ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/3579/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1922/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, а саме потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Харківського районного суду Харківської області від 15 03 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Бабаї Харківського району Харківської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, з середньою освітою, раніше неодноразово судимого, останній раз 24 11 2016 року Харківським районним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.3, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на один рік; який до арешту мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

У відповідності з вимогами ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано покарання, призначене вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 11 2016 року у виді 2 місяців позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

У відповідності з вимогами ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Визначено, що запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили слід залишити без змін - тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з 25 02 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з залученням до участі у справі експертів у розмірі 1881,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано судом винним та засуджено за те, що він 21 04 2017 року приблизно о 19 год. 30 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав кабель ДКЗ UTP 4х2х0,50 ПЕ (305), загальною довжиною 100 метрів, вартістю 7 грн. 04 коп. за один метр, на загальну суму 704 грн. Після чого, з викраденим з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 01 01 2019 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до сараю, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 та, проникнувши до нього шляхом відкриття дверей, таємно викрав з нього алюмінієвий бідон об`ємом 40 літрів, вартістю 500,00 грн. Після чого, з викраденим з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Далі, наприкінці січня 2019 року, більш точна дата під час судового слідства не встановлена, приблизно об 11:00 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_5 . Після чого, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з господарської споруди, розташованої на території зазначеного домоволодіння, музичний інструмент - баян «Україна», вартістю 950 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковано судом за епізодом від 21 04 2017 року за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за епізодом від 01 01 2019 року та за епізодом викрадення баяну за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно і поєднане з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому уточнив та просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 11 2016 року, призначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, зокрема не враховано положення ч.5 ст.71 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання, в якому просив застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України, оскільки злочини ним були скоєні під час дії закону ОСОБА_12 , а саме 21 04 2017 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений вважав за можливе вирішити питання щодо вироку на розсуд суду та просив задовольнити його клопотання про застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого необхідно задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом першої інстанції цілком дотримана.

Щодо апеляційних доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів визнає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Проаналізувавши оскаржуваний вирок, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не дотриманні вимоги матеріального закону, зокрема положень ст.71 КК України, а також не враховані роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Як вбачається з матеріалів справи, 24 11 2016 року ОСОБА_7 був засуджений Харківським районним судом Харківської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.75,76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з приписами положень ч.5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті

На момент ухвалення вироку Харківським районним судом Харківської області, тобто станом на 15 03 2019 року, невідбута частина покарання за попереднім вироком становила 2 місяці позбавлення волі.

По даному кримінальному провадженню, як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, за кожен з яких необхідно призначити покарання окремо.

Тобто, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, суд першої інстанції вищевказане правило не врахував та невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Суд апеляційної інстанції, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і наділений повноваженнями їх зміни, відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, як це передбачено ст.ст.409,413 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не врахував положення ч.5 ст.71 КК України та невірно застосував положення ст.ст.70,71 КК України, що є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання.

З урахуванням вищевказаних положень та конкретних обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, доцільно спочатку призначити покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а вже потім, у відповідності до положень ч.1 ст.71 КК України, призначити остаточне покарання, шляхом часткового приєднання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 11 2016 року.

Щодо визначення розміру покарання за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи покарання, суд врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, до яких відніс щиросердне каяття обвинуваченого, а також обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та призначив покарання за ч.2 ст.185 КК України виді 3 років 4 місяців позбавлення волі та за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Враховуючи викладене, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі та за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, про що просить обвинувачений у своєму клопотання, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, перший злочин по даному кримінальному провадженню було вчинено ОСОБА_7 21 04 2017 року.

Слідчий звернувся до суду із клопотанням, про взяття ОСОБА_7 під варту, яке ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 25 02 2019 року було задоволено та того ж дня застосовано до нього запобіжний у виді тримання під вартою.

Правовий висновок щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України сформульований Великою Палатою Верховного Суду, у справі № 663/537/17 від 29 08 2018 року.

З вказаного висновку вбачається, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Приймаючи до уваги вказані положення та правовий висновок Верховного Суду, колегія суддів вважає за можливе зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в період з 25 02 2019 року по 19 11 2019 року включно.

За таких обставин, враховуючи, що при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати та самостійно визначити обвинуваченому покарання, з урахуванням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 15 03 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - в частині призначення покарання, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 11 2016 року, призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 02 2019 року по 19 11 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4