Номер провадження: 11-кп/813/1128/19
Номер справи місцевого суду: 520/7449/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.05.2019 року в кримінальному провадженні №0002104 від 10.06.2018 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, одружений, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці. Строк відбування покарання рахується з моменту фактичного поміщення ОСОБА_9 до місця відбування покарання.
Цивільний позов ТОВ «Укртелеком» задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 9456 (дев`ять тисяч чотириста п`ятдесят шість) гривень 79 коп.
Вироком районного суду вирішено питання щодо речових доказів, в порядку ст.100 КПК України.
Згідно з оскаржуваним вироком, ОСОБА_9 визнано винним за те, що він, 10.06.2018 року, приблизно о 04:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистої наживи та з корисливих мотивів, реалізуючи попередню домовленість з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, переконавшись, що їх злочинні дії будуть непоміченими, використовуючи вільний доступ, шляхом демонтажу таємно викрав з шахти кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком» по вул. Академіка Вільямса в м. Одесі, буд.26, кабель зв`язку ТПП-200х2х0,4 довжиною 52 метра, вартістю 181,8615 грн. за 1 метр, який належить ТОВ «Укртелеком», спричинив тим самим потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 9456 грн. 79 коп. Разом з тим, ОСОБА_9 викрадений кабель не встиг перемістити у безпечне місце і розпорядитися ним, оскільки цьому завадили працівники служби охорони, які прибули на місце злочину після спрацювання сигналізації, які затримали його, а особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вдалося зникнути.
Не погоджуючись з вироком районного суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, просить вирок районного суду змінити та призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Крім того, захисник просить скасувати вирок районного суду в частині вирішення цивільного позову та прийняти нове рішення, яким у задоволенні цивільного позову відмовити. В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання обвинуваченому, з підстав його суворості. Також, захисник посилається на неправильність розв`язання районним судом цивільного позову, з огляду на повернення цивільному позивачу викраденого майна та відсутність заподіяної шкоди.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; представника потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість в частині призначеного покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд зазначає про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував фактичні обставини справи, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставини.

Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в ізоляції від суспільства, що свідчить про те, що призначене покарання, яке, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни вироку.

З урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого апеляційний суд визнає обґрунтованими висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 лише в ізоляції від суспільства із застосуванням відносно нього покарання у виді арешту.
За таких обставин, оскільки апеляційна скарга захисника обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни вироку суду шляхом пом`якшення покарання, призначеного обвинуваченому, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували призначене обвинуваченому покарання, апеляційний суд вважає необхідним залишити апеляційні скаргу в цій частині без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Щодо доводів захисника про незаконність вироку в частині вирішення судом цивільного позову у кримінальному провадженні, то вони є слушними, з огляду на таке.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Таким чином, вимоги закону стосовно мотивування судового рішення є процесуальними, а їх реалізація суттєво впливає на дотримання права особи на справедливий суд.

У відповідності до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Отже, в процесуальному законодавстві передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В свою чергу, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Також, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Хаджинастасиу проти Греції», національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію.

Отже, ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд судом вищої інстанції. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Таким чином, з викладеного убачається, що саме лише посилання судом на норму права не може вважатися належною мотивацією рішення або висновку; завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті; вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд судом вищої інстанції; ігнорування судом доречних аргументів сторони є грубим порушенням статті 6 Конвенції та сталої судової практики як Верховного суду України так і ЄСПЛ, у зв`язку з чим, вмотивованим і обґрунтованим судовим рішенням можливо назвати лише те, в якому правовий висновок суду ґрунтується на аналізі взаємозв`язку між наведеною правовою нормою та належними доказами наданими сторонами у справі.

За правилами ст.ст. 62, 128 КПК України під час кримінального провадження до початку судового розгляду особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом в КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства, зокрема, недоторканості права власності та розумності строків (ч. 5 ст. 128 КПК України).

За правилами ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Апеляційним судом встановлено, що районний суд під час вирішення питання про розв`язання цивільного позову потерпілого зазначених вимог не дотримався.

Зокрема в оскаржуваному судовому рішенні, районний суд зазначив, що підстави та розмір цивільного позову підтверджуються дослідженими у суді доказами, тому відповідно до ст.326 КПК України, ст.1166 ЦК України цивільний позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Разом з цим, районний суд належним чином не мотивував прийнятого рішення, зокрема не послався на норми закону, які регулюють вирішення такого роду питання, а також не зазначив конкретні докази, на яких ґрунтується прийняте рішення, що суперечить вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що районний суд під час судового розгляду фактично не досліджував докази на підтвердження заявленого цивільного позову щодо стягнення матеріальної шкоди, чим порушено засади кримінального провадження законності та безпосередності дослідження доказів, про що свідчать зміст оскаржуваного вироку, технічний запис фіксації та журнал судового засідання.
Зазначені порушення КПК України, на думку апеляційного суду, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в частині цивільного позову, а тому це порушення визнається судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке передбачено ч.1 ст. 412 КПК України.
Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких слідує, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
За наявності зазначеного вище допущеного районними судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, вирок районного суду не може визнаватись законним та обґрунтованим у частині розв`язання цивільного позову, а тому він підлягає скасуванню у цій частині. Оскільки порушення вимог кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд цивільного позову в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.05.2019 року в кримінальному провадженні №0002104 від 10.06.2018 року відносно ОСОБА_9 , засудженого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити новий розгляд цивільного позову в суді першої інстанції, в порядку цивільного судочинства.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , взяти під варту в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10