Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2148/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 серпня 2019 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Коростень, Житомирської обл., українець, громадянин України, освіта середня-спеціальна, не працюючий, не інвалід, на утриманні має двох малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 19.11.2018 Коростенським міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт;
- 01.07.2019 року Коростенським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ст. 360 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі,
визнано винним у вчиненні злочинів, ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п"яти) років позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сувого покарання більш суворим, за вироком Коростенського міськрайонного суду від 01 липня 2019 року, остаточно призначено покарання у виді 5 (п"яти ) років 1(одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ухвалено обчислювати з моменту його затримання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення : судової автотоварознавчої експертизи в сумі -1256 (одна тисяча двісті п"ятдесят шість ) гривень 08 копійок, за наступними реквізитами: одержувач УДКСУ у м. Житомир, банк отримувача: ГУДКСУ у Житомирській області; МФО 811039: код ЗКПО: 38035726; рахунок: 0002, код класифікації доходів: 24060300.
Речові докази: скутер марки «Ямаха», сірого кольору, номер рами НОМЕР_1 , який зберігається на майданчику тимчасового зберігання транспортних засобів при Коростенському ВП ухвалено передати у володіння потерпілої ОСОБА_9 .

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що повторно, в ніч з 20.03.2019 по 21.03.2019 року будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.185 КК України, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, перебуваючи на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 де шляхом підбору ключа, проник до приміщення, розташованого на вказаному домоволодінні, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , де незаконно заволодів транспортним засобом а саме: скутером марки «YAMAHA», сріблястого кольору, без реєстраційного номеру, номер рами НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта №11/25 від 16.04.2019 становить 11776, 33 грн., який перебував у фактичному володінні потерпілої ОСОБА_9 та який належить ОСОБА_11 , після чого з місця події зник, чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, поєднаним із проникненням у приміщення, ОСОБА_7 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити рішення, яким вважати призначене остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань. З мотивувальної частини вироку виключити вказівку про врахування обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. Посилається на те, що вирок суду є незаконним з підстав неправильного застосування закону України кримінальну відповідальність. Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини нього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Всупереч цим вимогам закону при винесенні вироку ОСОБА_7 судом враховано обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, хоча на час незаконного заволодіння транспортним засобом обвинувачений мав непогашену судимість за ч.1 ст. 185 КК України, що згідно ч.2 примітки до ст.289 КК України становить кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно. Крім того, покарання за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК України) судом визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, але при цьому остаточне покарання визначено більшим за розміром від призначеного за новий злочин так і за попереднім вироком від 01.07.2019 року, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та прокурором не оскаржується.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини нього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Суд першої інстанції зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні у відповідності до положень ст.ст. 409, 413 ККПК України

Як вбачається з матеріалів провадження, при винесенні вироку ОСОБА_7 судом враховано обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, хоча на час незаконного заволодіння транспортним засобом обвинувачений мав непогашену судимість за ч.1 ст. 185 КК України, що згідно ч.2 примітки до ст.289 КК України становить кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно. Таким чином зазначена обставина, навіть як рецидив, не має повторно застосовуватися у якості обставини, що обтяжує покарання. Тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

Що стосується доводів прокурора про суперечності, наявні в вироку щодо визначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі положень ст. 70 ч.4 КК України, вони також знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду провадження.

Так покарання за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК України) судом визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, але при цьому остаточне покарання призначено більшим за розміром від призначеного за новий злочин та від призначеного за попереднім вироком від 01.07.2019 року, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 70 ч.4 КК України . Таким чином вирок суду повинен бути змінений також в частині застосування положень даної норми КК України щодо визначення остаточного покарання обвинуваченому шляхом часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в зазначених вище обсягах.

В решті вирок є законним та обгрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком і за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 липня 2019 року, у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: