Номер провадження: 11-кп/813/1052/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 26 червня 2018 року, у кримінальному провадженні № 0003065, внесеному до ЄРДР 06.06.2017 року, стосовно:

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого;

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого;

- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимої;

- ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянки України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком:

ОСОБА_10 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три ) роки.

ОСОБА_11 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три ) роки.

ОСОБА_12 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три ) роки.

ОСОБА_9 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків,Є до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднано не відбуте покарання, призначене вироком Приазовського районного суду Запорізької області, від 19.10.2016 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 2 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 06.06.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до оскарженого вироку, 06.06.2017 о 00 год. 30 хв. ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , разом ще з двома іншими особами, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб, знаходячись в сквері ім. Томаса, в місті Одесі, відкрито заволоділи майном м Пєлимського- ОСОБА_13 та ОСОБА_14 при таких обставинах.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, заздалегідь розділивши між собою ролі, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 разом з двома іншими особами, почали рухатись в бік ОСОБА_15 та ОСОБА_14 і висловлюючи погрози на їх адресу.

Пєлимський- ОСОБА_13 та ОСОБА_14 розуміючи, що у ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ще двох інших осіб виник умисел на незаконне заволодіння їх майном, почали втікати від останніх. ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 разом з двома іншими особами, почали переслідувати потерпілих.

Знаходячись у дворі дому № 21, розташованого по вул. Гімназичній в м. Одесі, обвинувачені наздогнали потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , почали наносити їм удари по тілу та відбирали майно потерпілих, а саме: шкіряну сумку чорного кольору, вартістю 3 500 гривень, в якій знаходився гаманець чорного кольору, вартістю 1000 гривень з банківськими картками «Приват-Банк» та банк «Південний», грошові кошти в сумі 70 гривень, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_14 , мобільний телефон марки «iPhone 6S» в корпусі сірого кольору IMEI НОМЕР_1 , вартістю 14 000 гривень, з сім-картою мобільного оператора «Київстар», кепку синього кольору вартістю 300 гривень та гаманець чорного кольору вартістю 1000 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 12 000 гривень, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_15 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Nissan X-Trail», банківську картку «Приват Банк».

В результаті вказаних злочинних дій обвинувачені спричинили майнову шкоду потерпілим на загальну суму 31 870 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На зазначений вирок обвинуваченим ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій обвинувачений не оспорює висновок суду першої інстанції, щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини та правильності кваліфікації його дій, однак стверджує, що оскільки він з 06.06.2017 року тримається під вартою, а вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 26 червня 2018 року, стосовно нього, у кримінальному провадженні № 0003065, не набрав законної сили, він перебуває у стані попереднього ув`язнення.

На підставі викладеного обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити оскаржений вирок та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06.06.2017 року до набрання вироку законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стосовно інших обвинувачених вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 26 червня 2018 року, не оскаржений.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 .

Прокурор не заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_9 .

Мотиви апеляційного суду.
Вислухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з огляду на такі обставини.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За результатами розгляду апеляційної скарги ОСОБА_9 апеляційним судом не встановлено обставин, які дають можливість вийти за межі апеляційних вимог, або прийняти рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Що стосується вимог апеляційної скарги ОСОБА_9 , стосовно зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, з 20.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд приходить до висновку про те, що такі вимоги ґрунтуються на положеннях закону, тому підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.06.2017 року по день набрання вироком законної сили.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, при застосуванні ч.5 ст.72 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, згідно з положеннями п.4) ч.1 ст.409, п.2) ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для зміни вироку в цій частині.
Керуючись ст. 72 КК України ст.ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 26 червня 2018 року, у кримінальному провадженні № 0003065, внесеному до ЄРДР 06.06.2017 року, стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 2015 року,зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк йго попереднього ув`язнення з 06.06.2017 року по набрання вироком законної сили, тобто по 03.06.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4