ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1268/19 Справа № 215/4669/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000760 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, не заміжньої, не працюючої, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні і призначено їй покарання : за ч.1 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацію всього належного їй майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна.

ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за епізодом незаконного придбання і зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу - опію ацетильованого в кількості не менше 1,6117 грам для ОСОБА_10 - визнано не винуватою та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення нею даного кримінального правопорушення.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 16 січня 2019 року, зарахувавши до строку покарання період перебування під вартою з 05.12.2016 року по 16.01.2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно до ст.5. ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року).
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною в тому, що вона 24.10.2016 близько 15.10 годин, ОСОБА_8 переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, перебуваючи в балці, поблизу вул.Чарівна (Косигіна) в Тернівському районі м. Кривого Рогу незаконно придбала за 1500 гривень без мети збуту у невстановленої слідством особи речовину масою 22,4580 г, яка знаходилася у медичному шприці, градуйованому до позначки 20,0 мл, який поклала до жіночої сумочки, яка була у неї одягнена через плече, і стала незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту. Після цього, ОСОБА_8 направилася до місця свого мешкання - кв. АДРЕСА_2 .
Цього ж дня, в період часу з 15:30 годин по 15:48 годин, ОСОБА_8 знаходячись поблизу будинку № 73 по вул. Рябінова в Тернівському районі м.Кривого Рогу, була зупинена співробітниками поліції, які під час її огляду і в присутності двох понятих виявили та вилучили в жіночій сумочці, яка була в неї через плече, медичний шприц, градуйований до позначки 20,0 мл з рідиною масою 22,4580 г, яка згідно висновку експерта № 2/8.6-806 від 26.10.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 22,4580 г рідини складає 4,0868г. Виявлений наркотичний засіб ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала при собі без мети збуту.
Вказані дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Також ОСОБА_8 , повторно, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання, таким способом наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, однак не менше ніж 13,7889 грам, який вона незаконно зберігала при собі з метою подальшого збуту.
Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання таким способом наживи, 05.12.2016 року, приблизно о 11.13 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 40 по вул. Каштановій в Тернівському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупівлі, незаконно збула ОСОБА_11 , яка проводила оперативну закупівлю особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,7867 г, що міститься в медичному шприці, ємністю 2,5 мл, і отримала від неї в якості оплати грошові кошти в сумі 240 гривень : 2 купюри номіналом по 100 гривень, та 2 купюри номіналом по 20 гривень, які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_11 для проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
У той же день, 05.12.2016 року приблизно о 11.21 годині ОСОБА_11 , яка проводила оперативну закупівлю поблизу будинку № 2 по вул. Карбишева в Тернівському районі м. Кривого Рогу добровільно видала співробітникам сектору кримінальної поліції Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц, ємністю 2,5 мл зі збутою їй рідиною коричневого кольору масою 1,7867 г , яка згідно з висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/3246 від 21.12.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху масу становить 0,0182 г.
У той же день, 05.12.2016 року, о 11.35 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 100 по вул. С.Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, була затримана співробітниками поліції Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, у якої в ході зовнішнього огляду, в присутності понятих, в кишені жіночої сумки, яка належить ОСОБА_8 та на момент огляду знаходилась на ремені через ліве плече, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 474 гривень, з яких 240 гривень були отримані нею від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 , а також шприц, ємністю 20 мл з рідиною коричневого кольору масою 12,0022 г, яка згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/3246 від 21.12.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху масу становить 0,1240 г., який ОСОБА_8 незаконно зберігала при собі з метою збуту.
Вказані дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України .

В апеляційних скаргах:
-перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.01.2019 року щодо ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частин вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 307 КК України вчинено повторно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні нею кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які встановлено під час судового розгляду, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим і таким, що підлягає зміні, зважаючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом першої інстанції обвинувачену ОСОБА_8 визнано винною в кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. Звертає увагу, що суд першої інстанції дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, встановив відсутність безсумнівних доказів причетності обвинуваченої ОСОБА_8 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України щодо епізоду незаконного придбання і зберігання з метою збуту і збуту наркотичного засобу опію ацетильованого для ОСОБА_10 від 16.10.2016 року. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, судимостей не має, а відтак її дії мають бути кваліфіковані за обтяжуючою обставиною ч. 2 ст. 307 КК України особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу. Повторності дії ОСОБА_8 не утворюють, її дії невірно кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою "вчинене повторно".

- обвинувачена ОСОБА_8 просить скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року в частині засудження її за ч. 2 ст. 307 КК України та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати її дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та засудити її за ст. 309 КК України.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що відеоконтролю, закупівлі, яке було здійснено 05.12.2016 року їй не показували, а в усній формі говорили, в чому саме її обвинувачують. Зазначає, що їй не зрозуміло чому свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 визначенні, як епізод №2 за ч. 2 ст. 307 і вона дізналася на судових дебатах, що за ст. 307 ч. 2 в неї два епізоди, а свідка ОСОБА_13 вона вперше побачила на судовому засіданні, але він стверджує зворотнє. Зазначає, що свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що вона чула про реалізацію жінкою на ім`я ОСОБА_14 наркотичних засобів в Тернівському районі. Восени 2016 року ОСОБА_12 декілька разів придбала наркотичні засоби у дівчини, прізвище якої не знає, і на цей час впізнати її не може. Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні надала показання про те, що ОСОБА_8 вона не знає і раніше не бачила. Свої покази під час досудового розслідування про купівлю наркотичних засобів у ОСОБА_8 не підтримала, вказала, що вилучений у неї наркотичний засіб вона придбала у невідомого чоловіка. Проведення слідчим впізнання особи ОСОБА_8 пояснила впливом на неї працівників поліції. Таким чином, вважає, що судом першої інстанції не було проаналізовано докази, які є суперечливими і у вироку не зазначені.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченої.
Обвинувачена та її захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченої на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбаченоих ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України, за які вона засуджена, підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених злочинів за вказаних у вироку обставин та кваліфікація її дій за ознаками ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації фіксування судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинувачену, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України, суд обґрунтовано послався на показання під час судового розгляду свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , свідка-залегендованої особи ОСОБА_11 , а також на матеріали письмових документів, а саме: протокол огляду від 24.10.2016 року, висновком експерта №2/8.6-806 від 26.10.2016 року, речовим доказом - медичним шприцом, градуйованим до позначки 20мл, з рідиною коричневого кольору, який був оглянутий в судовому засіданні, протоколом огляду місця події від 05.12.2016 року, протоколом огляду місцевості та речей від 05.12.2016 року, протоколом огляду місцевості та речей від 05.12.2016 року, постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 , винесеної прокурором Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_19 від 29.11.2016 року, та дорученням слідчого Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 на проведення негласних слідчих дій працівниками Тернівського ВП КВП ГУНП в області від 30.11.2016 року, протоколом огляду ОСОБА_11 від 05.12.2016 року, протоколом огляду та позначки грошей від 05.12.2016 року, протоколом про результати аудіо-, відео контролю місця від 05.12.2016 року, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05.12.2016 року, технічним носієм mikroCD HС 8Gb (а.с.110 т.2), який містить здійснений 05 грудня 2016 року відеозапис оперативної закупівлі ОСОБА_11 у обвинуваченої ОСОБА_8 наркотичного засобу поблизу під`їзду будинку № 40 по вул. Каштановій в Тернівському районі м. Кривого Рогу, висновком експерта №1/8.6/3246 від 21.12.2016 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.12.2016 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 25.11.2016 року з участю свідка ОСОБА_13 , ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.11.2016 року про дозвіл на проведення аудіо- та відеоконтролю ОСОБА_8 під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, протоколом затримання ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні злочину від 05.12.2016 року, речовим доказом - медичним шприцом, градуйованим до позначки 20мл, з рідиною коричневого кольору, і постановою про визнання його речовим доказом; речовим доказом грошовими коштами в сумі 240 грн., які були вилучені в ОСОБА_8 під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, і постановою про визнання його речовим доказом.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй судом злочинних діянь, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Обвинувачена ОСОБА_8 під час судового розгляду свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту визнала в повному обсязі та в апеляційній скарзі даний факт не оспорює.
Що ж стосується апеляційних вимог останньої в частині перекваліфікації її дій з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України за відсутності в неї умислу на збут наркотичних засобів, колегія суддів вважає їх неприйнятними та зазначає, що наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі обвинуваченої доводи про те, що в її діях відсутній склад інкримінованого їй злочину за ч.2 ст. 307 КК України з огляду на наступне.
Як убачається з матеріалів провадження, допитана в судовому засіданні свідок залегендована особа ОСОБА_11 повідомила про те, що вона раніше знайома зі ОСОБА_8 , так як раніше придбавала в неї наркотичний засіб. У грудні 2016 року вона брала безпосередню участь в закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_8 . Для цього в присутності понятих її було оглянуто працівниками поліції, вручено їй кошти для закупівлі наркотичного засобу та закріплено на одязі відеокамеру. В подальшому вона з іншими учасниками прибула до території неподалік зупинки громадського транспорту «17 квартал», де вона зателефонувала ОСОБА_8 на її мобільний номер телефона, після чого обвинувачена повідомила їй про місце зустрічі. Прийшовши на місце вона передала ОСОБА_8 видані працівниками поліції кошти в сумі 240 грн. , за що отримала в медичному шприці рідину коричневого кольору - наркотичний засіб. В подальшому, вона відразу пред`явила поліцейським медичний шприц з придбаною рідиною , який після огляду було вилучено. Про проведені слідчі дії слідчим складались відповідні протоколи, які були нею підписані.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що вона та ще одна понята були запрошені для участі в слідчій дії закупівлі наркотичного засобу. В їх присутності було оглянуто особу, яка повинна була провести закупівлю, та вручено їй грошові кошти. Після цього, слідчий, вона, інша понята і вищевказана особа прибули до території поблизу зупинки «17 квартал». Там особа, якій були вручені кошти, після проведеної закупівлі повернулась до слідчого і пред`явила придбаний наркотичний засіб в медичному шприці, який був слідчим оглянутий на місці і вилучений. Відразу після цього була зупинена ОСОБА_8 , яка видала слідчому наявні в неї кошти та медичний шприц з речовиною коричневого кольору, які були оглянуті і вилучені. Також у ОСОБА_8 було вилучено мобільний телефон. Під час проведення даних слідчих дій ОСОБА_8 пояснювала, що медичний шприц належить їй, в ньому знаходиться наркотичний засіб, який вона продавала. Тиску збоку працівників поліції на ОСОБА_8 не чинилось.
Вищезазначені показання цілком відповідають і поясненням свідка ОСОБА_18 про те, що у грудні 2016 року її запросили працівники поліції для проведення слідчих дій та вона з іншою понятою була присутня під обшуку невідомої жінки, яка повинна була взяти участь у закупівлі наркотичного засобу. Після цього цій особі було вручено грошові кошти, які були оглянуті. Потім відбулась оперативна закупівля, в результаті якої особа, якій було вручено кошти, повернулась з медичним шприцом, заповненим рідиною коричневого кольору. Даний шприц було слідчим оглянуто і вилучено. Після цього було зупинено ОСОБА_8 , під час огляду якої було виявлено і вилучено кошти і медичний шприц з рідиною коричневого. За результатами даної слідчої дії слідчим було складено протокол, в якому вона поставила свій підпис.
Не суперечать викладеному раніше і покази свідка ОСОБА_13 з приводу того, що протягом 2016-2017 років він вживав наркотичні засоби. На той час від знайомих, прізвища яких не пам`ятає, дізнався про можливість придбати наркотичний засіб неподалік Криворізької міської лікарні №8. Після цього він придбав за 120 грн. у ОСОБА_8 наркотичний засіб у медичному шприці.
Правильність та об`єктивність вищезазначених доказів стосовно винуватості ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, досліджених судом першої інстанції, а саме:
- протоколом огляду місця події від 05.12.2016 року з додатками, проведеного з участю понятих і ОСОБА_8 , в ході якого поблизу будинку №100 по вул.Колачевського м.Кривого Рогу виявлено ОСОБА_8 і вилучено добровільно видані ОСОБА_8 медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору в кількості 14 мл, мобільний телефон «Донод» з сім-картою «Київстар», кошти в сумі 474 грн., в т.ч. 2 купюри номіналом 100 грн. серії ТА9550590 і серії КМ8906026, 2 купюри номіналом 20 грн. серії ТК5009744 і серії ПА1836351, що зберігались в куртці і жіночій сумці відповідно (а.с.71-74 т.3);
- протоколом огляду місцевості та речей від 05.12.2016 року, згідно якого слідчим в присутності понятих оглянуто вилучений в ОСОБА_8 медичний шприц, градуйований до позначки 20 мл з рідиною темно-коричневого кольору в кількості 13-14 мл (а.с.75-77 т.3);
- протоколом огляду місцевості та речей від 05.12.2016 року, згідно якого слідчим в присутності понятих оглянуто виданий ОСОБА_11 медичний шприц, градуйований до позначки 2,5 мл з рідиною темно-коричневого кольору в кількості 2 мл (а.с.78-79 т.3);
- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 , винесеної прокурором Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_19 від 29.11.2016 року (а.с.94-96 т.3);
- дорученням слідчого Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 на проведення негласних слідчих дій працівниками Тернівського ВП КВП ГУНП в області від 30.11.2016 (а.с.98-99 т.3);
- протоколом огляду ОСОБА_11 від 05.12.2016 року, згідно якого в останньої знаходились призначені для оперативної закупівлі кошти в сумі 240 грн., зокрема 2 купюри номіналом 100 грн. серії ТА9550590 і серії КМ8906026, 2 купюри номіналом 20 грн. серії ТК5009744 і серії ПА1836351, а також медичний шприц ємністю 2,5 мл в заводській упаковці, мобільний телефон Самсунг чорного кольору (а.с.100 т.3);
- протоколом огляду та позначки грошей від 05.12.2016 року, згідно якого ОСОБА_11 для проведення оперативної закупівлі вручено кошти в сумі 240 грн., зокрема 2 купюри номіналом 100 грн. серії ТА9550590 і серії КМ8906026, 2 купюри номіналом 20 грн. серії ТК5009744 і серії ПА1836351, які призначені для витрат спеціального призначення згідно кошторису Національної поліції України (а.с.101-102 т.3, а.с.157 т.5);
- протоколом про результати аудіо-, відео контролю місця від 05.12.2016 року з додатком, згідно якого ОСОБА_11 приблизно об 11.00 год. 05.12.2016 було вручено технічні засоби для оперативної закупівлі і згідно якого приблизно об 11.20 год. 05.12.2016 ОСОБА_11 повернуто технічні засоби з вказанням про їх фактичне використання (а.с.103 т.3);
- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05.12.2016 року, проведеного з участю понятих і ОСОБА_11 (а.с.104 т.3);
- технічним носієм mikroCD HС 8Gb (а.с.110 т.2), який містить здійснений 05 грудня 2016 року відеозапис оперативної закупівлі ОСОБА_11 у обвинуваченої ОСОБА_8 наркотичного засобу поблизу під`їзду будинку № 40 по вул. Каштановій в Тернівському районі м. Кривого Рогу. Вказаним відеозаписом, який переглянуто в судовому засіданні і який узгоджується з показаннями свідків, підтверджується час, місце, спосіб вчинення злочину, а також підтверджується вільний характер розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_11 та самостійність і добровільність дій обвинуваченої щодо збуту наркотичного засобу, чим , на думку суду, спростовуються доводи обвинуваченої щодо провокації злочину працівниками поліції;
- висновком експерта №1/8.6/3246 від 21.12.2016 року, згідно якого: надана на експертизу 09.12.2016 рідина коричневого кольору масою 1,7867 г, вилучена в ОСОБА_11 , містить наркотичний засіб опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0182 г; надана на експертизу 09.12.2016 рідина коричневого кольору масою 12,0022 г, вилучена у ОСОБА_8 містить наркотичний засіб опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,1240 г (а.с.111-119). Тобто, вказаний висновок експерта, який, на думку суду, є науково обґрунтованим і належно вмотивованим, підтверджує предмет злочину;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.12.2016 року, згідно якого ОСОБА_11 серед інших впізнано ОСОБА_8 як особу, що збула їй 05.12.2016 наркотичний засіб (а.с.141-143 т.3);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 25.11.2016 року з участю свідка ОСОБА_13 , згідно якого він впізнав ОСОБА_8 як особу, в якої придбав наркотичні засоби, а.с.34-36 т.3,
- ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.11.2016 року про дозвіл на проведення аудіо- та відеоконтролю ОСОБА_8 під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу (а.с.131-133 т.5);
- протоколом затримання ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні злочину від 05.12.2016 (а.с.59,60 т.3);
- речовим доказом - медичним шприцом, градуйованим до позначки 20мл, з рідиною коричневого кольору, і постановою про визнання його речовим доказом;
- речовим доказом грошовими коштами в сумі 240 грн., які були вилучені в ОСОБА_8 під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, і постановою про визнання його речовим доказом.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, не можна погодитися з доводами в апеляційній скарзі обвинуваченої про те, що по справі була допущена певна фальсифікація матеріалів щодо неї органами досудового розслідування, яка вплинула на правильність вирішення справи в цій частині обвинувачення, оскільки суд послався у своєму рішенні на докази, які не викликали у колегії суддів сумніви з точки зору їх отримання у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. А невизнання обвинуваченою вини у соєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та її показання в частині непричетності до інкримінованого злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими та погоджується з судом першої інстанції, який критично віднісся до відповідних свідчень обвинуваченої та цілком правильно визнав їх такими, що не підтверджуються, а взагалі спростовуються іншими доказами по кримінальному провадженню. Суд апеляційної інстанції також вважає це певною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення.
Аналізуючи позицію обвинуваченої ОСОБА_8 , співставляючи її з обвинуваченням, що їй інкримінується, а також з показами свідків та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинувачену у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Крім того, апеляційний суд цілком погоджується і з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за епізодом незаконного придбання і зберігання з метою збуту та збуту наркотичного засобу - опію ацетильованого в кількості не менше 1,6117 грам для ОСОБА_10 , визнання ОСОБА_8 не винуватою та виправдання у зв`язку з недоведеністю вчинення нею даного кримінального правопорушення, враховуючи наступне.
Як убачається з вироку, суд належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за вказаним епізодом та дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню у цій частині. Дослідивши надані стороною обвинувачення копії матеріалів кримінального провадження №0002448 від 17.10.2016 року, в тому числі протокол огляду, висновок експерта, суд дійшов вірного висновку про те, що ці докази підтверджують лише факт наявності 16.10.2016 року у свідка ОСОБА_10 наркотичного засобу, і не містять в собі відомостей, як і висновок експерта №1/8.6/3246 від 21.12.2016 року, про передачу свідку ОСОБА_10 вищевказаного наркотичного засобу саме від обвинуваченої ОСОБА_8 .
До того ж, покази допитаних судом свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , а також висновок експерта №1/8.6/3246 від 21.12.2016 року не підтверджують причетність ОСОБА_8 до придбання, зберігання і реалізації наркотичних засобів для ОСОБА_10 .
Також суд доволі слушно зазначив, що вилучення наркотичного засобу у свідка ОСОБА_10 проводилось без присутності ОСОБА_8 , після виявлення у ОСОБА_10 наркотичного засобу затримання чи обшук ОСОБА_8 на предмет наявності в неї грошових коштів чи наркотичних речовин не здійснювався. Вилучення наркотичного засобу в ОСОБА_8 відбулося протягом значного періоду часу після вилучення наркотичного засобу в ОСОБА_10 , а показання обвинуваченої про непричетність до цього злочину стороною обвинувачення в ході судового розгляду кримінального провадження не спростовані.
З урахуванням наведеного, виходячи з того, що доводи обвинуваченої не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами у всій своїй сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги останньої про необхідність скасування вироку як винесеного з суттєвими порушеннями процесуальних норм та перекваліфікації її дій з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України задоволенню не підлягають.
Колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за епізодом незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 . За таких обставин вважати, що ОСОБА_8 невмотивовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав. Тому доводи обвинуваченої є необґрунтованими, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначених у вироку злочинів.
Так як вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження слідчими органами та судом обставин справи, не має підстав вважати, що у справі допущена суттєва неповнота досудового або судового слідства, яка викликає необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України з подальшою перекваліфікацією її дій з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, на що є посилання в апеляційній скарзі останньої.
Що ж стосується призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
З огляду на матеріали кримінального провадження, суд при призначенні покарання обвинуваченій в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка посередньо характеризується за місцем проживання, має тяжке захворювання, не працевлаштована, має на утриманні тяжко хвору бабусю, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання за відсутності підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України в межах санкцій статей ст. 307, 309 КК у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям з конфіскацією всього належного їй майна
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нових злочинів.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 визнано судом першої інстанції винною в кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Разом з тим, суд першої інстанції дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, встановив відсутність безсумнівних доказів причетності обвинуваченої ОСОБА_8 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України щодо епізоду незаконного придбання і зберігання з метою збуту і збуту наркотичного засобу опію ацетильованого для ОСОБА_10 від 16.10.2016 року, визнав її невинуватою та виправдав.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, судимостей не має, а відтак її дії мають бути кваліфіковані з урахуванням обтяжуючої обставини ч. 2 ст. 307 КК України особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України. Повторності дії ОСОБА_8 в даному конкретному випадку не утворюють, а тому її дії невірно кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою "вчинене повторно".
Отже, висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 суперечать встановленим ним же в мотивувальній частині вироку фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_8 підлягає зміні шляхом виключення посилання на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України вчинене повторно.
Згідно з вимогами ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні на підставі ст. 409 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 307 КК України - вчинене повторно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 16 січня 2019 року по 21 жовтня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4