Номер провадження: 11-кп/813/898/19
Номер справи місцевого суду: 501/2706/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 31.08.2018 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівську Одеської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:
- 11.03.2014 р. Малиновським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 10 міс. позбавлення волі (звільнився 10 лютого 2016 року у зв`язку із закінченням терміну відбуття покарання),
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення вол;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 визначене покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання обвинуваченому рахувати з моменту затримання. Вирішено долю речових доказів.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволений, стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 1900 грн. в рахунок відшкодовування майнової шкоди.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 14.08.2017 р., приблизно о 19 год. 20 хв., він, перебуваючи в квартирі своїх сусідів за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , а саме: сумку, яка не представляє матеріальної цінності, та мобільний телефон «Fly Ezzy 6+», IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 500 грн., якій знаходився в сумці, після чого з місця вчиненні кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, 01.10.2017 р., приблизно о 02 год., біля будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_10 , застосувавши до нього насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме нанесли потерпілому удари руками та ногами, в результаті чого потерпілий впав на землю, після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжила бити потерпілого, а ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого: мобільним телефоном «Samsung Galaxy S3» IMEI НОМЕР_3 , вартістю 1500 грн., гаманцем, який не представляє матеріальної цінності, у якому знаходилося 400 грн., та навушниками «Koss Porto Pro», вартістю 1500 грн., а всього на загальну суму 3400 грн., після чого ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчиненні кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що не оскаржуючи вирок за епізодом крадіжки, вважає що суд 1-ої інстанції неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України з огляду на наступне:

- в супереч приписам ст. 370 КПК України, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, так як у вироку вказав те, чого не має в обвинувальному акті, тобто безпідставно вказав у вироку: «..здійснили розбійний напад…», «…нанесли потерпілому удари руками та ногами…», «…потерпілий впав на землю…», «…продовжили бити потерпілого…», так як таких висловлювань, або подібних ним обвинувальний акт не містить. Та саме без таких словосполучень суд не зміг би кваліфікувати дії ОСОБА_7 як розбійний напад;

- суд безпідставно послався у вироку на висновок експерта №200 від 28.11.2017 р. як на доказ наявних у потерпілого легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я, оскільки як вбачається зі змісту обвинувального акту, ОСОБА_7 не висовувалось обвинувачення щодо заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, перелічених у висновку експерта, а «короткочасний розлад здоров`я» взагалі не інкримінувався.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок від 31.08.2018 р. та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України, визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції надав клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , в якому посилається на те, що продовжують існувати ризики, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки під час розгляду обвинувального акту у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 переховувався від суду, та був оголошений у розшук.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які не заперечували проти клопотання прокурора та наполягали на вимогах апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просив продовжити ОСОБА_7 діючий запобіжний захід, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Окрім того, у відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Частиною першою статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України суд, відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути обвинувальний акт прокурору.

Згідно з вимогами п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

З метою ухвалення право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має кримінальне провадження.

Як вбачається із обвинувального акту прокурора із зміненим обвинуваченням в порядку ст. 338 КПК України відносно ОСОБА_7 (т.1, а.п.115), останній, окрім іншого обвинувачується у тому, що діючи спільно з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, 01.10.2017 р., приблизно о 02 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, застосувавши до потерпілого ОСОБА_10 насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, заволодів майном останнього …

Відповідно до зміненого обвинувачення, прокурор перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186, на ч. 2 ст. 187 КК України та зазначивши вказане обвинувачення.

Натомість, суд 1-ої інстанції у своєму вироку від 31.08.2018 р. зазначив, що ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження … здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_10 , … нанесли потерпілому удари руками та ногами, внаслідок чого потерпілий впав на землю, після чого, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжила бити потерпілого, а ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого…
Тобто, фактично прокурор у зміненому обвинувальному акті не сформульовав обвинувачення ОСОБА_7 , не зазначив кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, в якому його обвинувачують згідно з диспозицією інкримінованої частини статті кримінального кодексу України, не зазначив роль як ОСОБА_7 , так і особи, з якою він діяв спільно, відносно якої матеріали виділено в окреме кримінальне провадження, а суд 1-ої інстанції в порушення положень ч. 3 ст. 337 КПК України, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що погіршило становище обвинуваченого ОСОБА_7 , зважаючи на те, що окрім правової кваліфікації, судом в тому числі конкретизована злочинна роль кожного із учасників кримінального правопорушення, чого не містить в собі змінений обвинувальний акт прокурора.
Окрім того, судом 1-ої інстанції не з`ясована суть зміненого прокурором обвинувачення, що належить до предмета доказування, а також не перевірена наявність всіх кваліфікуючих ознак інкримінованого злочину, з урахуванням як встановлених в судовому засіданні фактичних обставин, так і враховуючи доводи сторони обвинувачення та захисту.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на це, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Отже, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду 1-ої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційної скарги щодо законності та обґрунтованості рішення районного суду в частині кваліфікації дії обвинуваченого, визнання його винуватими, дослідження обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі Постанови Верховного Суду від 28.03.2019 р. про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та строк його утримання спливає 26.05.2019 р., а повернення обвинуваченого акту під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

За змістом ст. 199 КПК України клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Вирішуючи питання щодо продовження дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд враховує його особу, так як ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисного корисливого злочину.
Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, заявлених прокурором у своєму клопотання на думку колегії суддів під час апеляційного розгляду скарги не зменшились, клопотань сторони захисту щодо наявності підстав та обставин, які б свідчили, що зазначені прокурором ризики зменшились або відпали, в апеляційному суді не заявлені.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 переховувався від суду під час розгляду обвинувального акту та був оголошений у розшук, а також приймаючи до уваги характер вчинення злочинів та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 7-9, 177, 183, 194, 199, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 31.08.2018 р. відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.
Клопотання прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Продовжити відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» терміном на 60 діб, а саме до 20.07.2019 р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4