Справа № 750/3606/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/614/19
Категорія - ч.4 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000019 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 20.02.2017, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красилівка, Бахмацького району, Чернігівської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 222-VII від 18.04.2013),

за участю учасників судового провадження

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_8 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20.02.2017 ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 222-VII від 18.04.2013) та призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, окрім житла.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_6 позбавлено 7 рангу державного службовця.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня звернення вироку суду до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2459 (дві тисячі чотириста п`ятдесят дев`ять) грн. 28 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Арешт, накладений ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17.02.2014, на майно, що належить обвинуваченому ОСОБА_6 , грошові кошти в розмірі 800 грн. залишений без змін до вирішення питання про конфіскацію цього майна.

Арешт, накладений ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17.02.2014, на майно, що належить обвинуваченому ОСОБА_6 , квартиру АДРЕСА_2 - скасований.

Майно обвинуваченого ОСОБА_6 , на яке накладено арешт відповідно до ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17.02.2014, а саме: грошові кошти в розмірі 800 грн. 00 коп., ухвалено конфіскувати на користь держави.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 працюючи з 01.08.2009 відповідно до наказу в.о. начальника Головного управління агропромислового розвитку Чернігівської ОДА № 53-К від 31.07.2009 на посаді заступника директора Департаменту агропромислового розвитку - начальника управління організаційно-кадрової роботи, врегулювання відносин власності, юридичного, інформаційно-комп`ютерного та господарського забезпечення Чернігівської обласної державної адміністрації, будучи державним службовцем 4 категорії 7 рангу, і згідно примітки 2 до ст. 368 КК України - службовою особою, яка займає відповідальне становище, та маючи відповідно до Положення про управління організаційно - кадрової роботи, врегулювання відносин власності, юридичного, інформаційно - комп`ютерного та господарського забезпечення Департаменту агропромислового розвитку Чернігівської обласної державної адміністрації, затвердженого 14.02.2013, та розподілу обов`язків директора та заступників директора Департаменту агропромислового розвитку Чернігівської ОДА, затвердженого наказом директора Департаменту 01.02.2013, повноваження на здійснення заходів щодо врегулювання земельних і майнових відносин між колишніми членами колективних сільськогосподарських підприємств та їх правонаступниками в реформованих сільськогосподарських, міжгосподарських підприємствах агропромислового розвитку області (надання консультативної допомоги, виготовлення проектів документів), роздержавлення і приватизації майна в галузях агропромислового виробництва, розроблення типових форм установчих та інших документів для юридичних осіб системи агропромислового комплексу області, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 120 000 грн., за наступних обставин.

Так, влітку 2013 року на підставі звернення ОСОБА_9 щодо надання допомоги у вирішенні майнового спору між власниками майнових паїв та ПСП ім. Щорса, директором якого вона являється, заступник директора Департаменту агропромислового розвитку - начальник управління організаційно - кадрової роботи, врегулювання відносин власності, юридичного, інформаційно-комп`ютерного та господарського забезпечення Чернігівської ОДА ОСОБА_6 , відповідно до своїх службових повноважень, приймав участь в загальних зборах власників майнових паїв колективного сільськогосподарського підприємства, за результатами яких прийнято рішення, яким частково визначено майно, що підлягає виділенню власникам майнових паїв та залагоджено виниклий конфлікт.

В подальшому, оскільки остаточно розподіл майна колишнього колективного сільськогосподарського підприємства проведено не було, в грудні 2013 року ОСОБА_9 знову звернулася до ОСОБА_6 з приводу надання допомоги при його розподілі.

ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи повноваження, надані йому як службовій особі органу державної влади, уповноваженого на реалізацію державної аграрної політики, та бажаючи використати цю обставину для отримання можливості протиправного збагачення, знаходячись у приміщенні службового кабінету № 309, розташованого в адміністративній будівлі Департаменту агропромислового розвитку за адресою: м. Чернігів, проспект Миру, 14, повідомив ОСОБА_9 , що вона повинна сплатити йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 120 000 грн. за його участь у врегулюванні попередніх майнових конфліктів, що мали місце влітку 2013 року, та вирішення питання щодо розподілу майна колишнього сільськогосподарського підприємства, на що ОСОБА_9 погодилася.

Також, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що для використання наданих йому службових повноважень з метою вирішення майнового спору між власниками майнових паїв на користь ОСОБА_9 шляхом особистої участі в засіданні майнової комісії по розподілу майна колишнього КСП, останній, після вступу у спадщину свого чоловіка ОСОБА_10 , необхідно написати заяву на ім`я директора Департаменту агропромислового розвитку, вказавши в ній суть питання.

Після цього, 31.01.2014, ОСОБА_9 , знаходячись у службовому кабінеті ОСОБА_6 , написала відповідну заяву, датовану, за вказівкою останнього, 29.01.2014, яку в подальшому зареєстровано в журналі вхідної документації № Г/20 від 31.01.2014.

03.02.2014, близько 15 год. 50 хв., ОСОБА_6 , у службовому кабінеті № 309, розташованому в адміністративній будівлі Департаменту агропромислового розвитку Чернігівської ОДА в м. Чернігові, по проспекту Миру, 14, одержав від ОСОБА_9 обумовлену раніше суму грошових коштів в розмірі 120 000 грн. Останній запевнив ОСОБА_9 , що в строк до 05.02.2014 здійснить виїзд в с. Старі Боровичі, Щорського району, Чернігівської області, де з метою вирішення спірних питань на користь останньої, зустрінеться з власниками майнових паїв колишнього колективного сільськогосподарського підприємства імені Щорса. При цьому, ОСОБА_6 надав ОСОБА_9 заздалегідь підготовлені проекти документів щодо врегулювання майнових відносин між власниками майна КСП, а саме: протокол загальних зборів членів КСП; акт приймання-передачі майна; заяву ОСОБА_9 ; перелік майна, що виділяється ОСОБА_9 ; переліки майна на суму невитребуваних майнових паїв колишнього КСП; список осіб на суму невитребуваних майнових паїв колишнього КСП; протокол № 14 засідання комісії з організації вирішення майнових питань від 30.01.2014.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У апеляційній скарзі та доповнення до неї захисник ОСОБА_5 просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження за відсутності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, посилаючись на порушення місцевим судом норм кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 місцевим судом було порушено вимоги ч.3 ст.439 КПК України. Вказав, що обвинувачення ґрунтується на показаннях лише одного свідка ОСОБА_9 , яка є зацікавленою особою і неодноразово змінювала свої показання у судових засіданнях, не була послідовна у питанні призначення коштів, які вона вручила обвинуваченому в його робочому кабінеті. Зазначив, що висновки суду про те, що дії обвинуваченого спрямовані на одержання від ОСОБА_9 зазначених у вироку коштів, були пов`язані з його службовою діяльністю, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Інших доказів, які б достеменно підтверджували вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано. Крім того, покладені в основу обвинувачення відеозаписи зустрічей ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які не заперечуються стороною захисту, не підтверджують причину вручення грошей та їх призначення.

У змінах до апеляційної скарги захисника, обвинувачений ОСОБА_6 , просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтуваннях посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ч.12 ст.290 КПК, зазначивши, що суд безпідставно взяв до уваги результати проведення в справі негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), тоді як ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх проведення при виконанні вимог ст.290 КПК стороні захисту не відкривалися і були надані прокурором лише під час судового розгляду в суді першої інстанції. Судом не було надано відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості наступних доказів: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4 лютого 2014 року; протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 4 лютого 2014 року; протоколам з додатками про дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 10, 11, 12 березня та 4 квітня 2014 року; протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28 березня 2014 року. Зазначив, що обшук службового кабінету ОСОБА_6 3 лютого 2014 року було проведено без дозволу та ухвали слідчого судді, а тому протокол проведення цієї слідчої дії суд також неправильно визнав допустимим доказом у справі. Вказав, що суд першої інстанції не взяв до уваги та не надав належної оцінки показанням тих свідків, свідчення яких вказували на відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, та всупереч вимогам ч.2 ст.84 КПК як на доказ вини засудженого послався на рапорт оперуповноваженого УБОЗ УМВС України в Чернігівській області від 20 січня 2014 року. Крім того, судом першої інстанції не було встановлено чи був ОСОБА_6 , згідно його посади, наділений повноваженнями надання допомоги при розподілі майна колишнього колективного сільськогосподарського підприємства.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор, у судовому засіданні апеляційної інстанції просив виключити з вироку посилання на докази НСРД та документи па підставі, яких останні були проведені та просив суд залишити судове рішення без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок суду скасувати з підстав порушення вимог КПК під час розгляду справи та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з підстав викладених у зміненій апеляційній скарзі. Захисник підтримав позицію свого підзахисного.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив ухвалюючи судове рішення

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст.404 КПК).

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.

За правилами ст.290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз.2 ч.6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

У правовому висновку Великої Палати Верховного Суду (постанова від 16.10.2019 справа №640/6847/15-к) зазначено, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Суд зазначає, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, але разом з тим, останні повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зазначає про те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні, включаючи елементи такого провадження, що відносяться до процедури, має бути змагальність, і що має бути забезпечена рівність сторін між обвинуваченням та захистом.

Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі - позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст.290 КПК України документи (процесуальні рішення), на підставі яких у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії, зокрема: постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 3 лютого 2014 року; ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 25 січня 2014 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 ; ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 25 січня 2014 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільних телефонів, якими користувався ОСОБА_6 .

Вказані документи (процесуальні рішення) були надані суду під час судового розгляду кримінального провадження за клопотанням прокурора.

Разом з тим, долучаючи вказані документи до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не з`ясував причини, які перешкодили прокурору їх відкрити під час досудового розслідування та чи було здійснено їх відкриття згідно з ч.11 ст.290 КПК України стороні захисту, чим не забезпечив останній можливість у змагальному процесі довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД.

Отже при дослідженні наданих стороною обвинувачення доказів, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, зокрема протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4 лютого 2014 року, протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 4 лютого 2014 року, протоколам з додатками дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 10, 11, 12 березня та 4 квітня 2014 року, протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28 березня 2014 року, та поклав ці докази їх в основу вироку, чим порушив вимоги ст. 290 КПК України.

Зазначені порушення є істотними, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ст.409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Виходячи зі змісту положень ст.ст.411,412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені порушення не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції з огляду на вимоги ст.404 КПК України.

Відповідно до п.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання в повному обсязі необхідно вирішити суду першої інстанції при новому розгляді даного кримінального провадження, під час якого необхідно звернути увагу і на обставини, викладені у апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.376,404,407,409,412,415,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 20.02.2017, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4