Постанова

іменем України
26 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 760/1724/18

провадження № 51- 10340 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001721, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 4 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж однорічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 12 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 19 жовтня 2017 року, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Рокувата» у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, помітив і підібрав медичний шприц ємкістю 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту та, поклавши в дорожню сумку, незаконно перевіз наркотичний засіб до м. Києва, де о 6 годині 10 хвилин у вестибюлі КП «Київський метрополітен» на станції «Вокзальна» був зупинений працівником поліції. Медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим був вилучений, маса особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,031 г.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому вказує, що ухвала Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року жодним чином не спростовує факту вчинення злочину ОСОБА_6 під час іспитового строку. Також зазначає, що ухвала про звільнення ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку має відношення лише до питання призначення остаточного покарання і жодним чином не може впливати на кваліфікацію злочину. Вважає, що суд не врахував положення ст. 89 КК при винесенні рішення та неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 . Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України

(далі КПК), оскільки в ній не зазначено підстави, через які апеляційна скарга прокурора визнана необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Частинами 1, 2 ст. 438 КПК визначено, що однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, зміст цього судового рішення повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
При розгляді даного кримінального провадження наведені вище вимоги закону апеляційним судом не дотримані.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 309 КК та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць. При цьому зазначав, що ОСОБА_6 вчинив злочин під час іспитового строку і йому було висунуто обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, що були вчинені повторно, за ч. 2 ст. 309 КК. Однак у судовому засіданні захисник надав ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку, а тому суд дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторність, кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК і призначив покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.
Проте, залишивши апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд зазначених доводів належним чином не перевірив, вичерпних мотивів щодо їх необґрунтованості не навів та безпідставно залишив вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Частина 1 ст. 88 КК передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 78 КК після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 грудня 2016 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Іспитовий строк у засудженого за цим вироком спливав 7 грудня 2017 року.
При цьому вироком у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_6 засуджений за незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчинене 19 жовтня 2017 року, тобто у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у ОСОБА_6 на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком.
Однак згідно з наданою захисником ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2018 року ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 78 КК звільнено від покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 6 грудня 2016 року. Зазначена ухвала суду набрала законної сили та не була переглянута у встановленому законом порядку.
Водночас, з метою кваліфікації злочину наявність чи відсутність ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.
Враховуючи викладене й оскільки на час незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту ОСОБА_6 відповідно до ч. 1 ст. 88, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК мав судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, у його діях наявна ознака повторності за ч. 2 ст. 309 КК.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду у суді апеляційної інстанції, в ході якого слід урахувати наведене й ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3