Постанова
іменем України
4 червня 2019 року

м. Київ
справа № 507/545/15-к

провадження № 51- 3512 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та
ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Любашівського районного суду Одеської області

від 21 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області

від 20 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000080, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 листопада 2012 року вироком Любашівського районного суду Одеської області за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць; звільненого від відбування покарання 2 червня 2014 року згідно з ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 23 травня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК;

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Любашівського районного суду Одеської області від 21 грудня 2015 року засуджено:
ОСОБА_7 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності; за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності; на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк дванадцять років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
ОСОБА_6 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності; за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності; на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк десять років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 , судові рішення щодо якого не оскаржуються у касаційному порядку.
Згідно з вироком ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 визнані винуватими у тому, що вони 31 січня 2015 року, приблизно о 01 год 00 хв, будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів та за попередньою змовою між собою, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом вчинення розбійного нападу із позбавленням життя потерпілого, попередньо озброївшись металевою трубою, яку взяв ОСОБА_11 з території свого домоволодіння у с. Іванівка, разом прийшли до домоволодіння ОСОБА_12 по АДРЕСА_3 .

Знаходячись біля вказаного домоволодіння, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, переконавшись у тому, що господар перебуває вдома, ОСОБА_7 взяв у ОСОБА_11 металеву трубу та після того, як останній зірвав руками частину листа шиферу, з якого складались стіни веранди будинку, проникли разом до веранди, де в подальшому ОСОБА_7 за допомогою труби вибив віконну раму житлової кімнати будинку ОСОБА_12 . Через утворений отвір ОСОБА_7 та ОСОБА_11 проникли до житлового будинку. В той же час ОСОБА_6 , діючи згідно заздалегідь розподілених ролей та реалізуючи спільний умисел на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, залишився на вулиці біля будинку для ведення спостереження за обстановкою безпосередньо під час вчинення злочинних дій спільників.
У подальшому, діючи з єдиним злочинним умислом із ОСОБА_6 , який знаходився в дворі, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , побачивши господаря в кухні будинку, керуючись корисливими мотивами, здійснили напад на нього, в ході якого застосували насильство, небезпечне для його життя і здоров`я в момент заподіяння, при цьому ОСОБА_11 присвітив ліхтарем в обличчя ОСОБА_12 , а ОСОБА_7 наніс зазначеною металевою трубою множинні удари в голову та в подальшому множинні удари руками та ногами в життєво важливі органи ОСОБА_12 , а саме голову, тулуб, верхні та нижні кінцівки. Усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_12 від спричинених йому тілесних ушкоджень не в змозі чинити їм опір, з метою довести свій злочинний умисел до завершення ОСОБА_11 покликав до будинку ОСОБА_6 , де в присутності останнього ОСОБА_7 наніс потерпілому ще декілька ударів ногою в область живота та грудної клітини та в подальшому ОСОБА_11 також наніс ряд ударів ногами по тулубу ОСОБА_12 .
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення розбійного нападу із позбавленням життя потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 будинок та заволоділи майном ОСОБА_12 , спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1002,20 грн, з яким зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.
ОСОБА_12 від отриманих тілесних ушкоджень помер на місці події, де був виявлений вранці 31 січня 2015 року.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 20 жовтня 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах:
- захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що апеляційний суд докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в апеляції захисника доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК повною мірою не перевірив та всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у своїй ухвалі не навів. Крім того, вказує, що судом апеляційної інстанції порушено право на захист ОСОБА_6 , оскільки не було проведено судові дебати та не надано йому останнє слово, а орган досудового розслідування не здійснив відкриття в порядку ст. 290 КПК всіх матеріалів кримінального провадження;
- засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо нього скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції не було роз`яснено його право на розгляд кримінального провадження судом присяжних. Крім того, стверджує, що апеляційний суд докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в апеляції захисника доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4

ст. 187 КК повною мірою не перевірив та всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у своїй ухвалі не навів. Також вказує, що судом апеляційної інстанції порушено його право на захист, оскільки не було проведено судові дебати та не надано йому останнє слово, а орган досудового розслідування не здійснив відкриття в порядку ст. 290 КПК всіх матеріалів кримінального провадження. Крім того, посилаючись на ст. 5 КК, просить застосувати ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), що пом`якшує кримінальну відповідальність, та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 2 лютого 2015 року.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила їх залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали касаційну скаргу адвоката ОСОБА_8 і просили її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та просили її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а захисника ОСОБА_14 не підлягає задоволенню на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено ч.ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним. Судом об`єктивно, повно і всебічно встановлено обставини кримінального провадження. У вироку суду у повній відповідності до вимог ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які досліджені та оцінені із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності та допустимості.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК кваліфіковано судом правильно.
Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 і попередження нових злочинів.
Доводи засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про те, що органом досудового розслідування не здійснено відкриття в порядку ст. 290 КПК всіх матеріалів кримінального провадження, є необґрунтованими.
Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 291 КПК до обвинувального акта додається розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування.
А згідно з ч. 2 ст. 317 КПК після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявляють клопотання.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що така можливість була забезпечена учасникам провадження ще під час досудового розслідування. Зокрема, це підтверджується доданими до обвинувального акта розписками підозрюваних ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування. При цьому серед матеріалів, які зазначені в реєстрі, міститься й протокол від 22 квітня 2015 року про надання доступу до матеріалів провадження підозрюваним ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (а.с. 11, 13 Т.1).
Крім того, після призначення справи до судового розгляду обвинуваченні ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , відповідно до ч. 2 ст. 317 КПК, жодних клопотань про ознайомлення їх з матеріалами кримінального провадження не заявляли.
Водночас, ні в суді першої інстанції, ані в апеляційному суді ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та їх захисники не вказували про те, що стороною обвинувачення не було відкрито їм матеріалів кримінального провадження.

Безпідставнимиєтакож доводи засудженого ОСОБА_7 про порушення судом першої інстанції вимог ст. 384 КПК.
Відповідно до ст. 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду, який за наявності відповідного клопотання обвинуваченого зобов`язаний призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором було роз`яснено обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 про можливість розгляду кримінального провадження судом присяжних, що підтверджується їх підписами у відповідних листах, які додані до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 17, 18, 19 Т. 1).
Крім того, відповідно до аудіозапису підготовчого судового засідання від 29 квітня 2015 року, що зафіксовано на технічному носії (прикріпленому до а.с. 47 Т. 1), встановлено, що головуючим суддею у кримінальному провадженні роз`яснено обвинуваченим їх право на суд присяжних, з`ясовано думку кожного з них, на що суду ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 відповіли відмовою. Зафіксоване на аудіозапису відображено й в ухвалі суду від 29 квітня 2015 року (а.с. 48 Т. 1), а в матеріалах кримінального провадження не міститься жодного клопотання від будь-кого з обвинувачених про розгляд кримінального провадження судом присяжних.
Також є безпідставними доводи захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 про невідповідність змісту ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, перевіривши вирок в апеляційному порядку, дав оцінку апеляційним доводам поданих скарг, навів належні й достатні мотиви для їх спростування та правильновизнав їх необґрунтованими.

Спростовуючи доводи апеляційних скарг щодо неправильної кваліфікації дій обвинувачених, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність єдиного попередньо погодженого умислу на позбавлення життя ОСОБА_12 в ході розбійного нападу, про що також свідчить спільність їх дій. Ідучи до ОСОБА_12 вони озброїлись металевою трубою, били останнього, в тому числі і трубою, наносячи численні удари в життєво важливі органи, спричинивши множинні забійні рани голови та обличчя, двобічні переломи ребер. Характер та локалізація тілесних ушкоджень свідчить про те, що ушкодження були несумісні із життям. Крім того, з пояснень самих засуджених встановлено, що ОСОБА_12 упав на підлогу від першого ж удару по рукам, який наніс ОСОБА_7 трубою, супротиву потерпілий їм не вчиняв, тому подальші їх дії щодо нанесення множинної кількості ударів все ж таки свідчить про їх умисел на позбавлення життя потерпілого.
Доводи засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 про порушення права на захист засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду справи у зв`язку з непроведенням судових дебатів та ненаданням їм останнього слова є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до аудіозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції

від 20 жовтня 2016 року, зафіксованого на технічному носії (прикріпленому до а.с. 249 Т. 3), встановлено, що головуючим суддею під час апеляційного розгляду було проведено судові дебати та кожному ОСОБА_7 , ОСОБА_15 і ОСОБА_6 було надано право на останнє слово, яке вони реалізували, висловивши його. Зафіксоване на аудіозапису відображено й в журналі судового засідання (а.с. 248 Т. 3).
Таким чином, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
На думку колегії суддів касаційної інстанції, в ході судового та апеляційного розгляду кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено.
Водночас, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про незастосування положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIIє слушними.
Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак суд апеляційної інстанції не зарахував ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, хоча на час постановлення ухвали апеляційного суду правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII вже набрали чинності.
З огляду на зазначене при зарахуванні ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 у строк покарання строку їх попереднього ув`язнення підлягали застосуванню правила ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду їх попереднього ув`язнення (з моменту затримання) до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 433 КПК, якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_11 необхідно змінити та зарахувати їм в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргузахисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 20 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_11 змінити у частині обчислення строку покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 2 лютого 2015 року по 20 жовтня 2016 року, включно, а ОСОБА_11 з 3 лютого 2015 року по 20 жовтня 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті зазначене судове рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3