Справа № 125/2310/15-к
Провадження №11-кп/801/910/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника ПП

«Буковина-Трек» ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000427 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , представника ПП «Буковина Трек» адвоката ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 20 травня 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.135 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.
У відповідності до ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.135 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;
визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 2 роки,

в с т а н о в и в :
27 серпня 2014 року близько 21 год. 20 хв., ОСОБА_10 керуючи технічно справним автомобілем марки «MAN» TGL-12.180», державний номерний знак НОМЕР_1 , та рухаючись у м. Бар по вул. Нахімова у напрямку від вул. Щорса до вул. Героїв Майдану, допустив наїзд на пішохода ОСОБА_12 , яка рухалась по краю проїзної частини дороги у попутному напрямку.
Після вчинення наїзду на пішохода ОСОБА_12 водій ОСОБА_10 розуміючи, що поставив потерпілу в небезпечний для життя стан та усвідомлюючи те, що дана особа, яка внаслідок отриманих травм позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження, маючи реальну можливість надати потерпілій допомогу, не виконав свого громадянського обов`язку, що покладав на нього закон і загальновизнані норми моралі, не маючи спеціальних медичних знань, не переконався, чи потребує потерпілий допомоги, самостійно та негайно не викликав карету швидкої допомоги, не відвіз потерпілого до найближчого лікувального закладу та з метою уникнути відповідальності, після вчинення ДТП водій ОСОБА_10 , автомобілем зник з місця пригоди.
Відповідно до висновку судово медичної експертизи № 67 від 02.10.2014 пішохід ОСОБА_12 , отримала тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми у вигляді забитих ран потиличної ділянки голови,(2), крововиливів під оболонки та в речовину потиличних та лобних долів головного мозку, оболонки та речовину мозочка, довгастий мозок та четвертий шлуночок мозку, лінійного переломів кісток основи черепа (внутрішнього потиличного підвищення, внутрішнього потиличного гребня, пірамідки лівої скроневої кістки), а також синець на чолі посередині та садна спинки носа (3). Рани в потиличній ділянці голови виникли від дії тупого твердого предмету, до складу якого входить залізо та його сполуки (висновок експерта №122 судово-медичної експертизи фрагмента шкіри голови від 01.09-01.10.2014 року); синець на чолі посередині та садна спинки носа (3) виникли від дії тупого твердого предмету, можливо і в умовах дорожньо-транспортної події (27.08.2014 року) і мають ознаки прижиттєвого походження. Смерть ОСОБА_12 настала від відкритої черепно-мозкової травми крововиливів під оболонки та речовину потиличних та лобних долів головного мозку, оболонки та речовину, мозочка, довгастий мозок та четвертий шлуночок мозку лінійного переломів кісток основи черепа (внутрішнього потиличного підвищення, внутрішнього потиличного гребня, пірамідки лівої скроневої кістки), яка ускладнилась набряком та набуханням головного мозку. Відкрита черепно-мозкова травма, від якої настала смерть ОСОБА_12 має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя під час їх заподіяння і стоїть в причинному зв`язку зі смертю. Враховуючи наявність тілесних ушкоджень в потиличній ділянці голови трупа ОСОБА_12 слід вважати, що первинний контакт транспортного засобу з тілом людини ( з потиличною ділянкою голови ) відбувся в напрямку ззаду наперед.
Водій ОСОБА_10 , за вищевикладених обставин порушив вимоги п. 12.3 Правил дорожнього руху України, де зазначено: «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди. Порушення водієм ОСОБА_10 , вимог п. 12.3 Правил дорожнього руху України знаходяться у причинному зв`язку з наслідками дорожньо-транспортної пригоди.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити, відмовити потерпілому ОСОБА_8 у задоволенні позовних вимог до нього на підставі положень, ст.ст. 1168, 1172 ЦК України; відмовити потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у позовних вимогах до нього, оскільки він не є належним відповідачем, згідно положень ст.1172 ЦК України; застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році» звільнивши його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.286 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що станом на день коли сталось ДТП відповідальність за спричинену матеріальну і моральну шкоду за діючим законодавством ніс його роботодавець і одночасно володілець джерела підвищеної небезпеки Приватне підприємство «Буковина Трек».
Стягненні судом першої інстанції із обвинуваченого у відшкодування заподіяної позивачам шкоди у оскаржуваному вироці не відповідають вимогам розумності та виваженості є завищеними, та такі суми стягнень ніяким чином не доведені позивачами.
Крім того, обвинувачений зазначає, що металевий каркас зовнішнього правого дзеркала автомобіля «MAN» TGL-12.180», державний номерний знак НОМЕР_1 покритий шаром ґрунтовки, а поверху ґрунтовки покритий шаром фарби, тому очевидним є той факт, що і по висоті від дорожнього покриття і за наявністю заліза та його сполук у ранах на голові потерпілої ОСОБА_12 ці рани утворилися (були спричинені їй), не від контактування із керованим обвинуваченим автомобілем, а з іншим транспортним засобом, можливо із автомобілем «Мерседес Спринтер» д.н.з. НОМЕР_2 , який згідно постанови про визначення речових доказів від 28.08.2014 року є речовим доказом; а можливо від ударів металевим тупим предметом до складу якого входить залізо та його сполуки.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги докази, які істотно впливають на вирішення справи, що потягнуло за собою невідповідність його висновків фактичним обставинам справи.
Крім того при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції не врахована досудова доповідь; сімейний стан на його утриманні знаходиться малолітня донька ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 та дружина ОСОБА_16 , яка перебуває у декретній відпустці по нагляду за малолітньою донькою (підтверджується свідоцтвом про народження та свідоцтвом про шлюб), суд першої інстанції не визнав обставиною яка пом`якшує покарання.
До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_10 надійшло клопотання про застосування до нього п. «в» ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В апеляційній скарзі представник ПП «Буковина Трек» адвокат ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України; відмовити в повному обсязі у задоволенні позовних вимог ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 до ПП «Буковина-Трек»; провести частково слідство, під час якого допитати потерпілих: ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , експертів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 у повному обсязі дослідити письмові матеріали справи.
Висновки суду першої інстанції у частині, що стосується отримання потерпілою тілесних ушкоджень, що потягли її смерть від дії джерела підвищеної небезпеки автомобіля марки «MAN» TGL-12.180», державний номерний знак НОМЕР_1 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а відтак не можуть бути покладені в основі обвинувачення ОСОБА_10 , що виключає можливість задоволення позовних вимог позивачів до ПП «Буковина Трек».
Органом досудового слідства не було встановлено механізм отримання ОСОБА_12 тілесних ушкоджень від дії автомобіля марки «MAN» TGL-12.180», державний номерний знак НОМЕР_1 , як і не було встановлено цей механізм під час судового слідства. Механізм отримання ОСОБА_12 тілесних ушкоджень не описано в обвинувальному акті, ні у вироку суду. Отримання ОСОБА_12 тілесних ушкоджень від дії вищевказаного автомобіля є припущенням.
Досліджені судом першої інстанції докази не дають підстав вважати про наявність в діях ОСОБА_20 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України.
В діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.135 КК України, оскільки матеріалами справи не доведено той факт, що ОСОБА_10 було відомо про те, що потерпіла отримала тілесні ушкодження взагалі, що виключає можливість його відповідальності за вказаною статтею.
Крім того, судом першої інстанції не вірно вирішено позовні вимоги потерпілих та цивільних позивачів. Вирішуючи позовні вимоги про стягнення моральної шкоди з ПП «Буковина Трек» суд першої інстанції необгрунтував своє рішення про необхідність повного або часткового задоволення позовних вимог в інтересах ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , які не обґрунтував суму вимог, яка підлягає до задоволення. Також суд, не обґрунтовуючи своє рішення здійснив стягнення позовних вимог за рахунок ПАТ «Страхова група ТАС», між останніми та момент події договірних стосунків.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильного застосування кримінального закону, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 не врахував його особу та усвідомлення обвинуваченим вчиненого діяння призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років, що не сприяє досягненню мети покарання, яка передбачена ст.50 КК України.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , прокурора, які просили скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через істотні порушення вимоги кримінального процесуального закону; потерпілий ОСОБА_8 заперечив проти скасування оскаржуваного вироку із призначення нового розгляду в суді першої інстанції, також заперечив проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 порушено вищенаведені вимоги закону.
До матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії на яких відсутні судові засідання від 03.11.2015 року (підготовче засідання), 23.11.2015 року, 10.12.2015 року, 20.01.2016 року, 03.02.2016 року, 11.03.2016 року, 14.04.2016 року, 13.07.2016 року, 09.12.2016 року, а судове засідання від 20.05.2019 року (проголошення вироку) непридатне для прослуховування, відтворити яке в ході апеляційного розгляду не представлялось можливим.
Згідно технічного носія інформації на якому зафіксовано перебіг судового засідання, а саме, файлу від 20.05.2019, проголошений оскаржуваний вирок за змістом неможливо співставити із вироком, який міститься в матеріалах кримінального провадження, оскільки його звукозапис відсутній.
В ході апеляційного розгляду було досліджено технічні носії фіксування судового процесу долучених до матеріалів провадження при відтворенні яких встановлено відсутність фіксації перебігу судового процесу, що унеможливило спростування чи підтвердження доводів, учасників судового процесу про які ними заявлено в апеляційних скаргах та повідомлено в ході апеляційного перегляду.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 , представника ПП «Буковина Трек» адвоката ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -
у х в а л и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , представника ПП «Буковина Трек» адвоката ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 20 травня 2019 року щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом