ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/1782/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/860/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000857 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у провадженні на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 25 липня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп Сумської області, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, освіта середня, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 05.03.2009 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст.186 ч.2 КК України;

22.07.2009 року Конотопським районним судом Сумської області за ст.289 ч.2 КК України;

27.03.2012 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст.186 ч.2 КК України;

07.09.2012 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст.185 ч.3 КК України;

22.04.2015 року Першотравневим судом Харківської області за ст. 391 КК України;

16.01.2017 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст.185 ч.2 КК України;

27.06.2017 року Якимівським районним судом Запоріжської області за ст.185 ч.3 КК України;

08.05.2018 року вироком Апеляційного суду Запоріжської області за ст.185 ч.3 КК України;

14.05.2018 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України;

16.08.2018 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И ЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 25 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки,

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки,

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання, призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.08.2018 року , остаточно призначено покарання у виді трьох років чотирьох місяців позбавлення волі з відбуванням призначеного покарання у кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Обрано ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання обраховано ОСОБА_7 з 28 листопада 2017 року.

У строк покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано частково відбуте покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16 серпня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 травня 2017 року до 27 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази, судові витрати , та цивільного позову.

Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у тому , що він:

01.05.2017 близько 12 .00 год за попередньою змовою з іншою особою, проник до підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , умисно з корисливого мотиву шляхом вільного доступу, таємно , повторно вчинив крадіжку 1 кг цукерок торгівельної марки «KONAFETTO», вартістю 126,25 грн., вафель торгівельної марки «KROCK» у кількості 40 штук, загальною вартістю 145,6 грн., шоколад торгівельної марки «Roshen» молочний у кількості 17 плиток, загальною вартістю 258,57 грн., що належать потерпілому ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 530,42 грн.

02.05.2017 близько 14 .00 год. , за попередньою змовою з іншою особою із будинку АДРЕСА_2 умисно з корисливого мотиву , шляхом вільного доступу через незачинені двері, проник до будинку, де повторно, таємно вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 15 800 грн., які належать потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

02.05.2017 близько 15 .00 год за попередньою змовою з іншою особою із незачиненого автомобіля ВАЗ 2104, державний номер НОМЕР_1 , розташованого по вулиці Морській у селі Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, умисно з корисливого мотиву шляхом вільного доступу, повторно, таємно вчинив крадіжку ноутбука марки «Lenovo» V580c, вартістю 5100 грн., пристрою для вимірювання тиску марки «Rofest», вартістю 910 грн., зарядного пристрою для мобільного телефону марки «Nokia», вартістю 25 грн., рюкзака марки «Nike European Operations Netherlands B.V.», вартістю 375 грн., сумки для ноутбука марки «D-Lex LX050R-OP», вартістю 240 грн., навушники марки «Nokia» WH-108, вартістю 90 грн., що належить потерпілій ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 6740,00 грн.

Дії ОСОБА_11 суд кваліфікував : по першому та другому епізодам за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення та житло, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; по третьому епізоду за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, доповнити резолютивну частину та зарахувати у строк відбування покарання з 28.11.2017 року по день постанови Апеляційного суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказує, що суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК . Визначивши дату відбування покарання з 28.11.2017 року, суд не врахував строки попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу , в якій просить вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ч5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-V111 у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 06.12.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказує, що при визначенні строку попереднього ув`язнення суд не врахував довідку установи попереднього ув`язнення, якої видно, що ОСОБА_7 утримується в СІЗО з 06.12.2017 року.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив задовольнити його апеляційній вимоги та не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду. В судове засідання не з`явилися, причини неявки не повідомили, заяв про відкладення розгляду не подавали.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг , колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви Суду.
В апеляційних скаргах прокурором та обвинуваченим не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 2, 3 ст. 185 КК України. Не оспорюється законність вироку і в частині визначення ОСОБА_7 виду та міри покарання, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не переглядається відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК.

Вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги лише в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, за які засуджено ОСОБА_7 вироком, що оскаржується, вчинені ним 01.05.2017 року та 02.05.2017 року.

Зі змісту правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 29 серпня 2018 року слідує, що при вирішенні питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

У відповідності до положень ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як видно із вироку,що оскаржується, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено судом за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.08.2018 року.

Покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.08.2018 року ( за злочин вчинений 03.04.2017 року, кримінальне провадження № 0000531) призначене у свою чергу за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14.05.2018 року ( за злочин, вчинений 09 липня 2017 року кримінальне провадження № 0000955) .

Колегія суддів, як вже було зазначено, не переглядає в апеляційному порядку правильність призначення покарання за ч 4 ст. 70 КК, оскільки в цій частині вирок не оскаржується.

Отже слід дійти висновку, що у строк покарання за останнім вироком щодо ОСОБА_7 від 25.07.2019 року мають бути зараховані строки попереднього ув`язнення, застосовані до ОСОБА_7 у рамках зазначених вище кримінальних провадження, за правилами ст. ч 5 ст. 72 КК України у тій редакції, яка діяла на час скоєння злочинів, за які його засуджено.

Вбачається, що ОСОБА_7 утримувався під вартою з 28.11.2017 року до ухвалення вироку від 14.05.2018 року у кримінальному провадженні №0000955 за злочин, скоєний ним 09 липня 2017 року , тобто в період прямої дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, а тому цей період підлягає зарахуванню у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16.08.2018 року, зі змінами, внесеними Ухвалою Сумського апеляційного суду від 21.12.2018 року, у строк покарання, призначеного вироком суду від 16.08.2018 року зараховано період попереднього ув`язнення з 11 травня 2017 року по 27 червня 2017 року ) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому суд апеляційної інстанції погодився із рішенням суду першої інстанції про те, що період попереднього ув`язнення з 28.11.2017 року підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У межах кримінального провадження № 0000857 , за яким ухвалено вирок Голопристанським районним судом Херсонської області від 25.07.2019 року, що оскаржується на стадії досудового розслідування відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду не обирався.

Лише вироком суду від 25.07.2019 року зазначено про обрання запобіжного заходу у виді тримання ОСОБА_12 під вартою.

Разом із тим, матеріали провадження свідчать про те, що під час судового розгляду цього кримінального провадження, враховуючи, що ОСОБА_7 уже відбував призначене йому попереднім вироком покарання в ДУ «Темнівська виправна колонія» суд постановив ухвалу від 24.01.2019 року про етапування його до ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» для участі у судовому засіданні( а.п. 153)

На виконання цієї ухвали суду ОСОБА_7 18.02.2019 року етаповано до Херсонського СІЗО для участі у розгляді кримінального провадження(а.п.160,173) і з 18.02.2019 року по теперішній час ОСОБА_7 утримується в СІЗО у зв`язку із розглядом цього кримінального провадження.

Отже слід дійти висновку, що у межах кримінального провадження № 0000857, за яким ухвалено вирок, що переглядається в апеляційному порядку, враховуючи, що злочини, за які він засуджений скоєні до 20.06.2017 року і остаточне покарання призначене за сукупністю злочинів, строк попереднього ув`язнення, у строк покарання відповідно до положень ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі необхідно було зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2017 року по 27 червня 2017 року та з 18 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили.

Вимога апеляційної скарги прокурора про те, що необхідно зарахувати строк перебування ОСОБА_12 під вартою з 06.12.2017 року і до набрання вироком законної сили , слід визнати безпідставним та такими, що не ґрунтуються на законі, оскільки саме по собі утримання ОСОБА_12 в СІЗО ( т 2 а.п. 53) у межах іншого кримінального провадження жодним чином не свідчить про те, що цей період є строком попереднього ув`язнення в рамках кримінального провадження, що розглядалося ( № 0000857).

Період перебування під вартою ОСОБА_7 з 28.11.2017 року по день набрання законної сили вироками від 14.05.2018 року та від 16.08.2018 року підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7 , який відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження перебував з 18.02.2019 року , а тому саме цей період може бути зарахований за правилами ч 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 413 КПК України в частині обрахування строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню.

Апеляційні скарги належить задовольнити частково.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 413, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 25 липня 2019 року, відносно ОСОБА_7 в частині обрахування строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення у період з 11 травня 2017 року по 27 червня 2017 року включно та з 18 лютого 2019 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 17 жовтня 2019 року в включно, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,

суддя ОСОБА_2