ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого, суддіОСОБА_1 ,
Суддів:ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурора представника потерпілої, адвоката обвинуваченого захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 липня 2019 року по кримінальному провадженню № 0000950 від 16.01.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , румун, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , з середньою освітою, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючий, інвалід 2-ої групи, на підставі ст. 89 КК України раніше не судимий, -
засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України на сім років позбавлення волі.
Головуючий у І інст. ОСОБА_9 ; Єдиний унікальний номер 727/6539/18; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/822/399/19; 11-кп/822400/19; 11-кп/822/401/19; катег.: ч. 2 ст. 121 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання обчислюється з 28 квітня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_10 за завдану злочином майнову шкоду 22 537 гривень 28 копійок та моральну шкоду в сумі 50 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_11 за завдану злочином майнову шкоду 60 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 7 172 гривні 22 копійки.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що 28.04.2018 року, приблизно о 07 годині 30 хвилин, проходячи по вул. Героїв Майдану в м. Чернівці, неподалік скверу біля пам`ятника «Полеглим солдатам 41 піхотного полку імені архікнязя Євгена» зустрів свого знайомого ОСОБА_12 , з яким знаходився в неприязних стосунках і в ході конфлікту з ним та бійки наніс потерпілому один удар ножем в область грудної клітки, заподіявши тілесні ушкодження у виді: рани в ділянці третього міжребір`я по пригрудинній лінії, крововиливу в м`які тканини грудної клітки справа на рівні 3-ого міжребір`я по пригрудинній лінії, розмірами 2,0х4,0 см., ушкодження передньої поверхні середньої долі правої легені з крововиливом темно-червоного кольору довкола в тканину легені, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент їх виникнення, від яких ОСОБА_12 будучи доставленим до КМУ «Лікарня швидкої медичної допомоги» через деякий час помер.
Смерть потерпілого настала від геморагічного шоку, який розвинувся внаслідок гострої внутрішньої кровотечі, яка виникла, як ускладнення проникаючого, сліпого, колото-різаного поранення грудної клітки з ушкодженням внутрішньої грудної артерії та правої легені.
В апеляційній скарзі, заступник начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку та постановлення нового, через м`якість призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилаючись на те, що він вчинив умисний, тяжкий злочин проти життя та здоров`я, перебуває на обліку в наркодиспансері, як залежна особа.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити посилаючись не те, що потерпілий раніше постійно на нього нападав, бив, у нього були підстави боятись ОСОБА_12 , 28.04.2018 року в ході зустрічі ОСОБА_12 наніс йому удар кулаком в обличчя, а коли він намагався піти від нього, догнав і став бити, зламав кілька ребер, тому він заподіяв ОСОБА_12 тілесні ушкодження знаходячись у стані необхідної оборони, що підтверджується відеозаписом з камер відеоспостереження, проте суд не взявши до уваги ці обставини, а також те, що він є інвалідом 2-ої групи, неправильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України.
Також в апеляційній скарзі обвинуваченого зазначено, що суд невірно визнав ОСОБА_10 потерпілою, оскільки у справі відсутні докази, що вона є сестрою ОСОБА_12 .
Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати і провадження щодо нього закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення посилаючись на те, що зібрані у справі докази, зокрема дані відеозапису з камер відеоспостереження та покази свідка ОСОБА_13 , підтверджують, що потерпілий постійно бив обвинуваченого, 28.04.2018 року зустрівши ОСОБА_5 першим наніс йому удар кулаком в обличчя, після удару у відповідь продовжував активно наносити обвинуваченому удари, тому ОСОБА_5 знаходився у стані необхідної оборони, однак нанісши ОСОБА_12 удар ножем перевищив її межі.
Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст оскаржуваного рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги, міркування прокурора про скасування вироку та ухвалення нового, внаслідок м`якості призначеного обвинуваченому покарання, пояснення представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, дослідивши докази, які містяться у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та заслухавши обвинуваченого ОСОБА_5 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Визнаючи ОСОБА_5 винним в умисному заподіянні ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть, суд виходив лише з самого факту їх заподіяння потерпілому зазначивши у вироку, що потерпілий дійсно першим в ході конфлікту наніс обвинуваченому удар пакетом в обличчя, проте на думку суду такі дії потерпілого не свідчать, що для обвинуваченого в цей момент настала реальна загроза для його життя та здоров`я.
Водночас, згідно з ч. 2 ст. 36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
З показів обвинуваченого ОСОБА_5 в суді першої та апеляційної інстанції видно, що він є інвалідом другої групи і пересувається за допомогою однієї милиці, раніше дружив з потерпілим, проте у 2017 році ОСОБА_12 удома наніс йому удар кулаком в обличчя, від якого він упав та втратив свідомість, внаслідок цього між ними склалися неприязні стосунки.
28.04.2018 року, близько 07 години 30 хвилин, під час вигулювання собаки по вул. Героїв Майдану в м. Чернівці, неподалік скверу біля пам`ятника «Полеглим солдатам 41 піхотного полку імені архікнязя Євгена» до нього підійшов ОСОБА_12 , безпричинно наніс йому удар кулаком в обличчя, між ними виникла бійка в ході якої він вирішив піти додому, проте за рогом будинку його догнав потерпілий і наніс кілька ударів, повалив на землю, тому захищаючись від нападу він став розмахувати ножем, який використовував для нарізання їжі собаці і можливо заподіяв ОСОБА_12 тілесне ушкодження.
Потерпіла ОСОБА_14 , співмешканка потерпілого ОСОБА_12 , підтвердила в суді, що вранці 28.04.2018 року, вона з потерпілим ідучи по вулиці побачили ОСОБА_5 , ОСОБА_12 підійшов до обвинуваченого і вони стали розмовляти підвищеним тоном, а вона пішла в магазин. Через кілька хвилин вона повернулась і побачила, що обвинувачений свариться з дружиною, а ОСОБА_12 немає.
Свідок ОСОБА_15 , матір співмешканки потерпілого ОСОБА_14 показала суду, що в кінці 2017 року ОСОБА_12 вдарив ОСОБА_5 від чого обвинувачений впав та втратив свідомість.
Дружина обвинуваченого, свідок ОСОБА_13 показала суду, що у 2017 році ОСОБА_12 побив ОСОБА_5 , між ними склалися неприязні стосунки. Вранці 28.04.2018 року ОСОБА_5 повернувся з прогулянки і пояснив, що його знову побив ОСОБА_16 . Через деякий час до них приїхали працівники поліції, які на балконі в пакеті зі сміттям знайшли їх кухонний ніж.
З протоколу огляду відеозапису з камер зовнішнього спостереження (Т. 1 а. с. № 37-40) і про це зазначено у вироку суду (Т. 3 а. с. № 129) видно, що на відеозапису спочатку з`являється ОСОБА_5 , а після цього йдуть ОСОБА_14 , яка проходить повз ОСОБА_5 та ОСОБА_12 , який зупиняється біля ОСОБА_5 та розмовляє з ним. Потім ОСОБА_12 наносить ОСОБА_5 один удар рукою по обличчю, а ОСОБА_5 у відповідь захищається від суспільно небезпечного посягання. Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_12 ще обмінюються ударами. В подальшому ОСОБА_12 кинув до сміттєвої урни пакет, який тримав в руках, та побіг за ріг будинку, за який зайшов ОСОБА_5 .
Цей відеозапис спростовує висновок суду у вироку (Т. 3 а. с. № 130), що потерпілий наніс удар ОСОБА_5 не рукою, а пакетом, тому реальної загрози його життю та здоров`ю не було та підтверджує покази обвинуваченого, що він намагався піти з місця події щоб уникнути конфлікту з потерпілим, проте ОСОБА_12 догнав його за рогом будинку і став бити.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи (Т. 1 а. с. № 180-181) у ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження, а саме: садна обличчя, синці носа та параорбітальних ділянок, які виникли в результаті не менш як одноразової травмуючої дії твердих тупих предметів (якими, не виключено, могли бути частини тіла людини руки, взуті ноги) або ударах об такі, по строку виникнення можуть відповідати 28.04.2018 року та могли виникнути при обставинах, вказаних в ухвалі, і відносяться до легких тілесних ушкоджень, перелом 4-5-6-го ребер зліва по лопатковій лінії, які виникли в результаті не менш як одноразової травмуючої дії твердих тупих предметів (якими, не виключено, могли бути частини тіла людини руки, взуті ноги) або ударів об такі, могли виникнути як і 28.04.2018 року, так і в термін 1-2-і доби до цієї дати та могли виникнути при обставинах, вказаних у ухвалі, і відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що призвели до тривалого розладу здоров`я.
Апеляційний суд вважає, що переломи 4-5-6 ребер, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, були заподіяні потерпілим ОСОБА_5 28.04.2018 року.
На думку колегії суддів, у разі якщо б переломи 4-5-6 ребер виникли у ОСОБА_5 за 1-2 дні до вчиненого злочину, він не зміг би вільно пересуватись та активно захищатись від нападу потерпілого, що підтверджується відеозаписом з камери відеоспостереження.
Про те, що тілесні ушкодження обвинуваченим потерпілому були заподіяні за рогом будинку, коли він напав на нього, підтверджується і відсутністю крові на відрізку дороги від рогу будинку до урни із сміттям, куди потерпілий викинув пакет після зустрічі з обвинуваченим та нанесення йому удару кулаком в обличчя.
Апеляційний суд вважає, що право на необхідну оборону в обвинуваченого виникло уже після нанесення потерпілим ОСОБА_12 йому удару кулаком в обличчя, що підтверджується висновком експерта та відеозаписом, а наявність у нього перелому ребер, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, свідчить про суспільну небезпечність дій з боку потерпілого.
Водночас, наявності у ОСОБА_5 легких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень суд у вироку оцінки не дав, тому прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність з боку потерпілого загрози для його життя та здоров`я.
З довідки (Т. 2 а. с. № 167) вбачається, що ОСОБА_5 є інвалідом другої групи через загальне захворювання.
Наявні у справі та досліджені судом першої та апеляційної інстанції докази свідчать про те, що вранці 28.04.2018 року, потерпілий ОСОБА_12 першим підійшов до обвинуваченого, безпричинно наніс йому удар рукою в обличчя, а коли ОСОБА_5 намагався піти, догнав його і поваливши на землю заподіяв обвинуваченому середньої тяжкості тілесні ушкодження у виді перелому 4-5-6 ребер, після чого обвинувачений, захищаючись, наніс йому один удар ножем в грудну клітку.
Судом достовірно установлено, що ОСОБА_12 раніше вже застосовував безпричинно до ОСОБА_5 насильство, тому в обвинуваченого були підстави його дії сприймати як загрозу для свого життя та здоров`я.
Колегія суддів вважає, що обстановка в якій ОСОБА_12 напав на ОСОБА_5 , його агресивність та переслідування обвинуваченого, непередбачуваність розвитку подій в умовах коли ОСОБА_5 є інвалідом другої групи, пересувається з допомогою милиці і не міг розраховувати на сторонню допомогу, тоді як потерпілий фізично був сильніший за обвинуваченого, давали йому підстави вважати дії ОСОБА_12 загрозливими та небезпечними для свого життя і здоров`я.
З наведеного випливає, що ОСОБА_5 діяв у стані необхідної оборони, однак для свого захисту від суспільно небезпечного посягання обрав такий спосіб, який не відповідав характеру і небезпечності посягання.
У зв`язку з цим, дії ОСОБА_5 необхідно розцінювати як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони.
За таких обставин, дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України і призначити покарання за цим законом.
Внаслідок перекваліфікації дій ОСОБА_5 не менш тяжкий злочин, апеляційна скарга прокурора про призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання не підлягає задоволенню.
У зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченого на менш тяжкий злочин розмір моральної шкоди стягнутий із обвинуваченого на користь потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 необхідно зменшити.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407,408, 409, 411, 418 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника начальника відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України і призначити йому покарання у виді шість місяців арешту.
Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_5 час його тримання під вартою з 28 квітня 2018 року по 24 вересня 2019 року з розрахунку один день позбавлення волі за один день тримання під вартою і у зв`язку з відбуттям ОСОБА_5 покарання звільнити його з під варти в залі суду.
Зменшити розмір моральної шкоди стягнутої з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_10 з 50 000 гривень до 30 000 гривень, потерпілої ОСОБА_11 з 60 000 гривень до 30 000 гривень.
В решту частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_3

[підпис]ОСОБА_2

Копія, згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького апеляційного суду ______________ ОСОБА_1
24.09.2019 М. П. (підпис)