ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/99/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/868/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23.08.2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Більшовик Первомайського району Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштований, неодружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі ;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Більшовик Первомайського району Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштований, неодружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вказаним вироком встановлено, що 10 травня 2016 року о третій годині ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля ресторану «Поместье», який розташований за адресою: Харківська область, місто Первомайський, вулиця Маршала Гречка, 3, діючи із корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_10 - велосипед марки «Україна», вартістю 325 гривень, що стояв біля електроопори поруч із рестораном, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з викраденим зник, обернувши його на свою користь.
Крім того, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , діючи із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, спільно вчинили розбійний напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, застосувавши при цьому до нього насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, за наступних обставин.
Так, 28 листопада 2016 року близько двадцять третьої години ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину «П`ятачок», який розташований у 1-2 мікрорайоні міста Первомайський Харківської області, побачили ОСОБА_11 і вирішили заволодіти майном потерпілого шляхом нападу на нього із застосуванням насильства.
Реалізуючи спільний умисел, діючи узгоджено, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 наздогнали ОСОБА_11 , після чого збили останнього з ніг та, продовжуючи свої протиправні дії, стали разом наносити потерпілому, який лежав на землі, удари ногами і руками по голові та тулубу, внаслідок чого ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження, у вигляді: одного синця на верхній та нижній повіці правого ока; одного синця на верхній та нижній повіці лівого ока; одного садна на спинці носу зліва, в верхній третині; одного садна на спинці носу зліва, в нижній третині; одного садна на спинці носу справа, в верхній третині; одного синця на спинці носу, від верхньої третини до середньої третини, з переходом на праву та ліву його половини; одного синця в проекції лівого ліктьового суглобу, по задній поверхні, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, та перелому кісток носу з обох сторін зі зміщенням - легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , діючи узгоджено, продовжуючи реалізовувати спільний умисел, заволоділи належною ОСОБА_11 чоловічою шкіряною сумкою чорного кольору, та майном, що в ній знаходилося, а саме: грошима у сумі 200 гривень та мобільним телефоном марки «Nokia Lumia 630», вартістю 1443 гривні 33 коп., знявши її з плеча потерпілого, після чого обвинувачені з місця вчинення злочину зникли, обернувши зазначене майно на свою користь.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23.08.2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125 КК Украйни та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що вирок суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України є безпідставним, оскільки ні на досудовому слідстві ні при проведенні судового слідства не знайшло свого підтвердження скоєння ОСОБА_8 вказаного злочину, та недоведена суб`єктивна сторона злочину. Посилається на те, що ОСОБА_8 не визнав себе винним у скоєні злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та вказав що не мав умислу на заволодіння майном потерпілого. Зазначає, що відповідно до доказів на які послався суд у своєму рішенні у діях ОСОБА_8 наявний склад іншого злочину, а саме умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Вважає, що дії ОСОБА_8 повинні бути перекваліфіковані на ч.2 ст. 125 КК України та призначено покарання відповідно до ст.. 65 Кк України.

Заслухавши доповідь судді; доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; думку прокурора щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення; перевіривши матеріали кримінального провадження та вироку районного суду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 інкримінованих їм злочинів, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував їх дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, та обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Апеляційні доводи захисника ОСОБА_9 , що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянта повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.
Зокрема, суд першої інстанції послався у вироку в обґрунтування винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 187 КК України на низку доказів, які походять з різних джерел, що безпосередньо стосуються події злочину та його наслідків, тому є належними та допустимими доказами.
Твердження захисника ОСОБА_9 про відсутність доказів, що підтверджують факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, спростовуються об`єктивними даними, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання обвинувачених , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також відомості, які зазначені в письмових доказах: протоколу огляду місця події від 29 листопада 2016 року та фототаблиці до нього, висновоку судово-медичної експертизи № 182-ПР/16, протоколів слідчих експериментів, які були проведені 19 січня 2017 року.
Крім того, під час судового розгляду був досліджений відеозапис з камери відеоспостереження, яка розміщена навпроти місця події на будинку АДРЕСА_4 , а також за клопотанням сторони захисту був відтворений звукозапис показань свідка ОСОБА_15 , які вона дала суду при первинному розгляді даного кримінального провадження.
Суд ретельно допитав потерпілого ОСОБА_11 під час судового розгляду, який надав показання про те, що 28 листопада 2016 року близько дев`ятнадцятої години він знаходився у кафе «Аркан», де зустрів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , із якими раніше знайомий не був. Під час спілкування у нього із обвинуваченими виникла суперечка, оскільки він зробив їм лише одне зауваження у зв`язку із тим, що бачив їх на території підприємства, із якої вчинялись крадіжки металобрухту. Будь-яких образ, у тому числі особистого характеру, як на адресу обвинувачених, так і членів їх родин він не висловлював, оскільки знайомий з ними не був. Після спілкування із Рябовими він був один на протязі приблизно двох годин. Близько двадцять третьої години він залишив приміщення кафе - вийшов останнім, обвинувачені стояли біля ганку, та коли він пройшов повз них і зайшов за будівлю магазину «П`ятачок», розташовану у 1-2 мікрорайоні міста Первомайський Харківської області, ОСОБА_8 одразу наніс йому удар в голову ззаду, після чого збив з ніг. Потім обвинувачені без будь-яких пояснень, спільно застосували до нього фізичне насильство - нанесли множинні удари руками та ногами по голові і тулубу.
Коли обвинувачені припинили побиття і зникли, він виявив відсутність належного йому майна сумки, що була у нього на плечі, в якій знаходилися: мобільний телефон, ключі, гроші в сумі 200 гривень та особисті документи.
Також ОСОБА_11 надав показання, що він бачив, що його майном і документами, про які йдеться вище, заволоділи саме обвинувачені, так як одразу після застосування до нього фізичного насильства побачив у одного із них сумку, в якій вони зберігалися. До моменту нападу ця сумка знаходилася у нього на правому плечі.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 182-ПР/16, потерпілому ОСОБА_11 в результаті застосування до нього обвинуваченими фізичного насильства за наведених у вироку обставин були заподіяні тілесні ушкодження у виді: одного синця на верхній та нижній повіці правого ока; одного синця на верхній та нижній повіці лівого ока; одного садна на спинці носу зліва, в верхній третині; одного садна на спинці носу зліва, в нижній третині; одного садна на спинці носу справа, в верхній третині; одного синця на спинці носу, від верхньої третини до середньої третини, з переходом на праву та ліву його половини; одного синця в проекції лівого ліктьового суглобу, по задній поверхні; перелому кісток носу з обох сторін зі зміщенням, які утворилися внаслідок дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, в короткий проміжок часу, майже одномоментно, характерні особливості яких не відобразилися, та могли утворитися в строк та спосіб, вказаний потерпілим. Вищевказані тілесні ушкодження у виді саден та синців відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості. Тілесне ушкодження у виді перелому кісток носу з обох сторін зі зміщенням відноситься до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, з короткочасним розладом здоров`я.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) ( 2341-14 ) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.
Дослідженні в судовому засіданні відеозапису з камери відеоспостереження, яка розміщена навпроти місця події на будинку АДРЕСА_4 встановлено, що через 14 секунд, після того як особа зайшла за будівлю, в якій знаходиться магазин «П`ятачок» та кіоск, розташовані у цьому ж мікрорайоні, на неї ззаду одночасно, спільно напали дві особи, одна з яких нанесла удар першій особі по голові ззаду, після чого збила її з ніг. Потім особи, які вчинили напад, спільно застосували до особи, яка зазнала нападу, фізичне насильство у вигляді нанесення множинних ударів руками та ногами по голові і тулубу, спільно відтягнули потерпілого до кіоску, при цьому один з нападників заволодів його майном, а другий наніс ще два удари ногами по голові. Після чого особи, які вчинили напад, з місця події зникли.
Обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_7 підтвердили, що саме у цьому місці вони напали на потерпілого ОСОБА_11 , та спільно застосували до нього фізичне насильство, нанісши йому множинні удари руками і ногами по тулубу та голові. Також обвинувачені пояснили, що сліди бурого кольору, виявлені на місці події, утворилися в результаті кровотечі у потерпілого, внаслідок заподіяних ними йому тілесних ушкоджень.

Крім того, обвинувачені та захисник наполягали на виклику та допиті в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 . Судом першої інстанції були вжиті всі необхідні та передбачені КПК України заходи щодо встановлення місця знаходження свідка ОСОБА_15 та забезпечення її явки у судові засідання (судові виклики, приводи і проведення судового засідання у режимі відеоконференції) , але допитати цього свідка безпосередньо під час судового розгляду не виявилося можливим.
Разом з цим, за клопотанням сторони захисту судом були дослідженні показання свідка ОСОБА_15 , які вона надавала під час попереднього судового розгляду цього кримінального провадження в судовому засіданні, яке відбулося 15 червня 2017 року.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 бармена кафе «Аркан», у ввечері 28 листопада 2016 року між ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , які знаходилися у зазначеному кафе, під час вживання алкогольних напоїв і спілкування, виник конфлікт, оскільки потерпілий негативно висловлювався стосовно його родини. При цьому був присутній і ОСОБА_7 , який також вживав алкогольні напої. Конфлікт продовжувався на протязі години, та вичерпаний не був. Зазначені особи залишили кафе близько двадцять третьої години, потерпілий пішов перший, обвинувачені пішли за ним. Потім вона побачила, що на площадці між магазином і кіоском з тильної його сторони відбувається обопільна бійка між ОСОБА_11 з одного боку і ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з іншого, при цьому вони наносили удари один одному. ОСОБА_11 і один із обвинувачених лежали навпроти і тримали один одного за верхній одяг, а другий обвинувачений стояв і наносив удари потерпілому. Після цього обвинувачені, підтягнувши потерпілого, який лежав, притулили його до стінки кіоску.
Через незначний проміжок часу, коли вона йшла разом із обвинуваченими, від останніх їй стало відомо, що вони заволоділи належною ОСОБА_11 сумкою, однак, яким чином це відбувалося, і хто саме нею заволодів, вона не бачила.
Крім того, свідок ОСОБА_15 показала, що обвинувачені, одразу після того, як залишили місце події, у її присутності перевірили вміст сумки. У ній знаходилися документи на ім`я ОСОБА_11 , мобільний телефон та гаманець.

Як вбачається з відомостей протоколів слідчих експериментів від 19 січня 2017 року та фото таблиць до нього (т.1 арк.142-146, 147-150), які були складені за участю понятих, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з виходом на місце, в умовах, що виключають сторонній тиск, добровільно, самостійно, кожен окремо, відтворили і продемонстрували обставини, за яких вони спільно вчинили розбійний напад на ОСОБА_11 , у тому числі послідовно продемонстрували механізм нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, а також у зв`язку із цим механізм застосування фізичного насильства - нанесення ОСОБА_11 ударів руками і ногами та їх локалізацію.
Згідно з даними, зафіксованими у протоколах слідчих експериментів та відповідних фототаблицях ОСОБА_8 і ОСОБА_7 вказали на відкриту територію між будівлею, в якій знаходиться магазин «П`ятачок», і кіоском з тильної його сторони, що розташовані у 1-2 мікрорайоні міста Первомайський Харківської області, як на місце, де 28 листопада 2016 року близько двадцять третьої години вони спільно вчинили напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном із застосуванням фізичного насильства. Обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_7 повідомили, що коли потерпілий зайшов за кіоск, вони підійшли до нього ззаду, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_11 удар кулаком у потиличну частину голови і збив потерпілого з ніг. Після цього вони спільно почали бити ОСОБА_11 , нанісши останньому множинні удари руками та ногами по голові і тулубу, а потім, схопивши за верхній одяг, відтягли потерпілого до стінки згаданого кіоску, де і заволоділи майном ОСОБА_11 , про яке зазначено в описовій частині вироку, а саме - ОСОБА_7 забрав сумку, в якій воно зберігалося, що знаходилася у потерпілого на правому плечі. Після того, як ОСОБА_8 наніс ОСОБА_11 ще два удари ногою в голову вони, обвинувачені, з місця вчинення злочину зникли.

В судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 слідчий СВ Первомайського ВП ГУНП в Харківській області який проводив досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, пояснив, що у першій половині дня 19 січня 2017 року ним за участю понятих ОСОБА_13 і ОСОБА_12 та обвинувачених, з кожним окремо, були проведені слідчі експерименти. Перед проведенням зазначених слідчих дій поняті і обвинувачені були ознайомлені з їхніми правами, останні у тому числі із правом не давати показання проти себе, однак і ОСОБА_8 і ОСОБА_7 добровільно виявили бажання приймати участь у їх проведенні. Хід і результати проведення слідчих експериментів фіксувалися як у відповідних протоколах, так і шляхом здійснення фотозйомки. Після завершення кожної із цих слідчих дій, перед підписанням відповідних протоколів поняті, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 були ознайомлені із їх текстом шляхом оголошення і шляхом особистого прочитання. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мали можливість внести до зазначених протоколів зміни і доповнення, про що свідчать їх власноручні підписи, однак не зробили цього, оскільки були згодні зі змістом протоколів.

Свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були понятими при проведенні слідчих експериментів за участю обвинувачених, надали суду показання про те, що у першій половині дня 19 січня 2017 року були проведені вказані слідчі дії, під час яких ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , кожний окремо, на пропозиції слідчого дали згоду, а потім добровільно повідомили, відтворили та продемонстрували на місці - ділянці між будівлею, в якій знаходиться магазин «П`ятачок», і кіоском з тильної його сторони, що розташовані у 1-2 мікрорайоні міста Первомайський Харківської області, обставини вчинення ними злочину. Також свідки показали, що обвинувачені добровільно продемонстрували механізм нападу на потерпілого, а також механізм нанесення останньому ударів руками і ногами та їх локалізацію. Хід і результати проведення слідчих експериментів фіксувалися як у відповідних протоколах, так і шляхом здійснення фотозйомки. Будь-яких зауважень щодо проведення слідчих експериментів та змісту відповідних протоколів від них, обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 не надходило.

При цьому колегія суддів також бере до уваги те, що згідно відомостей протоколів проведення слідчих експериментів і додатків до них, обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_7 були роз`яснені їхні права та обов`язки відповідно до ст. 42 КПК України, що також підтверджується їх власноручними підписами. З протоколами вони знайомилися особисто, мали можливість зробити заяви про внесення до них змін і доповнень, про що свідчать також їх підписи на кожному аркуші, зроблені власноруч.

У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які попередженні про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та були допитані судом безпосередньо під час судового розгляду за участю сторони захисту. Крім того, апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 не містить будь-яких об`єктивних даних, які б ставили ці показання потерпілого та свідків під сумнів.

Аналізуючи поведінку обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , з урахуваннями досліджених судом першої інстанції доказів, колегія суддів не може погодитися з апеляційними доводами захисника ОСОБА_9 щодо відсутності в обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки у нічний час обвинувачені разом прослідували за потерпілим за кіоск, завдали останньому декілька ударів та спричинили тілесні ушкодження, чим здолали його опір, спільними узгодженими злочинними діями заволоділи майном ОСОБА_16 і зникли с місця вчинення злочину.

На думку колегії суддів, всі ці докази узгоджуються між собою, суд обґрунтовано визнав їх достовірними, а дослідженні обставини спростовують апеляційні доводи захисника ОСОБА_9 про наявність у ОСОБА_8 умислу лише на спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень є безпідставними та підтверджують намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання за вчинений злочин.
Враховуючи встановлену послідовність і хронологію події вчинення злочину стосовно потерпілого, об`єктивно вбачається, що на потерпілого ОСОБА_11 було здійснено ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 напад з метою заволодіння майном, що належало потерпілому ОСОБА_16 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечний для його життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами захисника ОСОБА_9 про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця поді від 29 листопада 2016 року, оскільки огляд житла ОСОБА_8 був проведений з порушенням порядку, визначеного ст.ст. 234, 237 КПК України, тобто без ухвали слідчого судді про дозвіл на огляд житла та без добровільної згоди особи, яка ним володіє.
Як вбачається з відомостей, що містяться в протоколі огляду місця події від 29 листопада 2016 року, обвинувачений ОСОБА_8 у квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 , видав працівникам поліції барсетку чорного кольору, в якій знаходяться паспорт, посвідчення і ідентифікаційний номер потерпілого ОСОБА_11 , ключі в кількості 12 шт. та мобільний телефон «Nokia» та сім-картка, які були вилучені (арк..126 т.1).
У статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.
Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч. 2 ст. 30). Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Згідно вимог ч.ч.1, 3 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Відповідно до положень статті 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Колегія суддів також бере до уваги правовий висновок Верховного Суду, який міститься в Постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 23 травня 2018 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51 - 1173 зпв 18) про те, що докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням вимог, передбачених ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України, а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.
Протокол огляду місця події від 29 листопада 2016 року не містить будь-яких відомостей про дозвіл власника квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , на проникнення до житла.
Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що слідчий, прокурор після проведення зазначених оглядів зверталися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Відповідні рішення слідчого судді у матеріалах кримінального провадження також відсутні.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Крім того, Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема в постановах від 7.06.2018 (справа №740/5066/15-к), від 26.02.2019 (справа №266/4000/14-к), від 19.03.2019 (справа №380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені в ст.233, ч.2 ст.234 КПК України. З клопотанням про проведення обшуку прокурор, слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

Згідно зі ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного й сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 7.11.2013 року у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п.1 ст.8 конвенції повинне бути виправданим у розумінні п.2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст.8 конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

За таких обставини, колегією суддів встановлено, що органом досудового розслідування та судом першої інстанції не дотриманні вищенаведені вимоги закону, у зв`язку з чим належить визнати недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 29 листопада 2016 року, складеного за результатами слідчих дій в квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 , та виключити посилання на нього з мотивувальної частини оскаржуваного вироку.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував дані про особу обвинувачених та наявність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для суду апеляційної інстанції пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 раніше не судимі, за місцем мешкання характеризується задовільно.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставиною, що пом`якшують покарання обвинуваченим, є добровільне відшкодування потерпілому завданих збитків; обставиною, що обтяжують покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 мешкає разом зі своєю цивільною дружиною - ОСОБА_17 та вони виховують спільну малолітню дитину доньку ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (арк. 241, 242, 243 т.1).
Згідно акту КП «Жилкомсервіс» від 11.09.2017 року №1637, обвинувачений ОСОБА_7 мешкає разом зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_19 та вони виховують двох спільних малолітніх дітей ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (арк. 244, 245, 246 т.1).
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про можливість, відповідно до ст.66 КК України, визнати обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , у виді наявності у них на утриманні неповнолітніх дітей.
Окрім того, в зв`язку з тим, що обвинувачені під час досудового розслідування намагалися сприяти розкриттю злочину, даючи визнавальні показання під час проведення слідчих дій, та відшкодували завдану шкоду потерпілому, на думку колегія суддів, суспільна небезпечність та шкідливі наслідки злочину істотно знижені.
Колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
За таких обставин, з урахуванням того, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України пом`якшити обвинуваченим призначене покарання за ч.2 ст.187 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також попередження скоєння нових злочинів.
Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
В той же час, підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням під час перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Визнати недопустимим доказом та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол огляду місця події від 29 листопада 2016 року у квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 .
Визнати обставину, що згідно ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинувачених, - наявність на утриманні неповнолітніх дітей.
Пом`якшити покарання призначене ОСОБА_8 і вважати його засудженим за ч.2 ст.187 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
Пом`якшити покарання призначене ОСОБА_7 і вважати його засудженим:
- за ч.2 ст.187 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого;
- за ч.1 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого
В решті вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді