ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2084/19 Справа № 183/3104/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001109 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21травня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останні рази:
-09.01.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України до позбавлення волі строком 3 роки з іспитовим строком 2 роки;
-21.08.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 1 день; 03.10.2017 року звільнений у зв`язку із відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року від 21 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
Початок строку покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 30 березня 2018 року приблизно о 13.30 годині перебував неподалік домоволодіння АДРЕСА_2 , де в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Так, 30 березня 2018 року приблизно о 13.35 годині ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом злому, відчинив вхідні двері до будинку, звідки таємно викрав соковижималку ручного типу «Струмок» вартістю 274,95 гривень та соковарку СРСР з алюмінію, вартістю 366,81 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 641,76 гривень.
Крім того, 10 травня 2018 року приблизно о 20.10 годині ОСОБА_8 перебував неподалік домоволодіння АДРЕСА_3 , де в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Так, 10 травня 2018 року приблизно о 20.15 годині ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу домоволодіння за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на територію вказаного домоволодіння через незачинену хвіртку, шляхом розбиття вікна проник всередину будинку, звідки таємно викрав алюмінієвий бідон об`ємом 40 л., вартістю 350 гривень, металеву оцинковану ванну прямокутної форми об`ємом на 60 л., вартістю 300 гривень, алюмінієвий лист розміром 1м*1,5м, товщиною 0,5 мм, вагою 3 кг, вартістю 24 гривень, алюмінієву сковорідку, вартістю 90 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 764 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.05.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 85 КК України та призначити покарання вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. У вступній частині вироку зазначити в повному обсязі непогашені судимості ОСОБА_8 . В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_8 міри покарання судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Суд не врахував суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів, всіх даних про особу обвинуваченого, який є судимим за тяжкі злочини, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.
Вказує, що ОСОБА_8 , маючи 4 непогашені судимості за умисні, в тому числі тяжкі злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, достеменно знаючи, що має не зняті судимості за попередніми вироками, що він засуджувався до реальної міри покарання та 03.10.2017 року звільнений з Дніпропетровської виправної колонії №89 у зв`язку з відбуттям покарання, вже через 7 місяців, знову вчинив кримінальне правопорушення.
Окрім того, в своєму рішенні суд не повністю вказав відомості щодо непогашених судимостей ОСОБА_8 , обмежившись лише останніми двома, а саме щодо засудження його Новомосковським міськрайонним судом 09.01.2014 року та 21.08.2014 року. Однак, відповідно до довідки про судимості, яка долучена прокурором та була досліджена в ході судового розгляду, ОСОБА_8 засуджувався вироком Новомосковського міським судом Дніпропетровської області від 22.05.2003 року за ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2,189 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, та вироком Новомосковського міського суду Дніпропетровської області від 20.04.2007 року за ст. 309 ч.1, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

-обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду від 21.05.2019 року та направити справу на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що винесений вирок є необ`єктивним, а міра покарання жорсткою.
Зазначає, що він не був обізнаний в тому, що може звернутись до суду для призначення йому захисника від безоплатної правової допомоги, так-як не перебував під вартою. Судове засідання було проведено у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України, якого, в силу відсутності захисника, він до кінця не зрозумів, чим позбавив себе можливості оскаржувати обставини по справі. До того ж, апелянт має вади слуху і, не маючи захисника, взагалі не все зрозумів, що відбувалося в судовому засіданні. 22.05.2019 року судом йому було відмовлено у призначенні захисника для апеляційного оскарження вироку Новомосковського міськрайонного суду з тих підстав, що оскільки кримінальне провадження розглянуто, суд відповідно до норм кримінально-процесуального законодавства позбавлений процесуальної можливості вирішити питання про надання безоплатного адвоката для подачі апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Як визнано практикою Європейського суду з прав людини і про це вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Так, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні надав пояснення з приводу того, що має вади слуху, даний факт підтверджується консультаційним висновком спеціаліста від 25.06.2019 року, який міститься в матеріалах кримінального провадження (Т.2 а.п.103), а судове засідання в суді першої інстанції було проведено у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України, і в силу відсутності захисника він взагалі не все зрозумів, що відбувалося в судовому засіданні, чим позбавив себе можливості оскаржувати обставини по справі.
Як убачається з журналу судового засідання суду першої інстанції від 21 травня 2019 року, технічного запису його фіксації та вироку суду, судовий розгляд провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, у вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на те, що він обставини, викладені в обвинувальному акті, не оспорює та повністю їх підтверджує.
Разом з тим, відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.
Отже, суд, в порушення вищезазначеної норми Закону, здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, без залучення захисника, участь якого в даному випадку є обов`язковою, тим самим порушивши право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист від пред`явленого обвинувачення.
Таким чином, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України в даному конкретному випадку є відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим вказані обставини згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як вбачається з приписів ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, під час якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21травня 2019 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4