Постанова
Іменем України
25 липня 2019 року

м. Київ
справа № 264/519/17

провадження № 51-8713 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002891, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Куліково Новоазовського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Новоазовського районного суду Донецької області від 15 квітня 2013 року за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 13 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 09 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 25 листопада 2016 року приблизно 05:00, перебуваючи в приміщенні кухні будинку АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, умисно, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав останньому майнової шкоди на суму 1100 грн.
Крім того, ОСОБА_7 09 травня 2017 року приблизно о 17:15, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні кафе, розташованого у магазині «Все по 5 гривень» на просп. Металургів, 182 у м. Маріуполі Донецької області, керуючись корисливим мотивом, умисно, повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 250 грн., після чого вийшов із приміщення кафе, однак його дії були викриті ОСОБА_10 , який з метою затримання ОСОБА_7 почав його переслідувати. ОСОБА_7 , усвідомивши, що його дії було викрито, утримуючи викрадене майно при собі, продовжуючи свій злочинний намір, намагався втекти з місця вчинення злочину, однак із причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий ОСОБА_10 .
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 15 серпня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінено.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 09 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на ту обставину, що апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду, порушуючи вимоги ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції, яка не підлягала застосуванню. Просить зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування останнього під вартою на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 15 серпня 2018 року.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні прокурор просив касаційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі захисником не оспорюється, а тому у касаційному порядку не перевіряється.
Призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим, і таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
На переконання колегії суддів, визначене судом покарання ОСОБА_7 огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Так, згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі Закон №2046-VIII), що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду, зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 09 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак не зазначив яким чином слід зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили 15 серпня 2018 року.
Таким чином, на переконання колегії суддів, апеляційний суд припустився помилки при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_7 у строк покарання на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки мав би визначити у своєму рішенні порядок зарахування строку попереднього ув`язнення з моменту затримання засудженого і до набрання вироком щодо нього законної сили.
У зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни ухвали Апеляційного суду Донецької області від 15 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 у цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 09 травня 2017 року по 15 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 09 травня 2017 року по 15 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судове рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3