Провадження № 11-кп/4820/333/19
Справа № 675/2721/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 146, ч.1 ст. 153,
ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференцзв`язку кримінальне провадження внесене в ЄРДР №0000326 від 02.09.2018 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з освітою базовою загальною, не одруженого, раніше судимого:

- 25.10.1999 року Славутським районним судом за ст. ст. 140 ч. 2, 193 ч.3, 81 ч.3, 141 ч. 3, 206 ч. 1, 42 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-29.07.2005 року Ізяславським районним судом за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч.3, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-14.02.2014 року Ізяславським районним судом за ст. ст. 185 ч. 3, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-29.07.2014 року Ізяславський районним судом за ст. ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі;

-07.11.2014 року Ізяславським районним судом за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ізяславського районного суду від 29.07.2014 року та остаточно визначено 4 років 6 місяців позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.146, ч.1 ст. 153, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 146 КК України позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.1 ст. 153 КК України позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст. 187 КК України позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточну міру покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна крім житла.

Початок строку відбування покарання рахується із дня затримання - 02 вересня 2018 року.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 1716 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , 02 вересня 2018 року близько 08 години з метою протиправного заволодіння чужим майном прийшов із с. Плужне Ізяславського району Хмельницької області в с. Заріччя Ізяславського району. Перебуваючи у вказаному населеному пункті, обвинувачений підійшов до домоволодіння ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , де в нього виник умисел на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном. З цією метою ОСОБА_8 зайшов на територію подвір`я вказаного домоволодіння, а в подальшому в жилий будинок. У коридорі будинку він зустрів ОСОБА_9 та попросив у неї сірники, щоб підкурити цигарку. Після того, як ОСОБА_9 дала обвинуваченому сірники, він вийшов на подвір`я, закурив та попросив потерпілу дати йому води. ОСОБА_9 пішла по воду до будинку, а обвинувачений, переконавшись, що на вулиці відсутні сторонні особи, вирішив вчинити розбійний напад на неї з метою заволодіння майном. Взявши ніж, який лежав на лавці перед входом у житловий будинок, ОСОБА_8 зайшов у будинок, де в коридорі зустрів ОСОБА_9 , яка несла у металевому ковшику воду. В подальшому ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном та грішми ОСОБА_9 , напав на неї, вдаривши по голові і схопивши її однією рукою за шию, другою рукою приставив ножа до шиї, при цьому висловлюючи намір позбавити потерпілу життя. Вчиняючи опір, ОСОБА_9 своєю рукою вибила ніж з руки ОСОБА_8 . В свою чергу обвинувачений заштовхнув потерпілу з коридору у кімнату, і, продовжуючи свої злочинні дії, наніс ОСОБА_9 не менше трьох ударів рукою в ділянку обличчя, лівого та правого плеча, внаслідок чого вона впала на підлогу. Після цього ОСОБА_8 , взявши в руки інший кухонний ніж, який лежав на столі, що знаходиться у кімнаті поблизу холодильника, та, демонструючи його, продовжив погрожувати фізичною розправою потерпілій. Надалі обвинувачений, піднявши ОСОБА_9 з підлоги, штовхнув її в спальну кімнату, внаслідок чого вона впала колінами на підлогу. В цей час ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 близько трьох ударів в область обличчя та плечей. З метою придушення фізичного опору та психічної волі потерпілої ОСОБА_8 запхнув в рот ОСОБА_9 хустку, а коли та її дістала, запхнув ганчірку, чим частково перекрив їй дихальні шляхи та обмежив вільне дихання, що підсилило страх останньої за своє життя. Під час цього, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, дістав з сумки ОСОБА_9 , яка знаходилась на ліжку в кімнаті спальні, належний їй тканинний гаманець чорного кольору, вартістю 10 гривень, в якому знаходились її грошові кошти в сумі 50 гривень та протиправно заволодів вказаним майном та грішми.

Під час вчинення розбійного нападу ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 стоїть на колінах, застосувавши фізичну силу, яка виразилась у нанесенні вказаних ударів, примусив її вступити з ним в статевий акт неприродним способом.

В подальшому після задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 3000 гривень, які вона була змушена обвинуваченому передати, оскільки потерпіла в повній мірі усвідомлювала реальність його погроз застосувати щодо неї насильства, яке є небезпечним для її життя та здоров`я.

Далі ОСОБА_8 , під час того як виходив з будинку ОСОБА_9 , незаконно заволодів її мобільним телефоном марки «Samsung» моделі GT E 1080 W, вартістю 196 гривень 67 копійок, в який була вмонтована сім-картка мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 гривень, який знаходився на столі у вітальній кімнаті та пляшкою коньяку домашнього виробництва, яка знаходилась в холодильнику та яка для потерпілої не представляє матеріальної цінності. Після чого ОСОБА_8 вийшов з будинку, закрив вхідні двері на навісний замок та покинув домоволодіння ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_8 розпорядився незаконно отриманим майном та коштами ОСОБА_9 на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 заволодів її грошовими коштами і майном на загальну суму 3266 грн. 67 коп. та спричинив їй при цьому тілесні ушкодження у вигляді синців навколо лівого ока, в ділянці зовнішнього кута лівого ока, на верхній поверхні правого плечового суглобу, на зовнішній поверхні правого плеча, на зовнішній поверхні лівого плеча, на передній поверхні правого колінного суглобу, на передній поверхні лівого колінного суглобу та садно на задній поверхні шиї, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити, через невмотивованість, невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, постановленого з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті. Кримінальне провадження в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 146 КК України закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Вважає вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 146 КК України та в частині остаточно призначеної міри покарання, незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що суд невірно визнав кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло». Зауважує, що відсутні докази тому, що ОСОБА_8 зайшов на територію подвір`я, а потів у будинок потерпілої з метою заволодіння майном останньої. Вказує, що ОСОБА_8 застосовуючи фізичну силу по відношенню до потерпілої, не висував вимогу щодо передачі йому будь якого майна, не вживав заходів до його пошуку, дії останнього не свідчили про бажання заволодіти майном потерпілої. Вважає, що оскільки умисел на заволодіння майном виник у обвинуваченого на пропозицію потерпілої, яка бажала припинення щодо неї злочину, а саме задоволення статевої пристрасті неприродним способом, та отримання майна потерпілої не супроводжувалося застосуванням небезпечного для життя насильства або погрозою його застосування, тому дії ОСОБА_8 не підлягають під ознаки розбою, а мають бути кваліфіковані за ст. 186 КК України. Зауважує, що суд визнавши доведеним винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 146 КК України, не вмотивував свою позицію щодо того, в чому полягає факт незаконного позбавлення волі ОСОБА_9 .. Посилається на те, що ОСОБА_10 не вживав заходів до насильницького утримання потерпілої в її будинку, а тому в його діях відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 146 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав частково та пояснив, що потерпілу він знає давно. З якою метою він пішов у с.Зріччя, пояснити не може. Зайшовши у будинок потерпілої, попросив сірники. Потім, перебуваючи на подвір`ї будинку покурив та попросив у ОСОБА_9 води. В той час він вирішив вступити з потерпілою в інтимні стосунки і пішов до будинку, механічно взяв у руки ніж, що лежав на стільці біля будинку. У коридорі він перестрів потерпілу, яка виносила воду, вдарив її та штовхнув в кімнату, ніж у нього з руки випав. На столі він взяв у руки інший ніж та штовхнув потерпілу в іншу кімнату до ліжка, де вона впала на підлогу. Потерпілу він декілька разів вдарив та до рота запхнув хустку, щоб не кричала. В подальшому він вступив із потерпілою в статеві зносини неприроднім способом, під час статевого акта ніж знаходився у нього в руках. Після цього, ОСОБА_9 запропонувала йому випивку та гроші, на що він погодився, а коли виходив із будинку, то забрав із собою телефон, та закрив двері будинку на замок, щоб ОСОБА_9 не змогла нікому не зателефонувати або вийти з будинку з метою повідомити про вчинене. Надалі, із телефону ОСОБА_9 , він викликав таксі, на якому поїхав у м.Нетішин, де придбав одяг та продукти харчування, а потім поїхав у с. Стороничі до родичів, де був затриманий працівниками поліції.

Висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.153 КК України, підтверджуються зібраними в справі доказами і ніким не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції в цій частині не перевіряються.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції, повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 153 КК України, тобто у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, та ч.1 ст. 146 КК України, тобто у незаконному позбавленні волі.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_10 не вживав заходів до насильницького утримання потерпілої в її будинку, а тому в його діях відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 146 КК України, визнані колегією суддів безпідставними та спростовуються зокрема показаннями потерпілої, даними протоколів слідчих дій, висновками експертизи, а також показаннями самого обвинуваченого, які він дав в суді.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 146 КК України та в суді першої інстанції пояснив, що він після вчинення злочинів, залишаючи будинок, забрав телефон та закрив двері на замок, щоб ОСОБА_9 не змогла нікому не зателефонувати або вийшовши з будинку, повідомити про вчинене.

Згідно пояснень потерпілої ОСОБА_9 , обвинувачений після того, як залишив її будинок, закрив вхідні двері на навісний замок. Для того, щоб покликати на допомогу вона була змушена взяти драбину, яка стояла в коридорі будинку, та відчинивши вікно, вилізти на двір.

З даних протоколу проведення слідчого експерименту від 28 вересня 2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , слідує, як обвинувачений під час проведення слідчої дії визнав, що при виході із будинку, двері закрив на навісний замок, щоб потерпіла не змогла вийти з будинку.

Позбавлення волі може полягати у триманні особи в місці, де вона взагалі не бажає або більше не бажає перебувати, або в поміщенні її в місце, яке вона не має змоги вільно залишити, хоча бажає цього. Способами незаконною позбавлення волі можуть бути будь-які - обман, зловживання довірою, відібрання засобів пересування, ключів чи інших необхідних засобів тощо. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: особа усвідомлює, що за законом вона не має права позбавляти волі іншу особу, але бажає це зробити.

Таким чином, як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, після вчинення злочинів, обвинувачений ОСОБА_8 , з метою полегшення своїх злочинних намірів, а також перешкоджання потерпілій вчасно звернутися за допомогою та уникнення його подальшого викриття, закрив вхідні двері на навісний замок, чим, на думку колегії суддів, створив зовнішні перешкоди вільного пересування та вибору місця перебування потерпілої. Утримання потерпілої в будинку, який вона, внаслідок дій обвинуваченого, була позбавлена можливості залишити, є способом незаконного позбавлення волі.

Враховуючи фактичні обставини справи та поведінку обвинуваченого, який умисно, незаконно позбавив волі потерпілу, висновок суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 146 КК України, колегія суддів вважає правильним.

Невизнання ОСОБА_8 своєї вини в інкримінованому йому злочині передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, тобто у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із проникненням у житло та із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, спростовується поясненнями потерпілої ОСОБА_9 , яка повідомила, що в с. Заріччя Ізяславського району проживає одна. 02 вересня 2018 року, в ранкову пору доби, до неї зайшов ОСОБА_8 , якого вона до того не знала, та попросив сірники, щоб прикурити цигарку. В подальшому попросив напитись води, у зв`язку з чим вона зайшла в будинок та набрала води в металевий ковшик, а повернувшись, у коридорі будинку побачила обвинуваченого, який вибив ковшик з рук та вдарив її по голові і приставив ніж до шиї, при цьому погрожував вбивством. Вчиняючи опір, вона рукою вибила з руки ОСОБА_8 ніж. В свою чергу ОСОБА_8 , тримаючи однією рукою ОСОБА_9 за шию, заштовхнув у кімнату, де наніс їй не менше трьох ударів рукою в обличчя, лівого та правого плеча, внаслідок чого вона впала на підлогу. Після цього обвинувачений, взявши в руки інший кухонний ніж, що лежав на столі, продовжив погрожувати їй фізичною розправою. Потім ОСОБА_8 штовхнув її в спальню, де вона впала колінами на підлогу біля ліжка. ОСОБА_8 наніс ще кілька ударів в обличчя та область плечей, а також заштовхав у ротову порожнину хустку, а коли та її дістала, то ганчірку, після чого вона не могла вільно дихати. ОСОБА_8 дістав з її сумки, яка знаходилась на ліжку в спальній кімнаті, тканинний гаманець чорного кольору, в якому були 50 грн., та забрав їх. Скориставшись тим, що вона стоїть на колінах, застосувавши фізичну силу шляхом нанесення ударів по голові та здавлювання шиї, обвинувачений примусив її вступити з ним в статевий акт неприродним способом. При цьому, ОСОБА_8 тримав ніж біля її шиї та вимагав ще гроші, говорив, якщо вона не віддасть гроші, то буде гірше.

Потерпіла підтвердила, що дійсно боялася, те що нападник позбавить її життя, а тому почала його просити, щоб він залишив її, а вона віддасть гроші, які в неї ще були. Після цього, вона була змушена віддати ОСОБА_8 3000 грн. ОСОБА_8 , виходячи з будинку, забрав її мобільний телефон «Samsung», який знаходився на столі у вітальній кімнаті та з холодильника пляшку коньяку домашнього виробництва. Коли ОСОБА_8 вийшов з будинку, то закрив вхідні двері на навісний замок та покинув домоволодіння. Перечекавши небезпеку, вона взяла драбину, яка стояла в коридорі будинку та, відчинивши вікно, вилізла на двір і покликала на допомогу.

Згідно показів свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції, він 2 вересня 2018 року, вранці, виводив коня на пасовище та побачив невідомого йому чоловіка, у якого запитав, хто той такий і куди йде, на що останній відповів, що знає куди йде та сказав, що коня у нього не забере. Орієнтовно через 30 хв. підійшла ОСОБА_9 та повідомила, що її побили та пограбували, забрали гроші та телефон. Потерпіла була дуже схвильована, волосся було розпатлане, на щоці та роті останньої бачив кров.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні вказав, що працює таксистом і 02 вересня 2018 р. о 8 год 30 хв в с. Борисів він взяв пасажира, а саме ОСОБА_13 , який сказав їхати в м.Нетішин. На його запитання, чи є гроші, ОСОБА_8 відповів, що так та продемонстрував купюри від 1 до 50 грн. В м. Нетішині пасажир купив собі новий одяг та алкоголь. По дорозі сказав зупинитись за містком де переодягнувся і надалі він завіз ОСОБА_8 у с. Стороничі. За поїздку ОСОБА_13 заплатив грошові кошти на загальну суму 850 грн. Обвинувачений пояснив, що гроші має, так як миє бурштин в Рівненській області.

Свідок ОСОБА_14 , сестра якої є дружина обвинуваченого, пояснила, що у вересні 2018 року ОСОБА_8 приїхав до них в село, привіз цукерки, печиво, пляшку горілки, також мав простий мобільний телефон на кнопках, якого він забув у них.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується даними протоколу огляду місця події від 02 вересня 2018 року з додатками, відповідно до якого під час огляду будинку та прибудинкової території потерпілої перед входом в будинок виявлено недопалок, в коридорі та спальній кімнаті на підлозі виявлено кухонні ножі, в коридорі на підлозі виявлено металеву ємкість (ковшик), на ліжку в спальній кімнаті гаманець, а також шматок тканини та рушник із слідами бурого кольору, також з місця події вилучено сліди пальців рук.(Т.1 а.к.п.130- 145, 148-151).

Згідно висновку №187 від 08.10.2018 р. судово-цитологічної експертизи у змивах із навісного замка, із дерев`яного руків`я ножа, із ножа з металевим руків`ям, металевого ковшика, зроблених під час огляду місця події, наявні потожирові виділення, що можуть походити як від ОСОБА_9 , так і від ОСОБА_8 . Вказаний висновок підтверджує про те, що вказані предмети перебували в руках ОСОБА_8 .

Відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи тканини та рушника №325 від 05.10.2018, вилучених під час огляду місця події 02 вересня 2018 року, на вказаних предметах наявна кров людини, яка за своєю груповою належністю може належати як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 (Т.2 а.к.п.41-43)

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 02 вересня 2019 року, потерпіла ОСОБА_9 впізнала по фотокартках ОСОБА_8 (Т.1 а.к.п. 154-157)

Відповідно до даних протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 , остання на місці відтворила обставини вчинення злочинів.(Т.1 а.к.п.158- 165)

З даних протоколу проведення слідчого експерименту від 28 вересня 2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , слідує, як обвинувачений під час проведення слідчої дії визнав, що проникав в будинок з корисливими мотивами, підтвердив, що брав ніж, наносив удари потерпілій, сам взяв із гаманця гроші та вступив із потерпілою у статеві відносини. Визнав, що забрав гроші, які потерпіла передала йому, а також заволодів мобільним телефоном, щоб нікому не подзвонила. При виході із будинку двері закрив на навісний замок.(Т.1 а.к.п.208-212).

Застосування до потерпілої насильства підтверджується висновком судово-медичної експертизи №401 від 08.09.2018, згідно якого, виявлено у потерпілої ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синців навколо лівого ока, в ділянці зовнішнього кута лівого ока, на верхній поверхні правого плечового суглобу, на зовнішній поверхні правого плеча, на зовнішній поверхні лівого плеча, на передній поверхні правого колінного суглобу, на передній поверхні лівого колінного суглобу та садно на задній поверхні шиї, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості (Т.1 а.к.п.239- 240).

Перебування ОСОБА_8 в будинку потерпілої підтверджується висновком дактилоскопічної експертизи від 18 жовтня 2018 року, відповідно до якого слід пальця руки №3, вилучений в житловій кімнаті під час проведення огляду місця події від 02.09.2019 р. (житлового будинку потерпілої), залишений мізинцем правої руки ОСОБА_8 (Т.1 а.к.п.249-254)

Крім того, згідно даних протоколів пред`явлення особи для впізнання від 24 жовтня 2018 року, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_15 впізнали ОСОБА_8 (Т.1 а.к.п.172-175, а.к.п.177-180).

Даними протоколу затримання від 02 вересня 2018 року, встановлено, що ОСОБА_8 було затримано в с.Стороничі по вул.Заводській (Т.1 а.к.п. 198-202). Там, же згідно даних протоколів огляду місця події від 02 вересня 2018 року, в с.Стороничі по вул.Заводській навпроти будинку №6 на траві виявлено та вилучено грошові купюри номіналом по 1,5,10 гр. на загальну суму 470 грн., два ярлики від нового одягу, гаманець, одяг (куртка, штани, сорочка, пара шкарпеток), пара сандалів, також оглянуто місцевість вулиці в с.Стороничі, де на лавці виявлено мобільний телефон марки «Samsung» (Т.1 а.к.п. НОМЕР_1 , 192-195).

Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України не доведена, так як умисел на заволодіння майном виник у ОСОБА_10 на пропозицію потерпілої, яка бажала припинення щодо неї злочину, а саме задоволення статевої пристрасті неприродним способом та отримання майна потерпілої не супроводжувалося застосуванням небезпечного для життя насильства або погрозою його застосування, є безпідставними.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна (ст.186 КК України).

Відповідно до ст. 187 КК України розбій це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 погрожував потерпілій ОСОБА_9 застосувати щодо неї фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я. При цьому, дану погрозу потерпіла сприймала як таку, що може бути негайно реалізована. Як встановлено в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 показала, що вона дійсно боялася, що нападник, а саме ОСОБА_8 позбавить її життя, а тому віддала останньому усі гроші, які в неї були.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не заперечував, що зайшовши до будинку взяв у руки ніж, що лежав на стільці біля будинку, а в коридорі перестрівши потерпілу, вдарив її та штовхнув в кімнату. На столі біля телефону, він взяв у руки інший ніж та штовхнув потерпілу в іншу кімнату до ліжка, де вона впала на підлогу. Потім він декілька разів вдарив ОСОБА_9 та до рота запхнув хустку, щоб не кричала. В подальшому вступив із нею в статеві зносини, під час статевого акта ніж знаходився у нього в руках. Крім того, ОСОБА_8 підтвердив, що взяв гроші, які йому дала потерпіла та залишаючи домоволодіння, забрав із собою її телефон.

Також з даних протоколу проведення слідчого експерименту від 28 вересня 2018 року, ОСОБА_8 визнав, що проникав в будинок з корисливими мотивами, підтвердив, що брав ніж, наносив удари потерпілій, сам взяв із гаманця гроші. Визнав, що забрав гроші, які потерпіла передала йому, а також заволодів мобільним телефоном, щоб нікому не подзвонила.

Посилання адвоката ОСОБА_7 на невірне визнання кваліфікуючою ознакою злочину «проникнення у житло», колегією суддів перевірено, та визнано неспроможним.

Згідно правової позиції Великої палати Верховного Суду, при вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном (постанова від 18.04.2018 у справі №569/1111/16-к). Суд касаційної інстанції зробив висновок, що проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Водночас необхідно враховувати, що розбій, поєднаний з проникненням, має вищий ступінь суспільної небезпеки. Адже відбувається посягання не тільки на власність, яке полягає в протиправному вилученні чужого майна, а й на фундаментальне право особи на недоторканність житла, іншого приміщення чи сховища, що перебуває в її власності (володінні, користуванні, розпорядженні).

Тому ВП ВС констатувала, що при інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання або ж хоч і не бажати, але припускати їх настання. Таким чином, обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати в цьому місці.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 187 КК України (розбій), тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний проникненням у житло та із погрозою застосування фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Також, враховуючи що обвинувачений ОСОБА_8 зайшов у будинок потерпілої взявши ніж, наносив потерпілій удари в обличчя та область плечей, а також заштовхав у ротову порожнину хустку, а коли та її дістала, то ганчірку, після чого вона не могла вільно дихати і в подальшому вступивши із ОСОБА_9 в статеві зносини неприроднім способом, ніж тримав у руках, колегія суддів критично ставиться до твердження адвоката ОСОБА_7 , про те, що обвинувачений ОСОБА_8 умислу на вчинення розбою не мав і отримання майна потерпілої не супроводжувалося погрозою застосування небезпечного для життя насильства.

Враховуючи зазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника не можуть бути задоволеними.

Отже, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів є доведеною і його дії вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 146, ч.1 ст. 153, ч.3 ст. 187 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, обставин, що обтяжують покарання.

Судом першої інстанції враховано, що вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення є злочинами середньої тяжкості та особливо тяжким злочином, раніше обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання за корисливі злочини, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання, яке буде достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів, у виді позбавлення волі.

Підстав для зміни вироку суду, або його скасування, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: