Постанова

Іменем України
14 листопада 2019 року

м. Київ
Справа № 628/2202/16-к

Провадження № 51 3190 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001581 від 26 травня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Куп`янськ Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 263 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з часу взяття його під варту.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 16 квітня 2016 року по 22 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді застави.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судових балістичних експертиз у розмірі 7 151,25 грн.
Заставу в розмірі 68 900 грн., яка внесена заставодавцем ОСОБА_8 22 квітня 2016 року на депозитний рахунок ТУ ДСА у Харківській області, після набрання вироком законної сили вказано повернути заставодавцю.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України, за наступних обставин.
Так, на початку січня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з умислом на придбання та зберігання з метою збуту зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, перебуваючи в місті Куп`янськ Харківської області, придбав у ОСОБА_9 за 1 500 грн. пістолет системи «Макарова» та набої до нього в кількості 37 штук, після чого зберігав вказаний пістолет і набої в своєму автомобілі ВАЗ-2110, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .
В подальшому ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 за 3 000 грн. вказаний пістолет, який згідно висновку балістичної експертизи № 130 від 16 квітня 2016 року є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) серії НОМЕР_2 , 1971 року виготовлення, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, а також два магазини до цього пістолету без набоїв та набої в кількості 37 штук, які за висновком вказаної експертизи є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, та які 15 квітня 2016 року були вилучені в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 .
Крім того, в середині січня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з тим же умислом, в сел. Дергачі Харківської області придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи пістолет системи «Макарова» та набої до нього в кількості 16 штук, після чого зберігав їх в своєму автомобілі ВАЗ-2110, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .
В подальшому ОСОБА_6 збув ОСОБА_11 за 3 000 грн. вказаний пістолет, який згідно висновку балістичної експертизи № 140 від 19 травня 2016 р. є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) серії НОМЕР_3 , 1971 р. виготовлення, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, а також набої в кількості 16 штук, які за висновком вказаної експертизи є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, та які 16 квітня 2016 року були вилучені працівниками поліції в ході проведення огляду біля гаражів в районі будинку АДРЕСА_3 .
Крім того, наприкінці січня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з тим же умислом, в районі станції метро «Пролетарська» м. Харкова придбав у ОСОБА_9 за 2 000 грн. пістолет системи «Макарова» та перевіз його на своєму автомобілі ВАЗ-2110, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , до м. Куп`янськ, де в той же день збув його ОСОБА_11 за 3 000 грн.
16 квітня 2016 року працівниками поліції в ході проведення огляду біля гаражів в районі будинку № 17 мікрорайону Ювілейний м. Куп`янськ за участю ОСОБА_11 було вилучено пістолет системи «Макарова», який згідно висновку балістичної експертизи № 140 від 19 травня 2016 року є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) серії НОМЕР_4 , 1971 року виготовлення, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, та два магазини до нього.
Крім того, на початку лютого 2016 року ОСОБА_6 , діючи з тим же умислом, придбав у ОСОБА_12 пістолет системи «Макарова» та набої в кількості 10 штук, після чого зберігав їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.
На початку лютого 2016 року ОСОБА_6 збув ОСОБА_13 за 3 000 грн. пістолет системи «Макарова», який згідно висновку балістичної експертизи № 130 від 16 квітня 2016 р. є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) без серії та номеру, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, а також набої в кількості 10 штук, які за висновком вказаної експертизи є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, та які 15 квітня 2016 року були вилучені працівниками поліції в ході проведення огляду на СТО, що належить ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_4 .
Крім того, на початку лютого 2016 року ОСОБА_6 , діючи з тим же умислом, придбав у ОСОБА_12 пістолет системи «Макарова» та набої в кількості 8 штук, після чого зберігав їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.
Наприкінці лютого 2016 року ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 за 3000 грн. пістолет системи «Макарова», який згідно висновку балістичної експертизи № 169 від 27 травня 2016 р. є нарізною вогнепальною зброєю бойовим пістолетом системи «Макарова» (ПМ) серії НОМЕР_5 , 1978 р. виготовлення, калібру 9 мм, виробництва СРСР, придатним для стрільби, а також два магазини до вказаного пістолету без набоїв і набої в кількості 8 штук, які за висновком вказаної експертизи є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, та які 12 травня 2016 року були вилучені працівниками поліції в ході проведення огляду під дахом бесідки, розташованої на березі річки Оскіл біля с. Гряниківка Дворічанського району Харківської області.
Крім того, на початку лютого 2016 року ОСОБА_6 , діючи з тим же умислом, отримав від ОСОБА_12 патрони в кількості 21 штуки калібру 5,45 мм, які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав їх без передбаченого законом дозволу.
15 квітня 2016 року о 19 годині в ході проведення працівниками поліції огляду за вищевказаним місцем проживання обвинуваченого було вилучено набої в кількості 21 штуки, які згідно висновку балістичної експертизи № 130 від 16 квітня 2016 року є бойовими проміжними патронами калібру 5,45 мм.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 в редакції змінених доводів задоволено, а апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_15 залишено без задоволення. Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення питання щодо долі речових доказів змінено, вказано набої у кількості 21 штук калібру 5,45 мм з маркуванням 27083 та магазини до пістолетів № НОМЕР_6 , № НОМЕР_7 передати на склад зберігання зброї ГУ НП в Харківській області. В решті вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 , застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п.п. 1, 2 КК України. Посилаючись на дані про особу засудженого, вважає призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі несправедливим та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості, а вирок та ухвалу в цій частині не обґрунтованими.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу і просив застосувати до нього ст. 75 КК України.
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 263 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування при призначенні покарання ст. 75 КК України, яка, на думку захисника, підлягає застосуванню, не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_6 покарання без застосування вказаної статті.
При призначенні засудженому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу засудженого ОСОБА_6 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, не працює, має малолітню дитину сина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнано обставинами, що пом`якшують покарання, а обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши вказані обставини, зокрема ступінь тяжкості кримінального правопорушення, суд першої інстанції зробив правильний висновок про можливе виправлення і перевиховання ОСОБА_6 лише в умовах ізоляції від суспільства, обґрунтовано призначивши йому покарання ближче до мінімальної межі санкції ст. 263 ч. 1 КК України.
Отже, покарання засудженому призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
При розгляді апеляційної скарги захисника суд апеляційної інстанції її доводи щодо призначеного покарання перевірив і своє рішення належним чином мотивував, погодившись із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України або пом`якшення призначеного йому судом першої інстанції покарання за ст. 263 ч. 1 КК України.
Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника, судом апеляційної інстанції були належним чином досліджені і враховані при прийнятті рішення. Апеляційний суд зазначив в ухвалі підстави, з яких апеляційну скаргу захисника визнано необґрунтованою. Зокрема, апеляційний суд вказав про те, що, враховуючи кількість злочинних епізодів та одиниць зброї з комплектом бойових патронів, яку збув ОСОБА_6 , суспільно небезпечну ситуацію з обігом та застосуванням незареєстрованої зброї, яка склалась в Україні в результаті військової агресії, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, а призначення більш м`якого виду покарання не стане ефективним та дієвим для досягнення мети покарання. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, зміни судових рішень та призначення засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України або ж пом`якшення йому покарання колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3