У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000076 за апеляційною скаргою прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17.08. 2018 року.

Обвинувачений, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Благодатне Арбузинського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий: востаннє 04.01.2018 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту;

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
__________________________________________________________________провадження :№ 11-кп/812/962/19 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія : ч.2 ст. 190 КК України доповідач апеляц. інстан.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з правової оцінки дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України кваліфікуючу ознаку « заволодіння майном шляхом зловживання довірою».
Обчислювати строк відбуття покарання з моменту приведення цього вироку у виконання та дати затримання ОСОБА_6 .
Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на обчислення строку відбуття покарання ОСОБА_6 з 17 серпня 2018 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 17 серпня 2018 року.
Вирішено питання речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом помилково кваліфіковано дії обвинуваченого як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинених повторно, оскільки в діях ОСОБА_6 встановлено склад шахрайства скоєного саме шляхом обману.
Окрім цього, прокурор зазначає, що при проголошенні вироку ОСОБА_6 був відсутній та відповідно не був взятий під варту в залі судового засідання, а отже строк відбуття покарання останньому необхідно обчислювати з моменту приведення цього вироку у виконання і це є погіршенням становища обвинуваченого, яке тягне ухвалення нового вироку.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

30 січня 2018 року близько 13 години 20 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік загальноосвітньої школи №1, розташованої по б-ру Курчатова, 8 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, помітив учнів 2-го класу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які тримали в руках мобільні телефони, маючи на меті заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний намір, представився працівником поліції, тобто повідомив останнім завідомо неправдиві відомості, після чого попросив їх передати йому їх мобільні телефони для перевірки.
Малолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи введеними в оману з боку ОСОБА_6 , не підозрюючи про злочинний намір останнього, добровільно передали свої мобільні телефони «Lenovo Р-770», вартістю 1450 гривень з карткою мобільного оператору «Київстар» вартістю 40 гривень та «Samsung G360 Н» вартістю 1350 гривень з карткою мобільного оператору «Київстар» вартістю 40 гривень, після чого, будучи впевненими у законності дій ОСОБА_6 , та розраховуючи на подальше повернення їх майна, зайшли до магазину «Мяско», розташованого по б-ру Курчатова в м. Южноукраїнську Миколаївської області.
ОСОБА_6 , скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, заволодів їх мобільними телефонами та зник. В подальшому розпорядився чужим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_6 завдав малолітньому потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1490 гривень, а малолітньому потерпілому ОСОБА_10 на суму 1390 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який питання порушені в апеляційній скарзі прокурора залишив на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається особа.

Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму ВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990р. №5, судам необхідно суворо додержуватись вимог кримінального процесуального законодавства при здійсненні правосуддя в кримінальних справах незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь - яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обгрунтованого і справедливого рішення.

Згідно п.18 даної постанови Пленуму ВСУ роз`яснено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Зазначених вимог закону суд дотримався не в повній мірі.

Так, із обвинувачення, визнаного судом доведеним слідує, що ОСОБА_6 маючи на меті заволодіння чужим майном, представився працівником поліції, тобто повідомив малолітнім ОСОБА_9 та ОСОБА_10 завідомо неправдиві відомості, після чого попросив передати йому мобільні телефони, належні їм, для перевірки. Потерпілі, будучу введеними в оману з боку ОСОБА_6 , не підозрюючи про злочинний намір останнього, добровільно передали йому свої мобільні телефони.

Тобто, ОСОБА_6 незаконно заволодів майном малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 шляхом обману останніх.

Проте судом, як це зазначено і в обвинувальному акті, було кваліфіковано дії обвинуваченого, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман, як спосіб шахрайства - це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування фактів, повідомлення про які було обов`язковим, що вводить потерпілого в оману (посилання на неіснуючі факти, перекручення дійсних, неповідомлення про існування певних фактів), що у встановлених по справі фактичних обставинах справи не було.
Для кваліфікації шахрайства за ознакою зловживання довірою необхідно, по-перше, щоб потерпілий передавав майно, виходячи із довіри до
шахрая і помилкової впевненості в правильності і добросовісності його дій; по-друге, щоб винний своєю поведінкою викликав до себе довіру потерпілого.

Згідно п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності» - зловживання довірою це є недобросовісне використання довіри потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна.

Отже, є слушними доводи прокурора, що правова оцінка фактичних та юридичних підстав кваліфікації діянь, які поставлені у провину обвинуваченому, у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, дають підстави для висновку, що в діях ОСОБА_6 встановлено склад шахрайства, скоєного саме шляхом обману.

Однією з підстав для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з виключенням із правової оцінки дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України кваліфікуючої ознаки «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою».

Що стосується твердження прокурора про необхідність обчислення строку відбування покарання ОСОБА_6 з моменту приведення вироку у виконання та його затримання, то в суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави з огляду на наступне.

11.01.2019 року в.о. начальника Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» звернувся до суду з проханням уточнення строку відбуття покарання ОСОБА_6 , посилаючись на рапорт про затримання останнього від 23.08.2018р. ( а. п. 161).

Суддя, розглянувши зазначене клопотання, відмовив у його задоволенні, визначивши строк відбування покарання ОСОБА_6 саме з 17.08.2019р., як про це зазначено у вироку.

Зазначена ухвала не оскаржена в установленому процесуальним законом порядку і набрала законної сили.

За таких обставин, у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави для скасування та ухвалення свого вироку в частині обчислення строку відбування покарання ОСОБА_6 з моменту приведення вироку у виконання та його затримання, про що просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17.08.2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.190 КК України - «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою».

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: