Справа №587/3056/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/301/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Сексуальне насильство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 587/3056/15-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21.11.2018, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Закарпатської області Тячівського району с. Вільхівці, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 153 і ч. 2 ст. 156 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

захисника адвоката ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_14 зазначає, що йому не змінена частина статті закону про кримінальну відповідальність, свідки не помічали, щоб він займав потерпілу чи іншу особу, він лежав в лікарні з 04.05.2011 по 24.05.2011, а тому не міг вчинити злочин в 20-х числах травня 2011, а застосування ним насилля не доведено матеріалами провадження. Вказує, що фізіологічно неспроможний задовольнити статеву пристрасть у зв`язку з проведеними операціями, а в призначенні експертизи з цього приводу судом відмовлено. Просить зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , не оспорюючи фактичних обставин, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 156 (в ред. ЗУ № 600-VІ від 25.09.2008) КК у виді позбавлення волі строком 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2276-IV від 21.12.2004) КК покарання у виді позбавлення волі строком 12 років; за ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК покарання у виді позбавлення волі строком 12 років; за ч. 2 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 13 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, оскільки за відсутності обставин, що пом`якшують призначене покарання, визначення покарання за ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ №2276-IV від 21.12.2004) КК в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті є явно несправедливим, а однакові за видом та розміром покарання поглиненню не підлягають;

- представник потерпілої ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання через його м`якість та призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі, оскільки призначене покарання явно не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21.11.2018 ОСОБА_12 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 156 КК, та йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 156 (в ред. ЗУ № 600-VІ від 25.09.2008) КК у виді позбавлення волі строком 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2276-IV від 21.12.2004) КК у виді позбавлення волі строком 10 років; за ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК у виді позбавлення волі строком 12 років; за ч. 2 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч. 5 ст. 72 (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 30.07.2015 по 21.11.2018.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_12 проживаючи однією сім`єю разом з ОСОБА_17 та її донькою ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в домоволодінні АДРЕСА_1 , будучи особою, яка замінює малолітній ОСОБА_16 батька, вітчимом, з 20-х чисел вересня 2008 року і до 20-х чисел грудня 2011 року, коли в будинку були відсутні сторонні особи, систематично у кількості 9 разів вчиняв стосовно малолітньої ОСОБА_16 розпусні дії сексуального характеру, які були об`єднані єдиним умислом спрямованим на задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у потерпілої статевого потягу. Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за вказаною адресою з 20-х чисел жовтня 2008 року серпня 2012 року в період часу з 16 до 20 год., коли в будинку були відсутні сторонні особи, застосовуючи фізичне насильство та погрози його застосування, з метою реалізації злочинного наміру на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, примусив малолітню (а з 12.05.2011 неповнолітню) потерпілу ОСОБА_16 вчинити певні дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом у загальній кількості 38 разів. 09.01.2012 у вечірній час, за вказаною адресою, після вживання алкогольних напоїв ОСОБА_12 , застосовуючи психічне насильство, а саме погрозу розправитися з потерпілою та її матір`ю, повторно примусив неповнолітню задовольнити його статеву пристрасть неприроднім способом. 22.09.2012 близько 22 години за вказаною адресою вчинив словесну сварку з ОСОБА_17 , вигнавши її з будинку та зачинивши будинок зсередини, використовуючи психічне насильство та фізичну силу з метою зламати опір, повторно примусив неповнолітню потерпілу ОСОБА_16 задовольнити його статеву пристрасть неприроднім способом.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і просили скасувати вирок суду та заперечили проти апеляційних скарг представника потерпілої і прокурора у кримінальному провадженні, доводи представника потерпілої ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_10 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили призначити ОСОБА_12 більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги представника потерпілої та прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, що замінює батька, вітчимом, а також задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, вчинене щодо малолітньої та неповнолітньої, повторно за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених та перевірених в судовому засіданні доказах.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він не вчиняв злочинів, за які він засуджений оскарженим вироком, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки обставини вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам і запереченням на пред`явлене обвинувачення надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази.

Як убачається із показань обвинуваченого ОСОБА_12 , наданих в ході судового розгляду кримінального провадження, він свою вину у вчиненні злочинів категорично заперечив та пояснив, що вказаних у вироку дій не скоював, оскільки після 2-х операцій став фізіологічно неспроможним таке робити. З ОСОБА_17 став проживати, коли ОСОБА_16 було 9 місяців. Після того, як йому зробили операції почалися сварки. Він дійсно кричав на ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , оскільки ті робили шкоду по господарству, тоді як він навпаки працював, готував їсти, торгував на базарі. Інтимним життям ОСОБА_16 не цікавився та не вчиняв жодних дій сексуального характеру щодо останньої. Він не пам`ятає, щоб 09.01.2012 вони святкували з ОСОБА_17 якісь дати. 26.09.2012 сварка була стосовно яблук, а чи ночували того дня ОСОБА_16 і ОСОБА_17 вдома він не пам`ятає. Коли працівники поліції приїхала перший раз, він був у дворі, а ОСОБА_16 повернулася зі школи. На його запитання, що це таке, ОСОБА_16 відповіла, що сама не знає. Впевнений, що потерпіла з матір`ю оговорили його, щоб забрати у нього все майно та вивезти до себе на Закарпаття.

Однак такі показання ОСОБА_12 суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам, тому суд першої інстанції, визнаючи обвинувачення останнього доведеним, обґрунтовано послався на показання потерпілої та свідків, які допитані у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову від дачі показань.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_16 суду пояснила, що ОСОБА_12 не є її батьком, хоча називала його батьком, так як він став жити з ними з часу, як їй виповнилось 9 місяців. Спочатку відносини у неї з вітчимом були добрі, а коли виповнилося 11 років ОСОБА_12 став до неї приставати, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та вчиняв розпусні дії в 20 числах місяця, коли її мама отримувала зарплату і останній на ці гроші купував алкогольні напої, а також починаючи з вересня 2008 року по вересень 2012 року в період часу з 16 год до 20 год, коли її мама була на роботі і вдома нікого не було. Вона не хотіла робити, що наказував їй ОСОБА_12 , але він їй погрожував, що вб`є, а вона реально сприймала його погрози, бо бачила як на її очах він постійно бив її маму та сестру. Погрожуючи застосувати насильство, ОСОБА_12 змушував її задовольняти статеву пристрасть неприроднім способом, коли матері не було вдома, а також коли під час сварок матір тікала з дому. Вона про ці події матері не розповідала, оскільки боялася, що ОСОБА_12 буде бити і її, і матір. Такі дії він вчиняв, крім 20-х чисел місяця, ще й в період з 09.01.2009 по 15.01.2009, 15.01.2010 та 09.01.2012. 26.09.2012 ОСОБА_12 вчинив сварку, побив матір, яка втекла на вулицю, зачинив двері за матір`ю, а потім підійшовши до неї, штовхнув, почав бити, душити та задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом. Після цього вона втекла з дому і побігла шукати маму. Протягом 3 діб вона не поверталася додому і в цей час вона розповіла матері про все, що ОСОБА_12 вчиняв з нею. Після цього вона з мамою пішли до голови сільської ради та розповіли про все, що сталося і написали на ОСОБА_12 заяву. Вона також все розповіла шкільному психологу, після чого її відвезли в реабілітаційний центр, де вона знаходилась 10 місяців.

Як пояснила суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 вона проживала однією сім`єю з цивільним чоловіком ОСОБА_12 та своєю меншою донькою ОСОБА_16 в АДРЕСА_1 , а старша її донька виїхала з чоловіком на західну Україну. ОСОБА_12 доводився ОСОБА_16 вітчимом. Вона працювала телятницею, на роботу виходила з 07 до 10 години та з 16 до 20 години і коли була на роботі, то ОСОБА_12 залишався в будинку удвох з її дочкою ОСОБА_16 . ОСОБА_12 зловживав спиртними напоями і коли був у стані сп`яніння, застосовував фізичну силу до неї та її доньки, бив їх, знущався, погрожував, що заріже. У вересні 2012 року донька розповіла їй, що починаючи з 2008 року, кола вона йшла на роботу, то ОСОБА_12 робив з нею, що хотів. Вона про це нічого не знала, бо дочка це скривала. Дізнавшись про такі дії ОСОБА_12 , вона взяла доньку та пішла в сільраду, де вони написали заяву.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснила, що працювала практичним психологом Великовільмівської школи І-ІІ ступенів і на той час ОСОБА_16 навчалася у 8 класі. Вона звернула увагу, що ОСОБА_16 перебувала у пригніченому стані, мала занижену самооцінку, часто не з`являлася до школи без поважної причини (її мама пояснювала це хворобою або допомогою по господарству), навіть у теплу пору року дівчина могла носити одяг з закритою шиєю та довгим рукавом. В кінці травня на початку червня 2012 року вона та директор школи ОСОБА_19 намагалися зробити акт обстеження житлово-побутових умов проживання ОСОБА_20 , однак до будинку вони не потрапили. В кінці вересня 2012 року ОСОБА_20 не прийшла до школи і люди стали говорити, що ОСОБА_12 , будучи в алкогольному сп`янінні, почав розпускати руки, а ОСОБА_20 з матір`ю тікали та ночували з коровою в полі. Почувши це, класний керівник ОСОБА_21 зателефонувала її матері та поцікавилася, що сталося та коли дитина прийде до школи. Після цього їй телефонував ОСОБА_12 в стані алкогольного сп`яніння і агресивно наказав не втручатися у їх сімейні справи. Потім ОСОБА_12 також телефонував і їй із запитанням, чому вона лізе в їх родину. На запитання як він може бити дитину та не пускати її до школи, ОСОБА_12 відповів, що все, що хоче, те й робить. Після цього ОСОБА_20 прийшла до школи, поводилася тихо, сором`язливо. При розмові ОСОБА_20 розповіла, що дійсно вітчим, перебуваючи в алкогольному сп`янінні, виганяв їх з матір`ю з дому і вони тікали, аби врятувати своє життя. На початку жовтня 2012 року проведено обстеження житлово-побутових умов проживання дитини. ОСОБА_20 мала окреме ліжко та власний куточок в кімнаті. На запитання, чи не ображає вітчим дитину, мати на контакт не йшла, відповідала, що все добре. На той момент у ОСОБА_20 був тривожний стан, а на її запитання чи товаришує з хлопцями, остання дуже категорично відповіла, що лише з дівчатами. ОСОБА_20 не хотіла після уроків йти додому, ходила на хор, на запитання про те, чому вона не йде додому, відмовчувалася. В середині жовтня 2012 року до них у школу приїхали працівники поліції. Під час розмови її та працівників поліції з ОСОБА_20 остання розповіла, що ОСОБА_12 неодноразово бив її, на тілі були синці, а на запитання чи вчинив ОСОБА_12 стосовно неї дії сексуального характеру, вона відповіла, що так і розповіла, що вітчим, активно цікавився чи почалися у неї місячні, дивився чи розвиваються у неї вторинні ознаки статевої зрілості та вчиняв розпусні дії, погрожуючи побити або навіть вбити. Розповіла, що статевого акту з обвинуваченим не було, так як останній чекав поки вона підросте та постійно запитував чи з`явився у неї кавалер. Це все відбувалося, коли мати йшла на ферму після 16 години з 12 років. ОСОБА_16 під час своєї розповіді постійно плакала та цікавилася, чи ОСОБА_12 заберуть в поліцію, бо боялася, що він заподіє їй шкоду. В цей день ОСОБА_20 забрала ночувати сусідка, а ОСОБА_12 і її матір забрали до відділку поліції. Потім ОСОБА_12 відпустили і він втік, а ОСОБА_20 забрали до Шосткинського інтернату. На її запитання про те, чому вона нікому про це не розповідала, остання відповіла, що вона боялася ОСОБА_12 , їй було соромно і нікому розповісти.

Свідок ОСОБА_22 пояснила суду, що в 2012 році працювала фахівцем з соціальної роботи у Сумському центрі для сім`ї та молоді, і ОСОБА_18 звернула увагу, що ОСОБА_16 схудла, стала замкнута, кульгала на одну ногу, проводила час наодинці та повідомила про це Сумський центр. Була створена комісія, в якій взяли участь вона, шкільний психолог та шкільна вчителька. Комісія відвідувала сім`ю за місцем проживання ОСОБА_16 , розмовляли з ОСОБА_12 та матір`ю дівчини. ОСОБА_20 ні з ким не ділилася, аж поки у розмові з психологом не розповіла про те, що ОСОБА_12 протягом 4-х років, застосовуючи до неї насильство, домагався її. Як тільки це все з`ясувалося, ОСОБА_16 забрали з дому та направили в інтернат.

Суд обґрунтовано поклав показання потерпілої ОСОБА_16 та свідків у основу свого вироку, оскільки вони є логічними, послідовними, узгоджуються між собою й об`єктивно підтверджуються іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема:

- із свідоцтвом про народження серії від 08.08.1997 НОМЕР_1 та паспортом серії НОМЕР_2 , виданим 26.11.2013, згідно яких ОСОБА_16 народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 і з 31.05.2006 зареєстрована по АДРЕСА_1 , тобто до 11.05.2011 була малолітньою особою (не досягла чотирнадцятирічного віку), а з 12.05.2011 неповнолітньою особою (не досягла шістнадцятирічного віку) (а. к. п. 4-9 т. 2);

- із довідкою Великовільмівської сільської ради від 24.12.2015 № 457/02-17, згідно якої ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 у 2012 році мешкали у АДРЕСА_1 (а. к. п. 58, 59 т. 2);

- із протоколом огляду місця події від 18.10.2012 та фото таблицею до нього, згідно яких зафіксовано обстановку в житловому будинку по АДРЕСА_1 , яка відповідає показанням потерпілої ОСОБА_16 , зокрема стосовно защіпки на вхідних дверях у будинок, на яку обвинувачений зачиняв двері в будинку з метою обмежити її вихід з будинку та стосовно обстановки в будинку (а. к. п. 23-31 т. 2);

- із протоколом відтворення обстановки і обставин події від 18.10.2012, згідно якого свідок ОСОБА_17 на місці події розповіла про відомі їй обставини вчинення обвинуваченим злочину відносно її неповнолітньої доньки ОСОБА_16 , зокрема як ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, бив її та її ОСОБА_16 (а. к. п. 33-38 т. 2);

- із висновком експерта від 15.11.2012 № 1652, згідно якого у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, ушкоджень зовнішніх статевих органів не виявлено, цілісність дівочої пліви у ОСОБА_16 не порушена, слабо виражені вторинні статеві ознаки, статевої зрілості вона не досягла (а. к. п. 32 т. 2);

- із довідками СЦРКЛ від 19.10.2012, згідно яких ОСОБА_16 , 1997 р. н. на обліку у нарко- та психдиспансері не перебуває (а. к. п. 11, 12 т. 2);

- із психолого-педагогічною характеристикою учениці 9 класу Великовільмівської ЗОШ І-ІІ ступенів Сумської РДА Сумської області від 18.10.2012, відповідно до якої за рік спостереження у ОСОБА_16 проявлялися розлади в когнітивній сфері: сприймала себе за безпорадну, не вважала себе привабливою, симпатичною, занижена самооцінка, намагалася за будь-якої причини довше побути у школі, перебувала у депресивному, пригніченому стані. Інтелектуальні процеси відповідають нормам фізіологічного віку (а. к. п. 13-14);

- із актом судово-психіатричної експертизи від 29.10.2012 № 435, згідно якого ОСОБА_16 будь-яким психічним захворюванням не страждала і не страждає, не виявляла і не виявляє ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, з урахуванням її психологічного стану, індивідуально-психологічних особливостей та рівня психічного розвитку, могла правильно сприймати обставини, що мають значення для справи та давати про них правильні покази, в період часу з 11 до 13 років, враховуючи її малолітній вік, рівень інформованості в сексуальних питаннях, не могла розуміти характер та значення вчинених з нею дій, а з 13 років по 27.09.2012 не могла в повній мірі розуміти характер та значення вчинених з нею дій. ОСОБА_16 під час проведення експертного дослідження надала пояснення експертам щодо вчинених щодо неї злочинів і вони є аналогічними даним нею в судовому засіданні. В мотивувальній частині експертизи зазначено, що досліджувана відверта та не виявляє підвищеної схильності до фантазування (а. к. п. 15-20 т. 2);

- із довідкою КУ СМКЛ № 5 від 01.12.2015 № 0126/1а/2476, згідно якої ОСОБА_12 знаходився на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні № 1 з 04.05.2011 по 26.05.2011 і 04.05.2011 йому проведена операція (а. к. п. 3 т. 2);

- із довідкою СЦРКЛ від 09.09.2014, згідно якої ОСОБА_12 за медичною допомогою до закладу не звертався, на обліку в закладі не перебуває (а. к. п. 2 т. 2);

- з випискою з медичної картки ОСОБА_12 від 27.08.2018, який перебуває на диспансерному обліку в СІЗО з діагнозом: ішемічна хвороба серця, дифузний кардіосклероз, серцева недостатність 1 стадії, хронічний бронхіт у стадії загострення, дисциркуляторна енцефалопатія ІІ стадія змішаного ґенезу, спастичний коліт, функціонуюча десцентростома (а. к. п. 86 т. 4);

- із висновком судово-психіатричної експертизи від 07.12.2015 № 457, згідно якого ОСОБА_12 будь-якими психічними захворюваннями не страждав та не страждає, не виявляв та не виявляє ознак якого-небудь тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг і може усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує. (а. к. п. 46-49 т. 2);

- із довідкою-характеристикою ОСОБА_12 від 18.10.2012, згідно якої він проживає у АДРЕСА_1 та має склад сім`ї: співмешканка ОСОБА_17 , донька співмешканки ОСОБА_16 . За час проживання на території сільської ради ОСОБА_12 зарекомендував себе з негативної сторони, зловживає спиртними напоями, зчиняє сварки в сім`ї та з сусідами, в ході сварок погрожує фізичною розправою (а. к. п. 54 т. 2).

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_12 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційних скарг та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти цим доказам. При цьому стороною захисту не наведено підстав з яких, зокрема, зважаючи на попередження про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, потерпіла та свідки могли б оговорювати обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що він не спроможний до статевого життя, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до довідок КУ СМКЛ № 5 від 01.12.2015 та ДУ «Сумський слідчий ізолятор» від 28.08.2018 ОСОБА_12 не встановлено жодних діагнозів, які хоча б ймовірно обмежували його статеве життя.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання ОСОБА_12 про проведення його допиту із застосуванням поліграфа, оскільки відповідно до п. 6.8 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затверджених наказом МЮ України від 08.10.1998 № 53/5, опитування із застосуванням спеціального технічного засобу комп`ютерного поліграфа можуть проводитися з метою отримання виключно орієнтувальної інформації, а тому його результати не можуть однозначно свідчити про міру правдивості свідчень опитуваної особи.

Та обставина, що свідок ОСОБА_17 не помічала, щоб ОСОБА_12 займав її доньок жодним чином не спростовує висновків суду першої інстанції про доведеність його вини у вчиненні злочинів, оскільки з показань потерпілої вбачається, що інкриміновані йому дії ОСОБА_12 вчиняв виключно в той час, коли ОСОБА_17 перебувала на роботі чи тікала від нього внаслідок сімейних сварок.

Перебування на стаціонарному лікуванні в КУ СМКЛ № 5 з 04.05.2011 по 26.05 2011 не свідчить про відсутність події злочину щодо вчинення обвинуваченим розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_16 в 20-х числах травня 2011 року, оскільки операція проведена 04.05.2011, а згідно показань потерпілої ОСОБА_16 обвинувачений приїхав з лікарні на таксі. Ці події відбувались через більш як за 2 тижні після хірургічної операції та менш ніж за тиждень до виписки ОСОБА_12 зі стаціонару, а 21-22 травня 2011 року були вихідним днями. При цьому в цей день ОСОБА_12 не вчиняв дій, спрямованих на задоволення статевої пристрасті, а вчинив розпусні дії.

Доводи ОСОБА_12 про те, що він не бив потерпілу ОСОБА_16 спростовуються не тільки її показаннями, а й показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про те, що обвинувачений бив ОСОБА_23 , а коли приїхали працівники поліції, то на її тілі були синці.

Є явно надуманими і доводи апеляційної скарги ОСОБА_12 про те, що його обмовила потерпіла з метою заволодіння майном, оскільки ним не наведено будь-яких даних щодо наявності такого майна. Крім того, пред`явлене ОСОБА_12 обвинувачення не стосується його майнових прав.

Що стосується доводів апеляційних скарг представника потерпілої та прокурора про призначення більш суворого покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та інформації про особу винного. Зазначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК).

Ступінь тяжкості вчиненого злочину, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При визначенні виду і розміру кримінального покарання слід також враховувати, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріплений у ч. 1 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», а також принцип «пропорційності», коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Згідно прецедентної судової практики ЄСПЛ «тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання, а щодо ув`язнення та його строків акценти треба зміщувати в бік досягнення ресоціалізації», тобто незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства. При цьому, колегія суддів враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Як убачається з кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував як ступінь тяжкості вчинених останнім злочинів, так й інформацію про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у нарко- та психдиспансері не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, його вік та стан здоров`я, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Взявши до уваги усі зазначені обставини, особу винного, кількість і тривалість вчинення злочинних дій, суд першої інстанції прийшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій відповідних статей КК, і визначив його у близькому до максимального розмірі.

Разом з тим, після проголошення вироку, але до вступу його в законну силу, 11.01.2019 набрала чинності нова редакція ст. 153 КК (ЗУ № 2227-VIII від 06.12.2017), згідно ч. 4 якої вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винним в задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, вчинене щодо малолітньої, повторно та такі його дії кваліфіковані ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2276-IV від 21.12.2004) КК та за ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК.

Оскільки ОСОБА_12 не пред`явлено обвинувачення у вчиненні насильницьких дій сексуального характеру, пов`язаних із проникненням в тіло малолітньої потерпілої, то новий закон України про кримінальну відповідальність покращує його становище і відповідно має зворотну дію у часі, тобто поширюється на нього як на особу, яка вчинила відповідні діяння до набрання таким законом чинності (ст. 5 КК).

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно ч. 2 цієї статті суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Виходячи із загального правила, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, колегія суддів має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, але лише в частині зміни правової кваліфікації злочину, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ст. 337 КПК), а тому вважає за необхідне перекваліфікувати дії останнього з ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2276-IV від 21.12.2004) та ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК на ч. 4 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2227-VIII від 06.12.2017) КК.

При визначенні розміру покарання за цим законом (ч. 4 ст. 153 КК в ред. ЗУ № 2227-VIII від 06.12.2017) колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, інформацію про особу обвинуваченого, яка зазначена у вироку суду, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, яке відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених злочинів та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», а також є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. При цьому колегія суддів не вбачає підстав для зміни і застосованого судом першої інстанції принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК.

Дії ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 156 (в ред. ЗУ № 600-VІ від 25.09.2008) та ч. 2 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК кваліфіковані вірно і призначене покарання відповідає вимогам закону.

Відповідно ч. 5 ст. 72 (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015) КК, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

ОСОБА_12 зарахований строк його попереднього ув`язнення у строк покарання з 30.07.2015 по 21.11.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, а тому зважаючи, що з 22.11.2018 по 18.09.2019 включно ОСОБА_12 продовжував триматися під вартою у цьому кримінальному провадженні, то цей термін також підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу обвинуваченого і залишивши без задоволення апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілої.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21.11.2018 відносно ОСОБА_24 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2276-IV від 21.12.2004) та ч. 3 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК України на ч. 4 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2227-VIII від 06.12.2017) КК України.

Призначити ОСОБА_25 покарання за ч. 4 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2227-VIII від 06.12.2017) КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Вважати ОСОБА_24 також засудженим за ч. 2 ст. 156 (в ред. ЗУ № 600-VІ від 25.09.2008) та ч. 2 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК України до призначеного судом першої інстанції покарання:

- за ч. 2 ст. 156 (в ред. ЗУ № 600-VІ від 25.09.2008) КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 2 ст. 153 КК України (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2227-VIII від 06.12.2017), за ч. 2 ст. 156 (в ред. ЗУ № 600-VІ від 25.09.2008) та за ч. 2 ст. 153 (в ред. ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010) КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015) КК України зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 22.11.2018 по 18.09.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4