ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/267/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2535/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Богодухівського районного суду м. Харкова від 04 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Богодухівського районного суду м. Харкова від 04 червня 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`яна Яруга Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, одруженого, з базовою середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:01.06.2000 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 140 КК України (в ред.1960 року) до 3 років позбавлення волі, з іспитовим терміном 2 роки; 27.11.2001 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ст.70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 04.03.2005 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 16 днів; 16.07.2009 року вироком Московського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.289, ст.71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 19.07.2009 року по відбуттю строку покарання; 21.12.2012 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавленням волі, із застосуванням ст.75 КК України, з випробуванням на 3 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 3 роки, якщо останній протягом іспитового строку не скоїть новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 04.02.2019 року, близько 15-00 години, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на території подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «SAMSUNG GalaxyJS» чорного кольору, що належить ОСОБА_9 , вартістю згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи № 19 від 18.02.2019 року 1930 грн. 40 коп., який знаходився на порозі, поблизу вхідних дверей до будинку зазначеного домоволодіння, після чого ОСОБА_7 з місця пригоди зник, а викрадене обернув на свою користь, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Богодухівського районного суду м. Харкова від 04 червня 2019 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор посилається на те, що органом досудового розслідування та судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, тобто як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, оскільки судимості за попередніми вироками погашені в установленому законом порядку.

Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до Примітки до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про практику застосуванням судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року, не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Із відомостей матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), що вчинено повторно, оскільки він раніше неодноразово судимий: 01.06.2000 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 140 КК України (в ред.1960 року) до 3 років позбавлення волі, з іспитовим терміном 2 роки; 27.11.2001 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ст.70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 04.03.2005 року умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 16 днів; 16.07.2009 року вироком Московського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.289, ст.71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 19.07.2009 року по відбуттю строку покарання; 21.12.2012 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавленням волі, із застосуванням ст.75 КК України, з випробуванням на 3 роки (арк.2).
Разом з цим, відповідно до п.5 ст.55 КК України (в ред.1960 року) та п.7 ч.1 ст.89 КК України, особи, засуджені до позбавлення волі на строк не більше трьох років, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
Згідно положень п.1 ч.1 ст.89 КК України, особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Частиною 5 статті 90 КК України передбачено, що якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Тобто, на час розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до норм ст.55 КК України (в ред.1960 року) та ст.89 КК України, судимості за вищенаведеними вироками Чугуївського міського суду Харківської області від 01.06.2000 року за ч. 3 ст. 140 КК України (в ред.1960 року), Чугуївського міського суду Харківської області від 27.11.2001 року за ч. 2 ст. 185, ст.70, 71 КК України і вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 21.12.2012 року за ч.2 ст.185 КК України в установленому законом порядку погашені, а тому ОСОБА_7 фактично не був особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 185-187, 189-191, 262 КК України.
За таких обставин, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, тобто за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно, підстав немає.
Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.п.2,4 ч.1 ст.408 КПК України підставою для зміни вироку.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.
При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується нейтрально, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває. Відповідно до висновку, викладеного у досудовій доповіді, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину і відшкодування шкоди, визнавши їх пом`якшуючими покарання обставинами, а також врахував наявність обставини, що обтяжують покарання, у виді рецидиву злочинів, у зв`язку з чим обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України.
Разом з цим, санкцією ч.1 ст.185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, виправних робіт на строк до двох років, арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років

На думку колегії суддів, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тяжкість вчиненого злочину, вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання в максимальних межах альтернативної санкції ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та звільнити від його відбування з випробуванням, що є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з мотивувальної частини оскаржуваного вироку (формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним) посилання суду на наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно та перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.
Керуючись ст.ст. 404; 405; п.2 ч.1 ст.407; п.п.2,4 ч.1 ст.408; п.4 ч.1 ст.409; п.п.1,2 ч.1 ст.413; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Богодухівського районного суду м. Харкова від 04 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку - «повторність».
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України і вважати його засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 протягом іспитового строку наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок Богодухівського районного суду м. Харкова від 04 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4