ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/871/18 Номер провадження 11-кп/814/1009/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 185 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000286 за апеляційною скаргою прокурора Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Машівського районного суду Полтавської області від 21 червня 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Карлівка Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, маючого інвалідність 3 групи, зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останній раз:

18.04.2019 Чутівським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 18 квітня 2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин:

21.05.2018 приблизно о 12.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території Карлівської автомобільної школи ТСО України, за адресою: вул. Радевича,3/2 м. Карлівка Полтавської області, поблизу розташування гаражних приміщень умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав тример марки «Foresta», модель FT-20, вартістю 1596 грн., що належить потерпілому ОСОБА_9 , який переніс та заховав в кузові вантажного автомобіля, розташованого на вищевказаній території, з метою подальшої реалізації, де і зберігав до моменту вилучення. Такими діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1596 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23.05.2018 приблизно об 11.00 год. ОСОБА_7 , приїхавши на власному велосипеді до місця розташування нежитлової будівлі прийомного комплексного пункту ПАТ «КМЗ», розташованого за адресою: м. Карлівка, вул. Гориста, 13 Полтавської області, проник через вхідні двері із тильної сторони будівлі до вказаного нежитлового приміщення, де умисно, таємно, повторно, шляхом демонтажу, вчинив крадіжку дев`яти алюмінієвих листів, що слугували обшивкою холодильного обладнання, розташованого у вказаному нежитловому приміщенні, що належить потерпілому ПАТ «КМЗ», загальною вартістю 863,10 грн. Викрадене майно ОСОБА_7 завантажив та закріпив до належного йому велосипеду та з місця злочину зник, чим спричинив потерпілому ПАТ «КМЗ» матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за:

- ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі,

- ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.

Вирок Чутівського районного суду Полтавської області від 18.04.2019 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що попереднім вироком Чутівського районного суду Полтавської області від 18.04.2019, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців.

У даному кримінальному провадженні, ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення злочинів 21.05.2018 та 23.05.2018, тобто до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду від 27.03.2018 в провадженні № 51-717 км 18, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

А тому вважає, що суд, призначивши покарання за ч.4 ст. 70 КПК України, допустив неправильне застосування закону.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який при вирішенні апеляційної скарги поклався на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України за обставин, встановлених судом, ніким із учасників провадження не оспорюється.

Доводи прокурора щодо неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними з огляду на таке.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Частиною 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

На підставі частини 4 вказаної статті, за цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України

Відповідно до частини 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.

Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено на підставі ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів, застосувавши ст.70 КК України.

Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України. Такий висновок суду цілком узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у рішенні від 23 вересня 2019 року, провадження № 51-2631км19.

Разом із цим, слід наголосити, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань.

Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані злочини 21 та 23 травня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Чутівського районного суду Полтавської області від 18.04.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначивши остаточне покарання згідно з ч.1 ст. 70 КК України, а потім за ч.4 ст.70 КК України, та звільнивши від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував положення кримінального закону та дотримався їх.
Таким чином, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, в вирок Машівського районного суду Полтавської області від 21 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4