Номер провадження: 11-сс/813/1415/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , що діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 ,на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000438 від 06 червня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09 серпня 2019 року було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 про застосування до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, запобіжного заходу у виді тримання під вартою та до нього застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту із застосуванням засобу електронного контролю за адресою: АДРЕСА_1 . Строк дії ухвали до 08 жовтня 2019 року в межах строку досудового розслідування.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів з моменту фактичного затримання з визначенням застави в розиірі 2 млн. 700 тис. гривень.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, за який йому загрожує покарання до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На теперішній час існують ризики того, що підозрюваний може залишити територію України та переховуватись від органу досудового розслідування та суду. Крім того, на думку прокурора, перебуваючи на свободі підозрюваний може відчужити майно, яке належить йому на праві власності, що призведе в майбутньому до неможливості конфіскації майна в дохід держави.

Крім того, прокурор вважає наявним ризик того, що підозрюваний може впливати на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні та сховати або спотворити документи, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Також прокурор зазначив, що ОСОБА_8 після застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту не виконав вимоги ухвали слідчого судді в частині покладання обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме не здав слідчому документи, які дають йому право на виїзд за кордон.

Захисник ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, особистої поруки або домашнього арешту з забороною залишати житло в період часу з 23:00 години по 07:00 годину ранку наступної доби.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що у ОСОБА_8 наявні міцні соціальні зв`язки, він одружений, має постійне місце проживання та робити, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

Зазначає, що слідчим та прокурором не було доведено існування жодного ризику, передбаченого ст.177 КПК України, а застосування до нього запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту позбавить родину підозрюваного джерел існування.

Положеннями статей 36, 193 КПК України передбачено, що участь прокурора в судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді районного суду щодо обрання запобіжного заходу відносно підозрюваного є обов`язковою.

В судові засідання призначені на 16 серпня 2019 року, 19 серпня 2019 року, 22 серпня 2019 року прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 не з`явився, про дату, час та місце судових засідань був повідомлений належним чином засобами телефонного зв`язку. По телефону повідомляв суд, що він зайнятий у проведенні слідчих дій у іншому кримінальному провадженні. При цьому будь-яких доказів, що підтверджують поважність причин неявки прокурора апеляційному суду не були надані.

В судове засідання призначене на 11:00 годину 30 серпня 2019 року прокурор відділу прокуратури ОСОБА_9 в четверте не з`явився без поважних причин. Про причини неявки апеляційний суд не повідомив. З заявами про відкладення апеляційного розгляду не звертався.

Слід зазначити, що відповідно до постанови першого заступника прокурора Одеської області у кримінальному провадженні №0000438 призначено групу процесуальних керівників у складі прокурорів другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області: ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_18 , заступника начальника відділу прокуратури області ОСОБА_19 .

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ним були вжиті всі можливі заходи до прибуття прокурора - процесуального керівника у даному кримінальному провадженні до апеляційного суду.

Відповідно до ч.2 ст.422 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що судові засідання з розгляду апеляційних скарг прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 неодноразово відкладались через систематичну неявку прокурора процесуального керівника та приймаючи до уваги скорочений термін розгляду апеляційних скарг на ухвалу слідчого судді, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності прокурора ОСОБА_9 , який чотири рази без поважних причин не з`явився в судові засідання Одеського апеляційного суду.

Одночасно, ч.1 ст.324 КПК України передбачено, якщо причина неприбуття прокурора є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора, який не прибув, перед органом, що згідно із законом уповноважений притягати його до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин та керуючись вимогами ч.1 ст.324 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне порушити перед Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів питання про дисциплінарну відповідальність прокурорів процесуальних керівників у кримінальному провадженні №0000438 через безпідставні неявки в судові засідання Одеського апеляційного суду по розгляду апеляційних скарг прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2019 року про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_10 подав до Одеського апеляційного суду заяву про відмову від своєї апеляційної скарги на підставі ч.1 ст.403 КПК України.

Проте, під час апеляційного розгляду підозрюваний ОСОБА_8 не підтримав заяву захисника ОСОБА_10 про відмову від апеляційної скарги та просив її розглянути, а тому апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 , подана в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , підлягає розгляду по суті її вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме в тому, що він обіймаючи посаду старшого спеціаліста «Hard Collection» РП/старшого експерта Южного ГРУ АТ КБ «Приват Банк», 27 травня 2019 року вимагав від ОСОБА_20 неправомірну вигоду в розмірі 44 800 грн. за вжиття заходів, які входять до його службових повноважень щодо закриття заборгованості по кредитному договору з АТ КБ «ПриватБанк», оформленому у 2014 році і отримав зазначену суму частками у 10 000 грн. (29 травня 2019 року та 34800 грн. (07 серпня 2019 року).

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а саме: протоколами допиту свідка ОСОБА_20 від 06.06.2019 року, 11.06.2019 року та 08.08.2019 року; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 07.08.2019 року, протоколом обшуку робочого місця ОСОБА_8 в ході якого виявлено та вилучено 34 000 доларів США зі слідами хімічної речовини, протоколами обшуку автомобіля «Lexus NX 200 T», д/н НОМЕР_1 та місця фактичного мешкання ОСОБА_8 , іншими матеріалами кримінального провадження.

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

В апеляційній скарзі, як на одну з підстав необхідності застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, прокурор послався на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Так, дійсно, злочин передбачений ч.3 ст.368 КК України відноситься до категорії тяжких корупційних злочинів, оскільки за його вчинення передбачено покарання на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Під час апеляційного перегляду було встановлено, що з моменту застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту останній належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки та не намагався переховуватись від органу досудового розслідування, за першою вимогою чотири рази з`явивлявся в судове засідання апеляційного суду.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про наявність ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що підозрюваний може незаконно впливати на свідка ОСОБА_20 .

Разом з тим, застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, на переконання апеляційного суду, цілком запобігає вказаному ризику, оскільки повністю обмежує пересування підозрюваного.

В свою чергу, прокурор ОСОБА_9 не з`явившись в судові засідання апеляційного суду, не довів суду апеляційної інстанції спроможність доводів та вимог своєї апеляційної скарги, щодо наявності обставин та підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, для застосування до ОСОБА_8 найбільш суворого запобіжного заходу.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, тощо.

Слідчий суддя дав належну оцінку тим обставинам, що ОСОБА_8 є особою, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності, він має постійне місце проживання в м.Одесі, за яким позитивно характеризується. Крім того підозрюваний має утриманні дружину, яка є інвалідом.

Вказані обставини беззаперечно доводять, що у ОСОБА_8 наявні міцні соціальні зв`язки, наявність яких значно зменшує ступінь існування ризику його переховування від органу досудового розслідування та суду.

В свою чергу апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_10 про те, що до ОСОБА_8 слід застосувати запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, особистої поруки або домашнього арешту з забороною залишати житло в період часу з 23:00 години по 07:00 годину ранку наступної доби, оскільки такі запобіжні заходи не зможуть повною мірою запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що слідчий суддя об`єктивно врахував всі обставини кримінального провадження, дані про особу підозрюваного та дійшов правильного висновку про те, що під час досудового розслідування до підозрюваного ОСОБА_8 може бути застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

На думку апеляційного суду такий запобіжний захід є достатнім та необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, а також повною мірою зможе запобігти ризикам, передбаченим пунктами ст.177 КПК України, на які слідчий посилався у своєму клопотанні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, а тому не вбачає підстав для її скасування.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 193, 194, 309, 324, 376, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2019 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 про застосування до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою та до нього застосований запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту із застосуванням засобу електронного контролю за адресою: АДРЕСА_1 до 08 жовтня 2019 року в межах строку досудового розслідування залишити без змін.

Порушити перед Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорів процесуальних керівників у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за 0000438 від 06 червня 2019 року у зв`язку з їх систематичним неприбуттям у судові засідання Одеського апеляційного суду по розгляду апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2019 року про відмову у застосуванні до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, підлягає негайному виконанню та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4