Постанова

іменем України
27 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 489/795715
провадження № 51-1119 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 5 грудня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000028, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 110 та частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі КК);
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 110 КК;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_4 , такої, що судимості не мала,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 110 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 20 серпня 2015 року та зараховано у строк покарання строк попереднього увязнення з 20 серпня 2015 року по 19 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК.
Також за цим вироком засуджено ОСОБА_7 за частиною 2 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, за частиною 1 статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням обовязків, передбачених статтею 76 КК.

Зараховано у строк покарання строк попереднього увязнення з 20 серпня 2015 року по 26 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, за цим вироком засуджено ОСОБА_8 за частиною 2 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням обовязків, передбачених статтею 76 КК.

Зараховано у строк покарання строк попереднього увязнення з 20 серпня 2015 року по 14 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Також за цим вироком засуджено ОСОБА_9 за частиною 2 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки з покладенням обовязків, передбачених статтею 76 КК.

Зараховано у строк покарання строк попереднього увязнення з 20 серпня 2015 року по 14 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Цим вироком засуджено ОСОБА_10 за частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 110 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік з покладенням обовязків, передбачених статтею 76 КК.

Стягнуто із засуджених процесуальні витрати в солідарному порядку та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 визнано винуватими і засуджено за таких установлених судом обставин.
Приблизно в червні 2015 року ОСОБА_6 умисно, з метою посягання на територіальну цілісність України шляхом розпалювання сепаратистських настроїв серед мешканців міста Миколаєва, на порушення порядку, встановленого Конституцією України, попередньо домовився з ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про розповсюдження в м. Миколаєві та Миколаївській області листівок із закликами до незаконних дій, які посягають на зміну меж території України.
При цьому з метою приховування злочинної діяльності та унеможливлення ідентифікації членів злочинної групи він домовився із зазначеними особами про надання кожному з них прізвиськ, а також протягом липня-серпня 2015 року з метою розподілу функцій між членами групи попередньо погодив з кожним з них виконання певної ролі у підготовці та розповсюдженні листівок із закликами про створення на території м. Миколаєва та Миколаївської області нових державних утворень у складі "Новоросії" та Російської Федерації
Так, ОСОБА_6 попередньо домовився з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про створення та редагування останніми тексту і зображень листівок, оформлення їх макета та роздрукування листівок, з ОСОБА_11 про придбання засобів для розклеювання листівок, з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про розклеювання ними листівок у м. Миколаєві та с. Воскресенськ Жовтневого району Миколаївської області.
27 липня 2015 року, ОСОБА_7 , умисно на виконання попередньої змови з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про створення та редагування форми, тексту і зображення листівок, перебуваючи на АДРЕСА_2 , за допомогою персонального комп`ютера № 8-01451 створив та відредагував текст і зображень листівок та в електронному вигляді для остаточного редагування відправив ОСОБА_8 через мережу Інтернет на електронний ящик "5555ха@mail.ru".
У період з 27 липня по 14 серпня 2015 року ОСОБА_8 умисно на виконання попередньої змови з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про створення та редагування тексту листівок, оформлення остаточного макета листівок для їх розповсюдження в м. Миколаєві, перебуваючи на пров. 6-й Інгульський, 11а/1 за допомогою персонального комп`ютера відредагував форму, зміст у текстах двох видів листівок, які містились в електронних файлах, що було погоджено з ОСОБА_6 , та 15 серпня 2015 року відправив ОСОБА_7 через мережу інтернет електронні файли "Основной" та "вариант 2", які містили макети листівок з текстами та зображеннями, на електронний ящик "5555ха@mail.ru" для організації їх роздрукування.
15 серпня 2015 року ОСОБА_7 на виконання попередньої змови з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за допомогою персонального комп`ютера скопіював електронні файли "Основной" та "вариант 2", запропонував ОСОБА_10 роздрукувати на власному принтері вказані листівки, у загальній кількості близько 1000 штук, та на вул. Південній в м. Миколаєві передав їй флеш-накопичувач із зазначеними електронними файлами.
У період 15-18 серпня 2015 року ОСОБА_10 за адресою свого мешкання, достовірно знаючи, що надані їй ОСОБА_7 листівки містять заклики про створення на території м. Миколаєва та Миколаївської області нових державних утворень у складі "Новоросії" та Російської Федерації і необхідні для їх публічного розповсюдження в м. Миколаєві, за допомогою персонального комп`ютера та принтера роздрукувала з флеш-накопичувача листівки з текстом, зображенням прапора з двоглавим орлом та написом "Николаевская народная республика" і картою території Миколаївської області з буквами "ННР" у кількості 700 штук, макет яких містився в електронному файлі "Основной", та листівки з текстом, у кількості близько 300 штук, макет яких містився в електронному файлі "вариант 2", текст яких має публічний характер і містить публічні заклики до мешканців м. Миколаєва: розпочинати активні дії за незалежність Миколаєва у складі Новоросії; розпочинати активні дії і за прикладом жителів Криму в березні 2014 року вийти зі складу України; звільнити Миколаїв від впливу української влади та повернути його до складу Росії; про подальшу долю Миколаєва тільки у складі Росії і активно сприяти цьому; ставати учасниками нелегальних організацій, тим самим допомагати армії самопроголошених Донецької та Луганської народних республік; виконати свій обов`язок, звільнити Миколаїв від впливу української влади та повернути його до складу Росії.
18 серпня 2015 року ОСОБА_10 умисно з метою розповсюдження роздрукованих нею листівок у загальній кількості 1000 штук, передала їх ОСОБА_7 та ОСОБА_6 біля будинку за місцем свого мешкання.
Того ж дня ОСОБА_6 розподілив між ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_12 невстановлену кількість листівок для їх подальшого розповсюдження в м. Миколаєві, а також, на виконання попередньої змови передав ОСОБА_13 листівки з текстом, зображенням прапора з двоглавим орлом та написом "Николаевская народная республика" і картою території Миколаївської області з буквами "ННР" у кількості 10 шт., та листівки з текстом, зображенням побудованого корабля "Брежнев" з цифрою «1985», та недобудованого корабля з цифрою «2015» у кількості 10 шт., для їх розповсюдження в с. Воскресенськ Жовтневого району Миколаївської області, які 19 серпня 2015 року, на виконання попередньої змови з ОСОБА_6 про розповсюдження листівок було розклеєно ОСОБА_13 у зазначеному населеному пункті.
18 серпня 2015 року ОСОБА_6 , бажаючи реалізувати умисел, направлений на розповсюдження листівок із закликами вчинити дії, спрямовані на незаконну зміну меж території України, перебуваючи в м. Миколаєві в автомобілі "Фіат Добло", передав ОСОБА_14 листівки з текстом, зображенням прапору з двоглавим орлом та написом "Николаевская народная республика" і з картою території Миколаївської області з буквами "ННР" у загальній кількості 150 штук, та листівки з текстом, зображенням побудованого корабля "Брежнев", та недобудованого (ржавого) корабля у загальній кількості 50 штук для їх розповсюдження в мікрорайоні Варварівка м. Миколаєва та на території Миколаївської області.
20 серпня 2015 року близько 00:00 годин за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 до місця мешкання останніх у будинок АДРЕСА_5 з метою подальшого розповсюдження листівок, прибув ОСОБА_9 , вони разом відправились до ОСОБА_11 на АДРЕСА_6 , де отримали для розклеювання.
Того ж дня близько 01:40 ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , керуючи автомобілем "Фіат Добло", разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибули до будинку №21-Б по просп. Миру та будинків №74, АДРЕСА_7 , де розклеїли на дошках оголошень біля під`їздів № 4, 5, 6, 7, 9 будинку № 21 на просп. Миру, біля під`їздів № 1, 2, 4, 5 будинку № 74, під`їзду № 2 будинку № 74-А по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, 10 листівок з текстом та зображенням прапору з двоглавим орлом і написом "Николаевская народная республика" та картою території Миколаївської області з буквами "ННР", а ОСОБА_6 залишався в автомобілі, спостерігаючи за навколишньою обстановкою та безпекою співучасників.
Цього ж дня приблизно з 01:35 по 02:20 ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , керуючи автомобілем "Опель Омега" (д.н.з. НОМЕР_1 ) прибув у район біля церкви на вул. Кірова в м. Миколаєві, де до нього в автомобіль сіли ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , який не знав про зміст листівок. Останні їх розклеювали на дошках оголошень біля під`їздів № 1, 4 будинку № 126/1, під`їзду № 2 будинку № 126/3 на вул. Космонавтів у м. Миколаєві.
Також ОСОБА_7 за невстановлених обставин, умисно, без передбаченого законом дозволу придбав гранату Ф-1 із запалом "38-66УЗРГМ 583", яка є стандартним корпусом оборонної ручної осколкової гранати Ф-1, що придатна для здійснення вибуху з утворенням вражаючих цілі факторів; 338 військових патронів калібру 7,62 мм, зразка 1943 року; 23 військових бронебійно-запалюючих патронів калібру 7,62 мм, зразка 1943 року; 21 патрон калібру 7,62 мм зі зменшеною швидкістю кулі УС, зразка 1943 року; 52 військових патрони з трасуючою кулею (Т-45) калібру 7,62 мм зразка 1943 року; 50 гвинтівкових патронів калібру 7,62 мм з трасуючою кулею (Т-46), зразка 1908 року; 33 патрони до пістолета Макарова (ПМ) калібру 9 мм; 26 військових патронів калібру 5,45 мм; 1 гвинтівковий патрон із стальним сердечником (ЛПС) калібру 7,62 мм, зразка 1908 р.; 1 гвинтівковий патрон калібру 7,62 мм, зразка 1908 року; 1 військовий патрон "Mauser" калібру 8 мм (7,92) - мм, зразка 1905 року; 1 короткий патрон "Браунінг" калібру 9 мм; 1 малокаліберний пістолетний патрон центрального бою (МПЦ) калібру 5,45 мм; 4 спортивно-мисливські гвинтівкові патрони кільцевого запалення калібру 5,6 мм; 1 короткий (пістолетний) патрон бокового бою калібру 5,6 мм; 1 патрон із запалюючою кулею Б-23 калібру 12,7 мм; 1 патрон із бронебійно-запалювально-трасуючою кулею БЗТ калібру 14,5 мм, які є боєприпасами, придатними до стрільби та які він зберігав за місцем мешкання у квартирі АДРЕСА_8 до 20 серпня 2015 року.
За таких встановлених судом обставин дії ОСОБА_10 перекваліфіковано з частини 5 статті 27, частини 2 статті 110 на частину 5 статті 27, частину 1 статті110 КК.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2015 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виділено в окреме провадження.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 5 грудня 2018 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 червня 2017 року залишено без зміни.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 20 серпня 2015 року по 5 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. ОСОБА_6 звільнено з-під варти у залі апеляційного суду у зв`язку із відбуттям покарання.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам засуджених через м`якість.
Обґрунтовуючи свою позицію, прокурор зазначив, що він не згоден з висновками суду апеляційної інстанції, який, погоджуючись з вироком районного суду, неправомірно залишив без належної уваги доводи в апеляційній скарзі прокурора в частині перекваліфікації дій засудженої ОСОБА_10 та перекваліфікував її дії з частини 5 статті 27, частини 2 статті 110 КК на частину 5 статті 27, частину 1 статті 110 КК, що на думку прокурора, вказує на формальний підхід суду, оскільки не було належним чином надано відповідної оцінки доводам прокурора, а тому, як наслідок, призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, не погоджується прокурор і з висновком суду апеляційної інстанції в частині виправдування ОСОБА_6 за частиною 1 статті 263 КК, оскільки належним чином не було проаналізовано доказів, наданих стороною обвинувачення, та безпідставно було прийнято рішення про залишення без зміни вироку суду в цій частині. Разом з тим прокурор наполягає, що у кримінальному провадженні було достатньо доказів, які вказували на винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Також прокурор вважає, що суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів та неправомірно погодився з висновками суду першої інстанції про визнання доказів недопустимими, при цьому не надав таким доказам своєї оцінки, а лише обмежився формальним переліком доказів, на підставі яких районний суд дійшов висновку про виправдування ОСОБА_6 за частиною 1 статті 263 КК.
До того ж прокурор вказує, що всі матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) були розкриті стороні захисту до постановлення судового рішення у справі, при цьому під час досудового розслідування сторона захисту знайомилася з ухвалами апеляційного суду, на підставі яких було проведено НСРД, однак під час судового розгляду відмовилася підтвердити такий факт, після чого прокурор надав вказані матеріали, які було досліджено в судовому засіданні та долучено до матеріалів провадження.
Тобто прокурор у своїй касаційній скарзі посилається на порушення судом апеляційної інстанції вимог статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), вважає, що рішення суду апеляційної інстанції належним чином не вмотивовано, оскільки не надано на всі доводи в його апеляційній скарзі належних відповідей.
Невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості кримінальних правопорушень, прокурор обґрунтовує тим, що апеляційний суд не перевірив доводів, зазначених у скарзі прокурора в частині м`якості призначеного покарання ОСОБА_7 , який є співорганізатором злочину та залучив до його вчинення, як пособника ОСОБА_10 , а також схиляв до розповсюдження листівок ОСОБА_16 , який відмовився вчиняти такі дії.
Також прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції обґрунтував правильність висновків районного суду про звільнення від відбування призначеного покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 лише переліченими доводами суду першої інстанції та суперечливими висновками щодо звільнення від відбування покарання ОСОБА_10 , вказавши, що остання визнала протиправність вчинюваних дій, активно сприяла розкриттю злочину та негативно ставиться до скоєного, що спростовується апеляційною скаргою ОСОБА_10 , в якій вона стверджує про свою невинуватість.
Тобто прокурор, посилаючись на м`якість призначеного покарання, вважає, що районний суд неправомірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене судом покарання та звільнення осіб від його відбування вказують на м`якість, що належним чином не вмотивовано та не обґрунтовано в рішенні апеляційного суду, який неправомірно залишив без зміни вирок місцевого суду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу повністю, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора про безпідставне виправдування ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, Суд визнає неспроможними на таких підставах.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення в тому, що він за невстановлених обставин, без передбаченого законом дозволу, з метою використання під час дій, спрямованих на передачу території м. Миколаєва та області під юрисдикцію Російської Федерації, придбав складові частини вибухових пристроїв: ВОГ-25 у кількості 2 штук, пластину вибухової речовини та електродетонатор ЕДР-р, тротилову шашку 200 г., металеві елементи та електродетонатор ЕДР-р, електродетонатор ЕДП, призначений для ініціювання вибуху зарядів вибухових речовин, які зберігав за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_5 до 20 серпня 2015 року.
Суд першої інстанції дослідивши докази, визнав таке обвинувачення недоведеним, при цьому зазначив у своєму рішенні, що ОСОБА_6 своєї винуватості у зберіганні зброї та вибухової речовини не визнав, вилучення перелічених предметів було інсценовано працівниками СБУ, а саму слідчу дію проведено з порушеннями, оскільки понятий під час її проведення спав та не бачив частину обшуку.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_17 , який показав суду, що був присутній при проведенні обшуку в будинку ОСОБА_6 , який тривав з 21:00 до 07:00 та під час якого було виявлено електродетонатор, проросійську символіку, а в гаражі листівки про створення «ННР», дві гранати, вибухову речовину, та вказав, що після проведення обшуку він заснув; свідка ОСОБА_18 , який показав, що був понятим разом з ОСОБА_17 при проведенні обшуку в помешканні ОСОБА_6 , підтвердив виявлення вибухових пристроїв та зброї, вказав, що не слідкував за всіма працівниками СБУ та не пам`ятає, щоб ОСОБА_17 спав; свідка ОСОБА_19 , яка вказала, що працівники СБУ вільно пересувалися по всьому будинку, їх ніхто не контролював, при цьому в коридорі були виявлені якісь папери, в гаражі листівки, а понятий в майстерні виявив вибухівку, в підвалі знайшли гранати і були ознаки того, що їх підкинули, один з понятих спав під час обшуку, а потім засвідчив його результати; свідка ОСОБА_20 , що є дружиною винного, яка вказала, що під час обшуку знайшли вибухівку, що не могла там бути, оскільки вона напередодні там прибирала, учасники обшуку вільно пересувались по всьому будинку, їх ніхто не контролював, а коли почали упаковувати докази, то виявилось, що один з понятих спав; свідка ОСОБА_21 яка вказала, що також була присутня під час обшуку, було багато людей, один з понятих знайшов якусь бомбу, а інший не завжди був присутній, а також протокол обшуку від 20 серпня 2015 року в домоволодінні АДРЕСА_9 , протокол огляду речей і документів у ході проведення обшуку від 26 серпня 2015 року, висновок експерта №117/1833 від 28 вересня 2015 року, суд першої інстанції дійшов висновку про неконторольованість проведення слідчої дії, присутність лише одного понятого, тоді як відповідно до частини 7 статті 223 КПК обшук житла особи здійснюється за обов`язковою участю не менше двох понятих, що вказує на отримання у ході такої дії доказів не у порядку, встановленому цим Кодексом, та на їх недопустимість.
З такими висновками суду першої інстанції погодилася і колегія суддів апеляційного суду, при цьому належним чином надала відповіді на доводи прокурора викладені в його апеляційній скарзі, вказавши, що ряд свідків зважили на відсутність понятого під час проведення обшуку, при цьому навіть тимчасова відсутність одного з понятих, вказує на неконтрольованість проведення слідчої дії, а тому здобуті докази під час такої слідчої дії, яка проводилась з порушенням норм КПК, є недопустимими.
При цьому суд апеляційної інстанції надав достатню оцінку показанням свідків ОСОБА_17 , який показав суду, що дійсно спав, однак після складання протоколу обшуку, а свідок ОСОБА_18 беззаперечно не стверджував, що понятий ОСОБА_17 під час обшуку протягом тривалого часу знаходився поруч та зазначив, що не має підстав стверджувати, що показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 слід визнати недопустимими, а показання понятих, як допустимі докази.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи, зазначені в касаційній скарзі прокурора, про відсутність належних мотивів відмови його апеляційної скарги в частині виправдування ОСОБА_6 за частиною 1 статті 263 КК є неспроможними.
Також безпідставними є мотиви, на які посилається прокурор, обґрунтовуючи у своїй касаційній скарзі неправильну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_10 з частини 5 статті 27, частини 2 статті 110 КК на частину 5 статті 27, частину 1 статті 110 КК, яку суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, залишив без змін без належних на те підстав.
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_10 органами досудового розслідування обвинувачувалась у пособництві у розповсюдженні матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території України, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Однак під час судового розгляду суд першої інстанції, проаналізувавши зібрану в кримінальному провадженні сукупність доказів, правильно дійшов висновку, що ОСОБА_10 не була обізнана про вчинення злочину групою осіб, оскільки з показань ОСОБА_7 , інших засуджених та самої ОСОБА_10 убачається, що вона лише виконувала прохання ОСОБА_7 та спілкувалася саме з ним з приводу роздруківок листівок, а інші зібрані у кримінальному провадженні письмові докази вказують лише на пособництво у розповсюдженні матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, з метою зміни меж території України. При цьому суд надав належні відповіді на доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора щодо визнання недопустимими протоколів НСРД та правильно пославшись на позицію висловлену у рішенні Верховного Суду України, яка є аналогічною до висновків Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 січня 2019 року (провадження 13-37кс18) в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, колегія суддів вважає належним та вмотивованим судове рішення в частині залишення без зміни вироку місцевого суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_10 , а доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора на цих підставах неспроможними.
Однак заслуговують на увагу мотиви, викладені прокурором у касаційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засуджених через мякість.

При цьому Суд визнає доводи прокурора спроможними в частині призначеного покарання лише стосовно засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки покарання визначене ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . Суд вважає достанім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у своєму рішенні послався на тяжкість вчиненого ним злочину, на те, що він є організатором і ініціатором вчинення злочинів, також на фактичне усвідомлення і визнання протиправності вчинених дій, при цьому суд визнав як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність судимостей, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку про призначення реального покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з яким погодився і суд апеляційної інстанції.
Що стосується засудженої ОСОБА_10 , то суд першої інстанції також врахував, що нею було вчинено злочин середньої тяжкості, вона раніше не судима, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, фактично усвідомила та визнала протиправність своїх дій, та призначив їй покарання за частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 110 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна і звільнив її від призначеного покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК, з яким також погодився і суд апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що таке призначене покарання відповідає тяжкості вчинених засудженими кримінальних правопорушень, установленим конкретним обставинам їх вчинення з урахуванням даних про осіб та наявності пом`якшуючих і відсутності обтяжуючих покарання обставин. Таке покарання є доцільним та співмірним з вчиненими злочинами і не викликає сумнівів у досягненні мети його призначення, яке забезпечить виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції перевіряючи доводи в апеляційній скарзі прокурора погодився з висновками місцевого суду та визнав таке покарання достатнім та співмірним до скоєного злочину.
Однак колегія суддів не погоджується зі звільненням від відбування покарання засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_24 , виходячи з наступного.

Згідно з положеннями статті 65 КК, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано.

Відповідно до частини 1 статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з ухвали апеляційного суду та матеріалів кримінального провадження, цих вимог суд не виконав та не обґрунтував у мотивувальній частині ухвали свого висновку про можливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства, а лише послався на перелічені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, та загальні засади призначення покарання і формально вказав, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.
Як слушно вказує прокурор у своїй касаційній скарзі, судом достатньою мірою не проаналізовано, що ОСОБА_7 вчиним два тяжких злочини, один з яких підриває територіальну цілісність держави, і хоча засуджені й усвідомили та визнали протиправність своїх дій, раніше не судимі та не є організаторами злочину, передбаченого частиною 2 статті 110 КК характеризуються позитивно, ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину та є інвалідом, застосування статті 75 КК при призначенні покарання є занадто м`яким.
Тобто, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, апеляційний суд, залишаючи без зміни вирок районного суду в частині застосування статті 75 КК, повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчинених злочинів, суспільно-небезпечних наслідків їх діяння, даних про особу винних, які підривали основи національної безпеки та, крім ідейних переконань, прагнули фінансової підтримки Російської Федерації, що вбачається зі змісту листівок.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної статтею 12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.
Виходячи з положень статті 50 КК рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як ґрунтовно зазначив прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи касаційної скарги, про неправильне застосування статті 75 КК , є обґрунтованими.

Ухвалюючи своє рішення суд апеляційної інстанції зазначені обставини не врахував, доводи прокурора залишив поза увагою.
Таким чином, застосування статті 75 КК при призначенні покарання засудженим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засуджених та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засуджених в наслідок м`якості.
Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК , а тому підлягає скасуванню.
На підставі наведеного, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК .
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , то призначене їм покарання із застосуванням статті 75 КК слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 5 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В іншій частині ухвалу апеляційного суду щодо засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_10 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3