Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/400/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.08.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000315 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 23 травня 2019 року про виправлення описки та на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року, яким
неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бобринець Кіровоградської області, громадянин України, не працюючий, учень професійно-технічного училища № 5 м. Світловодська за спеціальністю «Слюсар з ремонту сільськогосподарських машин та устаткування, тракторист, водій», проживаючий з матір`ю та батьком, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , призовник, раніше судимий:
- 29.03.2019 Бобринецьким районним судом за ч.1,ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.
засуджений: за ч. 2 ст.289 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 2 ст.185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2019 року за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України і остаточно призначено покарання ОСОБА_9 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 виконання наступних обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст. 289,
ч. 2 ст. 185 КК України, однак жодним учасником кримінального провадження вирок відносно нього не оскаржується.
Стягнуто в рівних долях з законних представників обвинувачених ОСОБА_10 ОСОБА_11 та ОСОБА_9 ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 7150,00 грн. (сім тисяч сто п`ятдесят гривень) по 3575,00 грн. з кожної.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку: обвинувачений неповнолітній ОСОБА_10 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб; обвинувачений неповнолітній ОСОБА_9 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, таємне викрадення майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
Неповнолітній ОСОБА_10 разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , 28 липня 2018, близько 02.00 год., проходячи по вул..Каштанова м. Бобринець Кіровоградської області дійшли до спільної згоди на незаконне заволодіння транспортним засобом та попрямували у пошуках транспортного засобу, яким би можливо було незаконно заволодіти.
Пройшовши в напрямку вул. 16-го Березня м. Бобринець Кіровоградської області, неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 побачили біля домоволодіння № 62 автомобіль ВАЗ 21033 д.н.з. НОМЕР_1 , вартість якого відповідно до висновку експерта №3199/3200/18-27 від 20.08.2018, становить 11 190,10 грн., який зареєстровано на ім`я ОСОБА_12 та перебуває у володінні потерпілого ОСОБА_13 , після цього в них виник спільний умисел на його незаконне заволодіння.
Впевнившись в тому, що їх дії ніхто не бачить та вони є не поміченими для сторонніх осіб, переслідуючи корисливі цілі, неповнолітній ОСОБА_10 відчинив передні двері автомобіля ВАЗ 21033 д.н.з. НОМЕР_1 , а неповнолітній ОСОБА_9 сів за кермо та увімкнув нейтральну передачу, після чого вони почали удвох штовхати вказаний автомобіль, неповнолітній ОСОБА_9 з боку сидіння водія, притримуючи кермо, а неповнолітній ОСОБА_10 , штовхаючи автомобіль ззаду біля багажника, відбуксирували вказаний автомобіль до будинку домоволодіння по АДРЕСА_2 .
Знаходячись у вказаному місці неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, останній ножем обрізав дроти та почав їх перемикати з метою запустити двигун автомобіля, а ОСОБА_14 стояв на проїжджій частині вулиці та чатував аби вони не були застигнуті перехожими на місці події.
Оскільки у неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не вийшло запустити двигун та вони не мали змоги продовжувати рух автомобіля ВАЗ 21033 д.н.з. НОМЕР_1 , вони залишили його на вулиці 16-го Березня біля домоволодіння № 44.
Своїми злочинними діями неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 завдали майнової шкоди потерпілому ОСОБА_15 на суму 11 190,10 грн.

Окрім того, 28 липня 2018 року, близько 02 год. 45 хв., неповнолітній ОСОБА_10 , разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , проходячи по вулиці Каштанова м. Бобринець Кіровоградської області дійшли до спільної згоди на незаконне заволодіння транспортним засобом та попрямували у пошуках транспортного засобу, яким би можливо було незаконно заволодіти. Проходячи біля домоволодіння № 62 по вул.. Каштанова м. Бобринець неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 побачили автомобіль ВАЗ 21033 д.н.з. НОМЕР_1 . який зареєстровано на ім`я ОСОБА_12 та перебуває у володінні потерпілого ОСОБА_13 , після цього, в них виник спільний умисел на його незаконне заволодіння.
Впевнившись в тому, що їх дії ніхто не бачить та вони є не поміченими для сторонніх осіб, переслідуючи корисливі цілі, неповнолітній ОСОБА_10 відчинив передні двері автомобіля ВАЗ 21033 д.н.з. НОМЕР_1 , а неповнолітній ОСОБА_9 сів за кермо та увімкнув нейтральну передачу, після чого вони почали удвох штовхати вказаний автомобіль, неповнолітній ОСОБА_9 з боку сидіння водія притримуючи кермо, а неповнолітній ОСОБА_10 штовхаючи автомобіль ззаду біля багажника відбуксирували вказаний автомобіль до будинку домоволодіння по АДРЕСА_2 . Знаходячись у вказаному місці неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, останній ножем обрізав дроти та почав їх перемикати з метою запустити двигун автомобіля, а ОСОБА_14 стояв на проїжджій частині вулиці та чатував аби вони не були застигнуті перехожими на місці події. Оскільки у неповнолітніх ОСОБА_16 та ОСОБА_9 не вийшло запустити двигун та вони не мали змоги продовжувати рух автомобіля ВАЗ 21033 д.н.з. НОМЕР_1 , вони залишили його на вулиці 16-го Березня біля домоволодіння № 44.
Вище вказаний автомобіль ВАЗ 21033 д.н.з. НОМЕР_2 , яким незаконно заволоділи неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , більше їх не цікавив так як запустити двигун і продовжити рух їм не вдалось, вони вирішили залишити транспортний засіб. При цьому з корисливих мотивів та ціллю особистого збагачення, за попередньою змовою неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з салону автомобіля ВАЗ 21033 д.н.з. НОМЕР_1 таємно викрали, належні потерпілому ОСОБА_13 :
- аудіо магнітолу «Ріоner», вартістю відповідно до висновку експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 3204-3207/18-27 від 28.08.2018, - 120 грн.;
- акустичну систему «AiLiang» із звуковим підсилювачем «V 380», вартістю відповідно до висновку експерта Кропивницького відділення Київського науковр- дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 3204- 3207/18-27 від 28.08.2018, - 336 грн.;
- флеш картку «GOOD RAM» об`ємом 8 Gb, вартістю відповідно до висновку експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 3204-3207/18-27 від 28.08.2018 - 91,7 грн, а також від`єднавши від системи електроживлення автомобіля, таємно викрали, належну потерпілому ОСОБА_13
- акумуляторну батарею «Reactor 750», вартістю, відповідно до висновку експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 3199/3200/18-27 - 1199,85 грн, а всього на загальну суму 1747,55 грн.
Викрадене майно неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обернули у свою власність і розпорядились ним, як особистим, а саме перенесли до чагарників, які знаходяться неподалік магазину «Валентина» по вул. Каштанова м. Бобринець, де сховали їх для подальшого використання у власних цілях.
Своїми злочинними діями неповнолітній ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_9 завдали майнової шкоди потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму
1747,55 грн.

Окрім того, 28 липня 2018, близько 03.00-04.00 год., точного часу не встановлено, неповнолітній ОСОБА_9 , разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, проходячи по вулиці Каштанова, м. Бобринець біля домоволодіння № 103 побачили автомобіль ВАЗ 210213 реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_17 .
З корисливих мотивів та ціллю особистого збагачення, за попередньою змовою неповнолітні ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшли до вище вказаного транспортного засобу, де невстановлена досудовим розслідуванням особа підійшла зі сторони пасажирських дверей, а неповнолітній ОСОБА_9 в цей час відчинив незамкнені двері зі сторони водія, та з середини салону відчинив двері невстановленій досудовим розслідування особі.
Після чого, останній зайняв місце пасажира. Реалізовуючи свій злочинний намір спрямований на крадіжку аудіо магнітоли «Ріопег», вартість якої відповідно до висновку експерта № 3453 3674 18-27 від 13.09.2018. становить 667.25 грн., неповнолітній ОСОБА_9 зняв з неї панель, яку в подальшому забрав з собою. Іншу частину аудіо магнітоли, від`єднати від місця її кріпленні, неповнолітньому ОСОБА_9 не вдалось, через міцне кріплення, тобто з причин, що не залежали від його волі. Далі, неповнолітній ОСОБА_9 виявив у салоні вище вказаного автомобіля гаманець, вартість якого відповідно до висновку експерта № 3453/3674/18-27 від 13.09.2018, становить 107,60 грн., який також таємно викрав. З викраденими речами невстановлена досудовим розслідуванням особа та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли та пішли по вул. Каштанова в напрямку магазину «Валентина».
Викрадене майно неповнолітній ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, обернули у свою власність і розпорядились ним, як особистим, зберігаючи їх при собі у рюкзаку ОСОБА_9 , до вилучення працівниками поліції.
Своїми злочинними діями неповнолітній ОСОБА_9 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою вчинили замах на таємне викрадення майна належного потерпілому ОСОБА_17 на загальну суму 774,85 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , просить змінити вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року, вважати ОСОБА_9 засудженим: за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України -1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим міру покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки. У відповідності до ст.ст. 76, 104 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29.03.2019 виконувати самостійно. У решті вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року - залишити без змін.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що вирок суду в частині призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_9 є незаконним та підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки попередній вирок необхідно було виконувати самостійно.
Також вирок районного суду ухвалений з порушенням вимог ч. 2 ст. 75 КК України, оскільки іспитовий строк застосовано до покарання у вигляді позбавлення волі, що є більшим 5 років.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до висновку Верховного Суду, який знайшов своє відображення у постанові від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17, провадження № 51- 717км 18), коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказує, що ОСОБА_9 був засуджений за вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців та на підставі статей 75, 104 КК України звільнений від відбування ; покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
До постановлення зазначеного вироку ОСОБА_9 вчинив інший злочин, передбачений частинами 1, 2 статті 185 КК України, за який йому 29 березня 2019 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі частини 4 статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.
Таким чином, суд першої інстанції, визначаючи у вироку від 16 травня 2019 року остаточне покарання ОСОБА_9 , шляхом часткового складання, частково приєднав в частину загального покарання - покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням за вироком від 29 березня 2019 року.
З одного боку, іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування (частина 2 статті 78 КК України), а з іншого - успішне виконання умов випробування протягом іспитового строку має наслідком остаточне звільнення від відбування призначеного покарання (частина 1 статті 78 КК України) та пільгове погашення судимості (пункт 1 статті 89 КК України).
Відповідно до частини 4 статті 75 КК України іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років (для неповнолітніх до 2 років). Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (частина 1 статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України).
Враховуючи зазначене, тривалість іспитового строку та, відповідно, необхідності виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому перепризначення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршенням становища засудженого.
Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (частина 2 статті 21 КПК України) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (статті 24 КПК України).
Окрім того, суд, приймаючи рішення про призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_9 , у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення полі, застосував положення ст.ст. 75,104 КК України та встановив іспитовий строк терміном на 2 роки в порушення означеного кримінального закону.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2019 про виправлення описки просить скасувати зазначену ухвалу.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції приймаючи рішення про виправлення описки насправді під видом виправлення описки змінив призначене покарання обвинуваченому, зменшивши його розмір та спосіб призначення покарання за сукупністю злочинів, у відповідності до ст. 70 КК України, оскільки у вироку суд застосував часткове приєднання покарань, а в оскаржуваній ухвалі поглинання покарань, що суперечить вимогам закону та не є опискою та арифметичною помилкою.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу на ухвалу та вирок районного суду і просив її задовольнити, захисника ОСОБА_7 , який не заперечували проти задоволення апеляційної скарги на вирок та ухвалу районного суду, обговоривши доводи апеляційні скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора на вирок слід задовольнити, на ухвалу районного суду - задовольнити частково, з таких підстав.

Вирок районного суду стосовно ОСОБА_10 за ч.2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України ніким із апелянтів не оспорюється, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України не встановлено підстав для прийняття рішення на користь ОСОБА_10 , а тому колегія суддів переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185,
ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, як вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, таємне викрадення майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб
Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винуватого, який за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем навчання в професійно-технічному училищі № 5 м. Світловодська характеризується посередньо, раніше судимий 29.03.2019 Бобринецьким районним судом за ч.1, 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, проживає разом з батьком, матір`ю та братом, умови проживання задовільні, у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, за медичною допомогою не звертався.
Також суд врахував досудову доповідь про обвинуваченого ОСОБА_9 від 14.01.2019 року відповідно до якої рівень вчинення повторного злочину оцінюється як середній, обставини, що пом`якшують покарання вчинення злочину неповнолітнім, повне визнання ними вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та те, що тяжких наслідків від скоєння злочинів не настало,відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про необхідність, призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції його від суспільства, застосувавши до нього положення ст. ст. 75, 104 КК України, тим самим звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням встановивши йому іспитовий строк з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не правильного призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29.03.2019 ОСОБА_9 засуджено за ч.1, 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.
Інкриміноване ОСОБА_9 кримінальні правопорушення, передбачені
ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені ним 28.07. 2018 тобто до ухвалення вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29.03.2019 року.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що районним судом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування вимог ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк більше п`яти років, оскільки відповідно до вимог ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку засудження особи до покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

В той же час, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині необхідності самостійного виконання вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29.03.2019 року стосовно ОСОБА_9 .
Адже, ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням і за злочини, передбачені ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, які вчинені ним 28.07.2018 тобто до ухвалення вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29.03.2019 року.
Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року, у тих випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку у першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового та повного складання покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується окремо.

За таких обставин, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосування принципів поглинання призначених покарань не забороняється.

Крім того в апеляційній скарзі прокурора фактично йде мова про погіршення становища обвинуваченого, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України дозволяється лише вироком суду.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 рокуОСОБА_18 засуджено за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Інкриміновані ОСОБА_9 кримінальні правопорушення, за яке його засуджено за даним вироком були вчинені ним 28.07.2018 року, тобто до постановлення вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29.03.2019 року, що в свою чергу вказує на необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, враховуючи, що як за даним так і за попереднім вироком обвинувачений ОСОБА_9 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому в даному випаду з урахуванням п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України застосування принципів поглинання призначених покарань не забороняється.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положеннями ст. 420 КПК України визначено вичерпний перелік підстав, за наявності яких суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок

Разом з тим, оскільки застосування ч. 4 ст. 70 КПК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, за вищевикладених обставин не погіршує становище останнього, а проте визначення самостійного виконання попереднього вироку, як просить прокурор в апеляційній скарзі можливе лише шляхом ухвалення нового вироку, про що не ставиться питання в апеляційній скарзі.

Таким чином колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу заступника прокурора задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.404, 408 КПК України змінити.

Посилання прокурора на висновок Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17, провадження № 51- 717км 18), який визначає, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно є безпідставним.
Адже у даному випадку по обох вироках особа звільнена від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується апеляційних доводів прокурора на ухвалу Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2019 про виправлення описки необхідно зазначити наступне.
Так відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.
Отже виправлення допущених описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть судового рішення.

Як вбачається з вироку Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року ОСОБА_9 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання у виді 2 років позбавлення волі, за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2019 року за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Ухвалою Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2019 виправлено описку у зазначеному вироку районного суду, а саме у резолютивній частині вироку викладено восьмий абзац в наступній редакції «На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим у виді 2 (двох) років позбавлення волі за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2019 року за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України і остаточно призначити покарання ОСОБА_9 5 років позбавлення волі».
Отже, враховуючи те, що суд першої інстанції приймаючи рішення про виправлення описки фактично змінив суть судового рішення, а саме: зменшив розмір покарання та змінив спосіб призначення покарання шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвала Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2019 про виправлення описки суперечить вимогам ст. 379 КПК України, а тому потребує безумовного скасування.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора необхідно задовольнити частково, вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_9 необхідно змінити, а ухвалу Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2019 про виправлення описки - скасувати.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 23 травня 2019 року про виправлення описки - задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року, - задовольнити частково.
Ухвалу Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 23.05.2019 про виправлення описки, - скасувати.
Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .
Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 2 ст.289 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч. 2 ст.185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29.03.2019 року більш суворим, призначеним за даним вироком остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У відповідності до ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.
На підставі ст.ст. 76, 104 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_19 Ремез