КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0003652 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12.11.2018 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, українця, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, офіційно не працюючого, не депутата, не маючого інвалідності, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31.07.2008 вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 роки 06 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 02 роки;

- 09.02.2009 вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 роки 06 місяців;
- 21.05.2009 вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч. ч. 2, 3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 05 років 04 місяці;
- 23.07.2014 вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік 06 (шість) місяців;
- 29.08.2014 вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.309, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 роки 01 місяць.
- 28.10.2014 ухвалою Апеляційного суду м. Києва змінено вирок Дніпровського районного суду м. Києва та засуджено за ч.2 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 роки 01 місяць; 20.02.2018 року звільнений з Білоцерківської ВК № 35 по відбуттю покарання,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 12.11.2018 ОСОБА_8 визнаано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки. Звільнено засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, встановлено йому іспитовий строк 02 (два) роки, у період якого зобов`язано ОСОБА_8 відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Заходи забезпечення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ст.ст. 131, 176 КПК України не застосовано. Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати та вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12.11.2018 в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікації вчинених ОСОБА_8 дій, апеляційну скаргу прокурор вносить у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість. Зокрема прокурор зазначає, що судом в повній мірі не враховано, що обвинувачений неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, раніше відбував покарання у виді реального позбавлення волі, однак маючи незняту та непогашену у встановленому порядку судимість, повторно вчинив ряд крадіжок. На переконання апелянта обвинувачений свідомо порушує закон, не бажає виправлятись, а тому призначене судом першої інстанції покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі із звільненням ОСОБА_8 від покарання з випробуванням, є недостатнім для його виправлення, є явно несправедливим через м?якість, не відповідає загальним засадам призначення покарання.

За обставин, викладених у вироку, Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив нові умисні корисливі злочини за наступних обставин.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_8 , 12.08.2018 приблизно о 21 годині 05 хвилин, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину «КОЛО-2», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Грушевського, 15, та належить ТОВ «Арітейл», звернув увагу на шоколадки «Міlka з кусочками печива Огео» в кількості 12 штук, які знаходились на торгівельних полицях вищевказаного магазину, після чого у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення вищевказаних продуктів харчування.
У подальшому, того ж дня, а саме 12.08.2018 приблизно о 21 год. 10 хв., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за вищевказаною адресою ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав вищевказані шоколадки «Міlka з кусочками печива Огео» в кількості 12 штук, вагою 100 гр. кожна, вартістю 31 грн. 93 коп. кожна (загальна вартість яких становить 383 грн. 16 коп.) та помістив дані шоколадки під свою футболку.

Після чого, ОСОБА_8 , пройшовши повз розрахункові каси без оплати вищевказаного товару, який знаходився під його футболкою, покинув вище вказаний магазин та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, обернувши викрадене майно на свою користь, чим спричинив ТОВ «Арітейл», матеріальної шкоди, згідно судової товарознавчої експертизи від 03.09.2018 на загальну суму 383 гривень 16 копійок.
Крім того, 26.08.2018, приблизно о 21 годині 06 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Фора», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. О.Оникієнка, 20/2, звернув увагу на сир «Премія Маасдам 45%», вагою 1 кілограм 405 грам, який знаходився на вітрині холодильного відсіку вищевказаного магазину, після чого у останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення вищевказаного чужого майна.
Того ж дня, а саме 26.08.2018 приблизно о 21 годині 07 хвилин, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вищевказаний продукт харчування, а саме: сир «Премія Маасдам 45%», вагою 1 кілограм 405 грам, вартість якого становить 243 гривні 44 копійки та поклав їх у передню частину пояса своїх штанів.
У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, тримаючи в передній частині пояса своїх штанів сир «Премія Маасдам 45%», вагою 1 кілограм 405 грам, пройшов з ним повз розрахункові каси без оплати вищевказаного товару, який знаходився у його штанах та направився до виходу із приміщення магазину «Фора», після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ТОВ «ФОРА» на загальну суму 243 гривні 44 копійки.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав наявну апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити, доводи обвинуваченого, який залишив питання на розсуд суду, дослідивши за клопотанням прокурора дані, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційних вимог прокурора, зважаючи на слідуюче.
У відповідності до правил ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, оскаржуваним в частині призначення покарання вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 12.11.2018 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК Україниніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються, оскільки ніким не ставляться під сумнів.
Натомість, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та особі обвинувачено через м?якість, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.
Як слідує з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, характер вчиненого, особу винного, який має постійне місце проживання за яким характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює не офіційно вантажником на складі «EVA» ТОВ «РУШ», існування обставин, що пом`якшують покарання (щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності), відсутність обтяжуючих покарання обставин.
З урахуванням вказаних обставини, відсутності значних наслідків і майнової шкоди від скоєних злочинів, оскільки інкриміновані злочини обвинувачений вчинив із-за скрутного матеріального становища, з огляду на правову позицію прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язаного із ізоляцією його від суспільства, тобто із застосуванням положень ст. 75 КК України, думок представників потерпілих ТОВ «Арістейл» та ТОВ «Фора», які в своїх заявах також не наполягали на реальній мірі покарання, характеру і ступеню небезпечності вчинених злочинів, особи винного суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення волі, звільнивши останнього на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та поклавши на нього відповідно до ст.76 КК України обов?язки.

Оскільки згідно аудіозапису судового засідання від 12.11.2018 слідує, що прокурор в судових дебатах просив суд визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді 03 (трьох) років позбавлення та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання зі встановленням йому іспитового строку терміном на 02 (два) роки та покладенням обов?язків відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України і саме таке покарання ОСОБА_8 судом було призначене, то апеляційний суд знаходить апеляційні вимоги сторони обвинувачення безпідставними.
Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Положення ч.3 ст.22 КПК України передбачають, що суд, зберігаючи об?єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов?язків.
Приписами ч.3 ст.26 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відтак, оскільки суд не міг призначити покарання, яке погіршує становище обвинуваченого і про яке не просив прокурор, інакше би суд перебрав на себе репресивну функції і порушив принцип змагальності і диспозитивності, який закріплений в ст.ст.22, 26 КПК України, в той час як повноваження вищих судових органів щодо перегляду мають реалізовуватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (п. 42 рішення у справі «Пономарьов проти України»), колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції таким, який відповідає вимог ст.370 КПК України, у зв?язку з чим підстав для його скасування, як того просить прокурор, апеляційний суд не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть безумовне скасування судового рішення, колегією суддів також не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 ? залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 12.11.2018, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки і звільнено на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку терміном на 02 (два) роки та покладення обов?язків відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України, ? залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з часу отримання копії судового рішення .

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/114/2019
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_9
Суддя-доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1