Справа № 760/7590/19
Провадження №11-сс/991/20/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

21 січня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_5 про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 у провадженні за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного судувід 06 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 0001664 від 08.10.2016

ВСТАНОВИЛА:
Під час розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного судувід 06 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 0001664 від 08.10.2016, адвокат ОСОБА_5 заявила відвід суддям ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Відвід мотивований тим, що судді ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в даному кримінальному провадженні вже розглядала скаргу з аналогічних підстав, але поданої в інтересах іншої особи. Вважає, що ухвалення судового рішення при розгляді апеляційної скарги, виключає участь судді при розгляді іншої апеляційної скарги в межах цього ж кримінального провадження, та свідчить про упередженість суддів.
Заслухавши думку адвокатів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 ,які підтримали заяву про відвід щодо суддів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та просили її задовольнити, колегія суддів вважає, що заява про відвід не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст.ст. 75, 76 КПК України.
Відповідно до ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи.
Одночасно ст. 76 КПК України встановлює недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні. Зазначена норма передбачає принцип недопустимості участі судді повторно у судовому провадженні, у якому він приймав рішення.Принцип недопустимості повторної участі суддіу кримінальному провадженні полягає в тому, що суддя вправі брати участь у конкретному провадженні лише в одній з інстанцій (під час досудового розслідування, у суді першої, апеляційної, касаційної інстанції або за нововиявленими обставинами).
Згідно ч. 3 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Таким чином, ч. 3 ст. 76 КПК України містить чітку заборону для судді, який брав участь у кримінальному провадженні і приймав рішенняв апеляційній інстанції, брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. Водночас дана норма КПК України не забороняє судді апеляційної інстанції брати участь у конкретному кримінальному провадженні впродовж усього апеляційного розгляду і приймати відповідні рішення.
Таким чином, постановлення колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ухвали прозалишення без змін ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 0001664 від 08.10.2016, а апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 без задоволення, не позбавляє суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду брати участь у кримінальному провадженні № 0001664 від 08.10.2016 впродовж усього апеляційного розгляду і приймати відповідні рішення.
Адвокатами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не викладено будь-яких фактичних даних, які б могли слугувати підставою для сумніву в неупередженості складу суду. Незгода з раніше прийнятим судовим рішенням не є достатньою підставою для відводу судді.
Суд не вважає заяву про відвід складу суду безумовною підставою для відсторонення складу суду від участі у кримінальному провадженні. Позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним є можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.
Позиція заявника щодо відводу зводиться до наявності, на її думку, природньої психологічної зв`язаності суддів зі своїми попередніми висновками при ухваленні судового рішення за скаргою, яка подана в межах цього ж кримінального провадження з аналогічних підстав.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Отже, вирішуючи питання щодо заявленої адвокатом ОСОБА_5 заяви про відвід, колегія суддів бере до уваги практику Європейського суду з прав людини.
Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі Ветштайн проти Швейцарії (Wettstein v. Switzerland), п. 43). Слід зазначити, що при узагальненні судової практики з метою однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, було встановлено, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.
Таким чином, колегія суддів вважає, що наведені адвокатами ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на обґрунтування заяви по відвід суддів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обставини є надуманими, ґрунтуються на припущеннях, не містять підстав, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України, для відводу суддів, тому у задоволенні заяви про відвід слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 75, 76, 81 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Заяву адвоката ОСОБА_5 про відвід суддів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у провадженні за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 0001664 від 08.10.2016, залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3