Номер провадження: 11-кп/813/878/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 20.02.2019 року, в кримінальному провадженні №0003397 від 13.12.2018 року, якою щодо неповнолітнього

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, учня 7- В класу загальноосвітньої школи №78 м. Одеси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який вчинив суспільне небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, застосовано примусові заходи виховного характеру у вигляді обмеження дозвілля та встановлення особливих вимог до поведінки малолітнього, а саме: встановлено обмеження перебування неповнолітнього ОСОБА_9 поза місцем проживання з 18 годин до 07 годин без присутності батьків або осіб, що їх замінюють, на строк 1 рік та заборонено виїжджати в іншу місцевість без супроводу батьків без дозволу служби у справах дітей Одеської міської ради протягом 1 року.
встановив:
оскаржуваною ухвалою суду задоволено клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру у кримінальному провадженні № 0003397 від 13.12.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України відносно неповнолітнього ОСОБА_9 , який вчинив суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та до ОСОБА_9 застосовані примусові заходи виховного характеру у вигляді обмеження дозвілля та встановлення особливих вимог до поведінки малолітнього, а саме: встановлені обмеження перебування неповнолітнього ОСОБА_9 поза місцем проживання з 18 годин до 07 годин без присутності батьків або осіб, що їх замінюють, на строк 1 рік та заборонено виїжджати в іншу місцевість без супроводу батьків без дозволу служби у справах дітей Одеської міської ради протягом 1 року.
Розглянувши клопотання, суд першої інстанції встановив, що 16.05.2018 року приблизно о 18:00 годин неповнолітній ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження №0002328, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими, знаходячись на ігровому майданчику біля будинку №30 по проспекту Ак.Глушка в м. Одесі, інша особа почала відволікати увагу присутніх осіб, в цей час ОСОБА_9 таємно, з сумки малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , викрав мобільний телефон «Хіаоmі Redmi 4х» вартістю 2000 гривень, який належить потерпілому, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму. Після цього, неповнолітній ОСОБА_9 та інша особа з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, отримавши можливість розпорядиться викраденим майном на власний розсуд. Суд першої інстанції встановив, що зазначені дії неповнолітнього ОСОБА_9 та іншої особи підпадають під ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.
Враховуючи, що на час вчинення суспільно-небезпечного діяння неповнолітній ОСОБА_9 не досяг віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність застосування до нього примусових заходів виховного характеру у вигляді обмеження дозвілля та встановлення особливих вимог до поведінки малолітнього.
Судом першої інстанції була врахована особа неповнолітнього ОСОБА_9 , який характеризуються задовільно по місцю проживання та навчання, не перебуває на обліку в секторі ювенальної поліції та у в службі у справах дітей, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, на момент вчинення суспільно-небезпечного діяння не досяг 14 років, тобто не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність за скоєне діяння.
Таким чином, районний суд прийшов до висновку про необхідність застосування до неповнолітнього ОСОБА_9 обмеження дозвілля та встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього ОСОБА_9 , оскільки метою застосування примусового заходу виховного характеру у вигляді обмеження дозвілля є забезпечення інтересів неповнолітнього, цей захід виховного характеру за своєю суттю сприяє встановленню контролю, посилення позитивного впливу на малолітнього.
Не погодившись із вказаною ухвалою суду першої інстанції, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеності вчинення суспільно небезпечного діяння малолітнім ОСОБА_9 , просила ухвалу суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини ухвали посилання на ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою: вчинення за попередньою змовою групою осіб та вважати вчинення суспільно небезпечного діяння малолітнім ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), посилаючись на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та підлягає зміні в частині кваліфікації його діяння, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначила, що із мотивувальної частини ухвали вбачається, що на час вчинення суспільно небезпечного діяння ОСОБА_9 виповнилось 13 років і він не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, а тому його дії за вказаним епізодом судом невірно кваліфіковано, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, оскільки він не є суб`єктом злочину, тобто судом застосовано закон (кваліфікуючу ознаку), який не підлягає застосуванню.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалу суду змінити; захисника, в інтересах особи, у відношенні якої застосовані примусові заходи виховного характеру ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги;вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вчинення суспільно небезпечного діяння малолітнім ОСОБА_9 , за обставин, викладених в ухвалі, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами і, ці обставини ніким не оспорювалися.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши ухвалу, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування районним судом вимог закону про кримінальну відповідальність особі, відносно якої застосовані примусові заходи виховного характеру ОСОБА_9 є обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що неповнолітній ОСОБА_9 , за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, 16.05.2018 року, приблизно о 18:00 годин, знаходячись на ігровому майданчику біля будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав мобільний телефон, якій належить малолітньому потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинили останньому матеріальний збиток на суму 2000 гривень, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, отримавши можливість розпорядиться викраденим майном на власний розсуд.
Суд першої інстанції встановив, що зазначені дії неповнолітнього ОСОБА_9 та іншої особи підпадають під ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.
Однак, відповідно до п. 18 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 16.01.2017 року № 223-66/0/4-17 «Про практику здійснення судами кримінального провадження щодо неповнолітніх», до особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого «Особливою частиною» КК, після досягнення одинадцятирічного віку, але до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, у будь-якому випадку, незважаючи на ступінь тяжкості вчинюваного діяння, згідно з ст.498 КПК мають застосовуватись примусові заходи виховного характеру.
Згідно ч. 2 ст. 22 КК України, особи, що вчинили злочини у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності за крадіжку (стаття 185).
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Згідно ст. 26 КК України, співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
Таким чином, ч. 2 ст. 185 КК України передбачає кваліфікуючі ознаки, зокрема: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, яка відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України матиме місце тоді, коли крадіжку спільно вчинили дві або більше осіб, які відповідають вимогам суб`єкта злочину.
Разом з цим, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , та на час вчинення суспільно небезпечного діяння йому виповнилось 13 років і таким чином він не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України.
Таким чином, зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийнятті оскаржуваного рішення районним судом дотримані не були, оскільки суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, зокрема невірно кваліфікував дії малолітнього ОСОБА_9 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, оскільки не врахував, що малолітній ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, оскаржуваний вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини ухвали посилання на ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою: вчинення за попередньою змовою групою осіб та вважати вчинення суспільно небезпечного діяння малолітнім ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 20.02.2019 року, в кримінальному провадженні №0003397 від 13.12.2018 року, якою щодо неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який вчинив суспільне небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, застосовано примусові заходи виховного характеру у вигляді обмеження дозвілля та встановлення особливих вимог до поведінки малолітнього, а саме: встановлено обмеження перебування неповнолітнього ОСОБА_9 поза місцем проживання з 18 годин до 07 годин без присутності батьків або осіб, що їх замінюють, на строк 1 рік та заборонено виїжджати в іншу місцевість без супроводу батьків без дозволу служби у справах дітей Одеської міської ради протягом 1 року, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини ухвали Київського районного суду м. Одеси від 20.02.2019 року посилання на ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою: вчинення за попередньою змовою групою осіб та вважати вчинення суспільно небезпечного діяння малолітнім ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
В іншій частині ухвалу районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4