Номер провадження: 11-сс/813/959/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 і.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника власника майна адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2019 року,-

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000880 від 25.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, яке було вилучено під час проведення обшуку 04.04.2019 року за адресою: м. Одеса, площа Соборна,1.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на майно яке було вилучено під час проведення обшуку 04.04.2019 року за адресою: м. Одеса, площа Соборна, 1.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що відшукання та вилучення речей про накладення арешту на які було заявлено клопотання, становило мету проведеного обшуку, оскільки вилучені речі можуть бути предметом конфіскації, а також мають доказове значення у кримінальному провадженні та в сукупності з іншими доказами можуть підтвердити факт вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; представника власника майна, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до клопотання прокурора у провадженні управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області перебувають матеріали кримінального провадження №0000880 від 25.09.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Фабула відомостей про кримінальне правопорушення, внесена до ЄРДР містить відомості про те, що в ході досудового розслідування працівниками ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області встановлені достовірні дані щодо можливої протиправної діяльності громадянина України ОСОБА_10 , який організував та контролює протиправний механізм по переведенню безготівкових грошових коштів у готівку та виведенню грошових коштів за межі України.
За версією органу досудового розслідування протиправна схема полягає в тому, що у своїй протиправній діяльності ОСОБА_10 та особи, які діють з ним спільно використовують реквізити комерційних структур з ознаками фіктивності як резидентів, так і компаній нерезидентів, розрахункові рахунки яких відкрито у банківських установах зареєстрованих у так званих «офшорних зонах» (Кіпр, Латвія, Литва, Панама та інші). Відсоток за надані послуги, складає від 0,62 до 1,0 %. + 60 доларів (банківські сплати) від суми переказаних грошових коштів. Основними «клієнтами» (замовниками готівки) вищевказаних підприємств є підприємства реального сектору економіки, які здійснюють свою господарську діяльність освоюючи також можливо бюджетні кошти. Для прикриття своєї незаконної діяльності ОСОБА_10 користується корупційними зав`язками у правоохоронних органах, а саме в ГУ ДФС в Одеській області. Основними країнами, в які вищевказані особи відправляють безготівкові грошові кошти, переводять та видають готівку є Російська Федерація, Китай, США, Німеччина, Великобританія та Туреччина.
Офісне приміщення, де зберігається фінансово-господарська документація, грошові кошти, печатки комерційних структур з ознаками фіктивності, у тому числі компаній нерезидентів, знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (вивіска «Адвокати») та напівпідвальне приміщення за цієї ж адресою (Обмін валют).
Відповідно до інформаційної довідки з Реєстру прав власності на нерухоме майно, об`єкт нерухомого майна розташований за адресою: АДРЕСА_2 , а саме нежилі та нежитлові приміщення підвалу перебувають у власності ОСОБА_11 (РНОКПП НОМЕР_1 ); Територіальної громади м. Одеси, в особі Одеської міської ради; ОСОБА_12 (РНОКПП НОМЕР_2 ).
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.03.2019 надано дозвіл на проведення обшуку в жилих те нежилих підвальних приміщеннях за адресою АДРЕСА_2 , яке перебуває у власності ОСОБА_11 (РНОКПП: НОМЕР_1 ), територіальної громади м. Одеси, в особі Одеської міської ради; ОСОБА_12 (РНОКПП: НОМЕР_2 ), які використовуються ОСОБА_10 та пов`язаними з ним особами, з метою відшукання та вилучення документів, що свідчать про незаконну фінансово-господарську діяльність комерційних структур з ознаками фіктивності як резидентів, так і компаній нерезидентів, у тому числі «чорнова бухгалтерія», документи первинного бухгалтерського та податкового обліків, «чорнові записи», електронні та комп`ютерні носії інформації (ноутбуки, внутрішні та зовнішні жорсткі диски, оптичні лазерні диски, картки пам`яті, флеш-накопичувачі), у яких можуть зберігатись вказані документи первинно-бухгалтерського обліку, засоби мобільного, поштового та Інтернет-зв`язку, печатки та штампи підприємств з ознаками «фіктивності» та інших підприємств та суб`єктів господарювання, товарно-транспортні накладні, договори, накладні, податкові накладні, акти виконаних робіт, довіреності, банківські виписки з додатками, реєстри отриманих та виданих податкових накладних, здобуті злочинним шляхом, а також інші речі і документи, які використовувалися для вчинення кримінального правопорушення та мають значення для всебічного, повного і об`єктивного розслідування кримінального провадження.
04.04.2019 року на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук за адресою: м. Одеса, площа Соборна, 1, в ході якого виявлено та вилучено: 117781 гривен; 14500 російських рублів; 26968 доларів США; 6795 євро; відео-реєстратор «МТ VISION» модель 8408AVL; відео-реєстратор «МТ VISION» модель 8408AVL; відео-реєстратор «Ajhua TEXNOLOGY (DSCSAL VSLTJ)», модель DVR3104E; жорсткий диск «MAXTOR» STM380215 AS, об`ємом 80 GB.
На зазначене майно орган досудового розслідування просив накласти арешт.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.05.2018 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, яке було вилучено під час проведення обшуку 04.04.2019 року за адресою: м. Одеса, площа Соборна, 1.

Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя послався на те, що прокурор не довів обґрунтованості підстав та мети арешту зазначеного у клопотанні майна, та прийшов висновку, що застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до порушення прав власника майна, оскільки клопотання слідчого є необґрунтованим, з огляду на те, що прокурором та слідчим не доведені достатні підстави у зв`язку з якими потрібно накласти арешт на вилучене майно.
Перевіривши оскаржувану ухвалу та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, а також приймає до уваги обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.131 КПК України один із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Процедура вирішення питання про накладення арешту на майно визначена ст.171 КПК України.

Кримінальний процесуальний Кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принципових характер.

Таким чином, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно повинно відповідати вимогам ст.171 КПК України, орган досудового розслідування та прокурор повинні неухильно дотримуватися визначених законом вимог.

За диспозицією ч.2 ст.364 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.09.2018 року за №0000880 та в рамках якого орган досудового розслідування просив накласти арешт,кримінальна відповідальність в такому випадку настає в разі вчинення протиправних дії, які полягають в зловживанні владою або службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо такі діяння спричинили тяжкі наслідки.
В клопотанні про накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно зазначено, що в ході досудового розслідування працівниками ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області встановлені достовірні дані щодо можливої протиправної діяльності громадянина України ОСОБА_10 , який організував та контролює протиправний механізм по переведенню безготівкових грошових коштів у готівку та виведенню грошових коштів за межі України. Протиправна схема, на думку органу досудового розслідування полягає в тому, що у своїй протиправній діяльності ОСОБА_10 та особи, які діють з ним спільно використовують реквізити комерційних структур з ознаками фіктивності як резидентів, так і компаній нерезидентів, розрахункові рахунки яких відкрито у банківських установах зареєстрованих у так званих «офшорних зонах» (Кіпр, Латвія, Литва, Панама та інші), а накладення арешту зумовлене тим, що вилучені речі є речовими доказами, оскільки містять інформацію щодо протиправної діяльності суб`єктів господарювання, готівкові кошти використовувались для вчинення кримінальних правопорушень, а також необхідністю проведення необхідних експертиз та перевірок та з метою попередження подальшого пошкодження, знищення або відчуження майна.

Разом з цим, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор зазначив, що фактично в діях вказаних фізичних осіб, за версією слідства, містяться ознаки існування фактів вчинення вказаними особами кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України, та зазначені дії здійснюються за сприянням посадових осіб ДФС України в Одеській області, в діях яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України. Однак, прокурор також повідомив апеляційному суду, що відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесені.

Крім того, з матеріалів справи, зокрема протоколу обшуку від 04.04.2019 року (а.с. 10-16), убачається, що грошові кошти та майно, на яке орган досудового розслідування просив накласти арешт, було вилучено за адресою місця знаходження пункту «Обмін валют», а тому, на думку апеляційного суду, наявність в даному приміщені готівкових коштів є цілком закономірним з урахуванням специфіки здійснення діяльності пов`язаної з обміном валют.
При цьому, органом досудового розслідування та прокурором, ані слідчому судді, ані апеляційному суду, не надано жодного доказу щодо незаконності функціонування вказаного пункту обміну валют, незаконного походження вилучених коштів, або відношення вилучених коштів до предмету доказування в кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.364 КК України.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на даний час відсутні підстави вважати, що вилучені речі та документи мають відношення до кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України.
Посилання прокурора на листи УСБУ в Одеській області, як на докази причетності власника вилученого майна до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України відомості про яке внесено до ЄРДР, або за ст.212 КК України, що за повідомленням прокурора є фактичною ціллю розслідування, хоча відомості за вказаною нормою кримінального закону не внесенні до ЄРДР, є безпідставними оскільки в матеріалах кримінального провадження, які долучені до клопотання, відсутні будь-які докази, зокрема акти податкових перевірок, рішення-повідомлення, або інші докази на підтвердження існування факту недотримання вимог податкового законодавства власником майна, або його причетності до незаконних дії посадових осіб ДФС України.

Під час апеляційного розгляду прокурором не було надано достатніх доказів в розумінні положень ст.84 КПК України на підтвердження існування в минулому та на теперішній час фактів участі власника вилученого майна у схемі з переведення безготівкових грошових коштів у готівку та виведенню грошових коштів за межі України з використанням реквізитів комерційних структур з ознаками фіктивності як резидентів, так і компаній нерезидентів, розрахункові рахунки яких відкрито у банківських установах зареєстрованих у так званих «офшорних зонах» (Кіпр, Латвія, Литва, Панама та інші).
Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що матеріали кримінального провадження не містять даних, що власник майна має відношення до вказаних в ЄРДР юридичних осіб, йому повідомлено про підозру в даному кримінальному провадженні, або він є в даному кримінальному провадженні особою, яка за законом несе цивільну відповідальність. До клопотання не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого будь-ким до власника майна. Посилання в клопотанні на можливу причетність власника майна до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України є безпідставними, оскільки клопотання та матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання, не містять будь-яких доказів, які б вказували на те, що вилучені під час обшуку речі мають відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні, зокрема стосуються протиправної діяльності посадових осіб ГУ ДФС в Одеській області та відповідають критеріям визначеним у ст.ст. 98, 168, 170 КПК України.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставини, суд вважає, що ініціювання органом досудового розслідування питання про накладення арешту на наказне в клопотанні майно, яке належить особі, яка не є підозрюваним в даному кримінальному провадженні, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо вилученого під час обшуку майна, обмежувальних заходів.

За таких умов, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні на день розгляду клопотання, оскільки прокурор не довів обґрунтованості накладення арешту на майно, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.05.2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000880 від 25.09.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, яке було вилучено під час проведення обшуку 04.04.2019 року за адресою: м. Одеса, площа Соборна,1 залишити без змін.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4