ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 листопада 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000039 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 28.08.2019 року по обвинуваченню: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр.України, проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, судимого 14.03.2019 року Заставнівським районним судом Чернівецької області за ст.186 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , гр.України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , судимого вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області 11.02.2011 року за ч.3 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК україни з випробуванням на 1 рік; вироком Заставнівського районного суду від 26.05.2011 року за ч.2 ст.185, 71 КК України до покарання у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі; вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 29.09.2011 поку за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до покарання у виді 2 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 27.06.2013 року, вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 28.05.2019 року за ст.183 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у видлі 2 роки позбавлення волі; вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 03.07.2019 року за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі, у вчиненні злочинів, передбачених

ЄУНСС716/503/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15
Провадження: 11-кп/822/460/19
ст.185 ч.3 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , гр.України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого в с.Шубранець Заставнівського району Чернівецької області, судимого викором Шевченківського районного суду м.Чернівців від 20.06.2018 року за ст.186 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; ухвалою Заставнівського районного суду Чернівецької області від 01.11.2018 року звільнення від відбування покарання з іспитовим строком скасовано; вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 28.05.2019 року за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до покарання у виді 3 роки 3 місяці позбавлення волі, у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 28 серпня 2019 року ОСОБА_14 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного йому за вироком Заставніського районного суду від 14.03.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_14 покарання у виді 4 роки прозбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 визначено обчислювати з 26.09.2018 року.

Цим же вироком ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК україни за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 03.07.2019 року і остаточно призначено ОСОБА_13 покарання у виді 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_16 визначено обчислювати з 02.04.2019 року.

ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.183 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань по призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарння за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 28.05.2019 року і остаточно призначено ОСОБА_12 покарння у виді 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 визначено обчислювати з 05.10.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_9 920 грн. матеріальної шкоди та 500 грн. моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду 29.01.2018 року ОСОБА_14 , діючи умисно, з корисливих спонукань, спрямованих на особисте збагачення, проник на територію господарства по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , звідки таємно викрав бувшу в користуванні січкарню румунського виробництва вартістю 470 грн. та 10 металевих швелерів вартістю 450 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 920 грн.

Крім цього, 06.02.2018 року ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, спрямованих на особисте збагачення, за попередньою змовою між собою, шляхом вільного доступу проникли на територію господарства по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_17 , звідки з підсобного приміщення майстерні таємно викрали лобзік марки «Меtabo» вартістю 1800 грн., бензопилу марки «Stihl» вартістю 5500 грн., шуруповерт марки «Forte DS 450 VR» вартістю 1000 грн., болгарку вартістю 500 грн, завдавши потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 8800 грн.

Крім цього, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 07.02.2018 року, діючи умисно, повторно,з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, шляхом вільного доступу проникли на територію господарства по АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_17 , звідки з підсобного приміщення майстерні таємно викрали мотокультиватор марки «Robix» вартістю 6500 грн., бензинову мотокосу марки ««Stihl» вартістю 4000 грн. та компресор марки «Einhell» вартістю 2700 грн., а всього викрали майна потерпілого ОСОБА_17 на суму 13200 грн.

На цей вирок обвинувачений ОСОБА_12 та адвокати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_12 в своїй скарзі просив оскаржуваний вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

На обгрунтування своїх вимог обвинувачений вказував, що судом не враховано, хоча формально у вироку і перераховано, що він позитивно характеризується з навчального закладу, має грамоти за участь в спортивних змаганнях, його міцні соціальні зв`язки, що він з багатодітної сім`ї, а його батько є учасником АТО. Також вказував, що суд не врахував те, що він щиро розкаявся, сприяв слідству і суду в розкритті злочину.

Ще апелянт вказував, що суд необгунтовано послався у вироку як на доказ на висновок судово-психіатричної експертизи №144 від 21.03.2018 року, оскільки проведення цієї експертизи було здійснено не на підставі ухвали слідчого судді, а на підставі постанови слідчого. А тому цей висновок, на думку апелянта, є недопустимим доказом.

Адвокат ОСОБА_6 просив оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_12 змінити і призначити останньому покарання із застосуванням ст.69 КК України не більше як два роки позбавлення волі.

На обгрунтування своїх вимог також вказував, що суд не врахував, хоча формально і перерахував дані, що характеризують ОСОБА_12 , зокрема позитивну характеристику з навчального закладу, що той не перебуває на обліках у лікарів наркоолога та психіатра, нагороджувався грамотами за участь в спортивних змаганнях і батько останнього є учасником АТО.

На думку адвоката, наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілого, а також даних про особу обвинуваченого, дають підстави та можливість суду призначити покарання його підзахисному із застосуванням ст.69 КК України.

Адвокат ОСОБА_7 просив оскаржуваний вирок змінити і призначити його підзахисному покарання за ст.185 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

На думку апелянта, судом не дано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_13 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, частково відшкодував шкоду потерпілому ОСОБА_17 , думку останнього щодо призначення покарання обвинуваченим і безпідставно не призначив ОСОБА_13 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_12 , адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги, посилаючись на обставини, що наведені в них, обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_8 , законного представника ОСОБА_11 , які також просили задовольнити подані апеляційні скарги, представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_5 , які просили відмовити в задоволенні вимог апелянтів, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, підстав для задоволення поданих апеляційних скарг немає.

Оскільки апелянтами не оспорюється винуватість ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, і правильність кваліфікації їхніх дій, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить в цій ухвалі доказів на підтвердження тих фактичних обставин, які ніким не оспорено.

Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_6 про те, що суд лише формально перелічив у вироку пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого, але не врахував їх при призначенні покарання останньому, колегія суддів вважає їх необгрунтованими.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_12 , суд врахував та визнав пом`якшуючими покарання йому обставинами щире каяття та активне сприяння в розкритті злочинів, а також вчинення злочинів в неповнолітньому віці. Судом враховано також дані про його особу, а саме, що він раніше вчиняв корисливі злочини, завдану шкоду не відшкодував, по місцю проживання характеризується задовільно, прозитивно характеризуюється з місця навчання, нагороджувався грамотами за участь в спортивних змаганнях, у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, батько його є учасником бойових дій. Судом також враховано доповідь органу пробації, з якої вбачається, що виправлення ОСОБА_12 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства і існує середня ймовірність вчинення ним повторного злочину.

За таких обставин колегія судддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК україни.

Врахувавши наведені вище обставини, тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, суд призначив ОСОБА_12 мінімальне покарання, яке передбачене санкцією статті 185 ч.3 КК України.

Крім того, призначаючи ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.4 КК України, суд застосував принцип часткового складання призначених покарань, приєднавши до раніше призначеного і не відбутого ним покарання за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 28.09.2019 року покарання у виді два місяці позбавлення волі.

Висновок судово-психіатричної експертизи щодо обвинуваченого ОСОБА_12 в даному кримінальному провадженні не є доказом вини чи невинуватості останнього і також не свідчить про наявність хвороби чи розладу здоров`я у нього. Крім того, судово-психіатрична ексретиза №144 від 21.03.2018 року щодо ОСОБА_12 проведена у відповідності до вимог ст.242 КПК України в редакції, що діяла на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, що відповідає Закону України №2147-V111 від 03.10.2017року.

А тому колегія суддів вважає, що підстав для задоволення вимог обвинуваченого ОСОБА_12 та адвоката ОСОБА_6 немає і подані ними апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , суд визнав та врахував пом`якшуючими покарання йому обставини щире каяття та активне сприяння в розкритті злочинів. Таком судом враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_13 , який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, вчинив кримінальне правопорушення в період не знятої і не погашеної судимості, по місцю проживання характеризується незадовільно, перебуває на «Д» обліку в лікаря психіатра, заподіяну шкоду не відшкодував, ніде не працює. Також судом враховано доповідь органу пробації, з якої вбачається, що існує висока ймовірність вчинення ОСОБА_13 повторного злочину, виправлення останнього без позбавлення або обмеження волі може становити середню небезпеку для суспільства.

Врахувавши наведені вище обставини, а також тяжкість вчинених ним злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, суд першої інстанції прийшов до правильного висноку про відсутність підстав для призначення покарання ОСОБА_13 із застосуванням ст.69 КК України та відсутність підстав для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням і призначив йому покарання ближче до мінімальної межі, встановленої санкцією ст.185 ч.3 КК україни.

Призначаючи покарання ОСОБА_13 за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.4 КК України, суд першої інстанції застосував принцим часткового складання покарань та приєднав до призначеного покарання два місяці позбавлення волі, невідбутого ним покарання за вироком Заставнівського районного суду від 03.07.2019 року.

Твердження адвоката ОСОБА_7 про необхідність призначення ОСОБА_13 покарання із застосуванням ст.69 КК України є безпідставним.

А тому в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 необхідно відмовити.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_13 необхідно змінити і виключити з його мотивувальної частини визнання судом обтяжуючої покарання обставини обвинуваченого рецидив злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_18 раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, передбачених ст.185 ч.3, 185 ч.2 КК України і знову визнаний винуватим за вчинення злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України.

Згідно вироку суду, ОСОБА_13 було інкриміновано і його визнано внуватим у вчиненні злочину повторно.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, за вчинення якого ОСОБА_13 визнано винуватим, суд безпідставно врахував при призначенні йому покарання як обтяжуючу обставину рецидив злочину.

А тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на обтяжуючу покарання обставину ОСОБА_13 рецив злочину.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та адвокатів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 відмовити.

На підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 28.08.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.3 КК України змінити та виключити з його мотивувальної частини посилання суду при призначенні покарання ОСОБА_13 на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий підпис ОСОБА_19

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя ОСОБА_19