Справа № 1-кп/67/2014
Провадження № 11-кп/4808/401/19
Категорія ч.5 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзвязку в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Новоселицького районного суду Ченівецької області від 05 грудня 2014 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, військовослужбовець в/ч № НОМЕР_1 одружений, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, раніше не судимий, громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.5 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді 7 (семи ) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 06 грудня 2013 року.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 , понесені по справі судові витрати за проведення експертиз в розмірі 77975 грн. 98 коп. на користь держави.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 - задовольнено. Стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_12 21000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 - задовольнено частково.

Стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_13 2886 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1000 грн., спричиненої моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 - задовольнено. Стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_14 - 16964,45 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000,00 грн. спричиненої моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 - задовольнено. Стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_15 - 31550 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 3000 грн. спричиненої моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_16 - задовольнено частково. Стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_16 - 27300 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн. спричиненої моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_17 задовольнено частково. Стягнуто солідарно з обвинуваченого ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_17 5984 грн. 86 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. спричиненої моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Вказаним вироком також були засуджені ОСОБА_10 а також ОСОБА_11 , однак вказаний вирок щодо них не оскаржується.

За вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватим в тому, що вони у складі організованої групи, в період часу з 12 листопада до 04 грудня 2013 року на території Чернівецької області повторно вчинили крадіжки чужого майна, поєднані з проникненням у житло, при цьому спричинивши потерпілим матеріальних збитків на загальну суму 256 913, 72 грн.

Захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 подав АС, в якій вважає оскаржуваний вирок таким, що постановлений з істотним порушенням норм процесуального права, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати вирок Новоселицького районного суду від 05 грудня 2014 року, яким ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочину передбаченого ч.5 ст. 185 КК і закрити вказане кримінальне провадження щодо його підзахисного за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Як вбачається із матеріалів справи, на вказаний вирок Новоселицького районного суду від 05 грудня 2014 року також були подані АС: захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 ; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_19 , а також захисника ОСОБА_20 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 .

Ухвалою колегії суддів Чернівецького апеляційного суду від 22 листопада 2018 року АС захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисників ОСОБА_20 та ОСОБА_19 залишено без задоволення.

АС захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнено частково.

Вирок Новоселицького районного суду від 05.12.2014 року щодо ОСОБА_9 змінено в частині призначеного йому покарання та на підставі ст. 69 КК, пом`якшено покарання на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, в решті вирок суду щодо нього залишено без змін.

На вказану ухвалу апеляційного суду захисником обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_20 а також прокурором подано касаційні скарги.

Постановою колегії суддів Верховного суду від 22 серпня 2019 року, касаційну скаргу захисника ОСОБА_20 в інтересах засудженого ОСОБА_10 залишено без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнено, вищевказану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасовано в частині призначення покарання та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що Верховний суд дійшов висновку про те, що при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості усіх обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК та правильність кваліфікації їх дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції та колегії суддів апеляційного суду про винуватість усіх обвинувачених у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Судом також встановлено, що перегляд вироку судом апеляційної інстанції за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_18 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_20 , ОСОБА_21 здійснювався з дотриманням вимог ст.ст. 404, 405, 407, 412-414 КПК.

Як вбачається з постанови Верховного Суду, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині невідповідності висновків місцевого суду фактични обставинам кримінального провадження, апеляційний суд у своєму рішенні навів докладні мотиви його прийняття і не встановив жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засуджених.

Доводи апелянтів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону були перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи їхні апеляційні скарги на вирок суду першої інстанції, проаналізував їх, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

При цьому, суд апеляційної інстанції підтвердив правильність висновків суду першої інстанції, який здійснив ретельне дослідження доказів і надав ґрунтовну оцінку доводам як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Щодо задоволення касайційної скарги прокурора, Верховний суд своє рішення мотивував тим, що суд апеляційної інстанції в достатній мірі не врахував даних про особу ОСОБА_9 , який вчинив особливо тяжкий злочин у складі організованої групи, в якій він виступав організатором, вину не визнав, завдані матеріальні збитки потерпілим не відшкодував, окрім цього апеляційний суд у своєму рішенні не навів переконливих мотивів на підтвердження своїх висновків щодо наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК, з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті виправлення засудженого та запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З урахуванням викладеного, призначено новий судовий розгляд в апеляційному суді тільки в частині призначеного покарання ОСОБА_9 .

Таким чином, апеляційний суд переглядає оскаржуваний вирок тільки в частині правильності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

До початку розгляду справи по суті, захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про дослідження апеляційним судом доказів винуватості його підзахисного ОСОБА_9 .

Колегія судді вказане клопотання відхиляє, оскільки предметом апеляційного розгляду є виключно перевірка правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Разом з тим, колегія суддів задовольнила клопотання захисника ОСОБА_8 про дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 які підтримали подану АС та просять задовольнити апеляційні вимоги; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який вважає вирок законним та обґрунтованим, та просить залишити його без змін а АС без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

У відповідності до положень ст.65 КК, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності в момент спричинення та даним про особу винного. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де вказано, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому вид покарання і його строк, суд у відповідності до вимог ст.65 КК, правильно встановив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке є умисним, корисливим, закінченим, особливо тяжким злочином в складі організованої злочинної групи, його роль в діяльності даної групи, велику кількість вчинених крадіжок чужого майна, а також розмір завданої потерпілим шкоди, однак не в повній мірі врахував даних про його особу.

Колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 , покарання слід змінити в сторону його пом`якшення, зважаючи на наступне. Дійсно, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.5 ст.185 КК, яке у відповідності до ст.12 цього ж Кодексу, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Разом з тим, колегія суддів враховує дані про особу ОСОБА_9 , а саме: вперше притягується до кримінальної відповідальності, свою вину у вчиненому під час апеляційного розгляду визнав, має постійне місце роботи, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, характеризується позитивно по місцю роботи та за місцем утримання в Чернівецькому СІЗО (на момент тамтешнього перебування), а також тривалий термін перебування його під вартою.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_9 покарання, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 після проголошення ухвали апеляційного суду та звільнення з-під варти 09.06.2015 року добровільно пішов служити до ЗСУ і в даний час є військовослужбовцем та проходив службу в районі ООС, тобто в особливий період і місті.

Окрім цього, згідно положень ст. 65 Конституції України «Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обовязком громадян України», і ОСОБА_9 цей обовязок виконував добровільно і сумлінно, про що свідчать характеристики з місця проходження служби та «Подяка» від командування.

Враховуючи вищеперелічені обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_9 злочину, колегія суддів приходить до висновку, що йому слід пом`якшити покарання, та призначити мінімальний строк покарання, яке зазначене в санкції ч.5 ст. 185 КК.

Таке покарання, з урахуванням позиції колегії суддів Верховного Суду, колегія суддів вважає таким, що відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого правопорушення, особі обвинуваченого, а також буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 в строк його відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 06.12.2013 року по 09.06.2015 року та з 22.08.2019 по 22.10.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за правилами ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015р. № 838-VIIІ.

Перебування ОСОБА_9 під вартою з 30.01.2019 по 21.08.2019 року, колегія суддів визнає цей термін, як відбуття покарання, і він не підлягає зарахуванню, оскільки це не є попереднє ув`язнення.

За таких обставин, АС захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 , слід задовольнити частково.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 05 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 185 КК та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення з 06.12.2013 року по 09.06.2015 року та з 22.08.2019 по 22.10.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за правилами ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIIІ.

В решті вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 05 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу проголошення а засудженим в той же термін з часу вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5