ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/29/19 Справа № 204/482/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0003382 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_10 на вирок Красногвардійського районного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року,
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 , 2013 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 23.01.2007 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. 02.03.2010 року звільнений умовно-достроково на відбутий строк 11 місяців 18 днів за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22.02.2010 року, на підставі ст. 81 КК України;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені п.3,4 ст. 76 КК України, а саме:
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , - скасовано, та звільнено його з-під варти в залі суду.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він приблизно о 15.00 годині 22.12.2015 року, знаходячись у відділі лікеро-горілчаних напоїв магазину «Sun Market», за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Героїв Сталінграду, буд. 36-А, побачив на вітринному стелажі пляшку віскі «Grant`s Family Reserve», об`ємом 0,7 літра, та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу, викрав вказану пляшку віскі. Охоронець ОСОБА_12 , побачивши, як ОСОБА_8 з викраденою пляшкою перетнув касову зону, намагався словесно зупинити останнього, але він, утримуючи викрадену пляшку віскі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши ФОП « ОСОБА_13 » матеріальну шкоду у розмірі 338,52 гривень.

В апеляційних скаргах:

- адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю, на його думку, висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України.
Вважає, що матеріали справи не містять доказів вини обвинуваченого у викраденні майна.
На його думку, протокол прийняття усної заяви про вчинення злочину від 22.12.2015 року (а.с.5), містить недопустимі виправлення в даті складання та в описі обставин події, тому є недопустимим доказом. Вважає, що і протокол огляду місця події від 22.12.2015 року також є недопустимим доказом.
Апелянт зазначає, що прийняття заяви про злочин здійснено в 2015 році 22 числа невідомо якого місяця. Огляд місця події був проведений 22.12.2015 року о 16:30, тобто ще до прийняття заяви про злочин та внесення відомостей до ЄРДР (відомості до реєстру внесено на наступний день - 23.12.2015 року).
Вважає, що досудовим розслідуванням не встановлено особу, яка є володільцем приміщення за адресою АДРЕСА_2 , в той же час, отримавши згоду на проведення огляду від ОСОБА_14 , яка, на його думку, не має відношення до цього володіння, слідчий, в порушення ст. ст. 233, 237 КПК України, провів незаконний огляд приміщення за вказаною адресою.
На думку апелянта, слідчий, в порушення вимог ст. 58 КПК України, визнав ОСОБА_14 , представником потерпілої ОСОБА_13 , що на його думку, не відповідає вказаним вимогам Закону,
Крім того зазначає, що вказаний протокол огляду складений слідчим ВП Дніпропетровського ВП ГУНП в Дніпропетровської області, однак, на його думку, слідчі Національної поліції станом на 22.12.2015 року, не мали повноважень на здійснення досудового розслідування, в редакції ст.ст. 38, 216 КПК України, яка діяла до 23.12.2015 року.
Щодо протоколу огляду предмета (а.с.15-17) захисник вважає, що з його назви не можливо зрозуміти, яка саме слідча дія була проведена. Вказує, що всупереч вимогам ст. 237 КПК України, під час огляду предмета, слідчий фотографував обвинуваченого, а не сам предмет, допитував ОСОБА_8 , про що було відображено в протоколі. При цьому не було визначено статус останнього та не роз`яснено його права та обов`язки.
Також вказує, що за результатами даної слідчої дії була вилучена пляшка віскі об`ємом 0,7л Grant's. Однак на наступний день, постановою слідчого речовим доказом по справі було визнано пляшку віскі Grant's Family Reserve, а не ту, на його думку, яку оглядав слідчий.
Щодо висновку судово-товарознавчої експертизи апелянт вказує, що для проведення дослідження експерту саму пляшку віскі надано не було, експертиза проведена на підставі даних, які зазначені в копії видаткової накладної без підписів сторін та печатки (п.3 Висновку). Захисник вказує, що надав суду роздруківку з мережі інтернет, на яку послався експерт, де було зазначено, що такого віскі у наявності немає та відсутня ціна на нього. Крім того, на думку захисника, висновок експерта не містить даних про включення чи не включення ПДВ до зазначеної ним вартості віскі. Тому вважає даний доказ недопустимим.
Звертає увагу, що при допиті в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що він сам нічного не бачив, а дізнався про подію від інших осіб, що, на думку захисника, не відповідає вимогам ст. 97 КПК України.
Пояснення свідка ОСОБА_12 вважає суперечливими, оскільки, на його думку, є незрозуміло, як він, знаючи, що магазин порожній, міг бачити, як особа у самій дальній точці магазину сховала пляшку за пазуху та попрямував на вихід. Також вважає, що свідок нічого не бачив та не робив жодних подальших дій щодо зупинки особи, а такі пояснення надавав для того, щоб не понести відповідальність перед роботодавцем.
Вважає, що суд не взяв до уваги докази, надані стороною захисту, а саме видаткову накладну (а.с.12), яка підтверджує, що у магазині ОСОБА_13 на момент інкримінованої події не було віскі Grant's Family Reserve, оскільки в даній накладній відсутні підписи особи, що приймала даний товар. Вважає, що стороною обвинувачення не було доведено не тільки факти, що підтверджують належність майна потерпілому, але й факт знаходження цього майна в магазині.

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок, у зв`язку з невідповідністю, на його думку, призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості злочину та його особі, скасувати внаслідок м`якості. Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував, що останній чотири рази судимий за вчинення злочинів проти власності, не має жодної погашеної, в порядку ст. 89 КК України, судимості, що на думку прокурора, свідчить про небажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення, він ніде не працює, а отже не може забезпечити утримання матері.
Крім того вказує, що цивільною дружиною обвинуваченого подано до суду позовну заяву про позбавлення його батьківських прав на неповнолітню доньку.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, думку прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просили їх задовольнити, а апеляційну скаргу захисника, залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Аналізуючи апеляційні доводи захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочині, та недопустимості доказів, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з протоколу прийняття усної заяви про злочин від 22.12.2015 року, на час складання протоколу, в нього було внесено ті відомості, які були фактично встановлені: час, місце, спосіб та обставини скоєння злочину. В даному протоколі дійсно мається виправлення в даті його складання, однак навіть при візуальному огляді видно, що складено його саме 22.12.2015 року.
Щодо доводів сторони обвинувачення про те, що огляд місця події 22.12.2015 року проведено о 16.30 годин, тобто ще до прийняття заяви про злочин, колегія суддів зазначає, що згідно ч.3 ст. 214 КПК України, у невідкладних випадках, огляд місця події може бути проведено до внесення відомостей до ЄРДР. Тому посилання захисника про недопустимість вказаних доказів, на думку колегії суддів, є безпідставними, з урахуванням того, що заява про вчинення злочину прийнята саме 22.12.2015 року, про що вірно вказав суд.
На думку колегії суддів, не можна визнати обґрунтованими і посилання захисника на складання протоколу огляду місця події 22.12.2015 року неуповноваженою особою, в редакції ст.ст. 38,216 КПК України від 23.12.2015 року. Вказані протоколи усної заяви про вчинення кримінального правопорушення, огляду місця події складені однією і тією ж особою ОСОБА_16 , в одному випадку від імені органу міліції, в другому, - від органу поліції. Саме останньому вже як слідчому Красногвардійського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області було правильно доручено начальником СВ Красногвардійського ДВП ГУНП в Дніпропетровській області провести по справі розслідування (т.1 а.с. 76 ).
Апеляційним переглядом встановлено, що від ОСОБА_14 органом досудового розслідування отримано заяву, якою та дозволяє провести огляд (т.1 а.с.78). Таким чином, органом досудового розслідування дотримано процедуру, передбачену КПК України перед проведенням огляду приміщення.
Що стосується доводів адвоката про незаконне визнання ОСОБА_14 потерпілою по даній справі, на думку колегії суддів, ці доводи спростовуються наявними матеріалами. Так, 25.12.2015 року постановою слідчого, ФОП ОСОБА_13 визнана потерпілою (т.1 а.с.89). 01.12.2015 року, відповідно до довіреності, виданої ОСОБА_13 , остання доручила ОСОБА_14 представляти її інтереси (т.1 а.с. 91). Тому, ОСОБА_14 , на підставі вказаної довіреності, правомірною 22.12.2015 року заявила в орган поліції про вчинений злочин і дала свою згоду на огляд місця події (т.1 а.с. 77,78).
Також безпідставними, на думку колегії суддів, є і твердження захисника про порушення вимог ст. 237 КПК України, при складанні протоколу огляду предмета від 24.12.2015 року (т.1 а.с. 86-88). З нього видно, що було оглянуто пляшку віскі, що була вилучена у ОСОБА_8 , за участю останнього. При цьому, у останнього були отримані відповідні пояснення про обставини набуття ним зазначеного алкогольного напою, невідповідностей вказаного процесуального документу вимогам ст. 237 КПК України, колегія суддів, не знайшла.
Не знаходить колегія суддів суперечностей і між назвою пляшки віскі, вилученою у обвинуваченого, та пляшкою віскі, визнаною речовим доказом по справі. Видно, що при складанні протоколу слідчим вказана не повна назва алкогольного напою, а саме Grant's, замість Grant's Family Reserve, але за поясненнями самого ОСОБА_8 , саме вказану пляшку віскі він івикрав в даному магазині.
Що стосується доводів захисника про неправильність висновку судово-товарознавчої експертизи, колегія суддів зазначає, що мережа Інтернет, на яку посилається апелянт, не є джерелом доказів. Для того, щоб встановити розмір спричиненої шкоди, слідчий звернувся до фахівця, яким має спеціальні знання в області вартості продуктів харчування. Отримані дані і методика дослідження не викликають у колегії суддів, будь-яких сумнівів. Тому, доводи захисника в цій частині, є також необґрунтованими.
Не знаходить колегія суддів і невідповідності вимогам ст. 97 КПК України при допиті свідка ОСОБА_15 . Із вироку, журналу судових засідань та технічного запису вбачається, що той особисто проглядав відеозапис, де бачив, як ОСОБА_8 взяв з прилавку магазина шляшку віскі і пішов до виходу, і про те, що викрадене останнім майно було повернуто до магазину. Зазначені дані свідок ОСОБА_15 отримав не з чужих слів.
Не є суперечливими на думку колегії суддів і пояснення свідка ОСОБА_12 , оскільки вони узгоджуються з його ж поясненнями під час проведення досудового розслідування та показами інших свідків.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Що стосується доводів прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину та матір похилого віку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Суд послався і на те, що по справі не встановлено обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.
Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не належним чином враховано те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, не працює, тому, висновок суду першої інстанції про перебування на його утриманні малолітньої дитини та матері похилого віку, на думку колегії суддів, є безпідставним.
Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому, суд не навівши переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необгрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_8 від покарання з випробуванням.
Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було належних підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, та частковому задоволенню апеляційної скарги прокурора.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що йому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в мінімальній межі санкції ч.2 ст. 186 КК України у виді реального позбавлення волі.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_10 , - задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок залишити без зміни.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обраховувати з моменту його фактичного затримання.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4