ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/17/18 Номер провадження 11-кп/814/680/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 289 КК України ТЗ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000875 за апеляційними скаргами прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 07 лютого 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червонозаводське Лохвицького району Полтавської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з базовою вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітнього сина, працюючого монтажником технологічних трубопроводів у ТОВ «ЮТЕМ-ІНЖИНІРИНГ», судимого:
20.01.2015 Лохвицьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, штраф сплачено,
засуджено за:

- ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 1933 гривні.
Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

27.12.2015 приблизно о 21.00 год. ОСОБА_9 на території господарства ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 таємно проник до приміщення сараю шляхом відмикання навісного замка та повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом марки «Ноnda Dio AF 34», без державного реєстраційного номера, із ключами у замку запалювання, вартістю 7239,75 грн.
Крім того, 12.09.2017 приблизно о 18.00 год., ОСОБА_9 прибув на автомобілі ВАЗ 2113, з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , до господарства ОСОБА_7 по АДРЕСА_4 , де поруч з будинком виявив три мішки, в яких знаходились: електричний кабель вартістю 1280 грн., дві плити чавунні для пічного опалення вартістю 1000 грн., колосник вартістю 40 грн., колосник вартістю 43 грн., двоє дверцят пічного опалення, на загальну суму 700 грн., двоє дверцят піддувала на загальну суму 400 грн., дверцята сажотруски вартістю 53 грн. 33 коп., п`ять дверцят сажотруски загальною вартістю 500 грн., десять карнизів на загальну суму 1000 грн., один рушник вартістю 41 грн. 67 коп., один рушник вартістю 90 грн., металеві частини пічного опалення вагою 20 кг. на загальну суму 90 грн., ручна швейна машинка марки «Подольськ» вартістю 400 грн.
Після цього ОСОБА_9 разом з особою, якій обвинувачення не пред`явлено, виніс виявлені мішки з переліченим майном з території господарства та завантажив їх до багажного відділення автомобіля.
Від`їхавши від вказаного господарства на відстань близько 20 метрів, ОСОБА_9 та інша особа, якій обвинувачення не пред`явлено, були помічені та зупинені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Однак, не реагуючи на неодноразові та наполегливі вимоги громадян ОСОБА_12 та ОСОБА_13 повернути майно, ОСОБА_9 повторно, відкрито заволодів чужим майном із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме: сів за кермо автомобіля та почав на ньому рух, не реагуючи на ОСОБА_12 , який став на шляху руху автомобіля, від чого ОСОБА_12 опинився на капоті автомобіля та проїхав на ньому кілька метрів.
ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник на вищевказаному автомобілі, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст. 75 КК України, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_9 за:
- ч.2 ст. 289 КК України - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,
- ч.3 ст. 186 КК України - на 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд у своєму вироку не надав належну оцінку встановленим у провадженні обставинам. Зокрема, поза увагою суду залишилися показання потерпілого ОСОБА_14 , який зазначав, що за день до події 12.09.2017 він оглядав господарство та будь-яких фактів викрадення не було; свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стверджували, що ОСОБА_9 з іншою особою мішки виносили з території господарства через відкриті ворота та завантажувати у багажник автомобіля, а свідок ОСОБА_17 зазначала, що проходила повз господарство та жодних мішків біля паркану не було, що спростовує показання обвинуваченого про те, що мішки наповнені майном були на вулиці біля паркану. При цьому виявлені в кущах речі, які залишив там ОСОБА_9 , були викрадені з будинку. Тому вважає, що ОСОБА_9 вчинив саме відкрите викрадення майна, поєднане з проникненням у будинок.
Зазначає, що ОСОБА_9 неодноразово судимий, зокрема за вчинення корисливих злочинів, характеризується негативно, нові злочини вчинив в період незнятої та непогашеної судимості, збитки потерпілому не відшкодував, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, а тому звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України не відповідає вимогам п.2 ст. 65 КК України та не сприятиме виправленню і попередженню нових злочинів.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_9 за ч.2 ст. 286 та ч.3 ст. 186 КК України.
Свої вимоги адвокат мотивує тим, що винуватість ОСОБА_9 не доведена.
За фактом незаконного заволодіння транспортним обвинувачений зазначив, що мопед він взяв покататися у ОСОБА_18 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів. Вважає, що такі показання ОСОБА_9 слідством не спростовано.
За епізодом заволодіння майном ОСОБА_7 обвинувачений наполягає, що до будинку не проникав, майно не викрадав, а знайшов мішки з металобрухтом біля занедбаного господарства у кущах, які вирішив забрати. При цьому жоден зі свідків не вказував, що викрадені мішки виносилися ОСОБА_9 з будинку і загружалися у автомобіль. Коли його автомобіль зупинили свідки, вважав, що не зобов`язаний їм демонструвати вміст багажника та салону автомобіля.
Окрім цього зазначив, що ОСОБА_7 протягом 8 років не успадкував домоволодіння по АДРЕСА_4 , а тому не вважає його власником викраденого майна.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

В запереченнях захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині доводів про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, пояснення потерпілого, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, підтверджується належними та допустимими доказами, що були безпосередньо досліджені у судовому засіданні в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду.

Потерпіла ОСОБА_11 в суді першої інстанції показала, що в грудні 2015 року, приблизно о 20 годині вона поставила належний їй скутер «Ноnda Dio AF 34» в приміщення сараю, розташованого поряд з літньою кухнею, замкнула на замок та пішла у будинок, а вранці наступного дня помітила його відсутність. Про викрадення скутера вона повідомила свого чоловіка, який пішов до відділу поліції, де дільничний інспектор повідомив, що скутер знайшли і що його викрали ОСОБА_9 та ОСОБА_19 ..
Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які є працівниками Лохвицького ВП, надали показання, що у грудні 2015 року, під час чергування, приблизно о 2 годині ночі, рухаючись на службовому автомобілі, при в`їзді у м.Заводське Лохвицького району помітили мопед червоного кольору, на якому сиділи ОСОБА_9 та ОСОБА_19 . Побачивши поліцейський автомобіль, ОСОБА_9 , який був за кермом, не зважаючи на вимогу поліцейських про зупинку, намагався втекти на мопеді. В подальшому вони наздогнали та затримали ОСОБА_9 , а ОСОБА_19 втік. ОСОБА_9 їм пояснював, що мопед належить йому, зазначав, що придбав його на базарі. Зранку до чергової частини прийшов ОСОБА_22 зі зверненням щодо викрадення мопеда та впізнав той мопед, що було вилучено у ОСОБА_9 .
Показання потерпілої та свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 підтвердив свідок ОСОБА_22 .
Факт виявлення у обвинуваченого мопеда, а також показання вказаних вище свідків не заперечив і сам ОСОБА_9 , який підтвердив, що їхав з ОСОБА_19 на мопеді та намагався на ньому втекти від ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .
Суд правильно критично оцінив показання обвинуваченого про те, що він взяв мопед покататися у ОСОБА_23 . Такі показання колегія суддів розцінює як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Показання свідка ОСОБА_24 про те, що ОСОБА_9 їй повідомив, що взяв транспортний засіб у сусіда ОСОБА_18 , не спростовують факту незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 , оскільки про такі обставини свідку відомо лише зі слів обвинуваченого.
Більше того, потерпіла ОСОБА_11 зазначає, що залишила мопед близько 20 години, а вже близько 21 години того ж дня, зі слів ОСОБА_24 , він приїхав на мопеді до її сина. Такі обставини повністю спростовують версію ОСОБА_9 про те, що він допомагав ОСОБА_25 ремонтувати мопед, а після цього взяв транспортний засіб покататись.
Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, підтверджується такими доказами.

Потерпілий ОСОБА_7 повідомив суду, що 12 вересня 2017 року у с.Юсківці по вул.Привокзальній,11 Лохвицького району приблизно о 18 годині його дружині, ОСОБА_13 , зателефонувала знайома ОСОБА_15 та повідомила, що біля належного йому будинку стоїть автомобіль ВАЗ сріблястого кольору і двоє чоловіків носять з двору мішки та вантажать їх у автомобіль. Він викликав працівників поліції. Після цього його дружина та син побігли до будинку, де побачили вказаний автомобіль, який від`їжджав. Син зупинив автомобіль, в салоні якого перебував ОСОБА_9 разом з іншим чоловіком. На прохання ОСОБА_12 відкрити багажник та повернути речі ОСОБА_9 завів двигун і почав рухатись, а ОСОБА_12 опинився на капоті автомобіля. Приблизно через 10 метрів ОСОБА_12 зістрибнув з автомобіля і той поїхав у невідомому напрямку.
Такі показання підтвердила свідок ОСОБА_13 , яка при цьому стверджує, що за кермом автомобіля сидів ОСОБА_9 і на пасажирському сидінні сидів ще один чоловік. Крім того, під час апеляційного розгляду свідок зазначила, що в салоні автомобіля було видно якісь речі, прикриті курткою.
Свідок ОСОБА_15 надала суду показання, що в середині вересня 2017 року вона, разом з ОСОБА_26 та ОСОБА_27 їхала на автомобілі додому з м.Лохвиці. Біля сусіднього дворища, що перейшло у спадок ОСОБА_7 , вона побачила машину та невідомих їй чоловіків, які завантажували до багажника автомобіля мішки, однак точно знала, що це не хазяї домоволодіння, тому зателефонувала ОСОБА_28 та повідомила про побачене, назвавши колір та номерний знак автомобіля.
Про наявність біля господарства ОСОБА_7 чужого автомобіля також зазначали у своїх покараннях свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_17 .
Свідок ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_9 як особу, яка перебувала за кермом автомобіля ВАЗ, який виїжджав від господарства у АДРЕСА_4 .
Події вчинення грабежу 12.09.2017 свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 продемонстрували на місці в с. Юсківці по вул.Привокзальній біля господарства №11 Лохвицького району, що вбачається з протоколів проведення слідчих експериментів, які узгоджуються між собою та з іншими матеріалами провадження. При цьому свідок ОСОБА_27 продемонстрував, що мішки з речами виносили з території домоволодіння через відкриті ворота.
Сам факт того, що ОСОБА_29 за допомогою іншої особи дійсно забрав мішки з речами, підтвердив і сам обвинувачений.
Отже, доводи ОСОБА_9 та в його інтересах захисника про непричетність обвинуваченого до вчинення злочинів є надуманими.
Безпідставними є і доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що дії ОСОБА_9 за фактом повторного, відкритого заволодіння чужим майном, необхідно кваліфікувати як такі, що вчинені із проникненням у приміщення з огляду на таке.
Органом досудового розслідування не було встановлено обставин, за яких майно було викрадено із будинку.
Будь-яких доказів на підтвердження того факту, що саме ОСОБА_9 проник до домоволодіння ОСОБА_7 о 08.00 год. 12.09.2017, демонтував предмети та склав їх у мішки на подвір`ї слідством не встановлено. Обвинувачений свою причетність до викрадення майна заперечує, свідки не бачили, хто виносив майно із будинку. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 лише зазначила, що мішки з майном ОСОБА_9 з іншою особою виносили з подвір`я та складали їх до автомобіля.
Тому підстави для кваліфікації дій ОСОБА_9 за фактом викрадення майна ОСОБА_7 за ч.3 ст.186 КК України, про що просив прокурор у апеляційній скарзі, відсутні.
Отже, судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 та ч.2 ст.186 КК України, оскільки встановлено, що він вчинив повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, а також повторне, відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я.
Твердження захисника про те, що оскільки ОСОБА_7 не оформив спадщину на домоволодіння, з якого викрадено майно, то він не є власником цього майна, а отже і не є потерпілим, є безпідставними з огляду на таке.
ОСОБА_7 зазначив, що будинок раніше належав його бабі та тітці, він його разом з усім майном отримав у спадщину. Хоча й не оформив право власності на будинок, фактично вступив у володіння, ним, постійно ним користувався, обробляв земельну ділянку на території домогосподарства, зберігав власне майно. Отже, відсутні підстави ставити під сумнів той факт, що викрадене ОСОБА_9 майно належить саме потерпілому.
Покарання обвинуваченому за ч.2 ст.289 та ч.2 ст.186 КК України відповідає вимогам статей 65, 70 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для застосування більш суворого покарання, про що ставить питання в своїй апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є слушними.
Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання за вчинений злочин та звільняючи від його відбування, залишив поза увагою ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які є тяжкими, особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, має незняту і не погашену судимість, висновок органу пробації, згідно з яким встановлено середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, стан здоров`я обвинуваченого, який перебував на обліку у лікаря-нарколога з 2015 року.
Окрім цього колегія суддів враховує, що викрадене майно, було повернуто потерпілим у зв`язку з вилученням працівниками поліції. Будь-яких дій для відшкодування завданої шкоди ОСОБА_9 впродовж судового розгляду не вчиняв та не намагався повернути викрадені речі.

Відповідно до ст. 66, ст. 67 КК України, обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання, відсутні.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не відповідає вимогам статті 75 КК України, а тому, відповідно до ст.65 цього Кодексу, необхідно призначити ОСОБА_9 покарання у виді реального позбавлення волі.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, у зв`язку з чим вирок суду необхідно скасувати в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та неправильним звільненням від відбування покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 07 лютого 2019 року скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за:
- ч.2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,
- ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В зв`язку з набранням вироком чинності ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання рахувати з 20.11.2019.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців: засудженим, який тримається під вартою, з моменту отримання його копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4