Житомирський апеляційний суд
Справа №279/746/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_9 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі апеляційну скаргу прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року у кримінальному провадження №0000141 за ст.ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2 КК України щодо ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Головино Судогодського району Володимирської області РФ, зареєстрованої та проживаючої в АДРЕСА_1 , несудимої згідно ч. 3 ст. 88 КК України - -
в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
ОСОБА_9 визнано невинуватою та виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Початок строку відбування покарання вирішено обчислювати з дня затримання в порядку приведення вироку до виконання.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 вирішено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк її попереднього ув`язнення з 28.03.2017 по 21.09.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
Судові витрати за проведення експертиз в сумі 5728 гривень 20 копійок вирішено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави.
Вирішено скасувати арешт на майно ОСОБА_9 , накладений відповідно до ухвал слідчого судді від 30.08.2017 та від 03.04.2017.
Згідно вироку, 18.10.2016 року близько 15-ої години по вул. Космонавтів в м. Коростені Житомирської області ОСОБА_9 незаконно придбала знайшла, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон масою 0,116 грама, який зберігала при собі та перевозила на маршрутному автобусі до 18.20 години того ж дня, чим вчинила злочин, передбачений за ч. 2 ст. 309 КК України.
16.12.2016 о 13 год. 45 хв. поблизу маркету «АТБ» по вул.Шевченко,38 у м. Коростені ОСОБА_9 , за попередньою змовою з особою, яка була задіяна для проведення оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_10 , незаконно придбала без мети збуту у особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, місце знаходження якого ОСОБА_9 було повідомлено особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, та оплата за який вказаній особі була проведена шляхом перерахування через платіжний термінал, що встановлений за адресою: м.Коростень, вул.Грушевського, 14/2, грошових коштів в сумі 3500 грн., з яких кошти в сумі 3000 грн. були надані ОСОБА_10 , кошти в сумі 500 грн. були надані ОСОБА_9 , на вказану ОСОБА_9 особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, банківську картку ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . Частину придбаного наркотичного засобу метадон масою 0,686 грама вартістю 3000 грн. ОСОБА_10 видав працівникам поліції, а решту придбаного наркотичного засобу невідомої маси вартістю 500 грн. ОСОБА_9 залишила собі з метою подальшого особистого вживання.
Своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 вчинила злочин, передбачений за ч. 2 ст. 309 КК України.
Недоведено винність ОСОБА_9 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України у тому, що 06.01.2017 року о 20.30 год. вона за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, в межах спільного злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів в місця позбавлення волі для засуджених осіб Коростенської виправної колонії №71, у невстановленому слідством місці незаконно придбала залишений особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,3894 грама, який зберігала у невстановленому слідством місці з метою збуту, та в цей же день у невстановлений час та місці незаконно збула невстановленій слідством особі вказаний наркотичний засіб, який попередньо помістила до картоплини, обмотавши її липкою стрічкою, яку невстановлена слідством особа цього ж дня в період часу з 20.30 год. по 21.00 год. перекинула через паркан на територію Коростенської виправної колонії №71 (м.Коростень, вул.Б.Шосе,4).
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2 КК України та призначити їй покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань - 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності.
Посилаючись на свою оцінку доказів, твердить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, безпідставну перекваліфікацію судом першої інстанції дій обвинуваченої з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та її виправдання за епізодом обвинувачення 06.01.2017. Твердить про неправильність оцінки судом доказів та доведеність винності обвинуваченої у вчиненні злочинів відповідно до обвинувачення. Крім того, зазначає, що суд допустив суперечності у вироку, кваліфікувавши дії ОСОБА_9 по першому епізоду обвинувачення 18.10.2016 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності та одночасно зазначив у вступній частині вироку про несудимість ОСОБА_11 в силу ст. 89 КК України. Твердить також про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, оскільки пом`якшуючих покарання обставин не встановлено, а призначене судом покарання не здатне забезпечити мету його застосування.
Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої та захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні повторно незаконного придбання наркотичного засобу без мети збуту за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікацію вказаних у вироку дій обвинуваченої, крім епізоду злочину 18.10.2016, а також про недоведеність винності обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є обґрунтованими, оскільки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю наведених у вироку доказів.
Зокрема, судом першої інстанції дано належну оцінку показанням обвинуваченої ОСОБА_9 , вказаних у вироку свідків, у тому числі, свідка під зміненими даними ОСОБА_10 , іншим вказаним у вироку доказам, за змістом яких 16.12.2016 обвинувачена не була власником наркотичного засобу, сумісно з ОСОБА_10 придбавала наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту шляхом перерахування спільних коштів на банківський рахунок іншої особи, спільно з ОСОБА_12 одержала наркотичний засіб «метадон» та поділили між собою цей наркотичний засіб відповідно до кількості сплачених ними коштів.
З врахуванням відсутності достовірних доказів того, що ОСОБА_11 діяла за змовою з власником наркотичного засобу, спрямованим на збут наркотичного засобу, суд першої інстанції обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченої по епізоду злочину 16.12.2016 з ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України.
По епізоду обвинувачення у збуті наркотичного засобу 06.01.2017 в місця позбавлення волі винність ОСОБА_9 не доведена поза розумним сумнівом сукупністю повно досліджених у судовому засіданні доказів.
У справі не доведено, що обвинувачена збула наркотичний засіб у місця позбавлення волі.
Суд належним чином проаналізував дані негласних слідчих дій, у тому числі, дані телефонних розмов ОСОБА_11 та її твердження про те, що наркотичний засіб призначений для передачі у місця позбавлення волі.
Показання обвинуваченої про те, що вона так говорила з метою щоб власник наркотичного засобу не поклала меншу кількість наркотичного засобу, який вона придбавала без мети збуту для особистого вживання, не спростовані будь-якими достовірними доказами.
Суд першої інстанції обставини правильно встановив фактичні обставини незаконного придбання, перевезення та зберігання ОСОБА_9 наркотичного засобу без мети збуту за епізодом 18.10.2016 та дав належну оцінку доказам по цьому епізоду обвинувачення.
Разом з тим, з матеріалів справи видно, що вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.12.2016 ОСОБА_9 була судима за ст. ст. 309 ч. 1, 75, 76 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік (а. с. 213 т. 1).
Постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30.11.2018 року її було звільнено від всього покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.12.2016 на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію» в 2016 році (а. с. 4 т. 4).
За таких обставин, згідно положень ч. 3 ст. 88 КК України, на час постановлення вироку судом першої інстанції у даній справі обвинувачена ОСОБА_11 була такою, що не має судимості.
Тому суд першої інстанції помилково вказав у вступній частині вироку що ОСОБА_11 є несудимою згідно ст. 89 КК України та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_9 по першому епізоду обвинувачення 18.10.2016 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності.
За таких обставин встановлені судом першої інстанції обставини вчинення ОСОБА_9 незаконного придбання, зберігання та перевезення без мети збуту наркотичного засобу по епізоду 18.10.2016 необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити їй остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
За своїм видом та розміром призначене ОСОБА_9 покарання є справедливим, а тому апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про несправедливу м`якість призначеного обвинуваченій покарання.
При призначенні покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції цього кримінального закону апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, яка має на утриманні неповнолітніх дітей.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 в частині кваліфікації її дій за епізодом 18.10.2016 за ч. 2 ст. 309 КК України та в частині призначення покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_11 за епізодом 18.10.2016 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Призначити ОСОБА_9 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України позбавлення волі на строк 1 рік.; за ч. 2 ст. 309 КК України позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 остаточно призначити покарання ОСОБА_11 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим позбавлення волі на строк 2 роки.
Виключити зі вступної частини вироку посилання на ст. 89 КК України та вважати ОСОБА_9 такою, що не має судимості на підставі ч. 3 ст. 88 КК України.
У решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з 07.10.2019
Судді: