Справа №362/6447/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2129/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
« 5 » грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_6
представника потерпілих ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 6 травня 2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, гр.України, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є у його власності.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
в с т а н о в и л а :
За вироком суду, ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що приблизно в липні 2017р., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, вступив у злочинну змову з трьома невстановленими особами чоловічої статі, домовившись між собою про вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я осіб, які зазнали нападу (розбою), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, а саме будинок, що належить ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 .
17.07.2017 р. близько 3год. 30 хв., ОСОБА_9 , за попередньою змовою з трьома невстановленими досудовим розслідуванням особами чоловічої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на вчинення розбійного нападу, з метою незаконного заволодіння чужим майном, за допомогою дробини перелізли через паркан та проникли на огороджену територію вказаного домоволодіння, де шляхом пошкодження металопластикового вікна завчасно заготовленими металевими ломами та саморобним виробом із свердла, проникли через вікно у житло за вищевказаною адресою.
В подальшому, ОСОБА_9 та троє невстановлених досудовим розслідуванням осіб чоловічої статі, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, піднялися сходами на другий поверх будинку, де ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа чоловічої статі, згідно попередньо розробленого плану, забігли до кімнати, в якій перебувала потерпіла ОСОБА_11 , а інші двоє невстановлених досудовим розслідуванням осіб забігли до кімнати в якій перебував потерпілий ОСОБА_10 .
У період часу приблизно з 3год. 30 хв. до 3год. 35хв. 17.07.2017 р., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, забігши до кімнати ОСОБА_10 , двоє невстановлених осіб чоловічої статі, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння його майном, діючи з корисливих мотивів, з метою припинення опору ОСОБА_10 , заздалегідь заготовленими та принесеними з собою пластиковими хомутами зв`язали руки і ноги потерпілого та застосувавши насильство небезпечне для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , нанесли йому удари ногами та руками по різних частинах тіла, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження у виді садни в області променевозап`ясних суглобів та нижніх чвертей гомілок, садни правої гомілки, множинних крововиливів на тильній поверхні правої кістки, на внутрішній поверхні лівого плеча та лівої бокової поверхні грудної клітини, забою правої кістки та грудної клітини.
Далі, у період часу приблизно з 3год.35хв. до 3год.40хв. 17.07.2017 р., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , маючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою залякування потерпілої ОСОБА_11 та з`ясування у неї місця зберігання інших матеріальних цінностей, вчинив напад на останню, застосувавши насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , наніс предметом, схожим на ніж, один удар в область лівої ноги потерпілої, чим спричинив їй легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я у виді різаної рани лівої голені.
В подальшому троє невстановлених досудовим розслідуванням осіб чоловічої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а ОСОБА_9 був затриманий біля паркану вказаного домоволодіння працівниками групи швидкого реагування Васильківського МВО в Київській області.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_8 просив вирок змінити, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та у відповідності до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку та його необґрунтованість у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вважає, що суд І інстанції безпідставно визнав ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, оскільки у ОСОБА_12 був умисел лише на вчинення крадіжки, про події, які відбувалися в будинку він не знав, а тому має місце ексцес виконавця.
Також апелянт зазначив, що показання ОСОБА_11 , яка нібито впізнала ОСОБА_9 за кросівками, не можуть братися до уваги, оскільки вона була присутня під час огляду місця події при затриманні ОСОБА_9 та бачила дані кросівки на ньому, а свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не можуть стверджувати про наявність чи відсутність певних речей у ОСОБА_9 при затриманні, оскільки вони прибули на місце пригоди через годину після затримання ОСОБА_9 .
Крім того, на думку апелянта, судом було залишено поза увагою пояснення в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , який здійснював затримання ОСОБА_12 та за показаннями якого при поверхневому огляді у ОСОБА_12 було виявлено та вилучено лише документи та ключі від автомобіля, проте у вироку зазначені покази свідка ОСОБА_17 , викладені в іншій редакції, а саме зазначено те, що у ОСОБА_12 з рюкзака було вилучено паспорт, рацію, глушилку,свердло та золоті вироби.
Також апелянт вважає, що протокол огляду місця події від 17.07.2017р. та протокол проведення впізнання речей за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_11 не можуть бути визнані допустимими доказами, а також не можуть бути визнані допустимими речові докази по справі, які вилучались згідно вказаного протоколу, а тому підлягають вилученню з числа доказів, оскільки згідно вказаного протоколу у ОСОБА_9 були виявлені речові докази, які насправді вилучені з різних місць по всій території домоволодіння, а не у ОСОБА_12 , що стверджується протоколом затримання особи, згідно якого у ОСОБА_12 було вилучено лише рукавички та кросівки.
Крім того, в протоколі огляду місця події непослідовно описано слідчі дії, не зазначено звідки саме вилучалися речові докази, а ОСОБА_12 не зазначений учасником слідчої дії та слідчим було порушено його право надати свої зауваження та доповнення до протоколу огляду місця події.
Апелянт вважає, що надані стороною обвинувачення докази не спростовують позиції ОСОБА_9 про те, що в нього був умисел лише на вчинення таємного викрадення чужого майна.
Окрім цього апелянт зазначив, що судом ОСОБА_18 інстанції не було враховано дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, приймає участь у громадській роботі та активно сприяє розвитку дитячого спорту, його вік 57 років, а також те, що він раніше не судимий, повернув матеріальну шкоду в розмірі 100 000грн. та щиро покаявся.
На думку апелянта, судом безпідставно задоволено цивільний позов потерпілих в повному обсязі, оскільки в рамках кримінального провадження не було здобуто належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_12 заволодів коштами в розмірі 4 000 доларів США та згідно протоколу затримання у нього були вилучені лише каблучка та прикраси, які згодом були повернуті потерпілим, а тому їх вартість не може включатися в майнову шкоду. Крім того в рахунок відшкодування майнової шкоди потерпілим було передано від ОСОБА_12 суму 100 000грн.
Також апелянт зазначив, що стягнення інфляційної складової та 3% річних та пені не поширюються на правовідносини, що виникають у зв`язку із завданням шкоди, а тому підстави для їх стягнення відсутні.
Стосовно розміру моральної шкоди апелянт зазначив, що ОСОБА_12 не перебував в будинку потерпілих, наміру на вчинення розбійного нападу не мав та не наносив тілесні ушкодження потерпілим, а тому, на думку захисту, з ОСОБА_12 на користь потерпілих підлягає стягненню моральна шкода в розмірі по 5 000 грн. на кожного потерпілого.
Крім того, апелянт зазначив, що потерпілими не було надано доказів причинно-наслідкового зв`язку між кримінальним правопорушенням та станом їх здоров`я, а також інсультом матері потерпілого ОСОБА_19 , та не надано доказів фактично понесених витрат на правничу допомогу, з детальним описом робіт виконаних адвокатом, а тому стягнення витрат на правничу допомогу вважає безпідставним.
В змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просив вирок змінити, визнати ОСОБА_9 винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк 3 роки. Цивільний позов задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 10 000 грн., тобто по 5 000 грн. на кожного з позивачів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок щодо нього змінити, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України та враховуючи відбутий термін перебування в СІЗО, обмежитись умовним засудженням.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку та його необґрунтованість, зазначив, що вирок ухвалений незаконним складом суду, оскільки під час судового розгляду відбулась заміна основного судді ОСОБА_20 на суддю ОСОБА_1 та до складу суду увійшла суддя ОСОБА_21 , при цьому, судовий розгляд не було розпочато заново, а лише продовжено, чим порушено вимоги КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, та як наслідок ухвалено незаконне рішення незаконним складом суду.
Також апелянт зазначив, що він не був належним чином ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, в порядку виконання ст.290 КПК України та стороною обвинувачення не були належним чином відкриті докази, а тому суд не може посилатися на них у вироку; суд безпідставно не визнав недопустимими доказами протоколи допитів свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які написані під копірку, а також протокол огляду місця події, який не відображає дійсних обставин його затримання та місця виявлення та вилучення речових доказів.
Також апелянт зазначив, що впізнання кросівок у відповідності до норм КПК України не проводилося, також не проводилося впізнання за голосом; не надано оцінки показанням потерпілої про те, що нападник мав інший колір балаклави ніж у обвинуваченого та іншу форму розрізу для очей, вважає, що його участь у здійсненні розбійного нападу не доведена; суд у вироку виклав показання свідка ОСОБА_17 не з його дійсних показів, наданих в судовому засіданні 10.05.2018р., а з протоколів допитів від 8.11.2017р. та 21.07.2017р., які були виключені з числа доказів на підставі ухвали суду; судом не враховано його щиросердечні зізнання та каяття у вчиненні замаху на крадіжку та безпідставно не визнані ці обставини пом`якшуючими обставинами.
В запереченнях на апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурор Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_26 просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_9 без зміни, оскільки судовий розгляд проведено повно, всебічно та законним складом суду, в ході судового розгляду істотних порушень вимог КПК України не допускалося, висновки суду, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого і його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора та представника потерпілих, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг і просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши покази потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_17 , які вони давали в суді 1 інстанції, дослідивши протоколи огляду місця події, впізнання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.
З вироку вбачається, що судом не в повній мірі дотримані вказані вимоги закону.
Згідно ст. 409 КПК України серед інших підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом біли відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню серед інших обставин також подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою серед інших обставин зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що судом при розгляді даного кримінального провадження допущені неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.
Так, суд, визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, в порушення вимог ст.ст.91, 374 КПК України не встановив фактичні обставини справи, не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а лише зазначив у чому ОСОБА_9 обвинувачувався органами досудового розслідування, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити правильність встановлення судом фактичних обставин провадження.
Крім того, пославшись у вироку, як на доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, на показання свідка ОСОБА_17 , суд невірно виклав показання даного свідка у вироку вказавши, що затриманий ОСОБА_12 мав при собі рюкзак з паспортом гр. України, рацією, глушилкою, свердлом та золотими виробами, в той час, як з аудіозапису показань свідка ОСОБА_27 даними ним під час судового засідання в суді 1 інстанції, які були прослухані під час апеляційного розгляду, вбачається, що після затримання у ОСОБА_12 були виявлені лише паспорт, документи на автомобіль, ключі, більше ніяких речей не було, в тому числі, не було і золотих речей.
За таких обставин, доводи апеляційних скарг про те, що показання свідка ОСОБА_17 зазначені у вироку, які не відповідають дійсності, суттєво вплинули на висновки суду про доведеність вини ОСОБА_12 саме у вчиненні розбійного нападу на потерпілих, є слушними.
Також є обґрунтованими і доводи апеляційних скарг про те, що судом з достатньою повнотою не перевірена версія ОСОБА_9 про те, що він участі у розбійному нападі не брав, в будинок не проникав, під час вчинення злочину знаходився на подвір`ї, домовленість між ним та іншими учасниками була лише на вчинення крадіжки з будинку у відсутності господарів.
Необхідність перевірки вказаних обставин впливає на повноту судового розгляду та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 , який визнає себе винним у вчиненні крадіжки і не визнає у вчиненні розбійного нападу, що судом належним чином не було перевірено.
З вироку суду, також вбачається, що вирішуючи цивільні позови потерпілих та задовольнивши їх в повному обсязі, суд, в порушення вимог ст.370 КПК України, не навів мотиви прийнятого рішення, а також не врахував те, що ОСОБА_9 було відшкодовано потерпілим 100 000 грн.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що оскільки судом допущені неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції під час якого слід розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону ретельно перевіривши докази та встановивши фактичні обставини кримінального провадження, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_9 колегія суддів, враховуючи тяжкість інкримінованого злочину, який є особливо тяжким, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, наявність ризику переховуватися від суду, вважає за необхідне продовжити ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 6 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Продовжити ОСОБА_9 запобіжний захід-тримання під вартою на 60 днів, тобто до 2 лютого 2020 року включно.

Судді _______________ __________________ _________________