ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1210/19 Справа № 204/6/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002014 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий:
- 20.03.2018 року Тернівським міським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;
- 17.10.2017 року Тернівським міським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України кримінальне провадження закрито відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України;
- 25.04.2018 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 20.03.2018 року до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 25.04.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 , 21.11.2018 року приблизно о 20 год. 45 хв. знаходячись на промисловій зоні Державної установи Дніпровська установа виконання покарань № 4, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Надії Алексєєнко, 80, побачив на землі, біля контейнерів зі сміттям та підібрав, тим самим незаконно, повторно, придбав згорток, який перемотаний прозорою липкою стрічкою, в середині якого знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, зеленого кольору у невстановленій слідством кількості, але не менше ніж 54,582 г, яка містить наркотичний засіб обіг якого заборонений канабіс, яку став в подальшому незаконно, повторно, зберігати при собі в правій зовнішній кишені куртки, яка була одягнена на ньому, для особистого вживання, без мети збуту.
21.11.2018 року до чергової частини Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення із Державної установи Дніпровська установа виконання покарань № 4 щодо підозрілої поведінки одного із засуджених, яка зі слів співробітників установи, викликана наявністю у останнього заборонених законом речей.
Цього ж дня, приблизно о 21 год. 45 хв., СОГ Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області здійснено виїзд за адресою: м. Дніпро, вул. Надії Алексєєнко, 80, де в приміщенні чергової частини Державної установи Дніпровська установа виконання покарань № 4 було встановлено ув`язненого ОСОБА_7 . На запитання працівників поліції, чи має останній при собі заборонені предмети, ОСОБА_7 , відповів стверджувально, зазначивши, що має при собі, а саме в правій зовнішній кишені куртки, яка одягнута на ньому, згорток, який перемотаний прозорою липкою стрічкою, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 54,582 г., яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/4911 від 22.12.2018 року, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонений. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину складає 50,343г. Вилучений у ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (із змінами) віднесений до списку І таблиці І Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких обмежено, а згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 року № 188 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу (із змінами), не відноситься до невеликих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, які ОСОБА_7 , незаконно, повторно, придбав та зберігав при собі, для особистого вживання, без мети збуту.
Не погоджуючись з вказаним вироком, заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.04.2018 року та призначити остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним за скоєння злочину, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.05.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі ухвали Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13.02.2018 року знятий з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який він вчинив 21.11.2018 року. Зважаючи на те, що ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13.02.2018 року ОСОБА_7 знято з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку, судимість за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.05.2016 року за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, є знятою, що виключає кваліфікуючу ознаку повторність.
Прокурор вказує, що зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.
Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до положення ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п. 4, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважається такою, що має судимість. Суди мають враховувати, що строк погашення судимості встановлюється залежно від виду призначеного покарання або від строку фактично відбутого покарання - залежно не тільки від виду призначеного покарання, а й від ступеня тяжкості вчиненого злочину, тобто незалежно від строків призначеного судом покарання у виді обмеження чи позбавлення волі та фактично відбутого покарання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.05.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13.02.2018 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.05.2016 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив 21.11.2018 року, тобто після закінчення строку погашення судимості за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27.05.2016 року.
Таким чином ОСОБА_7 має погашену у встановлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку повторність. Разом з тим, суд першої інстанції дії останнього кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, вчинене повторно, без мети збуту.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає за необхідне дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні також і підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: