Номер провадження: 11-кп/813/1068/19
Номер справи місцевого суду: 504/379/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.04.2019 року в кримінальному провадженні № 0001779 від 23.11.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Комінтернівське, Комінтернівського району, Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, учня 2-го курсу Березівського професійного аграрного ліцею, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання визначено обчислювати з 23.11.2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертиз у розмірі 4576,00 грн.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що після вживання алкогольних напоїв вечором 23 листопада 2018 року, С., приблизно о 01.30 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 . У господарському приміщенні зазначеного домоволодіння, ОСОБА_8 знайшов сокиру, яку взяв із собою для вчинення розбійного нападу, впевнившись щодо наявності у домі господаря, тримаючи у правій руці сокиру, направився до вхідних дверей та шляхом застосування фізичної сили (штовхання), відчинив двері, які були зачинені зсередини на металевий засов.

В подальшому, проникнувши у будинок, тримаючи в правій руці сокиру, та демонструючи її, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, використовуючи психічний вплив, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_8 відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , а саме - грошовими коштами в сумі 300 гривень, мобільним телефоном марки «Sigma» в корпусі чорного кольору вартістю 735 гривень, іmеі 1: НОМЕР_1 , підключений до оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 , на рахунку якого було 110 гривень, іmеі 2: НОМЕР_3 , підключений до оператора зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_4 , на рахунку якого було 90 гривень, мобільним телефоном марки «Prestigio» в корпусі чорного кольору, іmеі 1: НОМЕР_5 , іmеі 2: НОМЕР_3 , який майнової цінності не представляє, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1235 гривень, яка була відшкодована обвинуваченим на суму 1024 гривень, шляхом повернення майна.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи ступінь доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та в частині посилання судом у вироку, а саме в мотивувальній частині на пом`якшуючу обставину відшкодування збитків потерпілій, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого через його м`якість. Прокурор вказує, що судом безпідставно застосовано до обвинуваченого положення ст. 69 КК України та не застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю засудженого.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення за обставин наведених у вироку, доведеності вини обвинуваченого у його вчиненні та кваліфікації його дій не оспорюються учасниками судового провадження.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України, а саме, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, є вірною.

Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків потерпілій. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, а саме: вчинення злочину щодо особи похилого віку, та вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який до вчинення злочину у цьому кримінальному провадженні раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України.

Доводи прокурора про безпідставне застосування районним судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки вказана норма закону передбачає призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання, за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, що й було встановлено судом першої інстанції.

Районний суд обґрунтовано відніс до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого його повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність матеріальної шкоди та тяжких наслідків, та з урахуванням особи обвинуваченого призначив йому за ч. 3 ст. 187 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї статті на підставі ст.69 КК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками районного суду, оскільки з урахуванням того, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся у його вчиненні, за місцем проживання характеризується посередньо, то ці обставини дійсно істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та давали районному суду законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку про призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України.
Відтак, суд першої інстанції мотивував своє рішення належним чином, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.
Крім того, в ході апеляційного перегляду було встановлено, що частина викраденого майна була вилучена органом досудового розслідування і повернута потерпілій, а в іншій частині мати обвинуваченого відшкодувала потерпілій завдану шкоду, у зв`язку з чим апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора і в цій частині.
Разом з тим, при призначенні покарання поза увагою районного суду залишилось неприйняття рішення щодо додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченої ч.3 ст. 187 КК України.
Враховуючи положення вказаної статті, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд відповідно до ст. 69 ч.2 КК України на підставах передбачених у частині першій цієї статті, може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник пояснили, що ОСОБА_8 проживає разом з матір`ю, свого окремого майна не має, у зв`язку з чим, якби суд і призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, то таке покарання виконати було б неможливо.
Даючи оцінку дослідженим обставинам, апеляційний суд приходить до висновку, що сама по собі відсутність у обвинуваченого на праві власності майна не може бути підставою для непризначення йому вказаного додаткового покарання, але із врахуванням всіх обставин кримінального провадження і даних про особу винного, вважає за необхідне доповнити мотивувальну частину вироку зазначеними у вироку мотивами і для прийняття рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі без конфіскації майна.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду зміні шляхом доповнення мотивувальної частини вироку вказівкою щодо застосування ст. 69 КК України, на підставі якої призначити ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі встановленої ч.3 ст. 187 КК України та без конфіскації майна і доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про непризначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.04.2019 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України змінити.
Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою щодо застосування ст. 69 КК України на підставі якої призначити ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України без конфіскації майна.
Абзац перший резолютивної частини вироку доповнити словами після слів: «позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років», словами - без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же термін з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4