Дата документу 23.05.2019 Справа № 315/100/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/807/388/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 315/100/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , в інтересах потерпілої ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 03 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 03 квітня 2019 року відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , на постанову слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 від 11.10.2018 року про закриття кримінального провадження №0000012 від 23.09.2015 року за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Згідно зі змістом судового рішення, 23.09.2015 року до ЄРДР внесені відомості про реєстрацію кримінального правопорушення за № 0000012 за правовою кваліфікацією ч.1 ст.190 КК України за фабулою: посадові особи ТОВ «Преображенське» діючи умисно, з метою збагачення, шляхом обману та зловживання довірою мешканців сіл Новоселівка, Преображенка та Єгорівка Оріхівського району, а також села Комсомольське Гуляйпільського району заволоділи їхніми земельними ділянками (паями).

11.05.2018 року постановою слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області лейтенанта поліції ОСОБА_9 правову кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, змінено на ч.4 ст.190 КК України, як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.

11.05.2018 року слідчим СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 до ЄРДР внесені відомості про реєстрацію кримінального правопорушення за № 0000012 за правовою кваліфікацією ч.4 ст.190 КК України за фабулою: посадові особи ТОВ «Преображенське» діючи умисно, з метою збагачення, шляхом обману та зловживання довірою мешканців сіл Новоселівка, Преображенка та Єгорівка Оріхівського району, а також села Комсомольське Гуляйпільського району заволоділи їхніми земельними ділянками (паями).

11.10.2018 року постановою слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 закрито кримінальне провадження №0000012 від 23.09.2015 року за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях директора ТОВ «Преображенське» ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

29.01.2019 року до слідчого судді звернувся адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 зі скаргою на постанову слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 від 11.10.2018 року про закриття кримінального провадження №0000012 від 23.09.2015 року за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Відмовляючи у задоволенні скарги, слідчий суддя зазначив, що досудове розслідування було проведено повно та всебічно, а постанова слідчого є законною, обґрунтованою та вмотивованою.

В апеляційній скарзі адвокат, не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, вважає, що дії слідчого в частині прийняття рішення про закриття кримінального провадження є незаконними з приводу неповноти та упередженості проведеного досудового розслідування, невжиття можливих та необхідних заходів, передбачених кримінальним процесуальним законом, для встановлення усіх обставин вчинення злочину, формування висновків щодо відсутності складу злочину, які не підтверджуються обставинами справи.

Про системність та протизаконність дій посадових осіб ТОВ «Преображенське» свідчить наявність цілої низки аналогічних фактів щодо протизаконного заволодіння земельними ділянками громадян, зокрема з аналогічними заявами звернулись ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Натомість слідчий не угледів в діях посадових осіб ТОВ «Преображенське» системних порушень щодо заволодіння земельними ділянками шляхом обману та зловживання довірою. Зокрема, слідчий жодним чином не перевірив той факт, що ОСОБА_8 , як і інші потерпілі, спростовують факт отримання будь-яких коштів від ТОВ «Преображенське» після 2008 року, натомість приймає за доказ покази ОСОБА_10 , що він виплатив ОСОБА_8 у 2014 році 19665,00 грн. орендної плати за користування земельною ділянкою. ОСОБА_8 не заперечує одноразового отримання грошових коштів від ОСОБА_10 ще у 2008 році в сумі 23000 грн. за 6 років користування її земельною ділянкою, до 2014 року. При цьому вона пояснює, що під час надання довіреності та складання заповіту на земельну ділянку у 2008 році їй, для підписання, була надана велика кількість документів, частина з яких була у формі незаповнених бланків, які вона підписала. Отримання інших коштів від ОСОБА_10 ОСОБА_8 заперечує. Слідчим не здійснені будь-які дії щодо перевірки показань потерпілої в цій частині, зокрема: не призначена судова почеркознавча експертиза, не отриманий доступ до первинної бухгалтерської документації та податкової звітності ТОВ «Преображенське» щодо здійснення виплат власникам земельних ділянок, не усунуті розбіжності в показах ОСОБА_8 та ОСОБА_10 шляхом проведення одночасного допиту, не надана правова оцінка укладанню заповітів власників земельних ділянок на користь ОСОБА_10 , не прийняті заходи щодо встановлення всього кола потерпілих від аналогічних дій ОСОБА_10 , яких за словами ОСОБА_8 та інших потерпілих більше 100 чоловік, що не дозволило встановити системність та послідовність злочинних дій.

Також слідчим не надана оцінка та взагалі проігноровані наявні суперечностей у документах, наданих ОСОБА_10 . Видатковий касовий ордер, за яким нібито ОСОБА_8 отримала грошові кошти в сумі 19665 грн., датований 15.08.2014 роком, та підписаний ОСОБА_10 та бухгалтером товариства, а дата отримання коштів ОСОБА_8 , у цьому ж ордері, зазначена 15.07.2014 року, тобто за місяць до моменту видачі та складання ордеру. При цьому розписка про отримання коштів виконана не ОСОБА_8 , а іншою особою. За таких обставин покази потерпілої в частині того, що вона підписувала порожні бланки, до яких вже потім зловмисники вносили необхідні їм відомості, можна вважати цілком підтвердженими. Реєстрація цього ордеру в журналі видачі ордерів слідчим не перевірялася. Журнал не вилучався та не оглядався.

Звертає увагу суду, що переважна більшість потерпілих у кримінальному провадженні - це літні люди, які отримали свої земельні ділянки у власність завдяки тривалій та тяжкій праці, та для яких ці ділянки є чи не єдиним джерелом отримання доходів для підтримання належного рівня життєдіяльності. Протиправне вилучення цих ділянок з їх власності або протизаконна передача їх в оренду без згоди власників, шляхом їх обману або зловживання довірою, призведе до негативних наслідків та зростанню напруги у громаді.

На підставі викладеного, просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; адвоката ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала постанову про закриття кримінального провадження законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивного з`ясування обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею не були дотримані.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.303 КПК України заявником, потерпілим, його представником чи законним представником на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Виходячи зі змісту ст.284 КПК УКраїни про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження, зокрема, з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини першої цієї статті встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчими, показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п.42 рішення Європейського суду з прав людини від 13 січня 2011 року у справі "Михалкова та інші проти України" розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що 23.09.2015 року до ЄРДР внесені відомості про реєстрацію кримінального правопорушення за № 0000012 за правовою кваліфікацією ч.1 ст.190 КК України за фабулою: посадові особи ТОВ «Преображенське» діючи умисно, з метою збагачення, шляхом обману та зловживання довірою мешканців сіл Новоселівка, Преображенка та Єгорівка Оріхівського району, а також села Комсомольське Гуляйпільського району заволоділи їхніми земельними ділянками (паями).

11.05.2018 року постановою слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області лейтенанта поліції ОСОБА_9 правову кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, змінено на ч.4 ст.190 КК України, як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.

11.10.2018 року постановою слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 закрито кримінальне провадження №0000012 від 23.09.2015 року за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях директора ТОВ «Преображенське» ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, яку було оскаржено адвокатом ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , слідчому судді, ухвалою якого відмовлено у задоволенні вимог за його скаргою.

Апеляційний суд не погоджується із зазначеним висновком слідчого судді, оскільки слідчий суддя, розглядаючи скаргу, не надав належної правової оцінки доводам заявника щодо неповноти проведення слідчим досудового розслідування.

Відповідно до вимог ст.110 КПК України постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Згідно положень ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У свою чергу, слідчий, прокурор під час досудового розслідування, зобов`язаний детально та всебічно перевірити доводи особи, що подала таку заяву.

Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину чи самої події, то він має звернути увагу на те, що б така постанова у обов`язковому порядку містила детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин, а у разі, якщо особі (особам) ставилося в вину декілька протиправних діянь, які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, то чи містить вона висновки щодо відсутності вини особи (осіб) у вчиненні кожного з них.

Матеріалами провадження встановлено, що органами досудового розслідування не було перевірено всіх обставин, які були зазначені у заяві потерпілої, шляхом проведення інших процесуальних дій, визначених кримінальним процесуальним законом, окрім допиту самих потерпілих.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегією суддів не було встановлено доказів, на підставі яких слідчим прийняте процесуальне рішення про закриття, оскільки проведене ним розслідування не є ефективним, тому що всі докази детально не вивчені, а висновки необґрунтовані належним чином, містить певну непослідовність та значні недоліки, ним не надано належної оцінки зазначеним вище обставинам, не в повній мірі проведено слідчі процесуальні дії для здійснення розслідування даної справи, а саме в повному обсязі не встановлено обставини справи.

Зокрема, слідчий жодним чином не перевірив той факт, що ОСОБА_8 , як і інші потерпілі, спростовує факт отримання будь-яких коштів від ТОВ «Преображенське» після 2008 року, натомість приймає за доказ покази ОСОБА_10 , що він виплатив їй у 2014 році 19665 грн. орендної плати за користування земельною ділянкою. ОСОБА_8 не заперечує одноразового отримання грошових коштів ще у 2008 році в розмірі 23000 гривень, за шість років користування її землею, до 2014 року. Будь-якого наміру щодо передачі ділянки у довгострокову оренду вона не мала та про укладання відповідного договору їй невідомо, оскільки примірник договору у неї відсутній. Шляхом проведення одночасного допиту ОСОБА_8 та ОСОБА_10 зазначені розбіжності не були усунені під час проведення досудового розслідування. Не прийняті заходи щодо встановлення всього кола потерпілих, яких за словами ОСОБА_8 більше 100 чоловік, переважна більшість яких літні люди.

Слідчим також не було виконано низку інших слідчих дій:

- не була призначена судова почеркознавча експертиза щодо встановлення, чи дійсно підпис виконаний від імені ОСОБА_8 зроблений нею, хоча сторона захисту наголошувала про те, що підпис останньої був підроблений;

- не отриманий доступ до бухгалтерської документації ТОВ «Преображенське» щодо здійснення виплат власникам земельних ділянок, не призначена відповідна судова економічна експертиза;

- не була перевірена версія щодо можливого вчинення злочинних дій ОСОБА_10 у співучасті з нотаріусом, оскільки потерпіла зазначила, що підписувала велику кількість документів, у тому числі і чисті бланки, частина документів завірялась нотаріусом в офісі ОСОБА_10

- не перевірена законність укладання заповітів власників земельних ділянок на користь ОСОБА_10 , натомість потерпіла в своїй заяві зазначила, що останній вже отримав право на земельні ділянки, тобто зловживаючи довірою власників земельних ділянок, реалізував протизаконні заповіти, укладені шляхом обману;

- не виконані інші процесуальні дії для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Крім того, слідчим не надана оцінка наявним суперечностям у документах, наданих ОСОБА_10 . Зокрема видатковий касовий ордер, за яким нібито ОСОБА_8 отримала грошові кошти в сумі 19665 грн., датований 15.08.2014 роком, та підписаний ОСОБА_10 та бухгалтером товариства, а дата отримання коштів ОСОБА_8 у цьому ж ордері зазначена 15.07.2014 року, тобто за місяць до моменту видачі та складання ордеру. При цьому розписка про отримання коштів виконана не ОСОБА_8 , а іншою особою. Реєстрація цього ордеру в журналі видачі ордерів слідчим не перевірялася. Журнал не вилучався та не оглядався.

При цьому, у матеріалах провадження немає відомостей про обставини, які об`єктивно перешкодили слідчому належним чином виконати вимоги кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, проведення слідчих дій та безпосереднього дослідження й оцінки показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що досудове розслідування було проведено неповно, з порушенням вимог кримінального процесуального закону щодо доказування, що слідчий суддя необґрунтовано залишив поза увагою.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувану ухвалу належить скасувати через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.

З огляду на вказані вимоги кримінального процесуального закону, враховуючи встановлену під час апеляційного розгляду неповноту досудового розслідування, колегія суддів, скасовуючи ухвалу слідчого судді, вважає за необхідне постановити нову, якою скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Отже, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, постанова слідчого про закриття кримінального провадження та ухвала слідчого судді підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню на досудове розслідування.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах потерпілої ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 03 квітня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , на постанову слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 від 11.10.2018 року про закриття кримінального провадження №0000012 від 23.09.2015 року за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою постанову слідчого СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 від 11.10.2018 року про закриття кримінального провадження №0000012 від 23.09.2015 року скасувати.

Матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012 від 23.09.2015 року, направити слідчому СВ Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 для здійснення досудового розслідування.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4