ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1891/19 Справа № 182/5126/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002019 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. 335 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ст.335 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, провадження закрити, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; відповідно до ст.75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 засуджено за ст.335 КК України за злочин, вчинений в період з 13.03.2014 року до 28.03.2014 року. Кримінальне провадження з приводу його ухилення від призову на строкову військову службу було внесено в ЄРДР лише після того, як він влітку 2018 року, а саме 05.06.2018 року, вчинив крадіжку кабелю. Відповідно до ч.2 ст.12 КК України, злочин, передбачений ст.335 КК України, вважається злочином невеликої тяжкості.

Таким чином, з урахуванням положень ст.49 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились 28.03.2017 року.
Тому, суд першої інстанції, приймаючи рішення повинен був з`ясувати думку ОСОБА_8 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі його згоди, звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити обвинуваченого від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; - ст.335 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладанням певних обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 05.06.2018 року приблизно о 20.00 год., знаходячись на вул. Харківська поблизу загальноосвітньої школи № 14, розташованої за адресою: Дніпропетровська обл., м. Нікополь, вул. Гайдамацька, 33, побачив відчинений каналізаційний колодязь, з якого стирчала частина кабелю. В той час в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з колодязя за вищевказаною адресою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відчиненим колодязем, діючи незаконно умисно таємно з корисливих мотивів, без мети проникнення у вказаний колодязь, за допомогою фізичної сили витяг кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 6 м, вартістю 293,85 грн., кабель ТПП 10x2x0,4 довжиною 5 м, вартістю 62,21 грн., що належить ПАТ «Укртелеком». Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 356,06 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як він був затриманий охоронною службою на місці вчинення злочину.
Крім того, ОСОБА_8 перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний. 13.03.2014 року, відповідно до ст. 65 Конституції України, Законів України «Про оборону України», «Про військовий обов`язок і військову службу», представники Нікопольського ОМВК прибули за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_8 , і вручили останньому під особистий підпис повістку для його прибуття і відправку з території ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований по АДРЕСА_2 . 28.03.2014 року о 06.00 год. до місця проходження строкової служби у Збройних силах України.
28.03.2014 року о 06.00 год. ОСОБА_8 з метою ухилення від призову на строкову військову службу у Збройні сили України, будучи придатним за станом здоров`я для проходження строкової військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на строкову військову службу, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований по АДРЕСА_2 , після чого у подальшому також не з`являвся до ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Таким чином військовозобов`язаний ОСОБА_8 всупереч вимог ст. 5 Конституції України, Законів України «Про оборону України», «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження строкової військової служби та не маючи правових підстав на відстрочення від призову на строкову військову службу, без поважних причин від призову на строкову військову службу у Збройні сили України ухилився.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

З вироку суду вбачається, що представник потерпілого ПАТ Укртелеком - ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, про місце і час розгляду справи сповіщений належним чином, про причини неявки до суду не повідомив, заяв про відкладення справи не надходило, а тому суд вважав за можливе розглянути справу за його відсутності.
Між тим, відповідно до матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином особи, яка визнана у цьому провадженні потерпілим, та його представника про дату, час і місце судових засідань, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні жодні відомості щодо належного повідомлення ПАТ Укртелеком та його представника, так і підтвердження отримання ними повісток, чим було порушено право ПАТ Укртелеком як потерпілого реалізувати свої права.
Також, як зазначено у вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. 335 КК України, визнав повністю, а тому, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, як вже було встановлено, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України представник потерпілого був відсутній, який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, а тому судом не була з`ясована його думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілого та його представника бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 засуджено за злочин, передбачений ст.335 КК України, який він вчинив в період з 13.03.2014 року до 28.03.2014 року, при цьому, кримінальне провадження з приводу його ухилення від призову на строкову військову службу було внесено в ЄРДР лише після того, як ОСОБА_8 05.06.2018 року вчинив крадіжку кабелю. Відповідно до ч.2 ст.12 КК України, злочин, передбачений ст.335 КК України, вважається злочином невеликої тяжкості.
Таким чином, з урахуванням положень ст.49 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились 28.03.2017 року.
Між тим, відповідно до матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не було роз`яснено обвинуваченому щодо закінчення строків давності за ст. 335 КК України, та не з`ясовано думку ОСОБА_8 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і звільнення його від кримінальної відповідальності, що також призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване й справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4