Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3698/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження № 279/3698/18 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 липня 2019 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, і ухвалити новий вирок, яким визнати його підзахисного винним за ч.2 ст.307 КК України, призначити основне покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі відповідно до ст.77 КК України без конфіскації майна та звільнити ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання випробуванням, встановивши іспитовий строк в 3 роки. При цьому, звертає увагу, що кримінальне провадження вдруге розглядалось в суді першої інстанції після скасування вироку Коростенського міськрайонного суду від 11 грудня 2017 року. 11.12.2017 ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і призначено основне покарання з застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі відповідно до ст.77 КК України без конфіскації майна та звільнено на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 3 роки. Разом з цим, при новому розгляді справи в суді першої інстанції, в порушення ч.2 ст.416 КПК України, суд першої інстанції 10.07.2019 посилив покарання його підзахисному, хоча апеляційна інстанція в своїй ухвалі від 23.05.2018 скасувала вирок суду першої інстанції з підстав істотного порушення процесуального закону, а не з підстав м`якості покарання.

Згідно вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 липня 2019 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено основне покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини всього належного йому майна на праві особистої власності.
Речові докази наркотичний засіб метадон вагою 0,511 гр. та 0,1503 гр. - знищено.
Судові витрати за проведення експертиз в сумі 5719 гривень 20 копійок стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , 14.12.2016 року близько 13 год. 40 хв., за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, біля вхідних дверей кафе «Світлина» (м.Коростень, вул.Шевченка,18) незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон загальною вагою 0,511 г. за 2000 грн., залишений особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за який в цей же день попередньо перерахував грошові кошти в сумі 2000 грн., шляхом відправлення через термінал на банківську картку, та близько 13 год. 44 хв. в тому ж місці збув його особі зі зміненими даними ОСОБА_9 за 2000 гривень.
18.03.2017 року близько 12 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, повторно, поблизу кіоску навпроти будинку №4-ж на Площі Базарній м.Коростені та під бетонною плитою на вул.Коротуна в м.Коростені незаконно придбав залишені особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, два пакунки з наркотичним засобом, обіг якого обмежено, метадон загальною вагою 0,1503 г., за який в цей же день попередньо перерахував грошові кошти в сумі 1000 грн. шляхом відправлення через термінал на банківську картку, та близько 12.07 год. в тому ж місці збув його особі зі зміненими даними ОСОБА_10 за 1000 гривень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення прокурора, яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України, в апеляційній скарзі та ніким з можливих учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з приписами ст.412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч.2 ст.416 КПК України визначено, що при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Таким чином, ураховуючи вимоги ч.2 ст.416 КПК України, суд першої інстанції позбавлений права погіршувати становище обвинуваченого. Така заборона виникає після скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом на підставах, не зазначених у ч.2 ст.416 КПК України, та діє увесь подальший період кримінального провадження щодо цього обвинуваченого (на всі подальші випадки нового розгляду), незалежно від того, скільки разів буде здійснюватися розгляд у суді першої інстанції в цьому ж провадженні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження №279/3698/17, вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2017 року (т.1 а.п.108-109), ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.307 КК України, і призначено основне покарання з застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.77 КК України без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 3 роки. На підставі ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 23 травня 2018 року (т.1 а.п.199-201), вказаний вирок було скасовано через істотні порушення вимог КПК України. Питання скасування вироку через необхідність посилення покарання обвинуваченому апеляційним судом не вирішувалось.
За результатами нового судового розгляду, Коростенський міськрайонний суд Житомирської області вироком від 10 липня 2019 року засудив ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України та призначив основне покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини всього належного йому майна на праві особистої власності.
Розглядаючи справу після скасування попереднього вироку, суд першої інстанції врахував вказівки апеляційного суду щодо істотного порушення кримінального процесуального закону, однак не мав повноважень не застосувати при призначенні покарання обвинуваченому положення ст.ст.75, 76 КК України та застосовувати додаткове покарання - конфіскацію частини всього належного майна, таким чином, посиливши обвинуваченому покарання та погіршивши становище останнього, що є неприпустимим з огляду на вимоги ч.2 ст.416 КПК України.
Така правова позиція узгоджується із сталою судовою практикою Верховного Суду згідно постанов у кримінальних справах № 137/2191, 644/4252/15-к, 739/2035/16-к, 742/1671/16-к, 414/686/16-к та ін.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції, адже доводи захисника відносно порушення вимог ч.2 ст.416 КПК, є обґрунтованими.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 10 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, відповідно до ст.77 КК України без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :