ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/3451/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1427/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія, Харківської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та фактично мешкав до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із визначеною ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2017 року заставою у розмірі 67360 гривень, продовжено ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його затримання, тобто з 23 жовтня 2017 року.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 діючи умисно та протиправно, з метою подальшого збуту психотропної речовини, невстановленим шляхом придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи, час та місце придбання також не встановлено, особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», після чого почав незаконно зберігати дану речовину при собі з метою збуту.
Так, 18.05.2017 року о 12 годині 52 хвилини ОСОБА_7 , використовуючи безкоштовний багатоплатформовий месенджер для смартфонів та інших пристроїв, що дозволяє обмінюватися текстовими повідомленнями і медіафайлами різних форматів «Telegram», який встановлений на мобільному телефоні MEIZU-3S, IMEI: НОМЕР_1 , який перебував у власності ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Балаклія Харківської області, поблизу вул. Стадіонної, буд. 1, маючи умисел спрямований на збут особливо небезпечної психотропної речовини PVP, з корисливих мотивів за для отримання грошової винагороди за збут останньої, домовився про збут вказаної психотропної речовини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який замовив зазначену психотропну речовину у ОСОБА_7 через вказаний мессенджер «Telegram», після чого діючи умисно та протиправно, 18.05.2017 року, у невстановлений в ході досудового розслідування час, незаконно збув ОСОБА_10 особливо небезпечну психотропну речовину PVP, шляхом повідомлення останньому місця знаходження зазначеної схованої психотропної речовини біля пожежного виходу під`їзду № 1, розташованого за адресою: вул. Куйбишева, буд. 2Б, м. Балаклія Харківської області (зазначеному місці у переписці ОСОБА_7 з ОСОБА_10 ), отримавши від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 150 грн. на банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та перебувала у користуванні ОСОБА_7 , після чого
ОСОБА_10 добровільно в присутності працівників поліції вказав на місце знаходження вказаної психотропної речовини, яку в ході огляду місця події від 18.05.2017 вилучено та яка відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 934 від 29.07.2017 містить у своєму складі особливо-небезпечну психотропну речовину PVP, масою в перерахунку на масу представленої речовини 0,0165 грам.
Крім того, ОСОБА_7 діючи умисно, протиправно та повторно, з метою подальшого збуту психотропної речовини, невстановленим шляхом придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи, час та місце придбання також не встановлено, особливо небезпечну психотропну речовину PVP, після чого почав незаконно зберігати дану речовину при собі з метою збуту.
Так, 23.10.2017 року, близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел спрямований на збут особливо небезпечної психотропної речовини PVP, з корисливих мотивів, отримавши від ОСОБА_12 (анкетні дані змінені на підставі постанови слідчого від 19.09.2017 року) грошову винагороду за збут останньої в розмірі 300 грн. на банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та перебувала у користуванні ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно та повторно, незаконно збув особливо небезпечну психотропну речовину PVP, ОСОБА_12 , який приймав участь у проведенні оперативної закупки, після чого ОСОБА_12 добровільно в присутності працівників поліції Балаклійського ВП ГУ НП в Харківській області видав придбану у ОСОБА_7 кристалоподібну речовину блакитного кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №2040 від 24.10.2017 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, масою в перерахунку на масу представленої речовини 0,0169 грам.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_7 до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі в редакції змінених доводів просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 23.10.2017 року по день набрання вироком законної сили. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом не враховано , що обвинувачений визнав свою вину у вчиненому злочині лише після дослідження усіх доказів по справі, що ставить під сумнів його щирість каяття, а також жодним чином не сприяв у розкритті злочину. Також прокурор зазначає, що в оскаржуваному вироку судом наведені обставини, які пом`якшують призначене обвинуваченому покарання, але не вказано жодних обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги .

Перевіряючи вирок колегія вважає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження належним чином .

Так суд допитав обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, щиро розкаявся, підтвердив обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, зазначивши, час, місце та спосіб і мету їх вчинення.

Крім того суд першої інстанції ретельно дослідив докази, а саме: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ; протокол огляду та вручення грошових купюр від 23.10.2017 року; протокол за результатами проведення аудіо-відео контролю ОСОБА_7 від 25.10.2017 року та відеозапис до нього; протокол огляду місця події від 18.05.2017 року; огляд мобільного телефону, який належить ОСОБА_10 ; інформацію викладену у листі від 19.05.2017 року, наданого Українською міжбанківською асоціацією членів платіжних систем гаманець; інформацією вилученою в оператора ПрАТ МТС «Україна»; протокол обшуку від 23.10.2017 року; інформацію отриманої в ході тимчасового доступу до речей і документів; висновок судово-хімічної експертизи №934 від 29.07.2017 року; висновок судово-хімічної експертизи №2040 від 24.10.2017 року та речові докази. Суд проаналізував їх, та надав відповідну оцінку, з якою погоджується колегія суддів, в зв`язку з чим вважає недоцільно наводити зміст доказів вдруге.

Крім того суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, на обліку у районному відділі з питань пробації не знаходиться, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд встановив визнання вини ОСОБА_7 , його щире каяття у вчиненому, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обставиною, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , згідно зі ст. 67 КК України, судом не встановлені.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, та обґрунтовано вважав за можливе застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України з чим погоджується колегія судді.

Розглядаючи апеляційні вимоги прокурора щодо застосування до ОСОБА_7 вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, судова колегія вважає їх доцільними та такими що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається..
Як вбачається з фактичних обставин цього кримінального провадження, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбаченні ч.2 ст.307 КК України, та стосовно нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 23 жовтня 2017 року, тобто заходи попереднього ув`язнення застосовуватися стосовно обвинуваченого після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII.
При цьому належить врахувати, згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в редакції змінених доводів задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати в строк відбуття покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року строк попереднього ув`язнення з 23 жовтня 2017 року до 26 вересня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

В зв`язку з фактичним відбуттям покарання ОСОБА_7 , 1984 року народження, звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді