Номер провадження: 11-сс/813/1869/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

власника майна ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2019 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000539, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2019 року задоволено клопотання слідчого в ОВС ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000539, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, якою накладено арешт на майно, вилучене під час проведення особистого обшуку ОСОБА_8 ; під час проведення обшуку у транспортному засобі «Volkswagen Touareg», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 ; під час проведення обшуку робочого місця ОСОБА_8 , розташованого в службовому кабінеті № 703 в приміщенні КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради», за адресою: м. Одеса, вул. Косовська, 2-Д.
Своє рішення про накладення арешту на зазначене майно слідчий суддя мотивував тим, що кримінальне провадження розпочато та здійснюється за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в ході проведення обшуків було вилучено грошові кошти, які ймовірно й були предметом неправомірної вигоди, а також низку документів, які мають значення для даного кримінального провадження, оскільки останні можуть містити відомості на підтвердження факту та обставин вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, з метою забезпечення їх збереження, унеможливлення їх знищення, слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна. Послався на санкцію ч. 3 ст. 368 КК України, якою передбачено, як додаткове покарання, конфіскацію майна, тому у випадку подальшого можливого визнання підозрюваного ОСОБА_8 винним у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, що свідчить про наявність необхідності в забезпеченні можливої подальшої конфіскації.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість, просить скасувати ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2019 року, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити повністю.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 не може бути суб`єктом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки не мав на це відповідних повноважень. В матеріалах кримінального провадження не міститься жодного доказу причетності ОСОБА_8 до вимагання та отримання неправомірної вигоди, що ставить під сумнів обґрунтованість повідомленої останньому підозри. Усі обшуки, в ході яких стороною обвинувачення вилучено речі, на які накладено арешт оскарженою ухвалою, проведені без наявності відповідної ухвали слідчого судді. Сторона обвинувачення не зверталась з відповідними клопотаннями до слідчого судді, з метою отримання дозволу на проведення цих обшуків. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що підтверджують розмір шкоди завданий ОСОБА_8 , а цивільний позов до останнього не заявлявся.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника та підозрюваного, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Як убачається з матеріалів провадження, під час проведення досудового розслідування у рамках кримінального провадження №0000539, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, під час проведення 29.10.2019 року особистого обшуку ОСОБА_8 , проведення обшуку у належному йому транспортному засобі «Volkswagen Touareg», д.р.н. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 ; а також під час проведення обшуку робочого місця ОСОБА_8 , розташованого в службовому кабінеті № 703 в приміщенні КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради», за адресою: м. Одеса, вул. Косовська, 2-Д, виявлено та вилучено майно:, грошові кошти, мобільні телефони, документи, банківські картки, флеш-накопичувачі, слоти для сім-карток, комп`ютерна техніка, в тому числі транспортний засіб «Volkswagen Touareg», д.р.н. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 .

При цьому, клопотання слідчого не містить належного обґрунтування мети та підстави накладення арешту, слідчий лише послався на те, що вилучене майно є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, має суттєве значення для доказування, та в сукупності підтверджує факт вчинення кримінального правопорушення, тому прийшов до висновку про необхідність накладення на нього арешту.

Разом з тим, в клопотанні слідчий обмежився лише перерахуванням майна, на яке він просив накласти арешт, однак не розмежував і не конкретизував таке майно, не навівши належного обґрунтування того, яке відношення має саме це майно до даного кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 та його захисник суду пояснили, що в матеріалах кримінального провадження не міститься жодного доказу причетності ОСОБА_8 до вимагання та отримання неправомірної вигоди, а стороною обвинувачення не наведено підстав, які б свідчили про те, що майно, на яке накладено арешт, є доказом злочину та не доведено необхідність накладення арешту на зазначене майно. Вказали, що обшуки проведені без наявності відповідної ухвали слідчого судді. Стверджували, що до теперішнього часу не встановлено розмір завданої ОСОБА_8 шкоди, а цивільний позов до останнього не заявлявся.

З тексту оскаржуваної ухвали вбачається, що приймаючи рішення за результатами розгляду клопотання, слідчий суддя формально врахував обставини, викладені в клопотанні слідчого, не обґрунтував яким критеріям відповідають ці речі, крім зазначення положень ст. 98 КПК України, які є підставою для прийняття рішення про накладення арешту на майно та не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК України і не надав відповідної правової оцінки даному клопотанню, оскільки воно не містить належного обґрунтування мети та підстави накладення арешту на зазначене у клопотанні майно, оскільки в ньому не обґрунтовано належним чином мету та підставу необхідності накладення арешту та не мотивовано, яке доказове значення має саме це майно у даному кримінальному провадженні.

При цьому ані слідчим до клопотання, ані слідчим суддею під час розгляду такого клопотання, не було долучено до матеріалів справи відповідні судові рішення, які вказували на законність проведення обшуків, в результаті яких було вилучено зазначене майно, що має важливе значення при вирішенні питання при накладені арешту на майно.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що норми п. 4 та п. 5 ч. 5 ст. 173 КПК України передбачають, що у своїй ухвалі про накладення арешту на майно слідчий суддя зазначає, крім іншого, також заборону розпоряджатися або користуватися майном у разі її передбачення та вказівку на таке майно та порядок виконання ухвали.

Як вбачається зі змісту резолютивної частини ухвали (а.с. 74-75), слідчий суддя вищевказаної вимоги кримінального процесуального закону не дотримався та не зазначив конкретний спосіб виконання ухвали про накладення арешту та спосіб обтяження майна, припустившись таким чином ще одного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке завадило йому прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Апеляційним судом встановлено, що розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя формально підійшов до його розгляду та перевірки викладених у клопотанні доводів, не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК України, в якому належним чином не мотивовано мету та підстави накладення арешту на майно, не зазначено яке відношення до кримінального провадження має вилучене в ході обшуку вилучене майно.

Інші доводи сторони захисту, з урахуванням встановлених апеляційним судом порушень, які вказують на необхідність скасування оскаржуваного рішення не перевіряються і оцінка цим доводам повинна бути надана під час розгляду клопотання по суті.

Висновки апеляційного суду.
За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді незаконною та невмотивованою, та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановленні ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення, які у відповідності до вимог ст. 409 та 412 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Крім того, встановлені апеляційним судом обставини вказують на невідповідність клопотання слідчого вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України.

Частина 3 статті 172 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду при прийнятті до розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору для усунення недоліків.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч.3 ст.172 КПК України, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2019 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000539, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого в ОВС ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000539, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, повернути прокурору процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні для усунення недоліків клопотання протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4