат та витрат на правову допомогу не надано. В матеріалах справи відсутній будь-який акт виконаних робіт, а орієнтований розрахунок суми судових витрат (а.с.39) за своєю формою та змістом на думку колегії суддів не можна вважати належним доказом понесених витрат.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України при постановлені вироку в частині розв`язання цивільного позову, а саме стягнення майнової шкоди та витрати на правову допомогу не виконані.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

За таких обставин вирок суду в частині розв`язання цивільного позову про вирішення матеріальної шкоди та стягнення витрат на правову допомогу підлягає скасуванню з направленням справи у цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити, скасувавши даний вирок в частині розв`язання цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди та стягнення витрат на правову допомогу та в цій частині призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду учасниками кримінального провадження протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя

Судді -