Номер провадження: 11-кп/813/245/19
Номер справи місцевого суду: 501/1530/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ,

та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 20 червня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , особи без громадянства, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, у кримінальному провадженні №00553, внесеному до ЄРДР 06.05.2017,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, до покарання у виді одного року виправних робіт.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.05.2017 року по 20.06.2017 року за розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 26.04.2018 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та визначено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання.

У пред`явленому обвинуваченню у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що злочин вчинений обвинувачуваним.

Зміст оскарженого судового рішення.
Відповідно до оскарженого вироку, 05.05.2017, приблизно о 21 годині, між ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_10 , на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочався конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 наніс останньому один удар ногою в обличчя, спричинивши легкі тілесні ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

1.На зазначений вирок суду захисником ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , була подана апеляційна скарга, в якій, захисник вважає вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, необґрунтованим, в зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Зокрема, захисник вказує на те, що єдиним доказом вини ОСОБА_7 є показання свідка ОСОБА_11 , яким суд не дав належної оцінки тому, що показання ОСОБА_11 є суперечливими та не відповідають встановленим по справі обставинам. Зазначене свідчить про недостовірність показань потерпілого.

Крім того, судом першої інстанції не встановлено за яких обставин і ким були спричиненні тілесні ушкодження ОСОБА_12 , у зв`язку з чим, ОСОБА_11 може бути зацікавленою особою при наданні показань.

Враховуючи наведене, захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та виправдати ОСОБА_7 в цій частині.

2. Прокурор в апеляційній скарзі не оспорює вирок суду першої інстанції в частині встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинення злочину, передбаченого доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та правильності кваліфікації його дій за цією статтею, однак, вважає, що вказаний вирок суду, в частині виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підлягає скасуванню у зв`язку з такими обставинами:

- невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду (п.1 ч. 1 ст. 411 КПК України), а також висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (п.4 ч. 1 ст. 411 КПК України);

- істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України);

- неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України);

- невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого (ст. 414 КПК України).

Так, прокурор вказує на те, що протокол огляду місця події від 06.05.2017 року є допустимим доказом оскільки власник домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_13 надав 06.05.2017 письмову заяву про дозвіл на проведення огляду зазначеного домоволодіння. Таким чином, визнавши огляд місця події від 06.05.2017 та проведені судово-медичні експертизи, в тому числі і судово-медичну експертизу щодо трупу потерпілого ОСОБА_12 , недопустимими доказами, суд, як на думку, державного обвинувачення допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування виправдувального вироку (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Також прокурор зазначив, що відповідно до пояснень потерпілого ОСОБА_11 та висновку експерта № 588, кров біля багаття на траві, в підсобному приміщенні у дворі будинку, туалеті, може належить потерпілому ОСОБА_11 і не свідчить про те, що потерпілий ОСОБА_12 переміщався, після нанесених йому тілесних ушкоджень.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1ст. 125 КК України, та в період розгляду кримінального провадження в суді, ОСОБА_7 офіційно не працював, а тому до нього не можливо було застосувати покарання у виді виправних робіт.

Крім того, прокурор вказує на те, що у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що 05.05.2017 року, під час вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Разом з тим, суд не зазначив у вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, і не навів у вироку відповідні мотиви не визнання цієї обставини обтяжуючою.

Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 125 КК України, та призначити покарання:

-за ч.1 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі на строк 10 років;

-за ч.1 ст. 125 КК України - у виді 160 годин громадських робіт.?

Керуючись положеннями ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання з 06 травня 2017 року, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Дослідити докази, які судом першої інстанції досліджені не в повному обсязі, а саме: висновок судово-медичного експерта № 91 від 23.06.2017, висновок судово-імунологічного експерта № 588 від 13.07.2017, висновок судово-імунологічного експерта № 605 від 14.07.2017, висновок судово-імунологічного експерта № 606 від 17.07.2017, висновок судово-цитологічного експерта № 345 від 12.07.2017.

Крім того, вважає необхідним викликати та допитати у якості обвинуваченого ОСОБА_7 , а також потерпілого ОСОБА_10 ..

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений і захисник наполягали на задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , а також заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили апеляційний суд залишити її без задоволення.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, підтримала апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в повному обсязі та просила скасувати вирок суду та ухвали новий вирок.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

1. Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, стосовно того, що вина обвинуваченого встановлена судом виключно на підставі показань потерпілого ОСОБА_11 , апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з таких підстав.

Як вбачається з змісту вироку, перед допитом обвинуваченого суд оголошував та досліджував у судовому засіданні всі надані стороною обвинувачення докази, у тому числі документи, висновки експертиз.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованих висновків про винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні злочину за обставин, зазначених у вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 , не визнав свою вину у вчиненому злочині і пояснив, що 05 травня 2017 року разом із знайомими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , перебував на території покинутого домоволодіння по АДРЕСА_3 , де вони жарили шашлик та вживали горілку. О 21 годині 30 хвилин ОСОБА_14 і ОСОБА_15 з невідомих йому причин почали між собою сваритись, він намагався їх заспокоїти, але ОСОБА_14 замахнувся на нього ( ОСОБА_16 ) рукою, і вони разом з ОСОБА_14 впали на землю. Після чого він нічого не пам`ятає, прийшов до тями у будинку на підлозі де вже були працівники поліції.

Вказані пояснення обвинуваченого, були належним чином перевірені судом першої інстанції, який дійшов до обґрунтованого висновку про те, що вони не узгоджуються з поясненнями потерпілого, допитаного судом, та дослідженими судом письмовими доказами.

Так, факт нанесення ОСОБА_7 , ударів потерпілому ОСОБА_11 підтверджується показаннями самого потерпілого. Зокрема, потерпілий ОСОБА_11 в ході судового розгляду пояснював, що 05 травня 2017 року він, ОСОБА_14 та ОСОБА_16 вживали спиртні напої у занедбаному будинку АДРЕСА_3 . Біля 21 години між ОСОБА_16 та ОСОБА_14 розпочалась сварка. Він намагався їх заспокоїти, став між ними. Можливо в той момент ОСОБА_16 ненавмисно вдарив його рукою чи головою в його голову. Він відійшов від них і сів біля багаття. Після цього до нього підійшов ОСОБА_7 і ногою наніс йому один удар в обличчя, пішла з носа кров. Він пішов в сад, де заснув та більше ОСОБА_7 не бачив.

Твердження апеляційної скарги захисника, стосовно того, що суд дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 ґрунтуючись лише на показаннях потерпілого ОСОБА_11 , суперечать матеріалам кримінального провадження.

Зокрема, показання потерпілого ОСОБА_11 об`єктивно підтверджуються дослідженим судом висновком експерта №67 від 06.05.2017 року, згідно з яким на підставі судово-медичного обстеження ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження: забій м`яких тканин спинки носа з синцями у внутрішніх кутів всіх повік обох очей, забій м`яких тканин з дрібними саднами чола. Експерт вважає, що всі тілесні ушкодження утворилися від дії тупого предмета, можливо в строк, на який вказував потерпілий.(т.1 а.с.217).

При цьому характер та локалізація тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого, та час їх спричинення підтверджують показання потерпілого.

Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що показання потерпілого не можуть бути покладені в основу вироку у зв`язку з тим, що відомості про обставини отримання потерпілим тілесних ушкоджень суперечать показанням, наданим ним під час одночасного допиту 27.07.2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за участі захисника, апеляцій суд вважає неспроможними.

Відповідно до вимог статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України.

Так, суд обґрунтував свої висновки на показаннях потерпілого ОСОБА_11 , які суд безпосередньо сприймав у судовому засіданні та не міг посилатися на його показання при допитах під час досудового розслідування.

За таких обставин доводи сторони захисту щодо відсутності вини ОСОБА_7 у спричинені ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються вищенаведеними доказами, які в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

В зв`язку з викладеними обставинами апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

2. Щодо доводів апеляційні скарги прокурора про безпідставне виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, апеляційний суд вважає зазначені доводи необґрунтованими з таких підстав.

Обґрунтувуючи виправдання Капова, суд першої інстанції зазначив, що дослідивши протокол огляду місця події він 06.05.2017 року та висновок імунологічної експертизи №588 (т.1 а.с.179-185) дійшов до висновку, що потерпілий ОСОБА_12 залишаючи сліди крові, переміщався біля багаття на траві, в підсобне приміщення у дворі будинку, до туалету, який знаходиться в кінці земельної ділянки, що не відповідає зазначеним в обвинувальному акту обставинам злочину, а відтак свідчить про недостовірність обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції дав оцінку іншим доказам, зокрема:

- огляд місця події 6 травня 2017 році домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , який було проведено без подальшого звернення до слідчого судді з метою отримання дозволу на обшук (огляд), що є порушенням ч.3 ст. 233 КПК України. Таким чином, докази які були отриманні під час зазначеної процесуальної дії є недопустимими;

- отримання речей та біологічних зразків обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме одежі, зразків крові, зрізи нігтів рук, змиви (т.1 а.с.154, 155, 156, 157), було отримано з порушенням норм кримінального процесуального закону, зокрема без оформлення відповідних протоколів та без участі понятих.

- заява ОСОБА_7 про злочин (т.1 а.с.219) адресована начальнику відділення поліції ОСОБА_17 , але не зрозуміло на яких підставах зазначена заява з`явилась у кримінальному провадженні.

При відібранні зазначеної заяви ОСОБА_7 не роз`яснювалось право на захисника. Таким чином зазначена заява отримана від ОСОБА_7 з порушенням його право на захист з огляду на вимоги п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України;

З огляду на вищенаведені обставини справи та враховуючи наявність суттєвих процесуальних порушень суд першої інстанції дійшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, вчинений обвинувачуваним ОСОБА_7 ..

2. Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про безпідставне виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, апеляційний суд вважає їх не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положенням ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Аналізуючи зміст вказаних правових норм вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь - яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок , передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, в зв`язку з чим апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана та не пропонується стороною обвинувачення.

Твердження прокурора про те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з не відповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає непереконливими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст.ст. 84-87, 94 КПК України були досліджені докази та був допитаний обвинувачений та потерпілий ОСОБА_11 .

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_7 не визнав свою вину у вбивстві ОСОБА_12 та пояснив, що 05 травня 2017 року, знаходячись на території подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , він з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 спочатку розпивали якусь горілку з пивом. Горілка йому не сподобалась та він з ОСОБА_14 придбали на ринку «Курортний» іншу горілку. О 21 годині 30 хвилин між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виникла лайка. Коли він намагався їх заспокоїти ОСОБА_14 замахнувся на нього рукою і вони з ОСОБА_14 впали на землю. Після чого він нічого не пам`ятає. Прийшов до тями у будинку на підлозі. Його одежа була в крові та мокра, поряд з ним лежав ОСОБА_14 і були працівники поліції, які повідомили, що ОСОБА_14 мертвий. Він бачив на місці події дуже багато слідів взуття, але не бачив слідів від взуття (кросівок), які були у нього на ногах. Стверджує, що з ОСОБА_14 у нього конфлікту не було і тілесних ушкоджень він ОСОБА_14 не спричиняв. Вважає, що провал у пам`яті стався із-за того, що ОСОБА_14 і ОСОБА_15 підлили йому в горілку клофелін. На вимогу слідчого він видав йому свою одежу і взуття, не заперечував проти того, щоб у нього взяли кров, але при цьому покази від нього не відбирали і протокол не складався. Заяву (явку з повинною) він писав під диктовку працівників поліції. З цих підстав цивільний позов ОСОБА_18 не визнає.

Потерпілий ОСОБА_10 надав суду аналогічні показання додавши, що після нанесення ОСОБА_7 йому тілесних ушкоджень, він пішов в сад, де заснув і більше ні ОСОБА_16 , ні ОСОБА_14 до ранку не бачив. З ранку, коли прийшли працівники поліції, він дізнався, що ОСОБА_14 мертвий. Він не знає хто вбив ОСОБА_14 .

Крім того, судом першої інстанції досліджені докази, які орган досудового розслідування поклав в основу обвинувачення ОСОБА_7 а саме:

- висновк судово-медичної експертизи №91 від 23.06.2017, згідно якого при дослідженні трупу ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження при дослідженні трупу ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження: різана рана тім`яній області волосяної частини голови зліва; глибоке садно лівої скроневої області; забій м`яких тканин зі зливними синцями та багаточисленними саднами лоба; забій м`яких тканей усіх повік обох очей з синцями і забитими ранами верхнього повіку правого ока та з крововиливами в склері обох очей; крововилив с саднами і переломи кісток носа та обох верхнощелепних пазух; забій м`яких тканей з синцями та саднами правої скронево-виличної і щічної області; синець з садном лівої щоки; забиті рани слизових оболонок обох губ; крововиливи в м`яких тканинах з внутрішньої поверхні в правій лобно-скронево-тім`яній області і в лівій лобно-скроневій області голови, з крововиливами в обох скроневих м`язах, крововиливами під твердою в тім`яно - скроневій області зліва та м`яких мозковими в лівій скронево-тім`яній області, в правій лобній області, а також в області міжпівкульної щілини оболонками головного мозку, контузійні крововиливи правої лобної області головного мозку; забита рана потиличної області волосяної частини голови з крововиливом в м`яких тканинах і з закритим переломом потиличної кістки; синець правої бічної поверхні верхньої третини шиї, нижче і спереду від правого кута нижньої щелепи з переломом підлеглих правого ріжка під`язикової кістки і хрящів гортані з крововиливами в правій стінці глотки та надгортаннику; синець задньо-внутрішньої поверхні правого ліктьового суглоба; переломи другого-четвертого ребер справа по середньо- ключичної лінії з крововиливами в навколишніх м`яких тканинах, дрібновогнищеві крововиливи під плеврою легень; розрив нижньої поверхні правої часки печінки; підкапсульний розрив в області воріт селезінки. Закрита черепно-мозкова травма (крововиливи в м`яких тканинах голови та в обох скроневих м`язах, крововиливами під твердою та м`якими мозковими оболонками головного мозку з контузій ними крововиливами головного мозку; забита рана потиличної області волосяної частини голови з крововиливом в м`яких тканинах і з закритим переломом потиличної кістки), . забиті рани слизових оболонок, Крововилив з саднами і закритим переломом кісток носа та обох верхнещелепних пазух (які призвели до кровотечі з подальшою аспірацією кров`ю), закрита травма органів шиї (синець правої бічної поверхні верхньої третини шиї з переломом правого ріжка під`язикової кістки і хрящів гортані з крововиливами в правій стінці глотки та надгортаннику), закрита травма органів черевної порожнини (розрив нижньої поверхні правої часки печінки; підкапсульний розрив в області воріт селезінки) за своїм характером мають ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм небезпечності для життя. Смерть ОСОБА_12 перебуває в прямому причинному зв`язку з множиною травмою тіла, перебіг якої ускладнився розвитком комбінованої асфіксії від переломів під`язикової кістки і хрящів гортані з розвитком гортанного шоку та закриттям просвіту дихальних шляхів внаслідок аспірації крові з ран обох губ і пошкодження слизових оболонок порожнині носа, що й з`явилося безпосередньою причиною смерті. В крові від трупа ОСОБА_12 виявлений етиловий спирт у концентрації 3,56 проміле, що при життю могло відповідати важкому ступеню алкогольного сп`яніння (т.1, а.с.167-169);

-протокол огляду місця події від 06.05.2017, згідно якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де у будинку виявлений труп чоловіка з тілесними ушкодженнями, сліди речовини бурого кольору, вилучені тампони зі змивами речовини бурого кольору, дерев`яна дошка, рушник, фрагмент ' скляної пляшки, наволочка, на яких наявні сліди речовини бурого кольору (т.1, а.с.136-153);

-заява ОСОБА_7 , відповідно до яких він добровільно надав працівникам поліції свою одежу, взуття, зразки крові, зрізи нігтів рук, змиви (т.1, а.с.154-157);

-власноручна заява ОСОБА_7 , в якій він зазначає, що під час конфлікту з ОСОБА_19 наносив останньому удари, а також наносив удар ОСОБА_20 , який намагався їх розборонити (т.1, а.с.219);

-висновк судово-медичної експертизи від 06.05.2017 № 66, відповідно до якого у ОСОБА_7 під час огляду 06.05.2017 року о 07:30 годин будь-яких видимих ушкоджень і їх слідів на тілі, не виявлено (т.1,а.с.220);

-висновок результатів медичного огляду від 06.05.2017 з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відповідно до якого ОСОБА_7 06.05.2017 о 7:50 годині перебував у стані сп`яніння (т.1,а.с.218);

- висновок експерта від 13.07.2017 № 588, згідно якого кров ОСОБА_12 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_7 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В з супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_10 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО. На дерев`яній дошці, на рушнику та на марлевому тампоні зі змивом, вилучених 06.05.2017 під час огляду місця події за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Олександрійська, ПО, знайдена кров людини групи О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО, що не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_12 та виключає від ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . На марлевих тампонах зі змивами, ножі, фрагменті скляної пляшки знайдена кров людини, при досліджені на групову належність якої виявлений тільки антиген Н, властивий як основний, групі О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО, що не виключає походження крові від ОСОБА_12 . Разом з цим, антиген Н, як супутній, може бути присутній в будь-якій групі крові за системою АВО. На марлевому тампоні зі змивом, на двох марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 знайдена кров людини, при дослідженні на групову належність якої виявлені антигени В та Н, властиві групі крові В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н за системою АВО, якщо кров належить одній людині. Не виключається походження крові від свідка ОСОБА_10 та виключається від ОСОБА_7 . Приналежність крові від потерпілого ОСОБА_12 не виключається тільки в якості домішки, якщо кров належить двом та більше особам (т.1,а.с.179-185);

-висновок експерта № 605, згідно якого на чоловічій куртці, спортивній кофті та спортивних брюках ОСОБА_7 , знайдена кров людини, при дослідженні на групову належність якої в об`єктах № 1 на спортивній кофті, в об`єктах №№ 6,11 на куртці, в об`єкті № 16 на спортивних брюках виявлені антигени В та Н, а в об`єктів № 16 і ізогемаглютинін анти-А, властиві групі крові В з ізогемаглютиніном`анти-А з супутнім антигеном Н за системою АВО, якщо кров належить одній людині. Не виключається походження крові від ОСОБА_21 . Присутність крові ОСОБА_12 не виключається тільки в якості домішки, якщо кров належить двом, або більше особам. В об`єктах № 2,3,4 на спортивній кофті, № 7, 13-15 на куртці, № 18,20 на спортивних брюках ОСОБА_7 виявлений тільки антиген Н, властивий, як основний, групі крові О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за системою АВО, що не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_12 (т.1,а.с.191-195);

-висновок експертизи № 606, згідно якого на чоловічій куртці та джинсових брюках ОСОБА_10 знайдена кров людини, при дослідженні на групову належність якої виявлені антиген В. та Н, властиві групі крові В з ізогемаглютиніном анти-А з супутнім антигеном Н за системою АВО (якщо кров належить однієї людині). Не виключається походження крові від самого ОСОБА_10 . Походження крові потерпілого ОСОБА_12 не виключається тільки у якості домішки, якщо кров належить двом або більше особам (т.1,а.с.199-202);

-висновок експертизи № 345, згідно якого у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок лівої руки ОСОБА_7 ядровмісні епітеліальні клітини не знайдені, знайдена кров (висловитись про статеву належність якої не є можливим) і виявлений білок людини. При визначені групової належності крові виявлений лише антиген Н за системою АВО (антигени А і В не виявлені). Враховуючи антиген Н, як основний, властивий групі О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В, не виключається походження знайденої крові від особи любої статі з вищевказаною групою крові, у тому числі і від ОСОБА_12 (т.1,а.с.206-208);

-висновок судово-психіатричних експертів № 296, відповідно до якого в момент скоєння злочину ОСОБА_7 не знаходився в будь-якому юридично значущому емоційному стані, в тому числі і в стані фізіологічного афекту, а знаходився в стані емоційної напруги, що виникла в результаті банальної сварки на фоні алкогольного сп`яніння (простого непатологічного), та за своєю виразністю не досягла афективної глибини, Особистість під експертного інтелектуально і емоційно зріла, здатна до свідомого контролю за своєю поведінкою, корекцією скоєних дій і вчинків, прогнозуванню їх наслідків, Характерологічні загострення, що спостерігаються у нього, змішаного типу з переважанням збудливих і загострюючих рис, не перевищують за своєю глибиною і вираженністю загальнодопустимого діапазону характерологічних відхилень. Сприяючи формуванню асоціальних стереотипів поведінки, дані особистісні прояви на тлі алкогольного сп`яніння могли впливати на поведінку під експертного, полегшуючи пряму реалізацію емоційної напруги в безпосередній поведінці, проте не зумовлювали скоєння даного конкретного правопорушення, не знижували підконтрольність поведінки свідомості, здатності розуміти характер скоєних дій і їх можливі наслідки. ОСОБА_7 в період часу, що стосується вчиненню кримінального правопорушення хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим, у тому числі і тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, не страждав, у зв`язку з чим, він був здатний у повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.1,а.с.211-216);

-постанову про долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів (т.1,а.с.186-187, 196-197, 203-204, 209);

-ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду від 06.05.2017 щодо обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу, де зазначено, що у судовому засіданні ОСОБА_7 не визнав себе винним у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та показав, що 05 травня 2017 року він перебував за адресою: АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . Під час вживання спиртних напоїв між ним та ОСОБА_12 виник конфлікт, а потім бійка (т.1,а.с.161-166).

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення КСУ від 20.10.2001 № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК). Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК).

Відповідно положень ч. 1 ст. 87 КПК, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження. Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку; належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

За змістом стст.223, 237 КПК, огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст.234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Частина 2 ст. 234 КПК України вказує на те, що така слідча дія, як огляд, може проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Після проведення такого обшуку або огляду прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно звернутися з клопотанням про проведення обшуку (огляду) до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Згідно з матеріалами кримінального провадження інкримінований злочин було вчинено 06 травня 2017 року за адресою: АДРЕСА_3 . Того ж дня було проведено огляд зазначеного приміщення, за результатом чого складено відповідний протокол огляду місця події.

Під час судового розгляду встановлено, що з клопотанням про проведення огляду до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому відповідно до зазначених положень КПК України, отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення. Оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені статтею 233, частиною 2 статті 234 КПК.

Що стосується посилань прокурора у апеляційній скарзі на заяву власника домоволодіння ОСОБА_13 про дозвіл на огляд будинку, як підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді, такі посилання не можуть бути взяті до уваги, оскільки зазначена заява власника будинку в матеріалах справи відсутня. Крім того, як вбачається з указаного протоколу (т.1 а.с.136), в ньому відсутні відомості стосовно того, що огляд проведений на підставі заяви власника приміщення ОСОБА_13

Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх рішеннях (постанови від 26.02.2019 у справі №266/4000/14-к, від 12.02.2019 у справі №159/451/16-к, від 22.05.2019 року у справі №640/2449/16-к), що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої.

Згідно зі ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного й сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 7.11.2013 у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п.1 ст.8 конвенції повинне бути виправданим у розумінні п.2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст.8 конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Суд першої інстанції детально проаналізував цю слідчу дію та зважаючи на зазначене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказана слідча дія проводилась з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а протокол огляду місця події, від 06 травня 2017 року, обгрунтовано був визнаний недопустимими доказом.

Крім цього, апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що отримання біологічних зразків від обвинуваченого ОСОБА_7 здійснено з порушенням норм кримінального процесуального закону.

Положення ст. 245 КПК України встановлюють порядок отримання зразків для експертизи, а саме:

- відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 КПК України) ;

- відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 КПК України.

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами освідування, на підстав постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами КПК України.

Протокол про відібрання зразків складається за загальними правилами оформлення протоколу слідчої дії. В ньому, крім загальних відомостей, вказуються найменування відібраних зразків, їх кількість та характерні ознаки, умови відібрання, а також інші суттєві дані. Зразки для порівняльного дослідження зберігаються за правилами зберігання речових доказів.

Одержання зразків для експертного дослідження має здійснюватися з додержанням таких вимог: забезпечення прав і свобод людини; одержання зразків належною особою у передбаченому порядку; забезпечення безсумнівності походження зразків від конкретного об`єкта, їх достовірності; одержання зразків необхідної якості; одержання їх у необхідній кількості;правильне документування ходу і результатів слідчої дії.

Безсумнівність походження зразків забезпечується відповідним процесуальним оформленням. Кількість визначається правилами, викладеними у спеціальних методиках.

В матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора та протокол проведення слідчої дії, які б вказували про належне процесуальне оформлення освідування особи, а також належне ідентифікування, упакування, підписання, опечатування отриманих біологічних зразків.

Всі вищенаведені положення закону спрямовані на виключення можливості підміни, спотворення, знищення зразків до їх огляду і направлення на експертизу.

Таким чином, характер дій працівників поліції вказує на фактичне проведення освідування особи без дотримання належного процесуального порядку, що у свою чергу свідчить про отримання цього доказу внаслідок істотного порушення основоположних прав та свобод людини.

Що стосується тверджень про добровільне надання ОСОБА_7 зразків та добровільну видачу одежі, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що протокол добровільної видачі в матеріалах справи відсутній та до матеріалів кримінального провадження не доданий. Відомості про те, що під час добровільної видачі, ОСОБА_7 роз`яснювались його права, також відсутні.

Зазначені обставини свідчать про неможливість дійти до висновку про те, що саме видана ОСОБА_7 одежа та біологічні зразки, були надані на дослідження експертам.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини та різновид доктрини «плодів отруєного дерева», апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що висновки судово-медичних експертиз теж є недопустимими доказами, оскільки вони є доказами, похідними від результатів слідчої дії, проведеної з порушенням вимог КПК України.

Щодо заяви ОСОБА_7 про вчинення злочину (т.1 а.с.219), суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що, відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією, законами України та міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

Явка з повинною - це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником правоохоронний орган, прокурора або суд про скоєний чи підготовлюваний ним злочин. Як стверджував обвинувачений у суді першої інстанції, наявну в матеріалах кримінального провадження явку з повинною було написано ним під диктовку працівників правоохоронного органу.Зважаючи на це, добровільність її написання обвинуваченим ОСОБА_7 є сумнівною.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» 29 листопада 1996 року вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Лише таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Тому сумнівний характер написаної явки з повинною ОСОБА_7 не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

При цьому суд першої інстанції цілком обґрунтованого зазначив, що при відібранні вказаної заяви ОСОБА_7 не роз`яснювалось право не свідчити проти себе, а також право на захисника, відповідно до ст.59 Конституції України.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що зазначена заява отримана від ОСОБА_7 з порушенням його право на захист, з огляду на вимоги п. 3) ч. 2 ст. 87 КПК України. Суд, звертає увагу, що право на захист є фундаментальним і непорушним.

Також слід зазначити, що явка з повинною є по суті позасудовими показаннями, в зв`язку з чим, відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК вона не може бути визнана допустимим доказом у справі, враховуючи позицію обвинуваченого, який в судовому засіданні не визнав себе винним.

Що стосується оцінки показань обвинуваченого від 06.05.2017 року, під час обрання запобіжного заходу, апеляційний суд зауважує, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Оскільки показання обвинуваченого, від 06.05.2017 року, під час обрання запобіжного заходу, є по суті позасудовими показаннями, то в силу положень ч. 4 ст. 95 КПК вони не можуть бути визнані допустимим доказом у справі.

Крім того, відповідно до положень ч.5 ст.193 КПК України, будь-які твердження чи заяви підозрюваного, обвинуваченого, зроблені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, не можуть бути використані на доведення його винуватості у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, або у будь-якому іншому правопорушенні.

Посилання прокурора на ті обставини, що суд мав право самостійно уточнити час вчинення злочину, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки суд позбавлений права збору доказів вини будь- кого з обвинувачених за власною ініціативою та при розгляді справи не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити і створював в ході розгляду справи всі необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних прав і обов`язків, зобов`язаний розглянути справу і постановити законне і обгрунтоване рішення на підставі наданих суду доказів.

Судом першої інстанції був зроблений ретельний аналіз кожного документа, кожного процесуального рішення, кожної процесуальної дії органу досудового розслідування, пов`язаного з обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України.

На підставі наданих прокурором доказів, суд першої інстанції правильно встановив недоведеність обвинувачення в цій частині, оскільки інкриміноване ОСОБА_7 суспільне небезпечне діяння явно не узгоджується з обставинам справи. При цьому з мотивувальної частині вироку вбачається, що суд першої інстанції приділив значну увагу з`ясуванню обставин, пов`язаних з обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та детально виклав свої висновки в оскарженому вироку, тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції.

Зазначені вище порушення, які були допущені на стадії досудового розслідування є вирішальними при прийнятті судом рішення, та такими, що не могли бути усунені судом при судовому розгляді, докази, зібрані на досудовому слідстві стороною обвинувченння, яким суд надав відповідну оцінку, викликають сумніви, та не є перконливими, щоб бути покладеними судом в основу обвинувального вироку, у зв`язку з грубими порушеннями вимог КПК України, в тому числі з порушенням права на захист, систематичним ігноруванням стороною обвинувачення прав, наданих підозрюваному Конституцією України та Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відповідно ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ст. 92 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, а доведення належності та допустимості доказів - на сторону що їх подає.

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Відповідно до ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції КПК України.

Відповідно до вимог ст.ст. 22, 26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в апеляційній скарзі прокурора не наведено достатніх підстав для спростування висновків суду першої інстанції про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України. Фактично в апеляційній скарзі зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали належну правову оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.

Відповідно апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 , в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про скасування судового рішення з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є необґрунтованими.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з положеннями ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Стаття 65 КК України передбачає, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Частина 1 статті 57 КК України передбачає, що покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.

Виправні роботи є одним із видів основних покарань, яке обмежує право засудженого на зміну місця роботи, просування по службі, позбавляє частини заробітної плати.

Засуджений відбуває дане покарання тільки за місцем роботи, що має за мету його виправлення в звичайних для нього умовах праці та запобігання вчинення ним нового злочину.

Місцем роботи є, підприємство, організація, установа, незалежно від форми власності, де особа прийнята на роботу у передбаченому законодавством порядку, виконує покладені у зв`язку з цим на неї трудові (службові) обов`язки й одержує заробітну плату.

Із змісту ст. 57 КК України випливає, що таке покарання не може бути призначене безробітним, оскільки, не передбачена можливість його відбування в інших місцях, що визначаються органами, які відають виконанням виправних робіт, а також тому, що воно передбачає відрахування із суми заробітку,

Дані вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом належним чином не виконано.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України у виді одного року виправних робіт, суд першої інстанції не встановив належними та допустимими доказами, чи працює обвинувачений ОСОБА_7 у передбаченому законодавством порядку, а матеріали кримінального провадження не місять такої інформації, що свідчить про не можливість призначення такого виду покарання.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому наявні підстави для зміни вироку суду в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ним злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий (т.1 а.с.225), за місцем проживання характеризується позитивно (т.1 а.с.232), на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває (т. 1, а.с. 229-230), відсутність в обвинуваченого місця роботи а також те, що тяжких наслідків від його дій не настало.

Враховуючи викладене, а також, інформацію органу пробації, викладену у досудовій доповіді, відповідно до якої виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження його волі на певний строк та він не становить високої небезпеки для суспільства (т.2 а.с.68-69), апеляційний суд, із врахуванням видів покарань, передбачених санкцією ч.1 ст. 125 КК України, а також, виходячи з обставин справи і наслідків вчиненого злочину, дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе за умови призначення йому покарання у виді громадських робіт.

Зазначене покарання апеляційний суд вважає справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, а саме, з 21 червня 2017 року, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за ч. 5 ст. 72 КК України відбувається із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто вказаний Закон змінив порядок зарахування до строку покарання строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 утримувався під вартою з 06.05.2017 року і по 26.04.2018 року (т.1 а.с.161-163, т.2 а.с.16-19).

Отже, виходячи з наведеного, апеляційний вважає, що на обвинуваченого ОСОБА_7 поширюється дія ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, яка діяла на момент інкримінованого ОСОБА_7 злочину та в період якого останній перебував у стані попереднього ув`язнення.

При зарахуванні в строк покарання строку попереднього ув`язнення, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне застосувати п.п. г) п.1) ч.1 ст.72 КК України, за яким одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт та вважати призначене ОСОБА_7 покарання повністю відбуте.

Отже, враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора, в частині призначення ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України покарання у виді громадських робіт, підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України необхідно змінити, у зв`язку з застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 8, 17, 22, 26, 84-87, 91, 92, 94, 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області частково задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 20 червня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №00553, внесеному до ЄРДР 06.05.2017 року, змінити в частині призначення покарання та в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України покарання у виді громадських робіт на строк 160 (сто шістдесят) годин.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.05.2017 року по 26.04.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та на підставі п.п. г) п.1) ч.1 ст.72 КК України, вважати призначене ОСОБА_7 покарання повністю відбутим.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4