Справа № 299/3066/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

04.09.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
та перекладача ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/303/19, за апеляційною скаргою, яку подав начальник Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИВ :
вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 08 серпня 2018 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , угорець, громадянин України, із середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинувачений ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього, передбачені ст. 76 КК України обов`язки, а саме : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
У пред`явленому обвинуваченні в скоєнні передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України злочину ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.
Обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено з-під варти в залі судового засідання.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України кримінального правопорушення за таких обставин.
31 грудня 2017 року приблизно о 16-й годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 10 на вул. Водяній у смт. Вилок Виноградівського району Закарпатської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшов до припаркованого на узбіччі автомобіля марки "ВАЗ-21063", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , та, скориставшись відсутністю власника і сторонніх осіб, відкрив дверку, сів за кермо, за допомогою ключа, що знаходився в замку запалювання, привів у дію двигун та здійснив рух на вказаному транспортному засобі в сторону вул. Шевченка в смт. Вилок, після чого, приблизно о 16-й годині 30 хвилин транспортний засіб під керуванням ОСОБА_6 був зупинений на вул. Горького, 27 даного населеного пункту селищним головою смт. Вилок ОСОБА_11 .
Крім того, стороною обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 30 червня 2016 року приблизно о 23-й годині, знаходячись перед будинком № 1 по вул. Купальній у смт. Вилок, діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, таємно викрав відеокамеру марки "Dahua", яка була прикріплена до вказаного будинку, вартість якої згідно висновку експерта № 11/651 становить 2598,91 грн., внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі начальник Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи та неповнотою судового розгляду. Посилається на те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 1ст. 185 КК України злочину підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, а саме, протоколом прийняття від потерпілого ОСОБА_12 заяви про кримінальне правопорушення від 01.07.2016, протоколом огляду місця події від 01.07.2016, висновком експерта № 11 / 651 від 18.10.2016 про вартість викраденої відеокамери, а також поясненнями обвинуваченого ОСОБА_6 .. В обґрунтування доводів вказує на те, що встановлений судом порядок та обсяг дослідження доказів передбачав допит потерпілого ОСОБА_12 , від якого будь-яких заяв про проведення судового розгляду без його участі до суду не надходило, однак, останній у ході судового розгляду в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України допитаний не був, внаслідок чого, недослідженими залишилися обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що у свою чергу призвело до неповноти судового розгляду. Разом із тим, стверджує, що висновок суду про відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про предмет крадіжки, що висновок експерта не є достатнім доказом для встановлення відповідної обставини, є помилковим, оскільки спростовується дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, з якого вбачається, що від потерпілого ОСОБА_12 було викрадено відеокамеру відповідної марки і, при цьому, потерпілий прямо вказав на ОСОБА_6 як на особу, яку він підозрює у вчиненні крадіжки; висновком експерта № 11 / 651 від 18.10.2016, з якого вбачаються конкретні індивідуальні ознаками викраденої відеокамери, її марка та залишкова вартість з урахуванням зносу; показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечує факт викрадення даної відеокамери, однак, такі показання не піддані будь-якій оцінці. Крім того, посилається на те, що суд прийшов і до безпідставного висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 цієї статті. Стверджує, що факт притягнення ОСОБА_6 19.10.2016 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується дослідженою в ході судового розгляду довідкою УОІ ГУНП в Закарпатській області (т. 2, а. к. п. 86), і при цьому, вчинення ОСОБА_6 передбаченого ст. 185 КК України кримінального правопорушення було предметом розгляду в цьому ж самому провадженні, об`єднаному із кримінальним провадженням щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, однак, не врахувавши положення п. 2 Примітки до ст. 289 КК України та, невірно застосувавши ч. 4 ст. 32 КК України, суд першої інстанції безпідставно виключив з обвинувачення таку ознаку злочину як повторність, що у свою чергу також призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним і призначити покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 вказує на те, що апеляційна скарга є безпідставною. Посилається на те, що суд першої інстанції, належним чином врахувавши те, що наявні в матеріалах справи докази не містять відомостей про предмет крадіжки, прийшов до правильного висновку про необґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України. Стверджує, що клопотання прокурора про дослідження апеляційним судом письмових доказів, а також про допит апеляційним судом потерпілого ОСОБА_12 , не відповідає вимогам ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки в такому не зазначено обґрунтованих доводів про неповне дослідження чи дослідження цих доказів із порушенням судом першої інстанції вимог КПК України і, при цьому, зазначає, у ході судового розгляду прокурор не заперечував щодо продовження розгляду справи без участі потерпілого й не наполягав на необхідності допиту потерпілого та не клопотав про такий допит. Крім того, посилається на те, що доводи апеляційної скарги про наявність у діях ОСОБА_6 за епізодом обвинувачення за. 2 ст. 289 КК України такої кваліфікуючої ознаки як повторність, є також необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, а повідомлення особі про підозру та отримання такою відповідного статусу підозрюваного не означає притягнення до кримінальної відповідальності. Зазначає, що наявне на першій сторінці апеляційної скарги твердження про те, що ОСОБА_6 являється раніше судимим відповідно до вироку Виноградівського районного суду від 05.09.2012 за ч. 1 ст. 289 КК України є помилковим, оскільки ОСОБА_6 відповідно до ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, що також було враховано й судом першої інстанції. Разом із тим, вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість злочину, обставини та тривалість незаконного заволодіння транспортним засобом, відсутність у потерпілого претензій до обвинуваченого, наявні в матеріалах кримінального провадження дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , пом`якшуючі покарання обставини, і прийшов до вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком. Просить вирок щодо ОСОБА_6 , як законний та обґрунтований, залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які судове рішення вважають законним та обґрунтованим і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Кримінальне провадження розглядається за відсутності потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , неявка яких з урахуванням положень ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, апеляційний суд враховує те, що про час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , повідомлені належним чином, заяв чи клопотань про відкладення судового засідання на інший день та відомостей про поважність причин їх неявки не подавали, а також не подавали заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи на інший термін.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Так, відповідно до ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не враховані вказані вище вимоги кримінального процесуального закону ; допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, у тому числі не дана належна оцінка усім зібраним у справі доказам; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку з чим його не можна визнати законним та обґрунтованим; допущені порушення вимог КПК України визнаються такими, що тягнуть скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що 08.08.2018 розгляд кримінального провадження за епізодом таємного викрадення чужого майна, що мав місце 30 червня 2016 року приблизно о 23-й годині, з будинку АДРЕСА_3 , проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_12 .
У матеріалах судового провадження відсутні дані про те, що потерпілий ОСОБА_12 належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, що мало місце 08.08.2018.
З матеріалів судового провадження також вбачається, що 03.07.2018 прокурором змінено обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні. Між тим, з матеріалів судового провадження не вбачається, що відповідно до ст. 338 КПК України, копія зміненого обвинувального акту була вручена потерпілому ОСОБА_12 , що судом, у відповідності до вказаної норми процесуального права, потерпілому роз`яснено його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Колегія суддів вважає, що надіслання судом копії обвинувального акту на адресу потерпілого ОСОБА_12 , за відсутності даних про її отримання, розгляд 08.08.2018 кримінального провадження зі зміненим обвинувальним актом за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , належним чином не повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, є порушенням вимог вказаної вище норми процесуального права, порушенням права потерпілого на захист - права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
З матеріалів судового провадження також вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 , неодноразово з`являвся на розгляд кримінального провадження - 24.01.; 09.03. ; 08.06. 2017 (т. 1, а. с. 53, 86, 143, 149), що на розгляд справи неодноразово не з`являвся обвинувачений ОСОБА_6 - 10.01.; 01.02. ; 20.03. ; 08.06. ; 20.06 ; 29.08. ; 11.09. ; 26.09. ; 10.10. ; 25.10. ; 13.11. ; 18.12. 2017 ; 02.01. ; 22.01. 2018 (т. 1, а. с. 47, 59, 91, 143, 149, 165, 171, 191, 202, 210, 223, 230, 241 ), у зв`язку з чим щодо обвинуваченого неодноразово застосовувався привід і його ухвалою суду від 22.01.2018 було оголошено у розшук й щодо нього було змінено запобіжний захід на тримання під вартою.
Окрім того, з матеріалів судового провадження вбачається, що 13.02.2017 підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_12 , належним чином не повідомленого про дату, час та місце підготовчого судового засідання (т. 1, а. с. 69, 70).
Між тим, з матеріалів судового провадження вбачається, що 24.04.2017 прокурор клопотав про відкладення розгляду справи на інший термін у зв`язку з неявкою потерпілого ОСОБА_12 , однак судом було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора, а розгляд справи продовжено.
Як з журналу судового засідання, так і з вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вину в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, визнав повністю, однак від дачі показань за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 відмовився, одночасно, давши детальні показання з обставин таємного викрадення чужого майна у потерпілого ОСОБА_12 .
З мотивувальної частини вироку також вбачається, що за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 , суд, відповідно до ст. 349 КПК України, обмежився повним визнанням вини обвинуваченого ОСОБА_6 та допитом потерпілого ОСОБА_10 , не досліджуючи інші докази й тому на такі у підтвердження доведеності вини обвинуваченого у вчиненні даного злочину не посилався у вироку.
У порушення вимог передбачених ст. 357 КПК України судом першої інстанції не досліджувались речові докази, у тому числі відеокамера викрадена у потерпілого ОСОБА_12 ..
Прийшовши до висновку про те, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення крадіжку майна від потерпілого ОСОБА_12 , протокол огляду місця події від 01.07.2016 та висновок експерта № 11/ 651 від 18.10.2016, не містять відомостей про предмет крадіжки, тобто про те, яку відеокамеру було викрадено, не доводять викрадення саме відеокамери марки «Dahua», що висновок експерта не є достатнім доказом для встановлення відповідної обставини, суд першої інстанції не вмотивував висновки про те, які саме порушення вимог КПК України були порушені при збиранні цих доказів, не зазначив чи є ці докази допустимими, не врахував матеріали кримінального провадження, відповідно до яких на експертизу була направлена саме відеокамера викрадена від потерпілого ОСОБА_12 , викладені у висновку експерта відомості щодо предмета дослідження, у тому числі щодо його вартості - 2598,91 грн. Судом не дана оцінка і показанням обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодом таємного викрадення чужого майна відеокамери у потерпілого ОСОБА_12 .
Між тим, матеріали кримінального та судового проваджень не містять будь-яких даних про те, що для проведення експертизи була направлена інша відеокамера, а не та, яка була викрадена у потерпілого ОСОБА_12 .
Під час нового розгляду кримінального провадження підлягають усуненню суперечності у процесуальних рішеннях та документах у частині обвинувачення ОСОБА_6 за епізодом таємного викрадення чужого майна у потерпілого ОСОБА_12 (відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до апеляційної скарги прокурор за вказаним епізодом діяння просив визнати ОСОБА_6 винним та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України), врахуванню те, що судимість ОСОБА_6 за вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 05 вересня 2012 року т. 1, а. с. 2, погашена, що матеріали судового провадження не містять відомостей про вчинення обвинуваченим до 30.06.2016 будь-якого іншого злочину.
Підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи прокурора, відповідно до яких прокурор просить призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк два роки ; врахуванню, що відповідно до санкції вказаної норми матеріального права за передбачене нею діяння може бути призначено покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років, а також положення Постанови Пленуму Верхового Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року N 18, від 12 червня 2009 року N 8, від 6 листопада 2009 року N 11, відповідно до яких, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку ; і якщо санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі й у разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України судове рішення будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно та всебічно дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання, а також допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, які призвели до постановлення вироку, який не можна визнати законним та обґрунтованим.
Тому доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подав начальник Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 08 серпня 2018 року щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий розгляд обвинувального акту в підготовчому судовому засіданні Виноградівського районного суду в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: