Справа № 462/1471/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/401/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 21.03.2019р. щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рудники Миколаївського району Львівської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полоцьк Вітебської області Республіки Білорусь, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України;

за участю: прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 21.03.2019р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання, з 22.02.2017р. до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 22.02.2017р.
Цим же вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання з 22.02.2017р. до 24.10.2017р. та з 21.02.2018р. до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 21.02.2018р., зарахувавши перебування під вартою у межах даного кримінального провадження з 22.02.2017р. до 24.10.2017р.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено до часу набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено до часу набрання вироком законної сили.
Вирок Залізничного районного суду міста Львова від 20.04.2018р. у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України ухвалено виконувати самостійно.
Постановлено стягнути, у рівних частинах з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 351 гривню 84 копійки процесуальних витрат.
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду, ОСОБА_7 22.02.2017р. о 22:00 год., перебуваючи у приміщенні залу очікування «Приміського вокзалу», який розташований на вул. Городоцькій, 112 у м. Львові, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 та особою на ім`я ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, підійшли до потерпілого ОСОБА_11 та застосувавши фізичне насильство щодо потерпілого, нанесли удари в область обличчя та голови, що спричинило синці, садна та рану на обличчі, крововилив та садна на слизовій оболонці верхньої губи, які згідно з висновком судово-медичного експерта № 254 від 23 лютого 2017 року відносяться до легкого тілесного ушкодження. Надалі ОСОБА_7 , продовжуючи протиправні дії, з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, разом із ОСОБА_8 та особою на ім`я ОСОБА_10 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, відкрито заволоділи особистими речами потерпілого ОСОБА_11 , а саме: гаманцем чорного кольору торгової марки «Bodenschatz», вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 9/93 від 15 березня 2017 року становить 110,80 грн., в середині якого знаходилось 05,00 грн., посвідчення інваліда 3-ї групи, видане на ім`я ОСОБА_11 , церковним календарем, вартістю 25 грн., та чохлом жовто-коричневого кольору до телефону, вартістю 85 грн., у середині якого знаходились візитки та дисконтні картки аптек, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять. Внаслідок вказаних протиправних дій потерпілому ОСОБА_11 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 225,80 грн.
Не погоджуючись із даним вироком суду апеляційні скарги подали обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в ході апеляційного розгляду відмовився від своєї апеляційної скарги і дана відмова прийнята судом , про що 24.06.2019 року постановлено відповідну ухвалу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у зв`язку із недоведеністю наявності у його діях складу кримінального правопорушення, або просить змінити оскаржуваний вирок у зв`язку із невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що через смерть потерпілого, останнього не вдалося допитати у судовому засіданні. Суд першої інстанції, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_7 покликався на протокол проведення слідчого експерименту від 15.03.2017р. з потерпілим, оскільки у ньому зафіксовані пояснення потерпілого, які не перевірялись безпосередньо судом і захист не міг задати відповідні питання. За таких обставин вважає, даний протокол недопустимим доказом і відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не вправі був посилатись на такий у вироку.

Вказує, що при затриманні ОСОБА_7 було вилучено ряд речей, які у подальшому визнавались речовими доказами, а ряд речей не визнавались, проте були предметом дослідження при проведенні імунологічних експертиз, зокрема при проведенні експертизи « 255/217-ім від 01.03.2017р. досліджувались штани ОСОБА_7 . Як встановлено у судових засіданнях клопотання про накладення арешту на тимчасове вилучене у обвинувачених майно органом досудового розслідування не подавалось, відповідна ухвала слідчим суддею не постановлялась. За таких обставин, отримання таких речей стороною обвинувачення відбулось з порушенням вимог КПК України, а відтак вилучені у обвинувачених речі, а також висновки імунологічних експертиз під час яких досліджувались дані речі не можуть бути визнані допустимими доказами. Окрім цього, покликається на істотні порушення прав обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, яке мало місце при відібранні у нього біологічних зразків крові, оскільки захисника не було повідомлено про здійснення щодо ОСОБА_7 відповідних слідчих дій, а отже висновки експертиз, об`єктом дослідження яких була кров ОСОБА_7 , повинні бути також визнані недопустимими доказами.

Покликається, що жодного речового доказу стороні захисту не відкривалось прокурором у порядку виконання ст. 290 КПК України, а отже сторона захисту була позбавлена можливості їх оглянути, а відтак відомості, які містяться у висновках експертиз, які надані прокурором для доведення винуватості ОСОБА_7 не можуть бути визнані судом як докази, і на них не може ґрунтуватись судове рішення. З тих самих підстав, суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України не визнав недопустимим доказом протокол огляду предметів від 23.02.2017р., як і відомості, які у ньому містяться. Зазначає, що відкриття матеріалів кримінального провадження здійснювалось не уповноваженою особою, що відповідно до ст. 290 КПК України прирівнюється до не відкриття матеріалів справи, оскільки свідчить про порушення вимог ч.ч.2, 3 ст. 290 КПК України та невідповідність дій слідчого вказаній статті. При цьому, приписи ч. 12 ст. 290 КПК України чітко вказують на те, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться у них, як доказ. Наголошує, що не може бути допустимим доказом і рапорт лейтенанта поліції від 23.02.2017р. про те, що з сервера було вилучено відеозапис та записано на диск того, що ОСОБА_7 поклав на стіл портмоне, оскільки такий відеозапис у судовому засіданні не досліджувався, рапорт не відкривався стороні захисту. Вважає, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 не можуть поза розумним сумнівом доводити винуватість ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_8 у ході судового розгляду неодноразово змінював свої показання і такі є непослідовними, а показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не доводять обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, такі є показаннями з чужих слів і не можуть бути допустимим доказом. Окрім цього, сторона захисту покликається на наявність підстав визнання недопустимими фактично усіх доказів у справі. Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що були надані для ознайомлення стороні захисту, документи щодо визначення слідчого та слідчої групи були винесені однією особою, а саме т.в.о. начальника СВ Залізничного ВП ОСОБА_15 . Разом з тим, при порівнянні підписів, виконаних від імені ОСОБА_15 на дорученні про проведення досудового розслідування від 23.02.2017р. та постанові про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 23.02.2017р., то такі взагалі не є подібними, істотно відрізняються між собою, та можуть свідчити про те, що підписи від імені ОСОБА_15 були виконані різними особами, що у свою чергу ставить під сумнів те, що слідчі у даному провадженні були визначені у встановленому КПК України порядку.

Зазначає, що суд першої інстанції формально встановив винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. В обвинувальному акті, стороною обвинувачення не було деталізовано у якій спосіб ОСОБА_16 попередньо домовилась з ОСОБА_8 , яку роль (згідно попередньої домовленості мав виконувати саме ОСОБА_7 , у якій спосіб мав бути вчинений злочин, тощо. В оскаржуваному вироку суд першої інстанції не з`ясував вказаних обставин, не встановив їх та не підкріпив посиланнями на докази, які б доводили вказані обставини.

Окрім цього, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим. Судом першої інстанції не було дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України. Зазначає, про відсутність у матеріалах справи доказів того, що ОСОБА_7 під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що суд першої інстанції був упередженим при призначенні покарання ОСОБА_7 та без належного обґрунтування та врахування особи ОСОБА_7 обрав суворіше покарання порівняно з обвинуваченим ОСОБА_8 , який після зміни йому запобіжного заходу у даному кримінальному провадженні вчинив злочин та був засуджений.

Заслухавши доповідь головуючого, думку захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за наведених у вироку суду обставин, та правильність кваліфікації його дій є вірним та підтверджується наступними доказами:показами обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що останній оговорив себе внаслідок емоційного стану та зазначив, що після вжиття ними алкогольних напоїв, з метою викрадення майна потерпілого, ОСОБА_7 перший підійшов до потерпілого, брав у нього хліб та почав наносити йому удари. Згодом ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ще раз та почав його бити, він також вдарив потерпілого. Портмоне потерпілого взяв ОСОБА_7 . Також ОСОБА_8 чітко та послідовно пояснив як свою участь так і участь обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину щодо потерпілого ОСОБА_11 зокрема і послідовність дій обвинувачених, характер та механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , в тому числі і обвинуваченим ОСОБА_7 та викрадення майна потерпілого саме обвинуваченим ОСОБА_7 . Дані докази є належними та допустимими, жодних зауважень щодо їх належності і допустимості обвинуваченим ОСОБА_7 під час досудового слідства не висловлювалось.

Також вина обвинувачененого ОСОБА_7 підтверджується даними, що містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 22 лютого 2017 року, рапорті інспектора ВППП Залізничного ВП ГУНП у Львівській області від 22 лютого 2017 року, протоколом огляду місця події від 22 лютого 2017, протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23 лютого 2017 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 23 лютого 2017 року, протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23 лютого 2017 року, рапорті лейтенанта поліції ДОП ВП ПП Залізничного ВП ГУ НП у Львівській області від 23 лютого 2017 року, протоколі огляду місця події від 23 лютого 2017 року, протоколі огляду предметів від 23 лютого 2017 року.

А також даними, що містяться у висновку експерта №9/93 від 15 березня 2017 року, відповідно до якого ринкова вартість гаманця торгової марки «Bodenschatz» станом на 23 лютого 2017 року становила 110,80 грн.

Даними, що містяться у висновку експерта №254 від 23 лютого 2017 року, згідно з яким у ОСОБА_11 виявлено синці, садна та рану на обличчі, крововилив та садна на слизовій оболонці верхньої губи, які утворились від дії тупих предметів, могли виникнути від ударів кулаками 22 лютого 2017 року та 23 лютого 2017 року.

Даними, що містяться у висновку експерта №256 від 23 лютого 2017 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 виявлено садна на обох кистях, які утворились від дії тупих предметів або при ударах до таких та іншими доказами, зазначеними у вироку суду першої інстанції.

Покликання сторони захисту, що жодного речового доказу стороні захисту не відкривалось прокурором у порядку виконання ст. 290 КПК України, а отже сторона захисту була позбавлена можливості їх оглянути, а відтак відомості, які містяться у висновках експертиз, які надані прокурором для доведення винуватості ОСОБА_7 не можуть бути визнані судом як докази, і на них не може ґрунтуватись судове рішення, не відповідає обставинам справи.

Так твердження захисника ОСОБА_12 на неналежність та недопустимість доказів, які містять посилання на речові докази у справі через відсутність відкриття речових доказів стороні захисту на досудовому слідстві, спростовуються тим, що згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28 березня 2017 року, як обвинувачений ОСОБА_7 , так і захисник ОСОБА_12 власноручними підписами засвідчили ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі та в цей обсяг, на переконання суду, безумовно входять речові докази у кримінальному провадженні. При цьому зауважень та клопотань ні в обвинуваченого, ні у захисника не було. ( т.3 а.с. 164).

Також, суд відхиляє твердження про недопустимість проведених на досудовому слідстві імунологічних експертиз у зв`язку з відібранням біологічних зразків обвинуваченого ОСОБА_7 у відсутності захисника, оскільки норми ст. 241 КПК України, які визначають саме порядок відібрання зразків особи не передбачають обов`язкової участі захисника, відібрання проведено на підставі належної постанови прокурора від 23 лютого 2017 року та за добровільною згодою обвинуваченого ОСОБА_7 , що стверджується його власноручним підписом у протоколі отримання зразків для експертизи від 23 лютого 2017 року.

Окремі незначні порушення кримінально процесуального закону, на які посилається сторона захисту, про, що судом зазначено вище, не спростовують беззаперечний факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 відкритого викрадення чужого майна, поєднане з насильством над потерпілим ОСОБА_11 . Всі докази, на яких ґрунтується висновок суду, знаходяться у своєму взаємозв`язку, доповнюють один одного і сумніву в їх достовірності, не викликають.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 є повністю доведена, а його дії правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України.

Щодо призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції, суд вірно рахував ступінь тяжкості злочину, який є тяжким, його наслідки завдання шкоди здоров`ю потерпілого, обставини та корисливі мотиви скоєння злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується за місцем реєстрації, на обліку у наркологічному та психоневроголічному диспансері не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння,що підтверджується показами ОСОБА_8 про спільне вживання ним із ОСОБА_7 спиртних напоїв, і обрав покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі. Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів, відповідатиме гуманності, справедливості, не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, забезпечує співрозмірність діяння та кари, відповідає таким принципам Європейської конвенції захисту прав людини і основоположних свобод, як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання, про що суд першої інстанції і вказав у своєму вироку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, відтак дослідження інших обставин,які не охоплюються межами апеляції, апеляційним судом не проводиться. Крім того відсутні підстави для виходу за межі апеляційних вимог.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для зміни покарання колегія суддів не вбачає. Доводи захисника щодо необґрунтованості призначення покарання обвинуваченому є безпідставними.

Таким чином, суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

ОСОБА_7 перебуває під вартою з 22.02.2017 р., і відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції йому зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту фактичного затримання до набрання вироком законної сили.

Оскільки обвинувачений станом на 22.11.2019 року повністю відбув призначене йому судом першої інстанції покарання, його слід звільнити з-під варти негайно в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 21.03.2019р. без змін.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти з залу суду негайно, в зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4