Справа № 127/3305/18
Провадження №11-кп/801/1318/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.09.2019 року у кримінальному провадженні № 0005859 від 21.12.2017 року по відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джурин Чортківського району Тернопільської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
03.10.2013 вироком Чортківського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
31.07.2014 вироком Чортківського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
20.03.2015 вироком Чортківського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;
23.03.2018 вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
29.05.2018 вироком Чортківського районного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:
Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.09.2019 року скасувати в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного за вироком Чортківського районного суду Тернопільскої області від 29.05.2018 року остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів частково відбуте покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення нового вироку апеляційним судом .
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.09.2019 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення до виконання вироку Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 297 (двісті дев`яносто сім) гривень 00 копійок.
Долю речових доказів вирішено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 20.12.2017 в період часу з 07:00 год. до 13:00 год., перебуваючи в квартирі за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, підбурюваний жагою до легкої наживи, умисно, розуміючи протиправний характер своїх намірів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу підняв з підлоги ноутбук торгової марки Fujitsu моделі S6420 з серійним номером YL6А003589, який належить ОСОБА_9 , після чого покинув місце вчинення злочину, а викрадене майно привласнив і розпорядився ним на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта від 27.12.2017 № 7484/17-21, ринкова вартість ноутбука торгової марки Fujitsu моделі S6420 з серійним номером YL6А003589, з урахуванням зносу, станом на 20.12.2017, складала 2 427,55 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми протиправними діями завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2 427,55 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 мотивовано тим, вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання на підставі п. 3, п.4 ч.1 ст. 409, ст. 412, ст. 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Судом невиконано вимоги ч.4 ст. 70 КК України, а саме не зараховано ОСОБА_7 в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком, а саме за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року, безпідставно визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком з моменту приведення до виконання вироку Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року.
При ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 . Вінницьким міським судом залишено поза увагою роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність ч.4 ст. 70, ч.1 ст.72 КК України, та допущено порушення вимоги ст. 370, ст. 374 КПК України , які перешкодили ухвалити законний, обгрунтований вирок,а тому вони є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.3, п.4 ч.1 ст.409, ст. 413, ст. 412 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.09.2019 року, призначити ОСОБА_7 за 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, зарахувати в строк покарання частково відбуте покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року, початок строку відбування покарання рахувати з моменту ухвалення вироку судом першої інстанції, в решті вирок залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України не оспорюється.
Статтею ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року за ч.2 ст. 185 КК України, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Виходячи з положень ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться у п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, при призначенні покарання за правилами ст. 70 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується відбута частина покарання за попереднім вироком.

Однак, незважаючи на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст. 70 КК України Вінницький міський суд Вінницької області при призначенні покарання не зарахував ОСОБА_7 в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року.

Також, судом в порушення ст. 374 КПК України безпідставно зазначено у резолютивній частині вироку суду, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту приведення до виконання вироку Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня ухвалення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області, а саме з 12.09.2019 року.

Відповідно п.3, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.09.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного за вироком Чортківського районного суду Тернопільскої області від 29.05.2018 року остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів частково відбуте покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 29.05.2018 року.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку місцевим судом з 12.09.2019 року.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно оригіналу: Суддя: