ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3027/19 Справа № 172/1208/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0000458, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком:
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Васильківка, Васильківського району, Дніпропетровської області, освіта середня, студентка 2-го курсу ПТУ № 74, в шлюбі не перебуває, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнано винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України та призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_7 домашній арешт залишено без змін до 04 листопада 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_10 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Васильківка, Васильківського району Дніпропетровської області, освіта неповна середня, студентка 1-го курсу ПТУ № 74, в шлюбі не перебуває, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнано винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України та призначено їй покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_10 - не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні наступного.
Близько 10:00 год 18 вересня 2018 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 , прийшли до КЗ «Васильківська ЦРЛ» ДОР», за адресою вул. Михайлівська, 76 с. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, у власних справах. Перебуваючи в лікарні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 познайомилися з ОСОБА_11 , разом з якою вийшли на територію подвір`я КЗ «Васильківська ЦРЛ» ДОР» палити. Викуривши цигарку ОСОБА_11 взяла гаманець та телефон та пішла до туалету на території лікарні.
ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 пішли до туалету на подвір`ї КЗ «Васильківська ЦРЛ» ДОР», де ОСОБА_7 застосувавши фізичне насильство, притиснувши ОСОБА_11 в кутку намагалася відкрито заволодіти гаманцем та мобільним телефоном, але потерпіла почала чинити спротив, відштовхуючи її від себе. Обвинувачена ОСОБА_7 наказала допомогти неповнолітній обвинуваченій ОСОБА_10 , яка стояла при вході до туалету. Після чого ОСОБА_10 підійшла та стала тримати обидві руки потерпілої ОСОБА_11 . В цей момент обвинувачена ОСОБА_7 подолавши спротив потерпілої ОСОБА_11 , вкусивши її за праву руку, чим спричинила легке тілесне ушкодження, відкрито заволоділа гаманцем в якому знаходилися грошові кошти в сумі 350 грн. та мобільним телефоном.
Після цього обвинувачена ОСОБА_7 разом з неповнолітньою обвинуваченою ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку, відповідно на загальну суму 2 124 гривень.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Умисні дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи притягнутою до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 186 КК України в межах кримінального провадження № 0000458 від 20.09.2018 р., на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила та знову, повторно вчинила корисливий злочин проти власності.
Так, в ніч з 05.04.2019 на 06.04.2019 року обвинувачена ОСОБА_7 , перебувала в гостях у неповнолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_2 . В квартирі були присутні і інші особи. Знаходячись у зальній кімнаті вказаної квартири ОСОБА_7 побачила в руках неповнолітньої - ОСОБА_12 мобільний телефон.
В подальшому, 06.04.2019 року о 01.00 годин, обвинувачена ОСОБА_7 , знаходячись у зальній кімнаті квартири, що розташована за вказаною адресою, сидячи навприсядки напроти ОСОБА_12 , в положенні обличчям одна до одної, не застосовуючи фізичне насильство, вихопила з рук ОСОБА_12 мобільний телефон марки, тим самим повторно, відкрито заволоділа чужим майном.
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникла, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 2 443,33 гривень.
Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинений повторно.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Згідно з п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Апелянт вказує, що за вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, визнала у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій, суд відніс щире каяття, відшкодування шкоди шляхом повернення майна потерпілим. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.
Отже, на думку прокурора, ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, в той час як суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 2 статті 186 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника обвинуваченої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , який проти задоволення апеляційних вимог прокурора не заперечував, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оскаржувалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 4 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Але як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги Закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегія суддів зазначає, що згідно вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченою своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Ці вимоги закону судом першої інстанції було порушено.
За вироком суду, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, - визнала у повному обсязі, відшкодувала шкоду потерпілим шляхом повернення майна.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої, суд відніс її щире каяття , визнання вини, повернення мана потерпілій стороні.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.
Відповідно до п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», судам роз`яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років.
Колегія суддів зазначає, що у даному кримінальному провадженні обвинуваченій ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, в той час як, суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання в мінімальній межі, передбаченій санкцією частини 2 статті 186 КК України.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання. В зв`язку з цим рішення суду в частині призначення покарання не можна визнати законним.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок відносно ОСОБА_7 , зміні, в частині призначення покарання.
Тобто необхідно вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно з п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини.
Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати засудженою ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно з п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4