Дата документу 22.05.2019 Справа № 334/3472/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/849/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/3472/17
Категорія ст. 187 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, українця, який мас неповну середню освіту, офіційно не працевлаштованого, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
1) 05.06.1986 Дзержинським районним судом м. Кривий Ріг за ч. 1 ст. 82 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі. Звільнився 04.06.1988 по відбуттю строку покарання;
2) 07.02.2002 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 81, ст. 17, ч. 2 ст. 140. ст. 70 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі. 12.10.2014 на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно достроково, невідбутий строк З місяці 4 дні;
3) 07.04.2005 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3. ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 09.09.2006 по відбуттю строку покарання;
4) 20.12.2007 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 187, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився 30.12.2009 по відбуттю строку покарання;
5) 19.11.2010 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
6) 11.08.2011 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19.11.2010 та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. 15.11.2016 на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно достроково. Невідбутий строк 1 рік 6 місяців 4 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачений ст.ст. 64-67 КК України, п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Вважає, що суд першої інстанції при визначенні ОСОБА_6 розміру покарання, істотно порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, належним чином не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, не врахував мотив злочину, обтяжуючі обставини, особу обвинуваченого, який на думку сторони обвинувачення представляє небезпеку для суспільства, схильний до продовження злочинної діяльності.

Обвинувачуваний ОСОБА_6 є особою, яка раніше вже вчиняла розбій напад відносно осіб похилого віку та є особою раніше неодноразово судимою за скоєння корисливих злочинів проти власності, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення і перевиховання не став і знову скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення, відносно особи похилого віку, та із застосуванням насильства щодо нього, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Матеріальну шкоду завдану потерпілому добровільно не відшкодував та за скоєне публічно не вибачився.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України є скоєння кримінального правопорушення відносно особи похилого віку та рецидив злочинів, обставини, що пом`якшують його покарання відсутні.

ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічні та поведінські розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності, за місцем мешкання характеризується задовільно, медичних протипоказань не має та може перебувати в СІЗО та ІТТ. Однак, ухвалою суду від 21.02.2018 був незаконно звільнений з під варти, попре думки суду про продовження існування ризику вчинення ним нового злочину, що підтверджується наявністю в нього непогашених судимостей. Судом першої інстанції, незаконно, з урахуванням стану здоров`я ОСОБА_6 , що не підтверджується доказами в матеріалах справи, а напроти підтверджується неодноразовими довідками з СІЗО та довідками лікарів зі станції швидкої медичної допомоги про задовільний стан ОСОБА_10 , та спробами останнього інсценування кровотечі в залі судового засідання, шляхом прокусування язика, в результаті чого було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Враховуючи наведені обставини, а також особливості скоєного ОСОБА_6 злочину, мотив і обставини його вчинення, які полягали в тому, що обвинувачений здоровий, кремезний чоловік, працездатна людина, завдала потерпілому пенсіонеру, особі похилого віку, тілесні ушкодження у вигляді синців в виличної області справа, в області нижньої щелепи справа, на підборідді, в наслідок чого, потерпілий неодноразово втрачав свідомість, за для того, щоб заволодіти майном потерпілого, який жодним чином не зміг би йому протидіяти, втік з місця події та збув майно потерпілого, намагаючись інсценувати його знахідку.

Окрім того, під час розгляду справи судом ОСОБА_6 не виявив щирого каяття, не усвідомив протиправний характер своєї поведінки, відсутність у нього належних висновків щодо скоєного та намагання уникнути відповідальності, не взяття його під варту в залі судового засідання, призвело до затягування судового процесу та досі знаходження його на волі без належного покарання.

А тому, враховуючи наведені обставини, вважає, що призначене до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі строк 7 років 6 місяців є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Повторно дослідити докази сторони обвинувачення у суді апеляційної інстанції. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, із конфіскацією майна. Відповідно до ст. 71 КК України приєднати до призначеного покарання не відбуте покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11.08.2011 частково, у вигляді одного року позбавлення волі і остаточно призначити покарання ОСОБА_11 у вигляді 9 років позбавлення волі, із конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що судом першої інстанції були неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що у свою чергу потягло за собою винесення незаконного та необґрунтованого судового рішення, а відтак вказаний вирок суду підлягає скасуванню у повному обсязі, з підстав, передбачених п. п. 1,2,3 ст. 409 КПК України, а саме: із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України); істотними порушеннями кримінального процесуального закону (ст.412 КПК України); неповнота судового розгляду (ст.410 КПК України).

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України).

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та пояснив, що з потерпілим він не знайомий, ніколи не зустрічався. У зазначений день, 24 березня 2017 року він вдень знаходився в себе вдома, потім зустрів знайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з якими він вживав алкоголь до 16 години, після чого пішов додому. На проспекті Металургів він в день вчинення правопорушення не перебував. Наступного дня, тобто 25 березня 2017 року він поїхав до свого знайомого ОСОБА_14 . Потім вони, разом з Когутом та його дитиною пішли до проспекту Металургів. Зайшовши до двору на проспекті Металургів біля сміттєвих баків, він знайшов портмоне з мобільним телефоном. Вказаний мобільний телефон він вирішив продати через свого знайомого ОСОБА_15 . Покази обвинуваченого підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 24.05.2017, відповідно до якого підозрюваний детально та чітко показав про обставини як він 25.03.2017 знайшов мобільний телефон у дворі на проспекті Металургів у м. Запоріжжі.

Вказані свідчення обвинуваченого повністю підтверджуються показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були допитані під час судового розгляду у судових засіданнях.

Свідчення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтверджують алібі обвинуваченого ОСОБА_6 та його непричетність до скоєння кримінального правопорушення, за обставин, зазначених у обвинувальному акті, оскільки з 14 до 16 годин 24 березня 2017 року вони знаходились разом із обвинуваченим зовсім в іншій частині міста Запоріжжя, а відповідно до матеріалів кримінального провадження, злочин було скоєно приблизно о 14 годині 15 хвилин 24 березня 2017 року.

Свідчення свідка ОСОБА_19 повністю підтверджують непричетність ОСОБА_6 до скоєння злочину, оскільки вказаний телефон обвинувачений знайшов.

Суд, у своєму вироку, критично поставився до показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , оскільки вони суперечать поясненням потерпілого, окрім того вказані особи перебувають у дружніх відносинах. Однак, діючий КПК України не містить такої норми, яка б забороняла особам які перебувають у дружніх стосунках бути свідком у кримінальному провадженні та надавати суду правдиві покази про відомі їм обставини. Також, у вироку судом зазначено, що у зв`язку із тим що ОСОБА_19 є другом ОСОБА_6 та що свідок не надає пояснення щодо місцезнаходження обвинуваченого 24 березня 2017 року, вимушують суд з урахуванням інших доказів у справі, ставитись критично до його пояснень. Однак, вказане суперечить обставинам кримінального провадження, оскільки свідок підтверджує те, що 25 березня 2017 року ОСОБА_6 в його присутності саме знайшов телефон.

Вищенаведене дає достатні підстави вважати що висновки суду, викладені у обвинувальному вироку відносно ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Істотні порушення кримінального процесуального закону (ст.412 КПК України)

Під час судового розгляду стороною захисту було заявлено низку клопотань щодо недопустимості письмових доказів, які були долучені прокурором до матеріалів судової справи. Але судом, при ухваленні вироку, вказані клопотання розглянуті не були. Більш того, у вироку суду взагалі не зазначено про заявлені клопотання, їх обґрунтованість та не відображено з яких саме підстав суд дійшов до висновку про допустимість доказів, незважаючи на суттєві порушення норм КПК України.

Прокурором у судовому засіданні, серед інших письмових доказів, було долучено до матеріалів судової справи наступне: протокол огляду місця події від 29.03.2017 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_20 було оглянуто ділянку місцевості по вул. Запорізького козацтва біля будинку 15. Під час вказаної слідчої дії в ОСОБА_21 було вилучено мобільний телефон «PixusHit». Однак, вказаний протокол під час виконання вимог ст.290 КПК України не було відкрито стороні захисту для ознайомлення. Вказаний протокол та така процесуальна дія як огляд місця події у зазначений в протоколі день, відсутні і в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази. Тобто протокол, яким речовий доказ з`явився в матеріалах кримінального провадження, є недопустимим доказом в силу вимог ст.ст.86. 87, та 89 КПК України.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_22 від 10.04.2017 року, відповідно до якого потерпілий впізнав ОСОБА_6 як особу, яка 24.03.2017 скоїла відносно нього кримінальне правопорушення. Однак, відповідно до вимог ч.2 ст.228 КПК України, особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Відповідно до фото таблиць, які є невід`ємним додатком до протоколу впізнання особи, вбачається що особи, які були статистами у слідчій дії мають різкі відмінності від особи ОСОБА_6 , а саме колір волосся, зовнішність, статура, зріст, довжина волосся тощо. Порядок проведення слідчої дії порушений, тому що потерпілий впізнав особу виходячи з даних свого допиту, а такою особою із сивим волоссям, короткою зачіскою та такого віку був лише ОСОБА_6 . Протокол вказаної слідчої дії є також недопустимим доказом в силу вимог ст.ст.86, 87, та 89 КПК України.

Клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів від 15.05.2017 року, відповідно до якого слідчий просив слідчого суддю надати доступ до роздруківки вхідних та вихідних телефонних дзвінків ОСОБА_6 , Ухвалу слідчого судді, якою вказане клопотання було задоволено, постанову про доручення проведення слідчих дій на іншій території від 16.05.2017, відповідно до якого ухвалу на виконання було направлено до СВ Печерського ВП ГУ НП м. Києва. Однак, результати, які були отримані внаслідок проведення вказаної слідчої дії, прокурором долучено не було. На думку сторони захисту вказані матеріали, які прокурор навмисно не долучив до матеріалів кримінального провадження підтверджують показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 а також взагалі спростовують винність ОСОБА_6 у злочині, який йому інкримінують. Відповідно до вимог ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Вказане також було проігноровано судом першої інстанції та взагалі не знайшло свого відображення у вироку суду.

Висновок експерта, який підтверджує наявність в потерпілого ОСОБА_22 тілесних ушкоджень. Вказаний висновок також стороні захисту під час досудового розслідування не відкривався та відсутній в реєстрі матеріалів досудового розслідування, відповідно до вимог ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази. Вказане свідчить про відсутність навіть застосування насильства. Висновок експерта, у відповідності до вимог ст.ст. 86, 87, та 89 КПК України є недопустимим доказом, натомість суд у вироку посилається на нього, як на доказ винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення.

Неповнота судового розгляду (ст.410 КПК України)

Під час судового розгляду, стороною захисту кримінального провадження було допитано потерпілого ОСОБА_22 , який у своїх свідченнях, серед іншого повідомив, що тілесні ушкодження йому наносились невідомою особою ззаду у праву частину голови. Тобто особа, яка наносила тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_22 повинна була це робити правою рукою. Однак, у грудні 2016 року ОСОБА_6 отримав травму в результаті якої його права кисть була зламана та в подальшому взагалі не правильно зрослась, що взагалі унеможливлює здійснення ним удару правою рукою.

19 квітня 2017 року, під час проведення досудового розслідування кримінального провадження, було проведено судово-медичну експертизу. Відповідно до резолютивної частини висновку експерта «В анамнезі громадянина ОСОБА_6 згідно наданого рентгенологічного знімка кісток правої кисті, мав місце перелом основи 5-ї п`ясної кістки, який був виявлений на рентгенологічному знімку кісток правої кісті 02.12.2016. Не виключається можливість спричинення тілесних ушкоджень 24.03.2017 гр. ОСОБА_6 як правою так і лівою рукою.

У зв`язку з не категоричністю висновку експерта за результатами проведення експертизи а також з метою чіткого розуміння та встановлення можливості здійснення ОСОБА_6 удару саме правою рукою, стороною захисту було заявлено клопотання про проведення додаткової судово-медичної експертизи. Але судом було відмолено в задоволенні вказаного клопотання про призначення експертизи.

Крім того, під час проведення досудового розслідування, було проведено слідчим одночасний допит потерпілого ОСОБА_22 та підозрюваного ОСОБА_6 , в ході якого потерпілий зазначив про те, що він після нанесення йому удару по голові втратив тяму та не бачив особу, яка його вдарила. Вказана слідча дія була здійснена із застосуванням відео фіксації, та ДВД-диск слідчої дії відповідно до постанови від 25.05.2017 року визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, про що наявна відповідна постанова в матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку із цим, стороною захисту було заявлено клопотання про дослідження в судовому засіданні речового доказу - ДВД-диску, який є додатком до протоколу одночасного допиту підозрюваного та потерпілого. Судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання про дослідження речового доказу.

Дослідження вказаного речового доказу підтвердило б факт того, що потерпілий не бачив особу, яка скоїла злочин відносно нього.

Окремо зазначає про неконкретність обвинувачення ОСОБА_6 .

Відносно ОСОБА_6 під час досудового слідства та судового розгляду не здобуто переконливих доказів, які б підтверджували вину в пред`явленому йому обвинуваченні, і оцінка яких була б позбавлена обґрунтованих сумнівів щодо доведеності участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а відповідно до положень ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 11.08.2011 за ч. 2 ст. 187 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк покарання рахувати з моменту взяття під варту. У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 10 квітня 2017 року по 21 лютого 2018 року. Застосовано запобіжний захід у відношенні ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили у вигляді особистого зобов`язання. Покладено на засудженого ОСОБА_6 наступні обов`язки: прибувати до суду за першою вимогою; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду. Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій та судимою за скоєння корисливих злочинів проти власності, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення і перевиховання не став і знову скоїв кримінальне правопорушення проти власності, в період умовно - дострокового звільнення з наступних обставин.
24.03.2017 приблизно о 14 год. 15 хв., ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , наніс потерпілому ОСОБА_22 один удар в область потилиці, внаслідок чого, останній втратив свідомість та впав на підлогу. Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, почав обшукувати потерпілого на наявність коштовних речей при останньому. В цей момент ОСОБА_22 прийшов до тями, та побачивши ОСОБА_6 почав чинити йому опір, на що останній в свою чергу наніс один удар кулаком однієї з рук в область підборіддя та один удар кулаком в область правої щоки потерпілого, в наслідок чого, останній знову втратив свідомість. Своїми насильницькими діями, ОСОБА_6 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_22 у вигляді синців в виличної області справа, в області нижньої щелепи справа, на підборідді, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Після чого, переконавшись що потерпілий ОСОБА_22 перебуває у непритомному стані, ОСОБА_6 дістав з лівого внутрішнього карману вдягненої на потерпілому куртки мобільний телефон марки «Pixus Hit», в корпусі чорного кольору, вартістю 1 654 гривні, який знаходився в чохлі золотого кольору, який не представляє для потерпілого матеріальної цінності, у зазначеному мобільному телефоні перебувала сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», на рахунку якої грошові кошти були відсутні та не представляє для потерпілого матеріальної цінності, та з правого внутрішнього карману куртки потерпілого ОСОБА_6 дістав книжку ветерана праці оформлену на ім`я ОСОБА_22 , яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, в якій перебували грошові кошти в сумі 174 гривні. Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись їм на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_22 матеріальну шкоду на загальну суму 1828 гривень.

Доводи захисника ОСОБА_8 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є необґрунтованими з наступних підстав.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_22 про те, що до кримінального правопорушення з ОСОБА_6 знайомий не був. 24 березня 2017 року він повертався додому. Коли він відчинив двері під`їзду та зробив крок, його хтось ззаду вдарив по голові, він повернувся і побачив нападника невідомого чоловіка. Він сказав нападнику: «Що ж ти робиш гад?» Той знов вдарив його в обличчя в область щелепи. Від удару він впав на підлогу. При цьому потерпілий тимчасово втратив свідомість. Нападник розстібнув куртку потерпілого і почав нишпорити по внутрішніх кишенях. Після того, нападник ще декілька разів вдарив його по обличчю. Коли прийшов до тями, то виявив, що в нього пропали гроші, ветеранське посвідчення та телефон. Нападника він запам`ятав в обличчя. Сказати, чи був останній в окулярах не може;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10 квітня 2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_22 впізнав ОСОБА_6 серед представлених на впізнання осіб, показавши на останнього як на особу, що вчинила стосовно нього розбійний напад;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_23 про те, що з потерпілим знайомий, так як вони сусіди, конфліктів між ними немає. З обвинуваченим не знайомий. 24 березня 2017 року він повернувся з роботи. Зателефонувала дружина потерпілого і повідомила, що останнього побили в під`їзді. В потерпілого на обличчі була кров та набряк. Він лежав і не міг підвестись. Викликав швидку медичну допомогу та поліцію. Під час опиту потерпілий поліцейським повідомив, що його вдарили зі спіни по голові та розвернули обличчям. Нападник був чоловіком віком 45 років. Забрали портмоне, гроші та мобільний телефон;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_24 про те, що з обвинуваченим добре знайомий. Потерпілого не знає. Одного дня ОСОБА_6 попрохав продати телефон. Окремо зазначив, що телефон не крадений. Вказаний телефон він продав ОСОБА_25 . За телефон останній заплатив 600 гривень. Наступного дня ОСОБА_6 приїхав і просив повернути телефон. Він давав телефон ОСОБА_6 , щоб той спілкувався з ОСОБА_21 ;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 про те, що з обвинуваченим та потерпілим не знайомий. Весною 2017 року йому зателефонував ОСОБА_26 , який запропонував придбати телефон. Він подивився та придбав телефон за 500 чи 700 гривень. Марку телефону назвати не може, телефон був сенсорний. ОСОБА_15 , продаючи телефон, вказав, що телефон належить не йому, але кому не зазначив. Потім наступного дня вранці йому телефонував невідомий чоловік з номеру ОСОБА_15 , який пропонував повернути телефон назад за гроші. Проте він відмовився повертати телефон. Через день приїхала поліція за телефоном, які сказали, що телефон крадений. Чохла та сім карти не було. Телефон від віддав працівникам поліції;
- протоколом огляду місця події від 24 березня 2017 року, проведеного в присутності двох понятих, місцем події є під`їзд № 2 будинку № 22 по вул. Незалежної України у м. Запоріжжі. Вхід до під`їзду здійснюється через металеві одностворчаті двері, що обладнані магнітним замком. При вході до під`їзду мається майданчик розміром 2 м на 3 м з бетонною поверхнею. Під час огляду було виявлено навушники для мобільного телефону чорного кольору, які були вилучені. У під`їзді мається штучне освітлення. В дверному отворі маються сліди речовини бурого кольору;
- висновком судово-медичної експертизи № 1064, згідно якого в потерпілого ОСОБА_22 встановлено синці у виличній області справа, в області нижньої щелепи справи, на підборідді, що кваліфікуються як легкі тілесні пошкодження. Дані пошкодження утворилися від дії тупих предметів;
- розпискою ОСОБА_21 про те, що 29.03.2017 року він добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон Pixus hit; imei: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 ;
- протоколом огляду предмету від 29 березня 2017 року, проведеного у присутності понятих та за участі особи, який видав предмет, - ОСОБА_21 , слідчий оглянув мобільний телефон Pixus hit; imei: НОМЕР_1 ; imei 2: НОМЕР_2 ;
- висновком судово-медичної експертизи № 993, згідно якого в ОСОБА_6 на момент освідування 19 квітня 2017 року не встановлено яких-небудь видимих зовні тілесних пошкоджень, які б за своїми властивостями могли б бути віднесені до подій, що мали місце 24 березня 2017 року;
- висновком експерта № 994д в анамнезі в ОСОБА_6 згідно з представленим рентгенологічним знімком правої кістки, мав місце перелом основи 5-ї п`ясної кістки, який був виявлений на рентгенологічному знімку кісток правої кисті від 2 грудня 2016 року. Не виключається можливість спричинення тілесних пошкоджень в зазначену дату 24 березня 2017 року ОСОБА_6 як правою так і лівою рукою;
- показаннями в судовому засіданні експерта ОСОБА_27 про те, що наявна в останнього застаріла травма кисті правої руки не перешкоджала останньому завдати удари нею.
Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , протоколи слідчих дій, висновки експертів є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи захисника про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки достатніх доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні розбою, не має, є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що показання потерпілого ОСОБА_22 зокрема про те, що 24 березня 2017 року хтось ззаду вдарив по голові, він повернувся і побачив нападника невідомого чоловіка, той знов вдарив його в обличчя в область щелепи. Від удару він впав на підлогу. При цьому потерпілий тимчасово втратив свідомість, нападник розстібнув куртку потерпілого і почав нишпорити по внутрішніх кишенях, після того, нападник ще декілька разів вдарив його по обличчю, коли прийшов до тями, то виявив, що в нього пропали гроші, ветеранське посвідчення та телефон. Нападника він запам`ятав в обличчя, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_23 , зокрема про те, що йому зателефонувала дружина потерпілого і повідомила, що останнього побили в під`їзді, у потерпілого на обличчі була кров та набряк, він лежав і не міг підвестись, викликав швидку медичну допомогу та поліцію, під час опиту потерпілий поліцейським повідомив, що його вдарили зі спіни по голові та розвернули обличчям, нападник був чоловіком віком 45 років, забрали портмоне, гроші та мобільний телефон;
колегія суддів вважає, що ці показання несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема:

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 10 квітня 2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_22 впізнав ОСОБА_6 серед представлених на впізнання осіб, показавши на останнього як на особу, що вчинила стосовно нього розбійний напад;
- висновком судово-медичної експертизи № 1064, згідно якого в потерпілого ОСОБА_22 встановлено синці у виличній області справа, в області нижньої щелепи справи, на підборідді, що кваліфікуються як легкі тілесні пошкодження, дані пошкодження утворилися від дії тупих предметів;
є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 24.03.2017 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що він ставиться критично до показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки останні перебувають у дружніх стосунках з обвинуваченим, а тому зацікавлені в тому, щоб ОСОБА_6 уникнув кримінальної відповідальності за вчинене.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними і наступні доводи апелянта зокрема про те, що:
- обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та пояснив, що з потерпілим він не знайомий, ніколи не зустрічався, у зазначений день, 24 березня 2017 року він вдень знаходився в себе вдома, потім зустрів знайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з якими він вживав алкоголь до 16 години, після чого пішов додому, на проспекті Металургів він в день вчинення правопорушення не перебував, наступного дня, тобто 25 березня 2017 року він поїхав до свого знайомого ОСОБА_14 , потім вони, разом з Когутом та його дитиною пішли до проспекту Металургів, зайшовши до двору на проспекті Металургів біля сміттєвих баків, він знайшов портмоне з мобільним телефоном, вказаний мобільний телефон він вирішив продати через свого знайомого ОСОБА_15 ;

- покази обвинуваченого підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 24.05.2017, відповідно до якого підозрюваний детально та чітко показав про обставини як він 25.03.2017 знайшов мобільний телефон у дворі на проспекті Металургів у м. Запоріжжі;

- вказані свідчення обвинуваченого повністю підтверджуються показами свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були допитані під час судового розгляду у судових засіданнях.

- свідчення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтверджують алібі обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до скоєння кримінального правопорушення, за обставин, зазначених у обвинувальному акті, оскільки з 14 до 16 годин 24 березня 2017 року вони знаходились разом із обвинуваченим зовсім в іншій частині міста Запоріжжя, а відповідно до матеріалів кримінального провадження, злочин було скоєно приблизно о 14 годині 15 хвилин 24 березня 2017 року;

- свідчення свідка ОСОБА_19 повністю підтверджують непричетність ОСОБА_6 до скоєння злочину, оскільки вказаний телефон обвинувачений знайшов;

- суд необґрунтовано критично поставився до показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , оскільки вони суперечать поясненням потерпілого, окрім того вказані особи перебувають у дружніх відносинах, однак, діючий КПК України не містить такої норми, яка б забороняла особам які перебувають у дружніх стосунках бути свідком у кримінальному провадженні та надавати суду правдиві покази про відомі їм обставини;

- також, у вироку судом зазначено, що у зв`язку із тим що ОСОБА_19 є другом ОСОБА_6 та що свідок не надає пояснення щодо місцезнаходження обвинуваченого 24 березня 2017 року, вимушують суд з урахуванням інших доказів у справі, ставитись критично до його пояснень, однак, вказане суперечить обставинам кримінального провадження, оскільки свідок підтверджує те, що 25 березня 2017 року ОСОБА_6 в його присутності саме знайшов телефон;

- вищенаведене дає достатні підстави вважати що висновки суду, викладені у обвинувальному вироку відносно ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи захисника про те, що протокол огляду місця події від 29.03.2017 року та висновок судмедексперта відносно потерпілого відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а тому в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті стороні захисту, що свідчить про їх недопустимість як доказів, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 109 КПК реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
Протокол огляду місця події, так само як і висновки експерта у справі, не є процесуальною дією, про яку необхідно зазначати у реєстрі матеріалів досудового розслідування.Відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування протоколу огляду місця події та висновків експертів у справі жодним чином не перешкоджало стороні захисту ознайомитися із цими висновками в порядку ст. 290 КПК. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після закінчення досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_6 та захиснику ОСОБА_28 31.05.2017 року було надано доступ до матеріалів провадження в підшитому та пронумерованому вигляді, серед яких містяться і експертні висновки, а також протокол огляду місця події від 29.03.2019 року (т. 1, а. с. 9), що підтверджується описом документів кримінального провадження та протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_6 та захиснику ОСОБА_28 , які були долучені до матеріалів кримінального провадження в апеляційному суді.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що адвокат ОСОБА_8 був залучений у кримінальне провадження тільки під час судового провадження 26.10.2017 року ( т. 1 а.с. 176), а тому наведені у апеляційній скарзі захисника доводи щодо порушень вимог ст. 290 КПК при ознайомленні сторони захисту з матеріалами досудового розслідування є безпідставними.
Безпідставними є доводи захисника і про те, щопрокурор навмисно не долучив до матеріалів кримінального провадження роздруківки вхідних та вихідних телефонних дзвінків ОСОБА_6 , оскільки є голослівними так як нічим не підтверджуються.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними і наступні доводи апелянта зокрема про те, що:
- надумку сторони захисту вказані матеріали, які прокурор навмисно не долучив до матеріалів кримінального провадження підтверджують показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та Когута а також взагалі спростовують винність ОСОБА_6 у злочині, який йому інкримінують;

- відповідно до вимог ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання;

- вказане також було проігноровано судом першої інстанції та взагалі не знайшло свого відображення у вироку суду.

Твердження захисника про те, що впізнання за участю потерпілого ОСОБА_22 було проведено з порушенням вимог ч. 2 ст. 228 КПК України, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів провадження, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий попередньо з`ясував, чи може потерпілий ОСОБА_22 впізнати особу та опитав його про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, на запитання слідчого потерпілий відповів, що зможе впізнати за характерними рисами та формою обличчя, віком, зростом. Після цього, потерпілий ОСОБА_22 за рисами обличчя, зросту, худою структурою тіла впізнав ОСОБА_6 як особу яка вчинила на нього напад (т. 1. а.с. 18-21).

На думку колегії суддів особи, які приймали участь у впізнанні не містять суттєвих розбіжностей, які б перешкоджали об`єктивності проведення впізнання, а тому доводи захисника про різку відмінність статистів від ОСОБА_6 , а саме за коляром волосся, зовнішністю, структурою, зростом, довжиною волосся, є надуманим.

Не відповідає вимогам ст. 228 КПК України і доводи захисника про те, що був порушений порядок впізнання тим, що потерпілий впізнавав особу, виходячи з даних свого допиту, оскільки кримінально-процесуальний закон такої заборони не має.

Необґрунтованими є також доводи адвоката і про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не міг скоїти напад на потерпілого ОСОБА_22 , оскільки у грудні 2016 року отримав травму правої руки, в результаті якої його права кисть неправильно зрослась, що взагалі унеможливлює здійснення ним удару правою рукою, з огляду на наступне.

Згідно висновку експерта № 994д в анамнезі в ОСОБА_6 згідно з представленим рентгенологічним знімком правої кістки, мав місце перелом основи 5-ї п`ясної кістки, який був виявлений на рентгенологічному знімку кісток правої кисті від 2 грудня 2016 року. Не виключається можливість спричинення тілесних пошкоджень в зазначену дату 24 березня 2017 року ОСОБА_6 як правою так і лівою рукою. Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_27 пояснив, що наявна в останнього застаріла травма кисті правої руки не перешкоджала останньому завдати удари нею.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованою відмову суду першої інстанції у задоволенні клопотання захисника про проведення додаткової судово-медичної експертизи, оскільки відсутні будь-які дані про неповноту або неясність обставин, які зумовили необхідність розширеного експертного дослідження.

Не заслуговують також уваги доводи захисника і про те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив йому в дослідженні під час судового засідання ДВД диску, який є додатком до протоколу одночасного допиту потерпілого та обвинуваченого під час досудового розслідування, оскільки вони суперечать вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України, про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Безпідставними є доводи захисника і про те, що обвинувачення ОСОБА_6 є неконкретним, оскільки ізматеріалів кримінального провадження убачається, що вимоги ст. 291 КПК України щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано. Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, викладено чітко і конкретно.

Таким чином, всі доводи захисника про недопустимість доказів та про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним розбою, є необґрунтованими, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Доводи прокурора щодо несправедливості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

1) Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ряд його тяжких хронічних захворювань. Поряд з цим судом також враховано: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів; обтяжуючу обставину - вчинення кримінального правопорушення стосовно людини похилого віку; дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі.

Визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд узяв до уваги наявність пом`якшуючих обставин, дані про його особу, а також те, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, та, визнавши за необхідне призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначив частину, яка має бути приєднана, у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Колегія суддів, вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що покарання, призначене ОСОБА_6 судом, як за ч. 2 ст. 187 КК України, так і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

2) Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповіднодо ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Аналіз кримінального та кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є самостійними (незалежними один від одного) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, про що свідчить зміст ст. 409 та ч. 1 ст. 420 КПК України.Перший вид підстави для скасування вироку пов`язаний з вимогами ст. ст. 65-73 КК України та 414 КПК України (тобто коли призначене обвинуваченому покарання за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а другий вид підстави, пов`язаний з вимогами ст. 75 КК України та 413 КПК України (тобто, коли прийняте рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки суд застосував ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню).

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, які передбачені в ст. 413 КПК України (форми неправильного застосування КК України), не можуть бути підставами для скасування вироку суду, в випадках передбачених ст. 414 КПК України (коли по формі КК України застосовано правильно), і навпаки, тобто, не можна скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, і навпаки.

Таким чином, доводи прокурора в апеляції про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого ОСОБА_6 , замість доводу невідповідності покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є такими, що не відповідають вимогам закону.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті (невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), тобто погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Необґрунтованими є також доводи прокурора і про те, що суд безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки суперечить вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що такої обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , в ході досудового розслідування не було виявлено (т. 1 а.с. 3), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 січня 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді: