ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 січня 2019 року, якою задоволено подання начальника ВК №62 про приведення вироків у відповідність до вимог чинного законодавства, щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Начальник Черкаської ВК №62 звернувся до суду із поданням про приведення вироків у відповідність до вимог чинного законодавства щодо ОСОБА_7 . Просив привести вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2018 та вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15.08.2018 в частині остаточного призначення покарання у відповідність до вимог чинного законодавства. Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 січня 2019 року подання задоволено. Призначено засудженому ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2018 та за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15.08.2018, визначивши остаточно до відбування покарання 5 років позбавлення волі.

Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати в частині складання одного вироку до іншого, та винести нове рішення, яким призначити строк відбуття покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за ст.71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги в частині скасування ухвали, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повиннно бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. Ці вимоги закону судом не виконані. Відповідно до ч.1 а.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Колегія суддів зауважує, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється (ч.4 ст.107 КПК України).

Відповідно до ч.6 ст.107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що розгляд клопотання начальника ВК №62 проводився без фіксувався технічними засобами, проте прокурор та представник ЧВК №62 були присутніми в судовому засіданні. Також, в матеріалах справи (а.с.10) міститься заява прокурора ОСОБА_8 , в якій він не заперечує проти розгляду клопотання начальника ВК №62 без фіксування судового розгляду технічними засобами. Крім того, в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання, що свідчить про порушення судом норм кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не вірно для себе тлумачить зміст норми закону, викладеної в ст. 107 КПК України.

Положення п. 6 ст. 107 КПК України, слід розглядати як інструмент, який у якості виключення з правила дає можливість визнати чинними результати певної процесуальної дії, яка була проведена без обов`язкового застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, за умови, що всі зацікавлені сторони, розуміючи фактичне порушення норми закону щодо обов`язкової технічної фіксації, все ж не заперечують проти визнання такої процесуальної дії та її результатів чинними (допустимими).

Втім, можливість застосування цієї норми фактично залежить від подальшої позиції учасників тієї чи іншої процесуальної дії щодо їх бажання й надалі визнавати її результати чинними, усвідомлюючи, що порушення щодо фіксації мало місце.

Тому, якщо певна сторона провадження після судового засідання буде мати претензії до його результатів, не визнає такі дії та/або їх результати чинними, на що вказує власне саме подання апеляційної скарги, то наявність подібних заяв жодним чином не може легітимізувати факт порушення судом першої інстанції чіткої вимоги закону щодо обов`язкового фіксування в суді судового провадження за допомогою технічних засобів.

В апеляційній скарзі засуджений висловлює свою незгоду з результатами судового розгляду справи судом першої інстанції, просить скасувати ухвалу суду, яка є результатом судового розгляду, тобто він заперечує проти визнання цього результату чинним.

Крім цього, не маючи копії аудіозапису ходу судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду фізично позбавлена можливості належно перевірити доводи апеляційної скарги, оскільки не має належного джерела інформації про хід судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Така ситуація є недопустимою, адже мова іде про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції щодо прийняття рішення по суті кримінального провадження (щодо приведення вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15.08.2018 року та вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2018 року в частині остаточного призначення покарання у відповідності до чинного законодавства).

На підставі вище викладеного, колегія приходить до висновку про порушення судом першої інстанції вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, у зв`язку з чим судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вказані порушення кримінального процесуального закону тягнуть безумовне скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. У зв`язку із скасуванням ухвали суду за зазначених підстав, колегія суддів не входить до обговорення решти доводів апеляційної скарги, які в разі необхідності потрібно з`ясувати при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 січня 2019 року скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :