Номер провадження: 11-кп/813/1241/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку письмового апеляційного провадження, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 27.06.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Лукашевка, Оргеєвського р-ну респ. Молдови, громадянина Молдови, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, тимчасово проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Ірмашли, Шамкірського р-ну респ. Азербайджан, громадянина респ. Азербайджану, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, без постійного та законного місця проживання на території України, раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 20.02.2009 р. Малиновським райсудом м. Одеси за ч.ч. 2, 3 ст. 296, ч. 2 ст. 342, ч. 3 ст. 345 КК України до 3 років позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті, продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 27.06.2019 р. відносно обвинувачених ОСОБА_7 , та ОСОБА_9 ,був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор (№21)» строком до 27.08.2019 року без визначення розміру застави.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстави того, що:
- в матеріалах справи відсутні будь-як докази, які б свідчили про те, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та/ або ризики не зменшились, з`явились нові ризик відповідно до ст. 199 КПК України та ні прокурором, ні судом не наведена наявність таких фактів;
- обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою з 25.02.2015 р. та за час перебування в ДУ «ОСІ (№21)» набув ряд хвороб та постійно потребує медичної допомоги, яку йому в умовах тримання під вартою надати не можуть;
- також ОСОБА_7 має постійне місце проживання в с. Мар`янівці Ширяївського р-ну Одеської обл., має на утриманні чотирьох дітей, перебуває у цивільному шлюбі з їх матір`ю.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати йому запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначила, що ухвала суду 1-ої інстанції є незаконною та не обґрунтованою з огляду на наступне:
- суд першої інстанції повинен був провести аналіз всіх ризиків, визначених ч. 1 ст. 177 КПК України з урахуванням особливостей кримінального провадження та особи обвинуваченого, а також оцінити в сукупності всі обставини, вказані в ст. 178 КПК України;
- прокурором не доведені заявлені ризики, оскільки обвинуваченому не має сенсу впливати на потерпілого та свідків, більш того, їх місцезнаходження не відоме стороні обвинувачення, яка не може забезпечити їх явку у судове засідання;
- враховуючи положення ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України №838-VIII, станом на 27.06.2019 р., ОСОБА_9 відбув 8 років та 8 місяців покарання (більш ніж мінімальний строк, встановлений в санкції найтяжчої статті, за якою він обвинувачується);
- прокурором не доведена неможливість застосування до ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу, окрім того, він має низку хвороб, тривалий час перебуває під вартою, має цивільну дружину та місце проживання.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду від 27.06.2019 р. та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_9 більш м`який запобіжний захід.

В судове засідання суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 не з`явилась, однак надала до суду клопотання, в якому просить апеляційну скаргу розглядати без її участі в порядку письмового провадження.
Захисник ОСОБА_6 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, надіслав заяву, в якій просив апеляційну скаргу розглянути без його участі в письмовому апеляційному провадженні.
Прокурор ОСОБА_10 в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, однак надіслав заперечення на апеляційні скарги захисників, просив проводити розгляд скарг без його участі в письмовому апеляційному провадженні, а ухвалу суду першої інстанції від 27.06.2019 р. залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 406 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Якщо під час письмового провадження суд апеляційної інстанції дійде висновку, що необхідно провести апеляційний розгляд, він призначає такий розгляд.

Приймаючи до уваги те, що в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не ставиться питання щодо погіршення становища обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , що потребує обов`язкової участі цих обвинувачених під час апеляційного розгляду скарг, колегія суддів вважає за можливим розглянути апеляційні скарги захисників в порядку письмового апеляційного провадження.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, у зв`язку з чим ухвала Київського районного суду м. Одеси від 27.06.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, наданого прокуратурою Одеської області до апеляційного суду, на розгляді у Київському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_9 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263, КК України, ОСОБА_11 , у вчиненні злочинів, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційних скарг на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 27.06.2019 р., на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини інкримінованих ОСОБА_7 та ОСОБА_9 злочинів, які відповідно до обвинувального акту вчинялися ними у складі озброєної організованої групи, їх характеру, тяжкості та зухвалості вчинення, а також можливої міри покарання, яка може їм бути призначена у разі визнання їх винними, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки виходячи з цього є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Окрім того, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не прийнято, та відповідно до письмових заперечень прокурора ОСОБА_10 , наданих апеляційному суду, вони під час судових засідань ведуть себе зухвало, виражаючись нецензурною лайкою на адресу учасників судового розгляду, порушують порядок у судових засіданнях, що зафіксовано засобами технічної фіксації судового процесу, в свою чергу, також може вказувати на те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у разі застосування до них запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою можуть незаконно впливати на свідків та потерпілих у вказаному кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Беручи до уваги те, що відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є громадянами інших держав, до затримання не мали місця працевлаштування та офіційного джерела доходу, не одружені, без постійного та законного місця проживання на території України, раніше притягувались до кримінальної відповідальності, останні, на переконання колегії суддів, у разі звільнення їх з-під варти можуть вдатися до спроб вчинення інших, в тому числі, аналогічних кримінальних правопорушень.

З огляду на що, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчинених злочинів, судом першої інстанції прийняте законне рішення, а відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на даний час не можливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на вищевикладене.

Доводи захисника ОСОБА_6 з приводу постійного місця проживання ОСОБА_7 в с. Мар`янівці Ширяївського р-ну Одеської обл. не підтверджені ним в своїй апеляційній скарзі жодними довідками або характеристиками з місця проживання, а питання щодо необхідності лікування у зв`язку з набуттям ним хвороб під час перебування під вартою, вирішено судом першої інстанції в ухвалі від 27.06.2019 р., шляхом доручення ДУ «ОСІ (№21)» проведення медичного обстеження для встановлення його стану здоров`я.
Твердження захисника в апеляційній скарзі про наявність у ОСОБА_7 на утриманні цивільної дружини та чотирьох неповнолітніх дітей також не підтверджена будь-якими доказами.
Доводи захисника ОСОБА_8 з приводу наявної у ОСОБА_9 низки хвороб також оцінюється апеляційним судом критично, оскільки нею до апеляційної скарги долучена копія довідки медичної частини ДУ «ОУВП №21» станом на 14.11.2017 р., яка не може об`єктивно свідчити про наявність таких хвороб після спливу майже двох років.
Щодо доводів захисника в апеляційній скарзі з приводу наявності у ОСОБА_9 цивільної дружини та місця проживання, вони також не підтверджені належними доказами, а питання щодо врахування положень ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України №838-VIII вирішується судом першої інстанції під час постановлення вироку, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Окрім того, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли останні перебували у процесуальному статусі підозрюваних.

Отже, доводи захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про наявність підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченогоОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 27.06.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті, продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4