ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1313/19 Справа № 202/5499/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001296, № 0001368 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 15.11.2018 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 14 серпня 2018 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку № 73 по пр. Слобожанському у м. Дніпро, зустрівся з невстановленою особою, яка в ході розмови запропонувала йому придбати у нього наркотичний засіб - опій ацетильований. Так, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин для особистого вживання, без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, діючи умисно та всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), придбав у невстановленої особи за 100 гривень медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений до відмітки 1 мл. рідиною коричневого кольору, після чого поклав вищезазначений медичний шприц зі вмістом, до лівої зовнішньої кишені, одягнутих на ньому шортів. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав та почав зберігати при собі наркотичний засіб, з метою особистого вживання, без мети збуту, пересуваючись по вулицях м. Дніпро пішим ходом.
В цей же день, тобто 14 серпня 2018 року приблизно о 12 години 55 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №38 по вул. Батумській ум. Дніпро, був зупинений співробітниками поліції Індустріального ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, та в період часу з 13 години 10 хвилин до 13 години 45 хвилин добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 5мл., заповнений рідиною коричневого кольору, масою 1,2906 г, яка у своєму складі містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений та маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 0,0310 г, який він умисно незаконно придбав та зберігав при собі у сумці, яка знаходила при ньому, з метою особистого вживання, без мети збуту.
Також, обвинувачений ОСОБА_7 , 21 серпня 2018 року приблизно о 08 годині 30 хвилин, знаходячись біля ринку «Курчатовський», розташованого по вул. Курчатова в м. Дніпро в кіоску придбав пляшку пива та стояв на зупинці, де чекав маршрутне таксі, щоб поїхати на ньому до місця мешкання свого знайомого, який проживає по пр. П.Калнишевського в м. Дніпро. В цей час до нього підійшов раніше йому знайомий чоловік на ім`я ОСОБА_9 , прізвище якого він не пам`ятає, та запропонував йому розпити по пляшці пива. Під час спілкування ОСОБА_9 розповів обвинуваченому ОСОБА_7 , що він є учасником Антитерористичної операції на сході України та в нього при собі є набої до гвинтівки «Мосіна», у кількості 30 штук, та в знак взаємної поваги подарував їх обвинуваченому ОСОБА_7 , які знаходились в поліетиленовому кульці. В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , розгорнувши вказаний кульок, де виявив 30 патронів калібру 7,62 мм. та усвідомлюючи, що вказані патрони є бойовими припасами, у обвинуваченого ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у вище вказаному місці та вказаний час, взяв подаровані предмети, зовні схожі на патрони, та поклав їх до лівої кишені вдягнутих на ньому шортів, тим самим придбавши бойові припаси, почав зберігати їх при собі, чим порушив положення ст.39 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998, не маючи дозволу, передбаченого положенням «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576.
Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 незаконно носив, зберігав та придбав бойові припаси, без передбаченого законом дозволу до 14 години 15 хвилин 21.08.2018 року, продовжуючи носити при собі раніше придбані ним без передбаченого законом дозволу патрони, перебуваючи на дитячому майданчику біля буд. №33 по пр. П. Калнишевського в м. Дніпро, палив тютюнові вироби, де до нього підішли працівники поліції та склали протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 175-1 КУпАП, та за згодою останнього було проведено особистий огляд, під час якого у обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено та вилучено предмети з маркуванням «10 72» у кількості 30 шт., що є боєприпасами.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.11.2018 року, визначивши ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. У мотивувальній частині вироку зазначити рецидив злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 . В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор стверджує, що без належної правової оцінки залишилися дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185, 186 КК України, в тому числі чотири рази за ст. 263 КК України та ст. 309 КК України, що свідчить про те, що ОСОБА_7 відповідних висновків для себе не зробив і знову вчинив аналогічні злочини.
Вказує, що звільнившись з місць позбавлення волі 23.04.2018 року за відбуттям покарання, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, а навпаки 15.07.2018 року, тобто менше ніж через три місяці знову вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Також зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні, ним скоєно у стані рецидиву злочинів злочин вчинено у той час, коли він мав непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Зазначена обставина в силу п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є такою, що обтяжує покарання обвинуваченому.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах учасники судового провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляції, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст.ст. 50, 65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, щире каяття як пом`якшуючу покарання обставину.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі із застосуванням положень ст. 70 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи ж прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст. 67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявну не зняту та непогашену судимість, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 , з огляду на таке.
Відповідно до п. 3 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Колегія суддів вважає, що не зазначення судом першої інстанції як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидиву злочинів, жодним чином не вплинуло на висновки суду про події злочинів, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, не позначилося на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченому виду та розміру заходу примусу. Таким чином, не зазначення судом першої інстанції як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидиву злочинів не потягло за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його скасування. У даному випадку наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 судимості була врахована судом як обставина, яка негативно характеризує особу обвинуваченого.
Вказана правова позиція узгоджується з Постановою Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі № 207/2658/16-к (провадження № 51-3003км18).
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього необґрунтованими, та скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: