Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7708/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Корнин Попільнянського район
у Житомирської області, громадянина України, освіта 8
класів, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та
проживаючого за адресою
АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.02.2014р. Житомирським районним
судом за ч.3 ст.185,75,76КК України на 3 роки позбавлення
волі з випробуванням іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.263КК України, та призначено йому покарання за цим законом 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднано частково невідбуте ним покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 20.02.2014 року та призначено остаточне покарання - 4 роки 3 дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з часу затримання.
Відповідно до ст.5, ч.5 ст.72КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.02.2015 року по 11.09.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено попередній застава.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 5076,65грн.
Речові докази: двадцять вісім осколкових елементів та кільце з чекою, які утворилися після ініціювання підриву корпусу гранати РГН спорядженого підривачем УДЗ, які знаходяться в камері зберігання речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області вирішено знищити.
Арешт на майно ОСОБА_7 накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 05.02.2015 року ОСОБА_9 мобільні телефони «Нокіа» моделі 301 ІМЕЙ №1 НОМЕР_1 , ІМЕЙ №2 НОМЕР_2 та «Нокіа» моделі D802, ІМЕЙ № НОМЕР_3 із вмонтованою сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_4 та сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» НОМЕР_5 вирішено скасувати.
Заставу в розмірі 36540 гривень після припинення дії запобіжного заходу вирішено повернути заставодавцю.

Згідно вироку суду, у невстановлений слідством день, час та місці, за невстановлених обставин ОСОБА_7 незаконно придбав корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ, які зберігав без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці до 02.02.2015р.
В подальшому ОСОБА_7 02.02.2015р. близько 15 години 30 хвилин знаходячись поблизу будинку №4, який розташований по Майдану Згоди у м. Житомирі без передбаченого законом дозволу здійснював незаконне носіння безпосередньо при собі бойових припасів - корпусу гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ, які були вилучені у нього працівниками міліції під час особистого обшуку.
Вилучені у ОСОБА_7 предмети являють собою корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ придатні до вибуху. Корпус гранати, споряджений підривачем УДЗ являється ручною наступальною гранатою РГН, яка відноситься до бойових припасів.
Своїми умисними діями, які виразилися в придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України скасувати та виправдати останнього за відсутністю події злочину, а кримінальне провадження закрити. Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що предмет схожий на гранату та ударно - дистанційний підривач УДЗ йому підкинули. Дані предмети не могли розміститися в правій кишені куртки, із якої нібито їх було вилучено, оскільки він в ній зберігав мобільні телефони «Нокіа» моделі 301 та «Нокіа» моделі 0811, розкладний ножик та ключі від житла. Крім того, згідно висновку експерта №106 від 06.04.2015 року про проведення судово-біологічної експертизи, генетичні ознаки ДНК-профіль з корпусу предмета, схожого на гранату РГН та предмета, схожого на запал до гранати РГН із генетичними ознаками ДНК-профілем підозрюваного ОСОБА_7 не встановлені. На судовому слідстві для ухвалення законного рішення сторона захисту неодноразово заявляла клопотання про проведення слідчого експерименту, які ухвалами Богунського районного суду м. Житомира від 02.06.2016 року та від 23.02.2018 року також були відхилені.
Ухвалюючи вирок, суд у судовому засіданні не в повній мірі перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості засудженого ОСОБА_7 , на які посилалися органи досудового розслідування та не дав оцінки їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, не надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, не навів детальний аналіз досліджених доказів.
Суд не належним чином перевірив законність здобутих за результатами проведеного «особистого обшуку» 02 лютого 2015 року доказів та обгрунтовано не визнав їх такими, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод. Згідно ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 12 лютого 2015 року справа №296/1262/15-к суд встановив, що затримання ОСОБА_7 с з 16 год. 02.02.2015 року. Протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України складений 03.02.2015 року о 00 год. 15 хв. Тому, так звана слідча дія від 02.02.2015 року як «протокол особистого обшуку» ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки він був отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Факт носіння придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу саме ОСОБА_7 в судовому засіданні спростований свідками захисту ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_14 , який нібито вказав на ОСОБА_7 , як на особу яка здійснювала незаконне носіння безпосередньо при собі бойових припасів, є померлим, що підтверджується свідоцтвом про смерть від 25.05.1988 року. Інші свідки обвинувачення, зокрема ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,. ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 також не підтвердили факт придбання, зберігання, носіння без передбаченого законом дозволу ОСОБА_7 бойових припасів. Дані свідки обвинувачення в судовому засіданні лише вказали вилучення предметів схожих на корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ із правої кишені куртки у затриманого ОСОБА_7 .
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України за відсутністю складу кримінального правопорушення. Стведжує, що в ході судового розгляду неодноразово заявлялись клопотання про проведення слідчого експерименту та огляду речового доказу - встановлення об`єму та розміру кишень куртки, в яку він був одягнений 02.02.2019 року, для перевірки показань щодо можливості одночасно переносити бойові припаси та інші предмета, що були вилучені. В задоволені даних клопотань було безпідставно відмовлено.

Суд не віднісся критично до показань свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 ОСОБА_18 ОСОБА_22 ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , які на період 02.02.2015р. були діючими працівниками ГУ НП в Житомирської області і пояснили, що він, обвинувачений вчинив протиправне діяння, однак детальні показання вказаних свідків містили суттєву різницю, зокрема не встановлено хто конкретно і за яких обставин вилучив бойові припаси та інші предмети.

Суд не піддав детальному критичному аналізу показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими під час особистого обшуку і підтвердили факт вилучення не тільки бойових припасів, а й двох мобільних телефонів, ключів, ножа, документів і чули, що він (обвинувачений) стверджував ,що працівники поліції підкинули бойові припаси.

Суд не взяв до уваги в повній мірі показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які стверджували, що бачили обставини затримання, вилучені мобільні телефони, ключі, інші предмети, однак не змогли пояснити за яких обставин і у кого вилучили бойові припаси. Вказані свідки пояснили, що в ході обшуку він (обвинувачений) стверджував, що працівники поліції підкинули бойові припаси.

Суд не взяв до уваги висновок експерта №106 від 06.04.2015 року відповідно до якого в результаті дослідження у змивах з корпусу предметів (гранати РГН, запалу до гранати РГН ) не встановлені зразки букального епітелію (ДНК-профілю), які б належали йому - ОСОБА_7 .

Додатково обвинувачений стверджує, що остаточне покарання ОСОБА_29 за ч.1 ст.263 КК України , ст.71 КК України у вигляді 4 років і 3-х днів позбавлення волі є занадто суворим і призначене без достатнього врахування його особи, характеристик, стану здоров`я та всіх інших обставин кримінального провадження.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що 26.02.2019 року згідно журналу судового засідання судові дебати закінчено та оголошено перерву для підготовки обвинуваченого до останнього слова до 19.03.2019 року. У подальшому 19.03.2019 судове засідання не відбулося, натомість 04.04.2019 на адресу прокуратури Житомирської області за вихідним №295/7708/15-к від 02.04.2019 надійшло рішення у вказаній справі, яким вирішено справу по суті відносно ОСОБА_7 . У матеріалах судової справи відомості про належне повідомлення прокурора про нові дату та час судового засідання відсутні. Із матеріалів судової справи вбачається, що судове засідання від 01.04.2019, на якому обвинуваченому ОСОБА_7 надано останнє слово, відбулося за відсутності прокурора, коли його участь є обов`язковою. Таким чином, не дотримано засад змагальності кримінального провадження, порушено право сторони обвинувачення на обстоювання своєї правової позиції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, змінивши при цьому свої вимоги, та просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, не заперечуючи при цьому проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора з підстав, зазначених в ній, заперечивши при цьому підстави для скасування вироку суду, наведені та зазначені стороною захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши зазначені доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому згідно ч.2,3 ст. 373 даного Кодексу якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції під час розгляду даного провадження, на думку колегії суддів, зазначених вимог закону з дотриманням вимог кримінального процесуального закону з достатньою повнотою здійснивши судових розгляд, повно та об`єктивно встановивши обставини, що мають значення для кримінального провадження, дослідивши та оцінивши у відповідності до вимог КПК України надані сторонами кримінального провадження докази та на підставі цього здійснивши обгрунтований та вмотивований висновок про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, правильного кваліфікувавши його дії та застосувавши закон про кримінальну відповідальність в тому числі і що стосується призначення покарання.

При цьому апеляційні доводи як сторони захисту, так і прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку суду, та не відповідають вимогам ст.ст. 412, 415 КПК України.

Так судом першої інстанції в результаті розгляду кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений слідством день, час та місці, за невстановлених обставин незаконно придбав корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УДЗ, які зберігав без передбаченого законом дозволу у невстановленому місці до 02.02.2015р. та в подальшому 02.02.2015р. близько 15 години 30 хвилин, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу здійснював незаконне носіння безпосередньо при собі зазначених бойових припасів до вилучення їх працівниками міліції під час особистого обшуку.

До зазначеного висновку суд першої інстанції дійшов в результаті дослідження та оцінки наданих в кримінальному провадженні доказів, а саме :

-показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_28 ;

- рапорту оперуповноваженого УБОЗ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_31 від 29.01.2015р. в результаті проведення оперативних заходів отримано оперативну інформацію про те, що ОСОБА_7 незаконно зберігає та постійно носить при собі нарізну вогнепальну зброю;

- даними протоколу обшуку від 02.02.2015р. відповідно якого 02.02.2015р. поблизу будинку №4, який розташований по Майдану Згоди у м. Житомирі в присутності понятих у ОСОБА_7 під час особистого обшуку в правій зовнішній кишені куртки було виявлено предмет зовні схожий на корпус гранати РГН зеленого кольору з маркуванням «РГН А-ІХ-І, 254-18-84» та предмет білого кольору схожий на підривач «УДЗ» з металевою чекою з кільцем, які утримують металевий важіль з маркуванням «УДЗ 334-4-86».

-висновку експерта №4/4 від 03.02.2015р., згідно якого предмети вилучені під час

обшуку у ОСОБА_7 є: корпусом ручної наступальної гранати РГН, який споряджений зарядом вибухової речовини бризантної дії (флегматизований гексоген), масою 90гр та підривачем УДЗ, який являється засобом підриву ударно-дистанційним підривачем типу УДЗ, які виготовлені промисловим способом, придатні до вибуху та являються ручною наступальною гранатою РГН, яка відноситься до боєприпасів.

При цьому судом визнано протокол обшуку від 02.02.2015р. допустимим доказом, оскільки після особистого обшуку ОСОБА_7 , який був проведений без ухвали слідчого судді в порядку ч.3 ст.233КПК України в рамках даного кримінального провадження в якому ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 30.01.2015р. надавався дозвіл на проведення обшуку у житлі та іншому володінні за місцем проживання ОСОБА_7 з метою виявлення та вилучення вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв.

Після проведення особистого обшуку ОСОБА_7 слідчий за погодженням з прокурором в порядку ст.234КПК України зразу ж звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу про проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , яке було задоволено, про що вбачається із ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 03.02.2015р.

Крім того надані свідками покази викладені у вироку повно та об`єктивно, оцінено

у сукупності з письмовими доказами, які в свою чергу цілком обгрунтовано визнаними судом допустимими доказами у відповідності до положень ст.ст. 85-87, 89, 94 КПК України. І доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника зазначені висновки суду не спростовують.

Так, доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, оскільки не були задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту та огляду речового доказу - встановлення об`єму та розміру кишень куртки, в якій обвинувачений був одягнений 02.02.2019 року, для перевірки показань щодо можливості одночасно переносити бойові припаси та інші предмети, що були вилучені, не знайшли свого підтвердження, з огляду на наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що 24.02.2016 року захисником ОСОБА_8 було заявлено клопотання про проведення слідчого експерименту дослідити чи можливо розмістити, носити, зберігати корпус гранати РГН та ударно-дистанційний підривач УЗД в правій кишені куртки ОСОБА_7 . При цьому, куртку, в якій був одягнений ОСОБА_7 02.02.2015 року близько 15год. 30хв., обвинувачений зобов`язувавуся в будь-який час по першій вимозі передати суду, прокурору, слідчому (а.к.п.299 т.1). Аналогічне клопотання захисником було подано суду першої інстанції і 15.03.2017 року (а.к.п.57 т.2). Відповідно ухвалами Богунського районного суду м. Житомира від 02.06.2016 року (а.к.п.16 т.2)та 23.02.2018 року (а.к.п. 99 т.2) в задоволенні вказаних клопотань було відмовлено з тих підстав, що зазначена куртка під час досудового розслідування не вилучалась, а тому стверджувати, що для проведення слідчого експерименту стороною захисту буде надано саме ту куртку, неможливо, що може вплинути на достовірність та об`єктивність результатів проведених такої слідчої дії.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки існують неспростовані ризики того, що стороною захисту з метою настання для неї бажаних результатів проведення слідчого експерименту може бути надана інша куртка, а ніж та, в якій обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий 02.02.2015 року та з кишені якої працівниками вилучались речі. При цьому, як вірно було встановлено судом першої інстанції з пояснень свідка ОСОБА_28 та наведено в ухвалі від 23.02.2018 року (а..к.п.99 т.2), що під час досудового розслідування одяг у ОСОБА_7 , а саме куртка, не вилучалися.

З приводу твердження захисника ОСОБА_8 щодо недопустимості як доказу протоколу особистого обшуку ОСОБА_7 від 02.02.2015 року, то колегія суддів не погоджується з таким доводом апеляційної скарги захисника враховуючи наступне.

У відповідності до ст.208 КПК України повноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

При цьому відповідно до частини 3 даної статті уповноважена службова особа , слідчий, прокурор, може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил , передбачених ч.7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.

Ч.7 ст. 223 КПК передбачено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Згідно ч.ч.1,2 ст.235 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Як передбачає ч.1 ст.236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 30.01.2015 року слідчим суддею Корольовського районного суду м.Житомира було задоволено клопотання слідчого СУ УМВС України в Житомирській області про проведення обшуку у житлі та іншому володінні, а саме за адресою проживання ОСОБА_7 : АДРЕСА_1 з метою виявлення та вилучення вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв, інших предметів, що матимуть доказове значення у кримінальному провадженні за №000007 від 22.01.2015 року за ч.1 ст.263 КК України (а.к.п.162 т.1).

Під час виконання згаданої ухвали слідчого судді працівниками поліції 02.02.2015 року було затримано ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України. При цьому цілком слушними є доводи сторони захисту про те, що обвинуваченого було затримано саме 02.02.2015 року о 16.00., як то встановлено ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 12.05.2015 року, в ході чого було здійснено його особистий обшук, під час якого у останнього було вилучено предмет зовні схожий на корпус гранати РГН зеленого кольору з маркуванням «РГН А-ІХ-І, 254-18-84» та предмет білого кольору схожий на підривач «УДЗ» з металевою чекою з кільцем, які утримують металевий важіль з маркуванням «УДЗ 334-4-86». При цьому не можна вважати обвинуваченого ОСОБА_7 затриманим 03.02.2015 року о 00.15., як то зазначено в протоколі його затримання від 03.03.2015 р. ( т.1 а.п.198) огляду на висновки апеляційного суду , викладені в наведеній вище ухвалі від 12.022015 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що хоча відповідно до протоколу особистого обшуку ОСОБА_7 проведеного 02.02.2015 року з 15.30 до 16.10. при його затриманні, йому було роз`яснено права, передбачені ст. 66 КПК України як свідка, а не як затриманої особи, передбачені положеннями ч.4 ст. 208 КПК України, разом з тим положеннями ст. 66 цього Кодексу також передбачено право на отримання правової допомоги, яке було в подальшому у повному обсязі реалізовано шляхом призначення ОСОБА_7 захисника. При цьому зазначений обшук було проведено у відповідності до положень ст.ст. 223, 236 КПК України в присутності понятих, згідно протоколу обшуку зауважень від його учасників не поступало, ніяких пояснень ОСОБА_7 , які б могли бути використані проти нього, даним протоколом не було зафіксовано.

В подальшому 03.03.2015 року з метою легалізації проведеного особистого обшуку ОСОБА_7 слідчий звернувся з відповідним клопотанням до слідчого судді про отримання дозволу на особистий обшук, і ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 03.02.2015 року дій працівників поліції при проведенні такого обшуку було перевірено та дозвіл на проведення такого обшуку було надано.

Таким чином колегія суддів вважає, що зазначені вище порушення, допущені працівниками поліції при фіксуванні затримання ОСОБА_7 та проведення його особистого обшуку з огляду на вищезазначені обставини, не є настільки істотними, щоб вважати достатніми підставами для визнання такого доказу, як протокол особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 від 02.02.2015 року з подальшим вилученням в нього вибухових пристроїв, недопустимими доказом з огляду на положення ст. 87 КПК України, на віть із врахуванням невизнання ОСОБА_7 вини у вчиненні злочину.

З огляду на наведене необгрунтованими вбачаються і доводи захисника про визнання всіх інших доказів, а саме показів свідків та висновку експерта № 4/4 вд 03.02.2015 року щодо дослідження вилучених боєприпасів, недопустимими з огляду на доктрину «плодів отруєного дерева», викладену в рішенні ЄСПЛ від 30.06.2008 рр. «Гефген проти Німеччини» та положень щодо доказів, отриманих з порушенням встановленого порядку, викладених в рішенні даного «Нечипорук і Йонкало проти України" від 21.04.2011 року.

Доводи захисника та обвинуваченого в цій частині щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду прийняти законне та обгрунтоване рішення, апеляційний суд вважає такими, що не знайшли свого підтвердження.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо невідповідної оцінки показів свідків, допитаних під час судового провадження в суді першої інстанції, зокрема про те, що на його думку свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_32 спростували факт носіння, придбання, зберігання обвинуваченим бойових припасів, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Так, свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_28 , які є працівниками міліції, а в подальшому поліції, та проводили затримання і обшуки ОСОБА_7 та його житла, розслідування даного кримінального провадження, а також свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими при затриманні та особистому обшуку ОСОБА_7 допитані судом першої інстанції, підтвердили вилучення у ОСОБА_7 предмету, схожого на гранату (детальні пояснення викладені у вироку суду). Дані покази узгоджуються між собою та матеріалами кримінального провадження, та не суперечать по своїй суті показам сторонніх свідків затримання обвинуваченого - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_33 , які бачили частково дану процесуальну та слідчу дію, підтвердили те, що бачили затриманого та вдітого в кайданки ОСОБА_7 біля капоту автомобіля, на якому лежали ключі, мобільні телефони, та ОСОБА_7 був з побитим лицем і кричав що працівники міліції йому хочуть підкинути гранату. Судом першої інстанції показам даних свідків була надана обгрунтована та належна оцінка, про що наведено у оскаржуваному вироку суду. При цьому апеляційний суд не вбачає, що пояснення даних свідків спростовують пояснення свідків інших щодо вилучення у саме ОСОБА_7 вибухових пристроїв.

Таким чином твердження захисника, що показами даних свідків в судовому засіданні спростовано факт носіння придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом саме ОСОБА_7 , не знайшли свого підтвердження та є .

Безпідставним є також посилання захисника в обгрунтування недоведеності вини ОСОБА_7 на те, що свідок сторони обвинувачення ОСОБА_14 , який нібито вказав на ОСОБА_7 , як на особу яка здійснювала незаконне носіння безпосередньо при бойових припасів, є померлим згідно свідоцтва про смерть від 25.05.1988 року, оскільки на вказану особу працівники міліції посилалися як на таку, що повідомила оперативну інформацію, яка не повинна бути обов`язково підтверджена та доведена в ході судового розгляду кримінального провадження у відповідності до положень ст. 91 КПК України.

Крім того також слід зазначити, що не впливають на висновки суду і посилання сторони захисту на висновок експерта № 106 від 06.04.2015 року про проведення судово-біологічної експертизи, згідно якого генетичні ознаки ДНК профілю з корпусу предмета, схожого на гранату РГН та предмета, схожого на запал до гранати РГН із генетичними ознаками ДНК профілем підозрюваного ОСОБА_7 не встановлені, оскільки вина ОСОБА_7 підтверджується наведеними вище доказами в їх сукупності, і зазначений висновок експерта по своїй суті вказаних доказів не спростовує, хоча і не доповнює.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо того, що обвинувачений ОСОБА_7 під час затримання піддавався катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність особи, то вони жодним чином не підтвердженні, оскільки стороною захисту не надано достатніх та належних доказів на підтвердження цих доводів апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав до задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та скасування вироку суду з викладених в ній мотивів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що суд не віднісся критично до показань свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , оскільки детальні показання вказаних свідків містили суттєву різницю, зокрема не встановлено хто конкретно і за яких обставин вилучив бойові припаси та інші предмети, є необгрунтованими та спростовуються самими показами свідків.

Так, в своїх показах свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , будучи працівниками поліції, в категоричній формі показали суду першої інстанції, що в їх присутності у обвинуваченого ОСОБА_7 після його затримання 02.02.2015 року був вилучений предмет схожий на гранату. Свідок ОСОБА_20 суду першої інстанції надав покази, що як експерт особисто вилучив у ОСОБА_7 з кишені куртки гранату корпус був завернутий у світлу ганчірку, а запалювач знаходився окремо) та інші речі; як експерт проводив експертизу гранати, яка була бойовою.

Свідок ОСОБА_18 в своїх показах підтвердив затримання обвинуваченого ОСОБА_7 та, що у останнього проводився обшук, виявили у нього ключі, а які ще предмети були у нього вилучені не пам`ятає. Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_22 . Свідок ОСОБА_34 надав покази, згідно яких за наказом свого керівника приїздив на місце події, яке знаходилося за 20-30м. від зупинки громадського транспорту недалеко від перехрестя вулиць Київська-Східна; бачив обвинуваченого, який стояв біля автомобіля, був збуджений, викрикував нецензурні слова; під час обшуку обвинуваченого не був присутній.

Свідок ОСОБА_28 , допитана судом першої інстанції, лише пояснила про те, що як слідчий проводила досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, відмовляла в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 у проведенні слідчого експерименту, оскільки був проведений весь комплекс слідчих та розшукових дій, підстав для його проведення не було. З приводу сообистого обшуку ОСОБА_7 та вилучення предмету, схожого на гранату нічого не пояснювала, оскільки не були при цьому присутня.

Такі покази свідків не містять будь-яких протирічь, які б ставили їх під сумнів у їх правдивості. Згадані покази доповнюють один одного та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, зокрема і протоколом обшуку ОСОБА_7 (а.к.п. 166-1773 т.1). Даним показам свідків судом першої інстанції надано належну оцінку, з якою погоджується і колегія суддів.

Необгрунтованими як підстава до скасування оскаржуваного вироку суду є твердження обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що суд не піддав детальному критичному аналізу показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими під час особистого обшуку і підтвердили факт вилучення не тільки бойових припасів, а й двох мобільних телефонів, ключів, ножа, документів і чули, що він (обвинувачений) стверджував, що працівники поліції підкинули бойові припаси. Дані покази вказаних свідків лише підтверджують вилучення у ОСОБА_7 крім предмету схожого на гранату ще й інші речі, але жодним чином не спростовують вилучення у обвинуваченого бойових припасів, що і становить склад інкримінованого останньому склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

З цих же підстав необгрунтованими є і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , що суд не взяв до уваги в повній мірі показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які стверджували, що бачили обставини затримання, вилучені мобільні телефони, ключі, інші предмети, однак не змогли пояснити за яких обставин і у кого вилучили бойові припаси, оскільки матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів (покази наведених вище свідків, протокол особистого обшуку), які підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 счт.263 КК України.

Таким чином висновки суду про те, що він критично оцінює висунуту обвинуваченим під час судового слідства версію подій, що злочину не вчиняв, а гранату йому підкинули працівники міліції, та про те, що розцінює це як намагання пом`якшити свою участь у вчиненому або ж уникнути відповідальності, вбачаються цілком обгрунтованими та вмотивованими, підтвердженими встановленими судом фактичними обставинами вчинення злочину та дослідженими в судовому засіданні доказами. Посилання сторони захисту на наявність сумнівів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні даного правопорушення не знайшли свого підтвердження, а тому посилання положення ст. 17 КПК України і ст. 62 Конституції України щодо порушення судом презумції невинуватості є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність з огляду відсутності законодавчого врегулювання обігу зброї, то вони також є необгрунтованими з огляду на наступне.

Так дійсно згідно положень ч.1 ст. 263 КК України кримінальна відповідальність передбачена за носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. І закон про обіг зброї дотепер не прийнято.

Разом з тим порядок придбання, носіння та зберігання бойових припасів передбачено Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом МВС №622 від 21.08.1998 року..

При цьому доводи захисника з посиланнями на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та на висновок ВСУ викладений в постанові №5-49к13 від 03.03.2014 року, про те, що з огляду на диспозицію ч.1 ст. 263 КК України підзаконні нормативні акти в даному випадку не можуть регламентувати відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 , є помилковими, оскільки з огляду на положення ст. 263 КК України придбання, носіння, зберігання зброї, в тому числі і боєприпасів, є дозволеним лише у разі наявності на це спеціального дозволу. Надання зазначеного дозволу особі нормативно врегульовано відповідними нормативними актами державних органів, наділених повноваженнями щодо врегулювання вказаних питань, і відсутність в даному випадку саме Закону України з вказаного питання не може розцінюватися як наявність дозволу на такий оборот зброї та боєприпасів. При цьому поняття закону, про який йдеться в диспозиції ч.1 ст. 263 КК України слід розуміти саме як нормативне врегулювання вказаного питання.

Про це йдеться і в положенні п.2 Постанови Пленуму ВСУ N 3 від 26.04.2002 « Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами, відповідно до яких судам

необхідно керуватися Положенням про дозвільну систему (затверджене

постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. N 576

( 576-92-п ) з наступними змінами), Інструкцією про порядок

виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та

використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї,

пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів,

споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями

метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а

також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів (затверджена

наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998

р. N 622 ( z0637-98 ) та іншими нормативними актами.

Таким чином доводи сторони захисту про відсутність у зв`язку з наведеними обставинами в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони кримінального правопорушення за ч.1 ст. 263 КК України є безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження .

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого відносно призначеного йому занадто суворого покарання, то колегія суддів не вважає їх змістовними виходячи з прохальної частини апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій останній просить скасувати оскаржуваний вирок суду за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Крім того, відмовляючи в задоволенні даних апеляційних вимог про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначено із дотриманням положень ст.ст. 50, 65, 71 КК України в межах санкції ч.1 ст. 263 КК України, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, та не єє явно несправедливим.

Крім того не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду провадження і доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до положень п.3 ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а саме проведення судового засідання, в якому обвинуваченому було надано останнє слово. Без повідомлення та участі прокурора, то зазначені доводи та вимоги також не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.ч.1-3 ст. 363 КПК України після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами головуючий у судовому засіданні з`ясовує в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме.

У разі заявлення клопотань про доповнення судового розгляду суд розглядає їх, у зв`язку з чим має право ставити запитання сторонам чи іншим учасникам кримінального провадження.

За відсутності клопотань або після вирішення клопотань, якщо вони були подані, суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

У відповідності до ч.1 ст.364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно ч.1 ст.365 КПК України після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово.

Як вбачається з журналу судового засідання від 26.02.2019 року (а.к.п.144-145 т.2)судом першої інстанції було завершено з`ясування обставин у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України та перевірку їх доказами. Було проведено судові дебати, в яких взяли участь прокурор, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 . Судове засідання відкладено для підготовки обвинуваченого до останнього слова, розгляд справи відкладено до 19.03.2019 року.

В подальшому згідно довідки від 19.03.2019 року (а.к.п.153 т.2) судове засідання у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України не відбулось у зв`язку із зайнятістю судді в розгляді іншої кримінальної справи. Розгляд справи перенесено на 01.04.2019 року на 12-45 год.

Надалі, згідно журналу судового засідання від 01.04.2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 проведено останнє судове засідання у кримінальному провадженні, під час якого обвинуваченому надано останнє слово та було постановлено оскаржуваний вирок суду щодо нього. При цьому в останньому слові обвинуваченим не було повідомлено нових обставин, не ставилося питання про поновлення судового розгляду., він підтримав свою позицію, яку висловлював під час усього судового розгляду та дебатів.

При цьому дійсно матеріали справи не містять підтвердження повідомлення прокурора про судове засідання 01.04.2019 року.

Разом з тим, враховуючи те, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, зокрема з`ясування всіх обставин в ньому та перевірка їх доказами, відбулась за участі прокурора, за а участі прокурора були проведені також і судові дебати, а при останньому слові обвинуваченим не було повідомлено ніяких нових обставин та судових розгляд не поновлявся. Зазначене порушення на думку апеляційного суду не є настільки істотним, щоб могло стати перешкодою суду постановити законне та обгрунтоване рішення .

Тобто, судове провадження у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 проведено за обов`язкової участі прокурора на стадіях, на яких положеннями КПК України передбачено його обов`язкову участь. При цьому, положеннями ст.365 КПК України, під час виступу обвинуваченого з останнім словом не передбачено обов`язкової присутності прокурора, як і під час проголошення вироку суду, оскільки положення ст.376 КПК України такої вимоги не містять.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав до задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Ні прокурором, ні стороною захисту не було наведено підстав для скасування вироку, які б могли бути підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в судові першої інстанції. Апеляційний суд вважає вирок суду законним, обгрунтованим та вмотивованим, та не вбачає підстав для його скасування чи зміни у відповідності до положень ст.ст. 409-415 КПК України .

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: