Постанова
іменем України

16 жовтня 2019 року

м. Київ

справа № 310/9235/17
провадження № 51- 2431 км 19

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 12 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за № 0004353, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 лютого

2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Строк відбування покарання зараховано з моменту затримання з 24 грудня

2017 року.
Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат у кримінальному провадженні.
За обставин, установлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 16 жовтня 2017 року близько 16:27 із застосуванням заздалегідь підготовленого муляжа саморобного вибухового пристрою, проникши до приміщення відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення № 115 повного товариства «Ломбард «Комод»

ОСОБА_8 і Компанія» на просп. Праці, 39 у м. Бердянську, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я та заволодів грошима в сумі

11 399 грн, які належали вказаному товариству.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 12 лютого 2019 року частково задовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , вирок районного суду щодо ОСОБА_7 змінив, перекваліфікував дії останнього з ч. 3 на ч. 1

ст. 187 КК та призначив покарання за ч. 1 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки

і поклав на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК. В решті вирок районного суду залишив без зміни. ОСОБА_7 було звільнено

з-під варти в залі суду.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку про відсутність у діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, безпідставно виключив її та перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 187 КК. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального права, а саме висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 18 квітня 2018 року у справі

№ 569/1111/16-к, не взявши до уваги способу проникнення ОСОБА_7 саме в закрите приміщення із забороненим доступом, до проникнення в яке він готувався заздалегідь, що підтверджується виготовленням муляжу вибухового пристрою та всіма послідовними діями ОСОБА_7 , спрямованими на заволодіння чужим майном.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також чи відповідають висновки суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Твердження прокурора в касаційній скарзі про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 187 КК, оскільки в його діях наявна така кваліфікуюча ознака, як проникнення, є безпідставними.

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18), крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об`єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають ряд спільних кваліфікуючих ознак. У зв`язку з цим необхідно дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.
Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» у складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 через вхідні двері зайшов у приміщення ломбардного відділення, де під приводом необхідності здачі ноутбука під заставу передав касиру-оцінювачу ОСОБА_9 коробку, в якій містився муляж саморобного вибухового пристрою. Одразу після цього ОСОБА_10 , впевнившись у тому, що ОСОБА_9 відкрила коробку та побачила муляж, показав їй пульт, який тримав у руці, та висловив вимогу передати йому наявні у неї гроші, погрожуючи здійснити вибух саморобного вибухового пристрою, що було сприйнято ОСОБА_9 як реальна загроза її життю і здоров`ю.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 187 КК як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також поєднаний із проникненням в інше приміщення.
Суд апеляційної інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій засудженого та зазначив, що доводи суду в цій частині не підтверджуються сукупністю доказів у кримінальному провадженні, що було досліджено під час розгляду, задовольнив апеляційну скаргу захисника й перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1

ст. 187 КК, зазначивши про відсутність у його діях кваліфікуючої ознаки «проникнення».
Своє рішення суд апеляційної інстанції обґрунтував показаннями засудженого ОСОБА_7 , який частково визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та пояснив суду, що обставини вчинення злочину визнає повністю, але не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 187 КК, оскільки у приміщення, де перебувала потерпіла та були гроші, він не заходив, тобто в його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину «проникнення до приміщення».
З показань потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що 16 жовтня 2017 року близько 16:27 у приміщення ломбарду де вона працювала касиром-оцінювачем, зайшов раніше їй незнайомий ОСОБА_7 та пояснив, що бажає надати під заставу ноутбук, після цього передав їй коробку, в якій вона, відкривши, побачила предмет, схожий на бомбу. Потім цей чоловік показав їй пульт, що тримав у руці та наказав передати всі гроші. Злякавшись, вона передала обвинуваченому всі наявні гроші.
Крім того, стороною обвинувачення ОСОБА_7 інкримінувався безперешкодний вхід у приміщення відокремленого підрозділу «Ломбардне відділення № 115 повного товариства «Ломбард «Комод» ОСОБА_8 і Компанія», режим доступу до якого є вільним, а не те, як вказує прокурор у касаційній скарзі, що напад ОСОБА_7 здійснив у приміщенні ломбарду на відокремленій ділянці, доступ до якої перегороджувала дерев`яна споруда, що мала висоту до стелі та двері із запираючим пристроєм і була спеціально споруджена для унеможливлення вільного доступу сторонніх осіб до матеріальних цінностей.
Ретельно дослідивши та проаналізувавши докази, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК (нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства). Висновок суду в цій частині є обґрунтованим та належним чином мотивованим, а доводи прокурора щодо безпідставної перекваліфікації дій ОСОБА_7 є необґрунтованими.
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки, з якими вона погоджується.
Ухвала апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК. Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 12 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3