ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/1235/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1263/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185. ч.2 ст.309. ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України
17 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23.11.2018р. відносно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, непрацюючий, з неповною загально-середньою освітою, неодружений, проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 18.02.2011р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.;
- 18.09.2013р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання строком на 2 роки;
- 20.06.2014р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 30.07.2014р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317, ч.ч.1, 4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.307 КК України до 6роки позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим 30.07.2014р. за вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.317 КК України, 19.02.2018р., точний час не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання, у кв. АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, з метою особистого вживання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, із заздалегідь приготовлених компонентів, шляхом їх змішування, кип`ятіння та випарювання, незаконно виготовив наркотичний засіб концентрат макової соломи, після чого почав незаконно зберігати його у полімерних пляшках на балконі за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою. В той же день, 19.02.2018р. о 13год. 50 хв., працівниками СОГ Слобідського ВП ГУ НП в Харківській області, в ході огляду місця події, а саме кв. АДРЕСА_2 , було виявлено на вилучено належні ОСОБА_8 дві полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору, які згідно висновку судового експерта містять особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат макової соломи», масою, в перерахунку на суху речовину 1,1886гр. та 1,145гр. відповідно, всього загальною масою: 2,6034гр., які ОСОБА_8 за вищевказаних обставин, незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, будучи раніше засудженим за корисливі злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив корисливий злочин проти власності при наступних обставинах. Так, 22.02.2018р. приблизно о 08год. 00хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у підвальній кімнаті під`їзду № 2 в будинку АДРЕСА_3 , реалізувавши свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, із застосуванням фізичної сили, демонтував 5 фрагментів відводу трубопроводу каналізації загальною довжиною 9 погонних метрів, вироблених з чавуну, діаметром 100мм, товщиною 8мм, належні КП «Жилкомсервіс», загальною вартістю 698грн. 48коп. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 22.02.2018р. о 09год. 30хв., ОСОБА_8 , вийшов з підвального приміщення та, знаходячись біля під`їзду № 2 будинку № 8-А по вулиці Танкопія в м. Харкові, зустрів малознайомого ОСОБА_9 , який не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_8 допоміг останньому винести з зазначеного під`їзду 5 фрагментів відводу трубопроводу каналізації, які знаходяться на балансі та належать КП «Жилкомсервіс». Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 22.02.2018р. таємно викрав майно КП «Жилкомисервіс», чим спричинив матеріальну шкоду, згідно висновку судової товарознавчої експертизи на загальну суму 698грн. 48коп.
Крім того, ОСОБА_8 , 19.06.2018р., приблизно о 16год. 00хв., перебуваючи за місцем свого мешкання, в квартирі АДРЕСА_2 , будучи особою раніше засудженою за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, діючи умисно, з метою збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх діянь і бажаючи їх настання, під час проведення оперативної закупівлі, незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, за ціною 200 (двісті) гривень, за два медичних шприца, ємністю 10мл. кожний. Того ж дня, 19.06.2018р. о 16год. 10хв., особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Киргизька, 126, добровільно видав працівникам поліції придбані у ОСОБА_8 два медичних шприца, ємністю 10мл. кожний з рідиною коричневого кольору в середині, яка згідно з висновок експерта, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,2699 г. Отже, ОСОБА_8 будучи особою раніше судимою за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України умисно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,3499г. за грошову винагороду в сумі 200,00грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 11.07.2018р., приблизно о 16год. 30хв., перебуваючи за місцем свого мешкання, в квартирі АДРЕСА_2 , будучи особою раніше судимою за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, діючи умисно, повторно з метою збуту наркотичних засобів, усвідомлюю суспільну небезпеку своїх діянь і бажаючи їх настання, під час проведення оперативної закупівлі, незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, за ціною 200грн. за один медичний шприц, ємністю 5мл. Того ж дня, 11.07.2018р., приблизно о 16год. 40хв., особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м. Харків вул. Анапська, 13, добровільно видав працівникам поліції, придбаний у ОСОБА_8 медичний шприц ємністю 5мл. з рідиною коричневого кольору в середині, яка згідно з висновком експерта містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,3499г. Отже, ОСОБА_8 , будучи особою раніше судимою за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України умисно, повторно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,3499 г. за грошову винагороду в сумі 200,00грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 02.08.2018р., приблизно о 14год. 45хв., перебуваючи за місцем свого мешкання, в квартирі АДРЕСА_2 , будучи особою раніше судимою за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, діючи умисно, повторно з метою збуту наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх діянь і бажаючи їх настання, під час проведення оперативної закупівлі, незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, за ціною 200грн., за два медичних шприца, ємністю 10мл. кожний. Того ж дня, 02.08.2018р. о 15год. 00хв., особа з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Киргизька, 126, добровільно видав працівникам поліції придбані у ОСОБА_8 два медичних шприца, ємністю 10мл. кожний з рідиною коричневого кольору в середі, яка згідно з висновком експерта, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,4384г. Отже, ОСОБА_8 будучи особою раніше судимою за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України умисно, повторно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину, склала 0,4384г. за грошову винагороду в сумі 200,00грн.
Прокурор, у кримінальному провадження відмовився від своєї апеляційної скарги ще до початку апеляційного розгляду в порядку ст.403 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього ст.69 КК України та зменшити строк призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, вислухавши думку, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку, справа розглядалась в порядку ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила правопорушення, передбачене ст.317 КК України; за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.309, 317 КК України.

Таким чином, апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості скоєних злочинів, віднесених законодавством до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів, обставиною, що пом`якшує покарання це його щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості. Також суд врахував відомості досудової доповіді, складеної Слобідським районним сектором харківського міського відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, зазначені у висновку органу пробації, а саме історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення.

Окрім того, суд, при призначенні покарання обвинуваченому також врахував вимоги ч.2 ст.61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Аналізуючи вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо можливості застосування до нього положень ст.69 КК України, колегія суддів виходить з наступного: п.8 Пленуму Верховного Суду України, який у своїй Постанові від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Судом першої інстанції, як і судом апеляційної інстанції встановлена лише одна обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а також враховуючи ступені тяжкості злочинів, враховуючи, особу обвинуваченого, а саме - що попередні судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, крім того, згідно висновку досудової доповіді, органу з питань пробації, неможливим є здійснення необхідних для впливу на поведінку заходів з метою виправлення та запобігання обвинуваченим ОСОБА_8 вчиненню повторних кримінальних правопорушень без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції, також, враховуючи високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення, то вирок суду залишається без змін.

Керуючись ст.ст.405, 407-409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23.11.2018р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк, з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді