КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження №0013308 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Київської обл., Поліського району, с. Красятичі, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 04.05.2006 року Шевченківським районним судом м.Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, 395 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 11.07.2011 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 17.07.2013 року умовно- достроково на 1 рік 2 місяці 11 днів; 02.12.2013 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.ст. 185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 27.10.2016 року по відбуттю строку покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 21.07.2010 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 309 КК Українидо 3 років позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 26.04.2011 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 15.12.2015 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі,,-

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 листопада 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання: обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців, а обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.05.2018 року, більш суворим призначеним за цим вироком, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 15.11.2017 року приблизно о 13 год. 30 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникнення у житло, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, піднялись на шостий поверх першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , після чого, переконавшись у відсутності сторонніх осіб за допомогою заздалегідь підготовлених металевих відмичок, відкрили вхідні двері квартири АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_10 та проникли у житлове приміщення, звідки викрали телевізор марки «LG» вартістю 6 000 гривень, відеокамеру «Sony», вартістю 2000 гривень, мобільний телефон «Nokia 6700», вартістю 1000 гривень та вироби з біжутерії, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять. Утримуючи викрадене майно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 9 000 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію своїх дій, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14.11.2018 року стосовно нього змінити, зарахувавши у строк призначеного покарання раніше відбутий термін ув`язнення.

Цей же вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 ні обвинуваченим, ні іншими учасниками судового провадження не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи в обґрунтування апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасуванню з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, з наступних підстав.

За приписами ч.1 ст.404 КК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , який у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України вказує , що при ухваленні вироку суд першої інстанції при призначенні йому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.05.2018 року більш суворим за даним вироком, не зарахував йому у строк призначеного покарання раніше відбутий термін ув`язнення за попереднім вироком, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_8 , суд призначив йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.05.2018 року більш суворим за даним вироком, призначив остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.

Разом з тим, згідно вироку Святошинського районного суду м. Києва від 16.05.2018 року при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, у строк покарання судом був зарахований строк його попереднього ув`язнення в період з 13.02.2017 року по 15.02.2017 року та період з 12.05.2017 року по 21.07.2017 року, проте в оскаржуваному вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 14.11.2018 року, цей строк не був судом зарахований при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження судом встановлено, що вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16.05.2018 року щодо ОСОБА_8 вже був зарахований при ухваленні стосовно ОСОБА_8 іншого вироку Голосіївським районним судом м. Києва від 03.07.2018 року (т.1 а.с. 135-138), згідно якого ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 3-х років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.05.2018 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

При цьому, згідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року у строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 13.02.2017 року по 15.02.2017 року включно та з 12.05.2017 року по 20.06.2917 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а також згідно ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 року у строк відбуття ним покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 21.07.2017 року включно та з 16.05.2018 року по 03.07.2018 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Отже, при ухваленні оскаржуваного вироку та призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не звернув уваги на наявний в матеріалах провадження вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03.07.2018 року та безпідставно поглинув покарання призначене ОСОБА_8 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.05.2018 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, а також вимоги п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України щодо змісту резолютивної частини вироку при призначенні остаточної міри покарання та рішення про залік досудового тримання особи під вартою.

Крім того, в порушення вимог п.4 ч.2 ст. 374 КПК України суд не зазначив повні відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , які містяться в матеріалах провадження і мають значення для справи, зокрема дані про його судимості, що вплинуло на зміст резолютивної частини вироку.

Такі порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегія суддів є істотними, адже вони перешкодили суду ухвалити стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для його скасування, а тому, виходячи з системного аналізу положень ст. 404, 407, 412 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст. 9 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 14 листопада 2018 року у кримінальному провадженні №0013308стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Цей же вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3