ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1608/19 Справа № 201/9270/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001260 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2019 року про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Дніпропетровську, громадянки України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,
В с т а н о в и л а:

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2019 року клопотання обвинуваченої ОСОБА_9 про звільнення її від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності було задоволено.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, закрито у зв`язку із закінченням строків давності, звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_9 у рахунок відшкодування майнової шкоди у сумі 18365,21 грн. та моральної шкоди у розмірі 5000,00 грн. залишено без розгляду.
Обгрунтовуючи своє рішення, суд зазначив, що дійшов висновку про те, що ОСОБА_9 в період з листопада 2012 року по січень 2013 року, фактично виконуючі обов`язки торгового представника ФОП ОСОБА_8 , діючі за усною домовленістю з довіреними особами ФОП ОСОБА_8 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 отримала за поставлений товар всього 5743,94 гривень. Доказів отримання інших грошових сум обвинуваченою стороною обвинувачення не надано, а тому факт отримання ОСОБА_9 12621,27 гривень (18365,21 - 5743,94) в судовому засіданні свого підтвердження не знайшов. В той же час сторонами кримінального провадження не надано суду доказів того, що ОСОБА_9 не передавала грошові кошти ФОП ОСОБА_8 особисто чи через водія.
З досліджених в судовому засіданні доказів вбачається, що ОСОБА_9 з вересня 2011 року виконувала обов`язки торгового представника ФОП ОСОБА_8 і до січня 2013 року претензій до неї з боку ОСОБА_8 та його працівників не було, що говорить про те, що грошові кошти передавались, однак документів підтверджуючих таке передання суду не надано.
Також з показань свідків і досліджених документів судом встановлено, що звітність у ФОП ОСОБА_8 ведеться не повно, з порушеннями, що вбачається зокрема з того, що відсутні підписи про передання товарів, підписи про отримання товарів підприємцями, підписи по передання грошових коштів від торгового представника до бухгалтерії, працівники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , а також обвинувачена працювали у ФОП ОСОБА_8 без належного оформлення. Такі порушення не дають можливості суду беззаперечно встановити факт передання чи непередання отриманих обвинуваченою від підприємців грошових коштів від ОСОБА_9 до ФОП ОСОБА_8
Таким чином, з урахуванням принципів презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та того, що стороною обвинувачення не доведено факту непередання отриманих грошових коштів в розмірі 5743,94 гривень від ОСОБА_9 до ФОП ОСОБА_8 , суд приходить до висновку, що ОСОБА_9 були передані ці грошові кошти.
Також суд зазначив, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості та з дня його вчинення, що мало місце у період з вересня 2012 року по січень 2013 року, минуло понад три роки.
В даному випадку обвинувачена не тільки не заперечує проти закриття кримінального провадження відносно неї на підставі ст.49 КК України, але й наполягає на застосуванні цієї норми закону, а за таких обставин кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, підлягає закриттю.
Що стосується цивільного позову, заявленого потерпілим ОСОБА_8 , то виходячи з вимог ч.1 ст.129 КПК України, суд дійшов висновку, що він має бути залишений без розгляду, що не позбавляє ОСОБА_8 права пред`явити такий позов в порядку цивільного судочинства, як це передбачено ч.7 ст.128 КПК України.

Потерпілий ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою, оскільки суд не взяв до уваги його заперечення на заявлене обвинуваченою ОСОБА_9 клопотання та не виконав вимоги ст. 368 КПК України при винесенні оскаржуваної ухвали.
Вказує на те, що в ході судового розгляду, прокурором було змінено обвинувачення з ч.1 ст.185 КК України на ч.1 ст.190 КК України, але йому не було вручено змінений обвинувальний акт.
Також звертає увагу, що суд без врахування думки потерпілого, який заперечував проти звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності, не в повному обсязі та не об`єктивно розглянув клопотання обвинуваченої, та враховуючи порушення зазначених вимог закону, передчасно прийняв рішення про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності та закрив провадження.

Під час апеляційного розгляду потерпілий підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисник та обвинувачена заперечували проти задоволення даної апеляції та просили ухвалу суду залишити без змін. Прокурор також заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала ухвалу суду законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим просила залишити її без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апеляційний суд у відповідності до ч. 1 ст. 401 КК України переглядає судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала, що викладається окремим документом, відповідно до ст. 372 КПК, складається з зазначенням встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів та інших вимог, передбачених цією статтею. Судове рішення у формі ухвали повинно відповідати вимогам ст.ст. 368, 372 КПК України.
Перевіривши надані матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вказані вимоги процесуального закону належним чином не виконав, тому згідно зі ст. 412 ч. 1 КПК України є істотними, такими, які перешкоджають або можуть перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Як убачається із роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23 грудня 2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності», при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд під час судового розгляду справи повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені кримінальним кодексом. Тільки після цього можна постановити у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення. Судам слід звернути увагу на те, що ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Звільнення особи з підстав, передбачених ст. 49 КК є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 цієї норми. Встановивши обставини, що дають підстави для закриття справи, суд повинен їх дослідити і в разі згоди особи постановити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання, а також позиції потерпілого як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, останній хоча і не заперечував проти закриття справи, однак наполягав на тому, що обвинувачена повинна визнати свою вину, однак суд залишив поза увагою дані заперечення потерпілого та дійшов помилкового й передчасного висновку про можливість закриття справи з підстав, передбачених ст. 49 КК, із звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.
Доводи апелянта про те, що при вирішенні питання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 у зв`язку із закінченням строків давності, суд першої інстанції повинен був перевірити, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші вимоги, передбачені цією статтею, є слушними, з якими погоджується і колегія суддів, оскільки, розглядаючи дане питання, суд першої інстанції не надав відповіді стосовно усіх вищевказаних обставин, а фактично виправдавши ОСОБА_9 у мотивувальній частині свого рішення, в резолютивній частині закрив кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та звільнив ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги потерпілого, необхідність скасування ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 з причини суттєвих порушень КПК України та направлення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, в ході якого потрібно усунути вказані недоліки, з дотриманням вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2019 рокупро звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності щодо ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4