ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2178/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2019року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1981 року народження, громадянин України, уродженець с. Афанасьєво Обоянського району Курської області Російської Федерації, мешканця м. Харкова, раніше судимого 06.02.2018 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,-

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор»

ОСОБА_10 стягнуто судові витрати на залучення експертів в сумі 3718 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину «РVР», маючи прямий умисел, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, 14.05.2018 р., приблизно о 19-00 год., під час зустрічі в під`їзді будинку АДРЕСА_1 , збув особі, яка діяла під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , речовину білого кольору, яка містилась у згортку із купюри номіналом п`ять гривень, за що отримав грошову винагороду у сумі 300 грн., яку останній особисто передав ОСОБА_7 , який в подальшому обернув їх на свою користь та розпорядився на власний розсуд.

Цього ж дня, о 19-05 год. ОСОБА_11 , знаходячись поблизу буд. 14 по вул. Мистецтв у місті Харкові добровільно видав співробітникам поліції речовину білого кольору, яка містилась у згортку із купюри номіналом п`ять гривень, що згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №1338 від 25.05.2018 р. містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «РVР», масою РVР в речовині 0,0558 грам.

Також, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину «РVР», маючи прямий умисел, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, реалізуючи свій злочинний намір, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, діючи повторно, 07.06.2018 р. приблизно о 22-40 год., під час зустрічі біля будинку №7/9 на вулиці Мистецтв у місті Харкові, збув особі, яка діяла під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 кристалоподібну речовину синього кольору, яка містилась у полімерному пакеті, за що отримав грошову винагороду у сумі 500 грн., яку останній особисто передав ОСОБА_7 , який в подальшому обернув їх на свою користь та розпорядився на власний розсуд.

Цього ж дня, о 22-55 год. ОСОБА_11 , знаходячись поблизу буд. 14 по вул. Мистецтв у місті Харкові, добровільно видав співробітникам поліції кристалоподібну речовину синього кольору, яка містилась у полімерному пакеті, що згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №1537 від 13.07.2018 р. містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «РVР», масою РVР в речовині 0,068 грам.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в який просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, посилаючись на те, що призначене судом покарання не повною мірою відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання та ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Також, апеляційну скаргу подав захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , який просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 , оскільки вважає, що докази, якими керувався суд при ухваленні вироку, є недопустимими та вони зібрані з порушенням КПК України. Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків, які допитувались в судовому засіданні, на що він безпосередньо звертав увагу суду.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, а також думку прокурора, який заперечував стосовно задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та підтримав доводи своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Оскаржуваний вирок в мотивувальній частині має лише формальне посилання на джерела доказів тобто назву процесуальних документів органів досудового розслідування, без зазначення фактичних відомостей, які в них повинні міститись на підтвердження або спростування фактичних обставин, які мають істотне значення для цього кримінального провадження, з урахуванням кваліфікації дій та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Отже, вирок без посилань на фактичні відомості( докази) вочевидь не відповідає вимогам законності, об`єктивності та вмотивованості, що передбачено ст. 370 КПК України, а також свідчить про порушення вимог ст. 17 КПК України щодо забезпечення доведеності вини, а також презумпції невинуватості.

Поряд з цим, вирок суду не містить будь яких висновків суду щодо оцінки доводів сторони захисту стосовно недопустимості та неналежності доказів у вигляд відеозапису, який міститься на носії у вигляді диска CDR, що за твердженнями захисника не може застосовуватись в приладах для проведення відео зйомки. При цьому належить врахувати, і це підтверджується відомостями судового провадження, що в судовому засіданні досліджувався саме цей диск - тобто дублікат відеозапису, але залишилось не з`ясованим з якого носія він був виготовлений. Суд у вироку послався на цей доказ в обґрунтування винуватості обвинуваченого, при цьому не тільки не зазначив про відомості, які зафіксовані на цьому відеозаписі, але не спростував доводів сторони захисту щодо процесуальної недопустимості та неналежності цього доказу.

Більш того, доводи сторони захисту щодо суперечливості показань всіх свідків, які були понятими при проведенні слідчих дій під час досудового розслідування, у вироку судом не спростовані, але при цьому суд послався на показання цих свідків в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 .

Вказані порушення свідчать про однобічність судового розгляду та з урахуванням доводів захисту про суперечливість показань свідків, а також низки процесуальних документів свідчить про наявність порушень, передбачених п.п. 3, 4 ч.1 ст. 411 КПК України, які обумовлюють скасування судового рішення.

Вказана неповнота судового розгляду є істотною, оскільки версії обвинувачення та захисту залишилися не перевіреними. Крім того, вказане процесуальне порушення істотно впливає на реалізацію таких засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, ефективного забезпечення права на захист, які передбачені та гарантуються нормами ст.ст.7, 8, 9, 11, 17, 20, 22 КПК України. На наявність вказаних порушень КПК України, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, слушно посилається обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах, що згідно вимог п. 1, 3 ч.1 ст.409, ст.410, п.п. 3, 4 ч.1 ст. 411, ч.1 ст.412 КПК України, - є підставами для скасування оскаржуваного вироку.

Крім того, особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 1, 3 ч.1 ст.409, ст.410, п.п. 3, 4 ч.1 ст. 411, ч.1 ст.412 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1 , 2 , 10 , 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому, належить врахувати, що колегія суддів апеляційного суду, дотримуючись вимог ч.3 ст. 404 КПК України, позбавлена процесуальної можливості з власної ініціативи досліджувати повторно докази, або нові докази про які зазначають сторони. При апеляційному розгляді ані прокурор, ані сторона захисту будь яких клопотань з приводу дослідження доказів не заявляли, що унеможливлює ухвалення апеляційним судом рішень за підставами, що передбачені ч.1 ст. 420 КПК України.

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.ст.197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 11 січня 2020 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.п.1,2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 квітня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор» (№27) до 11 січня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4