Номер провадження: 11/813/8/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
04.06.2019 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарі судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
підсудного ОСОБА_10 ,
захисника підсудного ОСОБА_11 ,
потерпілої ОСОБА_12 ,
представників потерпілої: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, українець, з вищою освітою, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим та йому призначено покарання у виді:
- за ч. 2 ст. 121 КК України (дев`яти) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 296 КК України (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 остаточно призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 110 000 гривень залишена без зміни до набрання вироком законної сили.
Також з ОСОБА_10 стягнуто:
- на користь потерпілого ОСОБА_15 4250 гривень матеріальної і 10 000 гривень моральної шкоди, а також 12 000 гривень на оплату правової допомоги.
В рахунок відбуття покарання ОСОБА_10 зараховано час з 07.03.2012 року по 19.03.2012 року. Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 30.05.2016 року вирок в цій частині уточнено, а саме зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк його попереднього утримання в період часу з 07.03.2012 року до 19.03.212 року, з 19.03.2012 року до 11.05.2012 року, і з 18.06.2012 року до 26.06.2012 року.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, -

встановив:

Апеляційним судом частково задоволено апеляції захисника підсудного ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_12 .

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17.05.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 296 КК України, - скасовано.

Кримінальну справу №4 за обвинуваченням ОСОБА_10 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 296 КК України, повернуто керівництву Одеської місцевої прокуратури №3 для організації проведення додаткового розслідування.

Обраний ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 110 000 гривень залишено без зміни.

Як встановлено апеляційним судом, під час досудового слідства в даній справі допущено таку неповноту слідства, яка перешкоджала суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, встановити по ній об`єктивну істину, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу та прийняти законне, обґрунтоване і справедливе процесуальне рішення по справі.

Статтею 64 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчинені злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступніть тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Положеннями ч. 2 ст. 223 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що обвинувальний висновок складається з описової і резолютивної частини. В описовій частині зазначаються: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також показання кожного з обвинувачених по суті пред`явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ними на свій захист,і результати їх перевірки; наявність обставин, які обтяжують та пом`якшують його покарання.

Відповідно до ст. 275 КПК України (в ред. 1960 року), розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

В разі необхідності доповнити чи змінити пред`явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб, суд додержується правил, встановлених в статтях 276, 277, 278 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З обвинувального висновку вбачається, що в ньому неповно викладені ознаки злочину, зокрема, відсутнє формулювання суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не зазначено на що був спрямований умисел ОСОБА_10 , чи був умисел прямим або непрямим.

Так дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, однак формулювання обвинувачення обмежене констатацією факту спричинення тяжкого тілесного ушкодження, що потягло смерть потерпілого. Разом з цим, відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України передбачена за умисне тяжке тілесне ушкодження.

При цьому, не визначено суб`єктивну сторону злочину, зокрема, не зазначено та не встановлено суб`єктивне ставлення ОСОБА_10 до діяння (мета, ціль) та наслідків, не встановлена направленість умислу ОСОБА_10 .

Частиною 2 статті 121 КК України передбачено відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України, є умисним злочином. Відповідно умисел може бути прямий (особа усвідомлює суспільну небезпеку свого діяння, передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків і бажає їх настання), або непрямий (особа усвідомлює суспільну небезпеку свого діяння, передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків і свідомо допускає їх настання).

Між тим, ні орган досудового слідства в обвинувальному висновку, ні суд першої інстанції в оскарженому вироку не встановили і не зазначили, що ОСОБА_10 діяв умисно, на що був спрямований його умисел, який це був умисел прямий чи непрямий, а також як він був реалізований (т. 4 а. с. 316-320, 415-430).

Зазначені недоліки не були усунуті прокурором під час судового розгляду справи в суді першої інстанції та не прийняті до уваги судом під час постановлення вироку (т. 4 а. с. 415-430), що потягло ухвалення необґрунтованого вироку.

Викладені обставини свідчать про те, що органами досудового слідства в даній справі не конкретно пред`явлено обвинувачення, а саме не встановлена та не зазначена форма вини обвинуваченого, мотив та ціль його діяння, тобто не встановлені обставини, які підлягають доказуванню та мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 22 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Як встановлено апеляційним судом, під час досудового слідства в даній справі допущено саме таку неповноту слідства, яка не була виявлена судом першої інстанції через неналежне виконання вимог ст. 64 КПК України (в ред. 1960 року).

Крім того, вказана неповнота досудового слідства не могла бути усунута судом і перешкоджала суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення по справі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 228 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що прокурор, одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком, зобов`язаний перевірити: 1) чи мала місце подія злочину; 2) чи має діяння, яке ставиться у вину обвинуваченому, склад злочину; 2-1) чи були додержані під час провадження дізнання і досудового слідства вимоги цього Кодексу про забезпечення права
підозрюваного і обвинуваченого на захист; 3) чи немає в справі обставин, що тягнуть за собою закриття справи згідно з статтею 213 цього Кодексу; 4) чи пред`явлено обвинувачення по всіх установлених злочинних діях обвинуваченого; 5) чи притягнуті як обвинувачені всі особи, що викриті у вчиненні злочину; 6) чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого за статтями кримінального закону; 7) чи додержано вимог закону при складанні обвинувального висновку; 8) чи правильно обрано запобіжний захід; 9) чи вжито заходів до забезпечення відшкодування збитків, заподіяних злочином, і можливої конфіскації майна; 10) чи виявлено причини та умови, які сприяли вчиненню злочину, і чи вжито заходів до їх усунення; 11) чи додержано органами дізнання або досудового слідства всіх інших вимог цього Кодексу.
Також, ч. ч. 1, 2 ст. 277 КПК України (в ред. 1960 року) передбачено, що під час судового розгляду, до закінчення судового слідства, прокурор вправі змінити пред`явлене особі обвинувачення.

Зміна обвинувачення не допускається, якщо цим буде порушено правило обов`язковості проведення досудового слідства. У цьому випадку за наявності до того підстав прокурор заявляє клопотання про повернення справи на додаткове розслідування.

Зазначені недоліки прокурором не були усунуті під час судового розгляду справи в суді першої інстанції, що стало підставою для скасування апеляційним судом оскаржуваного вироку та направлення справи на додаткове розслідування.

Також, про формальне проведення досудового слідства даної кримінальної справи свідчить наявність в матеріалах справи постанови про зміну пред`явленого обвинувачення в суді щодо особи, яка ніякого відношення до даної кримінальної справи не має (т. 2 а. с. 360-368).Згідно ст. 380 КПК України (в ред. 1960 року), апеляційний суд за наявності підстав, передбачених ст. 23-2 цього Кодексу, може виносити окрему ухвалу.
Відповідно до ст. 23-2 КПК України (в ред. 1960 року), суд при наявності на те підстав виносить окрему ухвалу, якою звертає увагу державних органів, громадських організацій або посадових осіб на встановлені по справі факти порушень закону, причини і умови, що сприяють вчиненню злочину, і вимагає прийняття необхідних заходів. Цією ж нормою передбачено, що не пізніше місяця щодо окремої ухвали повинні бути вжиті заходи відповідного реагування і про результати повідомлено суд, який виніс окрему ухвалу.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає подібне ставлення до виконання службових обов`язків прокурорами, які здійснювали нагляд за проведенням досудового слідства в кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_10 та підтримували державне обвинувачення в суді першої інстанції, неприпустимим, в зв`язку з чим вважає за необхідне винести окрему ухвалу, якою довести до відома прокурора Одеської області та керівника Одеської місцевої прокуратури №3 про встановлені Одеським апеляційним судом факти неналежного виконання службових обов`язків прокурорами, які здійснювали нагляд за проведенням досудового слідства в кримінальній справі №4 за обвинуваченням ОСОБА_10 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 296 КК України, та підтримували державне обвинувачення в суді першої інстанції, з метою вжиття невідкладних заходів для здійснення досудового розслідування відповідно до вимог КПК України.
Керуючись ст. ст. 23-2, 273, 379 КПК України (в редакції 1960 року), Одеський апеляційний суд, -

ухвалив:

Довести до відома прокурора Одеської області та керівника Одеської місцевої прокуратури №3 про встановлені Одеським апеляційним судом факти неналежного виконання службових обов`язків прокурорами, які здійснювали нагляд за проведенням досудового слідства в кримінальній справі №4 за обвинуваченням ОСОБА_10 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 296 КК України, та підтримували державне обвинувачення в суді першої інстанції, з метою вжиття невідкладних заходів для здійснення досудового розслідування відповідно до вимог КПК України.
Ухвала не оскаржується.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4