ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3133/19 Справа № 212/6504/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2019 року у кримінальному провадженні №0001332 від 11 червня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, українця, який має середньо - спеціальну освіту, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 20.01.2005 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 291, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. Зарахувати в термін відбуття покарання час затримання з 09.08.2004 по 11.08.2004;
2. 14.06.2006 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.5 ст. 185, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ст. 69, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбутий строк за вироком від 20.01.2005, до відбуття 6 років позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 05.05.2009 умовно-достроково, невідбутий термін - 1 рік 5 місяців 13 днів позбавлення волі;

3. 02.12.2009 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2006, остаточно до відбуття - 5 років позбавлення волі;

4. 23.07.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України від відбуття покарання звільнити з іспитовим терміном 3 роки,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України,
за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_9 та
обвинуваченого: ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції з Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та в частині призначення йому покарання та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.07.2018 року за ч.3 ст.185 КК України, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
В обґрунтування вимог прокурор вказує на неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, прокурор зазначає, що, згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані, як носіння, зберігання, придбання вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Суд, при формулюванні остаточного обвинувачення, кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, не врахувавши при цьому кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, вибуховий пристрій.
Крім того, зазначає, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом та розміром, через м`якість.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 липня 2019 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 на початку червня 2019 року, на одному із смітників по вул. Е.Фукса - в Покровському районі м. Кривого Рогу знайшов предмет, зовні схожий на вибуховий пристрій, а саме запал від гранати. Оглянувши вищезазначений предмет, ОСОБА_7 переконався, що він є дійсно вибуховим пристроєм та, будучи впевненим в його придатності до цільового використання, поклав його собі до кишені, тим самим незаконно придбав вищезазначений запал, який зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.
10.06.2019 року, приблизно о 17.48 годині поліцейськими полку патрульної поліції в Кривому Розі УПП в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції в ході патрулювання на частині місцевості, яка розташована поруч з будинком №61 по вул. Е.Фукса в Покровському районі м. Кривого Рогу, був зупинений ОСОБА_7 .
В ході поверхневого огляду, на підставі ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію», у правій нагрудній кишені джинсової сорочки синього кольору, в яку був одягнений ОСОБА_7 , було виявлено запал ручної гранати, що, згідно висновку судової вибухово-технічної експертизи № 13/5.2/271 від 25.07.2019 р., є вибуховим пристроєм - уніфікованим запалом ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ, промислового виготовлення, що відноситься до типу підривачів дистанційної дії, яким споряджаються ручні гранати Ф-1, РГД-5, РГ-42, придатним для застосування у якості засобу підриву (ініціювання вибуху), та який ОСОБА_7 носив при собі без передбаченого законом дозволу, тобто своїми діями, які виразилися в носінні,зберіганні та придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 263 КК України.
До Дніпровського апеляційного суду від адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких адвокат просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області та просила її задовольнити, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Прокурором оскаржується вирок в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, фактично прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про те, що судом не правильно встановлені фактичні обставини та суд змінив висунуте прокурором обвинувачення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України та роз`яснень, викладених у п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , судовий розгляд в суді першої інстанції проводився відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.
При цьому, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить чітких показів обвинуваченого щодо інкримінованих йому дій, хоча при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України доказом на підтвердження встановлених судом обставин, є зміст показань обвинуваченого та він обов`язково допитується за виключенням відмови надавати показання. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання.
Відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані, як носіння, зберігання, придбання вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
Прокурором вказане обвинувачення відповідно до ст.338 КПК України не змінювалось.
Проте суд, в порушення вимог ст.ст.337, 374 КПК України, викладаючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, та, визнаючи ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, кваліфікував дії обвинуваченого, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, що як вбачається з обвинувального акту, йому органом досудового розслідування не інкримінувалось, внаслідок чого вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, не зазначивши підстав для прийняття такого рішення.
Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п1,2, 10, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист,безпосередність дослідження доказів,а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Враховуючи, що справа розглянута судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України та з огляду на положення ч.2 ст.394 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений підстав для ухвалення власного рішення, зокрема з питань, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, з метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження та викладених вище вимог процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Ухвала Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2019 року про виправлення описки у зазначеному вироку підлягає скасуванню, оскільки є незаконною у розумінні вимог ст. 379 КПК.
Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судом апеляційної інстанції порушення та перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, після чого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2019 року про виправлення описки у зазначеному вироку, скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4