Номер провадження: 11-сс/813/1898/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2019 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Малиновського ВП в місті Одесі ГУ НП України в Одеській області ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001537 від 03.05.2018 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, офіційно працевлаштованого, маючого на утриманні двох дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2019 року було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Малиновського ВП в місті Одесі ГУ НП України в Одеській області ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001537 від 03.05.2018 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та підозрюваному ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки ухвала слідчого судді є незаконною та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не врахував, що існують ризики, передбачені п.п.1,4 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки підозрюваний переховувався від органів досудового розслідування та за ініціативою підозрюваного майно потерпілого не було повернуто.
Крім того, прокурор наголошує, що запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання не забезпечить запобіганню встановленим ризикам та виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, підозрюваного та його захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Також при розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п.с ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом, якщо законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований окрім як: до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до вимог ч.ч.1,4 ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про те, що прокурором доведена наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України.
Так, у клопотанні слідчого зазначено, що 13.02.2018, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись на території Територіального сервісного центру №5142, за адресою: вул. Аеропортівська, 29-А у Малиновському районі м. Одеси, за усною домовленістю отримав у тимчасове користування від раніше знайомої особи на ім`я ОСОБА_10 транспортний засіб автомобіль марки «MAN» модель «TGA 26.430», 2006 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , червоного кольору, державний реєстраційний номер якого НОМЕР_2 , з метою в подальшому використовувати зазначений автомобіль в особистих цілях для перевезення вантажів, за що ОСОБА_8 зобов`язувався відраховувати ОСОБА_10 заздалегідь обговорену певну грошову суму.
Наприкінці квітня 2018 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 з вимогою повернути належний йому на праві власності (свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 ) вище зазначений транспортний засіб, який надавав у тимчасове користування, у зв`язку із тим, що ОСОБА_8 порушив умови усного договору та не відраховував ОСОБА_10 грошові кошти. На вимогу ОСОБА_10 повернути транспортний засіб ОСОБА_8 відповів відмовою та позначив, що отримані грошові кошти від перевезення вантажів він буде витрачати на особисті потреби.
Таким чином, ОСОБА_8 , зловживаючи довірою ОСОБА_10 , з яким протягом тривалого проміжку часу був знайомий та перебував у довірчих відносинах, отримавши в користування вказаний раніше транспортний засіб, без наміру в подальшому повертати його, вирішив привласнити зазначений транспортний засіб.
ОСОБА_8 , у проміжок часу з кінця квітня 2018 року по 05.05.2018, більш точного часу не встановлено, діючи умисно, незаконно, проти волі власника транспортного засобу марки «MAN» модель «TGA 26.430», 2006 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , червоного кольору, д/н НОМЕР_2 , належного ОСОБА_10 , з метою обернення зазначеного транспортного засобу на свою користь та його використання у подальшому для перевезення вантажів, з корисливих мотивів, які полягали у привласненні зазначеного транспортного засобу, зателефонував ОСОБА_11 , який з середини лютого 2018 року працював водієм на зазначеному транспортному засобі та за вказівкою ОСОБА_8 вчиняв на ньому перевезення вантажів, та наказав ОСОБА_11 замінити номерні знаки, які були закріплені на автомобілі ( НОМЕР_2 ), на інші НОМЕР_4 , які перебували у кабіні автомобіля. ОСОБА_11 в свою чергу не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_8 щодо заволодіння цим автомобілем, та зробив так, як той йому наказав, та продовжив рух на транспортному засобі із заміненими номерними знаками. В подальшому виявилось, що державні номерні знаки НОМЕР_4 відносяться до іншого транспортного засобу, зареєстрованого на дружину ОСОБА_8 ОСОБА_12 .
ОСОБА_8 , керуючись раніше виниклим злочинним корисливим умислом, спрямованим на заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, незаконно, протиправно, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , привласнив автомобіль марки «MAN» моделі «TGA 26.430», 2006 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , червоного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , виконав дії направленні на заміну державних номерних реєстраційних знаків з НОМЕР_2 на НОМЕР_4 , в результаті цього заміна знаків відбулась, після чого використовував зазначений автомобіль з власних потреб, не маючи наміру повертати транспортний засіб власнику, тим самим заволодів автомобілем марки «MAN» модель «TGA 26.430», 2006 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , червоного кольору, д/н НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта №208 від 23.10.2018 складає 649 666 гривень 66 копійок, чим спричинив майнової шкоди потерпілому ОСОБА_10 на зазначену суму.
Зокрема, наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які долучені до матеріалів клопотання, зокрема:
- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_10 від 03.05.2018 року;
- протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_10 ;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_13 ;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_14 ;
- протоколом огляду місця події від 06.07.2018 в ході якого виявлено та вилучено автомобіль;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_11 ;
- протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_10 ;
- висновком експерта № 208 від 23.10.2018;
- протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 15.11.2018.
Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування наявності підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Крім того, на думку апеляційного суду, слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку про те, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків передбачених п.п.1,4 ч.1 ст. 177 КПК України, однак не зміг довести про наявність ризику передбаченого п.3 ч.1 ст. 177 КПК України.
Зокрема, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному, у разі доведеності його вини, останній може переховуватись від органів досудового розслідування та суду.
З метою уникнення від кримінальної відповідальності підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню, оскільки у кримінальному провадженні не всі докази зібрані та не усі слідчі дії проведені.
Висновок слідчого судді про те, що стороною обвинувачення не доведений ризик, передбачений п.3 ч.1 ст. 177 КПК України, підтверджується тим, що до клопотання не надано доказів які вказували, що підозрюваний мав чи має намір вливати на потерпілого та свідків.
При апеляційному розгляді прокурор не зазначив жодних обставин, які б свідчили про наявність ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст. 177 КПК України.

Також слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що органами досудового розслідування не доведено обставин, передбачених п.3 ч.1 ст.194 КПК України, а саме неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, оскільки твердження з цього питання ґрунтуються на припущеннях, у зв`язку з чим підозрюваному був обраний більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Слідчий суддя при застосуванні підозрюваному більш м`якого запобіжного врахував, що підозрюваний раніше не судимий, має на утриманні двох дітей, має місце реєстрації та проживання.
Вказані обставини доводять те, що у ОСОБА_8 наявні міцні соціальні зв`язки.

Крім того, слідчий суддя врахував, що у кримінальному провадженні відсутня шкода, оскільки майно повернуто власнику.
При цьому, апеляційний приймає до уваги пояснення підозрюваного та його захисника щодо наявності між останнім та потерпілим цивільних правовідносин щодо автомобіля, повернення автомобіля потерпілому, а також ту обставину, що підозрюваний не був обізнаний про оголошення його у розшук, має намір доводити свою невинуватість та з`являтися в правоохоронні органи для доведення невинуватості та для встановлення усіх обставин кримінального провадження.

Враховуючи наявність у підозрюваного міцних соціальних зав`язків, а також, що об`єкт злочину повернутий власнику, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини зменшують ступінь існування ризиків переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, а також перешкоджання останнім кримінальному провадженню.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що з часу застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, підозрюваний належним чином виконує покладені на нього процесуальні обов`язки та самостійно на першу вимогу з`являється в судове засідання апеляційного суду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст.177 КПК України, на які слідчий посилається у своєму клопотанні, та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного.

В апеляційній скарзі прокурор, як на одну з підстав необхідності застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, послався на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час досудового розслідування до підозрюваного ОСОБА_8 може бути застосований запобіжний захід у виді цілодобово домашнього арешту.

Апеляційний суд вважає, що застосування саме такого запобіжного заходу буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризикам, передбаченим п.п.1,4 ч.1 ст.177 КПК України, та дасть змогу органу досудового розслідування контролювати місце його перебування.

Відповідно до приписів п.1 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд приходить до виснвоку, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування ухвали слідчого судді немає.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2019 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Малиновського ВП в місті Одесі ГУ НП України в Одеській області ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001537 від 03.05.2018 року, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 , -залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 28.11.2019 року о 16 годині 00 хвилин в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3