ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3898/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/426/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
перекладачів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001608 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 зі змінами та доповненнями в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 березня 2019 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Октембер, Октемберського району, Республіки Вірменія, громадянина України, проживаючого за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Обрано ОСОБА_8 до вступу вироку в закону силу міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та взято під варту із зали суду.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання, тобто з 06.03.2019 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він наприкінці серпня місяця 2018 року, знаходячись в лісосмузі за с. Пам`ятне Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» порядку обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання, придбав, відокремивши листя з кущів коноплі, які переніс до підвалу домоволодіння АДРЕСА_1 по місцю свого проживання, де їх висушив, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 522,42 грами, який він умисно, незаконно, без мети збуту, з метою особистого вживання зберігав по місцю свого проживання, допоки його не було виявлено та вилучено працівниками поліції 20.09.2018 під час санкціонованого обшуку вказаного домоволодіння.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України захисник не оспорює.
Вирок апелянтом оскаржується в частині призначеного покарання через надмірну суворість.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 посилається на те, що суд при призначенні показання безпідставно не врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання ним вини в повному обсязі, активне сприяння слідству у розкритті злочину, щире каяття. Зазначає, що судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання.
Вказує, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, спиртними напоями не зловживає, веде порядний спосіб життя, є таким, що раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває. Має міцні соціальні зв`язки, проживає разом із дружиною, виховує двох малолітніх доньок.
На думку апелянта, з урахуванням зазначених обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання в межах санкції статті.
На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особу обвинуваченого, наявності пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих, вважає, що достатнім у даному випадку було б звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Додає, що санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає інші альтернативні покарання, у тому числі обмеження волі.
У змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на порушення права обвинуваченого на захист, який фактично не розуміє українську мову, під час судового засідання не було залучено перекладача та захисника. Також аналогічні порушення було допущено під час проведення досудового розслідування. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зміни до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та уточнення до апеляційної скарги ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не можуть бути предметом апеляційного розгляду, оскільки відповідно до вимог ч.3 ст.403 КПК України право зміни або/та доповнити апеляційну скаргу має особа, яка подала апеляційну скаргу, а саме захисник ОСОБА_11 ..

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, наведені захисником ОСОБА_11 , просили скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, звільнити обвинуваченого з-під варти.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги зі змінами та доповненнями захисника.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, колегія суддів дійшла наступного висновку.

В апеляційній скарзі захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за встановлених і викладених у вироку обставин та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, а тому вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначення покарання та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту вироку вбачається, що суд, обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид та міру покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується громадськістю, матеріальний, сімейний стан та стан здоров`я обвинуваченого, наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей, враховано і те, що обвинувачений є суспільно небезпечною особою, яка критичної оцінки своїй злочинній діяльності не висловила, суд дійшов висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Призначене судом покарання апелянт вважає надмірно суворим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого.
Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, перевіривши відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції фактично врахував те, що обвинувачений ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, задовільну характеристику, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, його сімейний стан, відсутність обставин, що обтяжують покарання і, ці дані в цілому, стали підґрунтям для призначення покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 2 роки, який є мінімальною межею санкції частини статті, за який його засуджено.
Ті ж самі обставини не можуть слугувати підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Як убачається із вироку та технічного запису судових засідань під час судового розгляду ОСОБА_8 лише вказав на те, що вину визнає, проте відмовився від дачі пояснень по суті обвинувачення.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. За таких обставин формальна вказівка обвинуваченого про визнання вини розцінюється як спосіб уникнути справедливого покарання.
Колегія суддів погоджується із висновком суду про відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Посилання захисника на те, що судом не було враховано активне сприяння слідству у розкритті злочину, є безпідставними.
Матеріали кримінального провадження не доводять наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину, зокрема, і відсутня на них вказівка в обвинувальному акті. Не містять відомостей матеріали кримінального провадження, які б свідчили, що обвинувачений ОСОБА_8 , займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто, дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставини кримінального правопорушення.

На переконання судової колегії, вилучення у ОСОБА_8 наркотичного засобу у великому розмірі, вказує на підвищену суспільну небезпечність його дій.
Матеріали провадження свідчать про те, що обвинувачений не працює, законного джерела доходів не має, суспільно-корисною діяльністю не займається.
Ретельно проаналізувавши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла висновку, що його звільнення від відбування покарання з випробуванням буде суперечити принципу справедливості покарання і не відповідатиме його меті виправлення та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Стійкі соціальні зв`язки, ведення порядного способу життя, судова колегія не може визнати тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи обвинуваченого та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, як про те зазначає апелянт.
Наявність у обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, також не можна визнати беззаперечною підставою для призначення покарання із випробуванням, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

При цьому суд першої інстанції обгрунтовано не прийняв до уваги висновок органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі, оскільки поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних речовин, набувають все більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей та суспільства в цілому.
Тому твердження апелянта про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості, слід визнати необґрунтованими.
Призначене судом покарання відповідає положенням ст.ст.50, 65 КК України, та, на думку судової колегії, є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене, підстав для застосування ст.75 КК України та зміни вироку в цій частині, як про це ставить питання сторона захисту, колегія судді не знаходить.

Що ж до доводів захисника про порушення права обвинуваченого на захист, який фактично не розуміє українську мову через незабезпечення як під час досудового розслідування, так і судового засідання перекладача та захисника, як підставу скасування вироку щодо ОСОБА_8 , то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.29 КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК України.

Твердження захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не розуміє українську мову, оскільки є вірменином, а тому під час досудового розслідування та в суді було порушено його право на захист через незабезпечення участі перекладача та захисника, колегія суддів оцінює критично, оскільки з матеріалів провадження встановлено, що він є громадянином України та протягом 15 років постійно проживає в Україні.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що як під час досудового розслідування, так і судового розгляду обвинуваченому ОСОБА_8 були роз`яснені його процесуальні права, однак про нерозуміння української мови та необхідність залучення перекладача ОСОБА_8 не заявляв.

Клопотань про залучення перекладача та захисника як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції при розгляді провадження по суті обвинувачений ОСОБА_8 не заявляв. Таке клопотання про участь перекладача та захисника ним заявлено лише в суді апеляційної інстанції.

Крім того, під час підготовчого судового засідання суд з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_8 , чи розуміє він державну мову, чи потрібен йому перекладач та захисник, на що ОСОБА_8 відповів, що все розуміє, перекладач та захисник йому не потрібні.

У зв`язку із чим, доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченого на захист не знайшли свого підтвердження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисникаОСОБА_11 зі змінами та доповненнями в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 06 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2