ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2412/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 643/6891/18
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 28 травня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харкова, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працює, раніше судимий 14.02.2013 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, постановою Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.06.2014 року на підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року не відбута частина покарання скорочена на та відбування визначено 2 роки 4 місяці 20 днів; ухвалою Жовтневого районного суду Харківської області від 23.02.2015 звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 9 місяців 6 днів, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишено до набрання вироком законної сили.
Вироком встановлено, що 15.04.2018 в період часу з 09 год. до 11 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по місцю мешкання раніше знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив у кімнаті на стільці ноутбук «Toshiba Tecra 8200», вартістю 1300 грн., який належав ОСОБА_9 . Далі ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв до рук ноутбук «Toshiba Tecra 8200», поклав його під куртку, яка була на ньому вдягнена, при цьому усвідомлюючи, що його дії явні для співмешканки ОСОБА_9 - ОСОБА_10 та його знайомого ОСОБА_11 , які робили йому зауваження та вимагали повернути майно. Далі, проводжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , ігноруючи законні вимоги співмешканки ОСОБА_9 - ОСОБА_10 та його знайомого ОСОБА_11 , повернути майно, покинув місце вчинення злочину, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальний збиток ОСОБА_9 у розмірі 1300 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор послався на те, що в рішенні суду першої інстанції як пом`якшуючу обставину зазначено активне сприяння у розкритті злочину засудженим, проте ця обставина жодним чином у рішенні суду не обґрунтована. Також зазначив, що у вироку вказано, що злочин вчинено без застосування обвинуваченим насильства, що не є доречним, оскільки кваліфікацією дій обвинуваченого ця ознака не охоплювалася. Вказує, що судом при призначенні покарання взагалі не приділено уваги тому, що ОСОБА_7 раніше судимий за аналогічний умисний корисливий злочин проти власності, має не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, звільнившись з місць позбавлення волі умовно-достроково, належних висновків не зробив. Посилається на те, що ОСОБА_7 не доведено факт утримання свого непрацездатного батька. Вважає, що суд неправильно застосував кримінальний закон, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, у зв`язку із його м`якістю, а звільнення засудженого від відбуття покарання з випробуванням є необґрунтованим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України, тобто грабіж відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, який, згідно норм ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Між тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції враховував характер і ступень суспільної небезпеки скоєного, відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що він розлучений, має непрацездатного батька, який є інвалідом 1 групи, офіційно не працює, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває; наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також обставини скоєння злочину злочин вчинено без застосування обвинуваченим насильства, майно повернуто потерпілому, який не має претензій матеріального характеру.
При цьому, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, обставини скоєння злочину.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченому покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та не достатньо враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше судимий за аналогічний умисний злочин проти власності, звільнений умовно-достроково з не відбутим строком покарання 9 місяців 6 днів, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність вчинив новий умисний, корисливий, тяжкий злочин.
Колегія суддів погоджується з правильністю та обґрунтованістю висновків суду першої інстанції про те, що відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд обґрунтовано визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а згідно зі ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 належить визнати вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Крім того, матеріали провадження містять фотокопію пенсійного посвідчення ОСОБА_12 (а.п.33), який є батьком обвинуваченого.
Однак, матеріали провадження не містять жодних відомостей про те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, утримує свого батька.
Що ж стосується щирого каяття ОСОБА_7 та активного сприяння розкриттю злочину, - то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, які стосуються негативних відомостей щодо особи обвинуваченого, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не є достатньою підставою для застосування норм ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що слушно та обґрунтовано зазначено в апеляційних доводах та вимогах прокурора.
Крім того, наявність певних соціальних зв`язків обвинуваченого, на які він посилається, заперечуючи щодо апеляційних доводів прокурора, не стали стримуючим фактором щодо запобігання вчинення ним нового злочину, а тому колегія суддів позбавлена можливості враховувати ці обставини як належні умови щодо виправлення обвинуваченого без відбуття покарання в умовах випробування.
Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено вимогами п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах установлених санкцією ч.2 ст. 186 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, без застосування положень ст. 75 КК України, а саме у виді позбавлення волі на певний строк в мінімальному розмірі.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що без призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів - є неможливим, а не призначення цього виду покарання не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 418, 420 ч. 1 п.п. 2,4, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 28 травня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4