ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2353/19 Справа № 183/1564/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0002702 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 ,-

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщанка, Новомосковського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого, останній раз:
- 05.04.2012 Новомосковським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднаний не відбутий термін 2 місяці за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 15.05.2011 року, до відбування 1 рік 2 місяці позбавлення волі. На підставі постанови Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.05.2012 вирок від 05.04.2012 р. змінений, на підставі ч.4 ст. 70 КК України зазначене покарання поглинене покаранням за вироком Новомосковського міськрайонного суду від 21.03.2012 року, до відбування 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 353, ч.2 ст. 186 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 353 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У відповідності до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 02 годині 00 хвилин 23 серпня 2017 року, разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження(далі особою), проходячи поблизу магазина «Економ Клас», розташованого по вул. Гетьманській, 27а в м. Новомосковську Дніпропетровської області, побачили раніше їм незнайомих неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . В цей час у особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел на самовільне присвоєння владних повноважень працівників поліції, з метою шахрайського заволодіння майном неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вказана особа звернулася до ОСОБА_7 з пропозицією вчинити присвоєння владних повноважень працівників поліції з метою шахрайського заволодіння майном вказаних осіб, з чим той погодився.

Приблизно о 02 годині 05 хвилин 23 серпня 2017 року, знаходячись поблизу магазина «Економ Клас» за вказаною вище адресою, ОСОБА_7 разом з особою, підійшли до неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , представилися працівниками поліції, та під приводом перевірити речі неповнолітніх на предмет наявного в них викраденого майна, стали проводити особистий обшук. При цьому, особа почала проводити особистий обшук неповнолітнього ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 - проводити особистий обшук неповнолітнього ОСОБА_9 .

При цьому ОСОБА_7 знайшов у неповнолітнього ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Samsung J5» та під приводом перевірки, взяв зазначений телефон.

В цей час неповнолітній ОСОБА_9 зрозумівши, що зазначені особи не є співробітниками поліції, став просити повернути належне йому майно.

В свою чергу ОСОБА_7 та особа, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, утримуючи при собі вказаний мобільний телефон, стали тікати з ним, незважаючи на прохання та вимоги неповнолітнього ОСОБА_9 повернути його, тим самим, відкрито заволоділи вказаним мобільним телефоном та з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3 740,00 грн.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання, змінити, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 353 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок підлягає зміні, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильному тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, оскільки за окремі злочини останньому було призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі та 4 роки позбавлення волі, що на думку прокурора, призвело до неправильного тлумачення закону, яке перечить його точному змісту.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 353, ч.2 ст. 186 КК України та доведеності його вини у вчинених злочинах, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оскаржувалися.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначення покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів, згідно вимог ч.1 ст. 70 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю злочинів. Так, частина перша зазначеної статті передбачає, що при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з абз. 1 п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видах покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, прийшов до висновку про необхідність призначення остаточного покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Однак, як вбачається з вироку, фактично районний суд застосував принцип часткового складання призначених покарань, оскільки за окремі злочини обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі та 4 роки позбавлення волі, що на думку колегії суддів призвело до неправильного тлумачення закону, яке перечить його точному змісту.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в цій частині, підлягає зміні, оскільки його не можна визнати законним.

Тому необхідно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 1 ст. 353 КК України - до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,413,419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - в частині призначення покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 353 КК України - до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4