Справа № 445/2043/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/147/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 445/2043/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 296 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника адвоката ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 січня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Золочівського районного суду Львівської області від 15 січня 2019 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 296 КК України та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн 00 коп. (вісімсот п`ятдесят гривень 00 копійок); за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавленні волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн 00 коп. (вісімсот п`ятдесят гривень 00 копійок). На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік не вчинить нового злочину. Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 09 листопада 2015 року, близько 02 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні залу для відвідувачів бару «Монако», що знаходиться в м. Золочеві на вул. Шевченка, 63 Львівської області, на ґрунті особистих неприязних стосунків, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, розпочав суперечку із ОСОБА_9 , в ході якої, з метою спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар кулаком правої руки в ділянку його обличчя, внаслідок чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливу та садна на слизовій оболонці верхньої губи, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №172/2015 від 11.11.2015 відносяться до легкого тілесного ушкодження.
Крім цього, 09 листопада 2015 року ОСОБА_5 , близько 04 год. 00 хв., знаходячись на території поблизу кафе-бару «Маркет», що в м. Золочеві на вул. Січових Стрільців, будучи в стані алкогольного сп`яніння в присутності оточуючих, в групі з невстановленими особами, затіяв сварку із ОСОБА_11 , який намагався вияснити причини конфлікту, які відбулися між ним та ОСОБА_9 в барі «Монако», нецензурно висловлювався та безпричинно, маючи умисел на скоєння хуліганських дій, розпочав словесний конфлікт з останнім, який супроводжувався нецензурною лайкою, ігноруючи загальноприйняті у суспільстві правила поведінки, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилися в умисному, з особливою зухвалістю, заподіянні тілесних ушкоджень лобною ділянкою голови, удару в ділянку обличчя, внаслідок чого спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_11 у вигляді саден на обличчі. Продовжуючи свої дії ОСОБА_5 , двічі кулаком правої руки наніс удари в ділянку обличчя ОСОБА_11 , який лежав, спричинивши тілесні ушкодження, у вигляді двох синців, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 173/2015 від 11.11.2015 відносяться до легкого тілесного ушкодження.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що суд під час ухвалення вироку, безпідставно взяв до уваги одні показання потерпілих, та відкинув інші, не мотивувавши при цьому таке своє рішення. Зокрема, на думку захисника, судом не надано належної правової оцінки таким обставинам кримінального провадження: після винесення постанови про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 на органи досудового розслідування чинився тиск з боку потерпілого ОСОБА_9 через ЗМІ та звернення народного депутата України ОСОБА_12 ; саме потерпілий ОСОБА_9 перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння напав на громадянку ОСОБА_13 , схопивши її за одяг та нецензурно висловлюючись; суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які безпосередньо перебували у барі під час спілкування ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , зокрема саме охоронець бару ОСОБА_14 був єдиним неупередженим свідком інциденту, який відбувся 09 листопада 2015 року, та у судовому засіданні дав показання щодо обставин справи, які суперечать показанням потерпілого ОСОБА_9 ; саме ОСОБА_9 викликав друга ОСОБА_11 та разом з іншими на автомобілі ОСОБА_11 поїхали розшукувати ОСОБА_5 , та, що саме ОСОБА_11 та інші невстановлені особи, побачивши ОСОБА_5 на території магазину «Маркет» розпочали хуліганські дії. При цьому обвинувачений ОСОБА_5 у першому випадку захищав свою дружину, а в другому захищав себе від ОСОБА_11 та інших невстановлених осіб.

На апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_9 подав заперечення, вважає її безпідставною та необґрунтованою. Просить відмовити захиснику обвинуваченого ОСОБА_5 адвокату ОСОБА_17 у задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_5 без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , яка заперечила проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які не погодилися з доводами апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 296 КК України за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 296 КК України підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме:
показаннями потерпілого ОСОБА_9 , даними ним у суді першої інстанції, який пояснив, шо 09.11.2015 він знаходився в барі «Монако». Перед цим вечеряв з другом та вживав алкогольні напої, а саме 200 г горілки на двох. Побувши деякий час в барі «Монако» втомився та заснув за столиком. Прокинувся від того, що його шарпає за одяг ОСОБА_5 . Близько 03:00-03:30 год. ОСОБА_5 наніс йому удар в голову, після чого він впав на стіл, а потім на підлогу. Зазначає, що працівники закладу вивели його на кухню та просили залишитися там, оскільки ОСОБА_5 вів себе агресивно. Після цих подій, він зателефонував ОСОБА_18 та попросив завести його додому. По дорозі додому побачили, що біля магазину «Маркет» знаходиться ОСОБА_5 . Вони зупинилася, ОСОБА_19 пішов до ОСОБА_5 з`ясувати у чому була причина конфлікту. ОСОБА_9 перебував в машині, як побачив, що група осіб кинула ОСОБА_20 на землю та почали копати його. Вказує, що після того як він підбіг до ОСОБА_20 , йому також почали наносити удари та він втратив свідомість;
показаннями потерпілого ОСОБА_11 , даними у суді першої інстанції, який пояснив, що 09.11.2015 до нього подзвонив ОСОБА_9 та розказав, що його побили. По дорозі додому ОСОБА_21 побачили, що біля магазину «Маркет» стоїть ОСОБА_5 . ОСОБА_11 вирішив зупинитися та запитати у нього в чому причина побиття ОСОБА_9 . Вказує, що разом з ОСОБА_5 була група людей, які вели себе агресивно. Запропонував ОСОБА_9 сісти у машину, коли повернувся відчув удар, впав на землю. Вказує, що били по голові, хто саме наносив удари не бачив;
показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , даними ними у суді першої інстанції;
висновком експерта № 172/2015 від 11.11.2015 року, згідно з яким у ОСОБА_9 під час судово-медичної експертизи було виявлено множинні садна на лиці і на передній поверхні лівої вушної раковини, крововилив і садно на слизовій оболонці верхньої губи, садна на задній поверхні правого надпліччя, на долонній поверхні правої кисті, на передній поверхні правого колінного суглобу, які утворилися від дії тупих предметів, могли бути спричинені 09 листопада 2015 року та відносяться до легкого тілесного ушкодження;
висновком експерта № 173/2015 від 11.11.2015 року, згідно з яким у ОСОБА_11 під час судово-медичної експертизи було виявлено два синця і множинні садна на обличчі, які утворилися від дії тупих предметів, могли бути спричинені 09 листопада 2015 року та відносяться до легкого тілесного ушкодження;
висновком експерта ОСОБА_25 № 200/2015 (додаткова експертиза) від 10.12.2015 року, згідно з яким у ОСОБА_9 під час судово-медичної експертизи проведеної 10 листопада 2015 року було виявлено множинні садна на лиці і на передній поверхні лівої вушної раковини, крововилив і садно на слизовій оболонці верхньої губи, садна на задній поверхні правого надпліччя, на долонній поверхні правої кисті, на передній поверхні правого колінного суглобу. Згідно з наданими медичними документами при зверненні гр. ОСОБА_9 за медичною допомогою 11 листопада 2015 року та обстеженні лікарями Золочівської ЦРЛ було виявлено садно на чолі, садно у виличній ділянці, гематома на верхній повіці лівого ока, садно на правому плечовому суглобі, два садна в ділянці правого колінного суглобу, садно на правій кисті, діагностовано струс головного мозку. Вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів, могли бути спричинені 09 листопада 2015 року та відносяться: струг головного мозку до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, садна і синці на тілі до легкого тілесного ушкодження;
протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 12 лютого 2016 року;
протоколом проведення слідчого експеременту за участю свідка ОСОБА_23 від 12 лютого 2016 року;
протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_5 від 12 лютого 2016 року;
протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 від 19 лютого 2016 року;
протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 від 19 лютого 2016 року;
протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_24 від 13 квітня 2016 року;
протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 від 07 червня 2016 року;
протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 .
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 суперечать показанням потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_24 , висновкам експерта, протоколам слідчих експериментів, а тому такі не можна вважати достовірними.
На думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що показання свідка ОСОБА_13 теж слід оцінювати критично, зокрема в тій частині, що обвинувачений ОСОБА_5 не наносив удар в обличчя потерпілому ОСОБА_9 , оскільки такі спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 та іншими вищенаведеними доказами безпосередньо дослідженими судом. Крім того суд вірно заначив, що показання ОСОБА_13 слід розцінювати, як її бажання сприяти уникненню її чоловіком - обвинуваченим ОСОБА_5 - відповідальності за скоєні кримінальні правопорушення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлено.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_5 не вбачається.
Водночас, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За приписами п.1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе ніж обмеження волі.
Вчинений обвинуваченим ОСОБА_5 09 листопада 2015 року злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, є відповідно до ст. 12 КК України злочином невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.
Тобто, на момент апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 125 КК України закінчилися строки давності, передбачені п.1 ч. 1 ст. 49 КК України.
Зазначені підстави є нереабілітуючими, а тому, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з огляду на позицію обвинуваченого ОСОБА_5 щодо невизнання вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та зважаючи на його незгоду на закриття кримінального провадження, такий підлягає звільненню від призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн.
У зв`язку із звільненням обвинуваченого ОСОБА_5 від призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України покарання вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 січня 2019 року в частині визначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України слід скасувати та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 296 КК України і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції залишив поза увагою обставини, які дають право суду звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі Закону України Про амністію у 2016 році.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 є батьком двох дітей, з якими спільно проживає, займаючись їх вихованням, який не досягли повноліття, і щодо яких не позбавлений батьківських прав, що підтверджується копіями свідоцтва про про народження, які є в матеріалах справи (т.2 а.с. 47-48), та не вчиняв жодних дій, які б загрожували їх життю чи здоров`ю.
Відповідно до п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року, який набрав чинності 07 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, відповідно до ст. 12 КК України; особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських прав, і які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами/.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вчинений 09 листопада 2015 року ОСОБА_5 злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.
Передбачених ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ст. 4 Закону України «Про застосування амністії» заборон для застосування до ОСОБА_5 амністії колегією суддів у справі не встановлено.
Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі.
Згідно з письмовою заявою, поданою ОСОБА_5 в ході апеляційного перегляду вироку суду, останній дає згоду на застосування відносно нього Закону України „Про амністію у 2016 році, а тому колегія суддів вважає за необхідне застосувати щодо обвинуваченого положення цього Закону, змінивши вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, до яких віднесено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі, і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 січня 2019 року в частині визначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4