ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/43/19 Справа № 189/796/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000250, № 0000304 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 17.04.2018 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування вимог ст. 75 КК України, та внаслідок цього невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить положенням ч.4 ст.71 КК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років обмеження волі; - за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років обмеження волі; на підставі ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17.04.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 12 днів обмеження волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 ухилявся від відбування призначеного покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17.04.2018 року у виді 100 годин громадських робіт та вчинив декілька нових умисних злочинів, які відповідно до ст.12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, а тому призначене покарання у виді громадських робіт не досягло своєї мети по виправленню ОСОБА_9 та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Вказує на те, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Також судом встановлено, що ОСОБА_9 ніде не працює, що свідчить про відсутність у останнього постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.
Крім того, вказує на те, що при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями ст.ст. 71, 72 КК України, і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Призначаючи ОСОБА_10 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України, однак звільнив його від відбування покарання за ст.75 КК України, тобто не дотримався вимог ч.4 ст.71 КК України.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки; - за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17.04.2018 року у виді 100 годин громадських робіт, виходячи з розрахунку п.4 ч.1 ст.72 КК України, де одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт, та остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки 12 днів; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та умисно, повторно вчинив нове, умисне, корисливе, середньої тяжкості кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 , 08.05.2018 року близько 10.10 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вулиці Заводській в смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, біля багатоквартирного будинку, в якому мешкає ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 біля господарського приміщення, розташованого навпроти вищевказаного багатоквартирного будинку побачив залишений без нагляду велосипед марки «Україна» модель «Водан», темно-червоного кольору з рамою жіночого типу, в результаті чого у нього виник раптовий корисливий умисел викрасти вказане майно. При цьому діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що його дії ніким не будуть помічені без будь-якого дозволу власника, ОСОБА_9 викрав велосипед марки «Україна» модель «Водан», темно-червоного кольору з жіночою рамою, належний ОСОБА_11 , вартістю 2047,65 грн.. Після чого ОСОБА_9 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на вище вказану суму.

Крім того, ОСОБА_9 , 11.05.2018 року близько 09.00 годин, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_12 та його матері похилого віку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де з дозволу господаря даного домоволодіння ОСОБА_12 , міг вільно пересуватися та мав доступ до усіх приміщень, розташованих на території даного двору, вийшов з житлового будинку та пішов у напрямку одного з господарських приміщень, розташованих на території вказаного домоволодіння. При цьому біля господарського приміщення, під навісом, у купі складеної цегли він помітив сторонній предмет та вирішив перевірити, що саме знаходиться між цеглою. Піднявши кілька цеглин з купи, ОСОБА_9 виявив прозорий пакет з полімерного матеріалу у якому знаходилися грошові кошти купюрами номіналом по 200 (двісті) гривень кожна, у кількості 15 (п`ятнадцять) купюр, загальною сумою 3000 гривень, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на крадіжку даних грошових коштів.
В цей же час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на крадіжку грошових коштів, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, вчиняючи злочин повторно, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу викрав грошові кошти в сумі 3 000 (три тисячі) гривень, належні господині домоволодіння ОСОБА_13 , після чого поклав їх до кишені своєї куртки, та в подальшому витратив на придбання спиртних напоїв, продуктів харчування та тютюнових виробів, тим самим розпорядився викраденим на свій розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_9 , 17.04.2018 року був засуджений Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт.
29.05.2018 року ОСОБА_9 , взято на облік Покровським районним відділом з питань пробації Південно-Східного Міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції і 29 травня 2018 року, посадовими особами Покровського РВ ПП, ОСОБА_9 під підпис було роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також 29 травня 2018 року, він під підпис був попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та направлений для відбування громадських робіт до Просянської селищної ради Покровського району Дніпропетровської області, де він повинен був приступити до відбування вказаного покарання з 30 травня 2018 року.
Згідно розпорядження Просянського селищного голови ОСОБА_14 № 29/2 від 29.05.2018 року та складених графіків, з 30 травня 2018 року по 31 травня 2018 року, з 01 червня 2018 року по 27 червня 2018 року, з 02 липня 2018 року по 05 липня 2018 року включно, ОСОБА_9 повинен був працювати щоденно з 8.00 годин до 12.00 годин, окрім вихідних та святкових днів.
Однак, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, будучи попередженим під підпис 29 травня 2018 року, 13 червня 2018 року та 19 червня 2018 року про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування вказаного покарання, діючи умисно, до відбуття громадських робіт не приступив, на громадські роботи жодного разу не з`являвся, та не вийшов на роботу без поважних на те причин 30, 31 травня 2018 року, в період з 1 по 27 червня 2018 року, та в період з 02 липня по 05 липня 2018 року. Таким чином, жодної години громадських робіт не відпрацював.
Так, 13.06.2018 року посадовими особами Покровського РВ ПП Південно Східного МРУ ВКПП МЮ здійснено перевірку виконання покарання у виді громадських робіт, в ході якої було встановлено, що ОСОБА_9 , без поважних причин на громадських роботах був відсутній. В зв`язку з цим, 13.06.2018 року ОСОБА_9 відповідно до ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України винесене письмове попередження про те, що в разі продовження ним порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 389 КК України.
Крім того, 19.06.2018 року посадовими особами Покровського РВ ПП Південно Східного МРУ ВКПП МЮ здійснено перевірку виконання покарання у виді громадських робіт, в ході якої було встановлено, що ОСОБА_9 , без поважних причин на громадських роботах був відсутній. В зв`язку з цим, 19.06.2018 року ОСОБА_9 відповідно до ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України винесене письмове повторне попередження про те, що в разі продовження ним порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 389 КК України.
Незважаючи на те, що при роз`ясненні порядку відбування покарання у виді громадських робіт, а також те, що ОСОБА_9 був неодноразово попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України, він продовжив ухилятися від відбування вказаного покарання та не з`являвся в подальшому на громадські роботи після винесених йому попереджень та встановленого графіку на травень та червень місяць 2018 року, у зв`язку з чим не відбута частина покарання, згідно графіка за травень місяць складає 8 годин громадських робіт, за червень місяць складає 76 годин громадських робіт.
В подальшому ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, діючи умисно, після винесених йому попереджень, до відбування громадських робіт згідно графіка на липень місяць 2018 року, без поважних причин не приступив та продовжив ухилятися від відбування покарання у виді громадських робіт, а саме, взагалі не вийшов на роботу без поважних на те причин 2,3,4 та 5 липня 2018 року, у зв`язку з чим, згідно до графіку, не відбута частина покарання за липень місяць складає 16 годин громадських робіт.
Станом на 05.07.2018 року ОСОБА_9 громадські роботи не виконав, для відбуття призначеного судом покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт до Просянської селищної ради жодного разу не з`явився, у зв`язку з чим не відбута частина покарання складає 100 (сто) години громадських робіт.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_11 відшкодував в повному обсязі, а потерпілій ОСОБА_13 відшкодував частково; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до середньої тяжкості, ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17.04.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, через незначний проміжок часу вчинив декілька нових умисних злочинів, які відповідно до ст.12 КК України, є злочинами середньої тяжкості, а також, що ОСОБА_9 ніде не працює, що свідчить про відсутність у останнього постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_9 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, після ухвалення попереднього вироку, через незначний проміжок часу, вчинив декілька нових умисних злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, ніде не працює, що свідчить про відсутність у останнього постійного законного джерела доходу, не одружений, малолітніх дітей на утриманні немає, матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_11 відшкодував в повному обсязі, а потерпілій ОСОБА_13 відшкодував частково; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено у виді обмеження волі з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2018 року задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 03 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки;
- за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ст.71 КК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17.04.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 12 днів.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4