ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1511/19
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001812 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, маючого середньо-спеціальну освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.06.2003 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України, засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 1 рік;
- 03.12.2010 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 389, КК України, засуджено до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 2 роки;
- 16.06.2010 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 263 КК України, засуджено до покарання у вигляді громадських робіт строком на 150 годин. Покарання не відбуте;
- 25.04.2013 Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186 КК України, засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки;?
- 11.11.2013 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч.1 ст. 70 КК України, засудженого до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано до покарання по вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25.04.2013 та призначене остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці. 09.04.2015 звільнено умовно-достроково від відбуття покарання, невідбутний строк покарання 9 місяців,
- 08.12.2016 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.15,ч.2 ст.186 КК України засуджений до 4-х років позбавлення волі, звільненого на підставі с.75 КК України від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік.

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що вирок є занадто суворим. Вказує, що при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що ОСОБА_6 активно сприяв досудовому та судовому слідству, щиро розкаявся у скоєному. На сьогоднішній час обвинувачений хоча неофіційно, але працевлаштований та ним вживаються усі заходи для відшкодування ПАТ «Укртелеком» завданої матеріальної шкоди. Так, 16.07.2019р. ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» була сплачена 1000,00 грн. в якості відшкодування завданої матеріальної шкоди. 01.08.2019р. обвинуваченим на користь ПАТ «Укртелеком» була сплачена 1000,00 грн. в якості відшкодування завданої матеріальної шкоди. Факт сплати на користь ПАТ «Укртелеком» грошових коштів підтверджується відповідними квитанціями від 16.07.2019р. та від 01.08.2019р. Таким чином, тільки перебуваючи на волі ОСОБА_10 зможе в повному обсязі відшкодувати ПАТ «Укртелеком» завдані кримінальним правопорушенням збитки. Просить змінити вирок, пом`якшивши обвинуваченому призначене покарання. Застосувати до ОСОБА_6 ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок суду змінити; колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обиралось. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 8 613,82 грн. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно з вироком, 14.07.2018р. приблизно о 05 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись біля буд.64 по вул. Немировича-Данченнко в м. Запоріжжі, скориставшись тим, що його діями ніхто не спостерігає, так як освітлення даної ділянки погане, відвинув кришки кабельних каналізацій №32-688 та 32-689, після чого спустився в нього. Далі продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 за допомогою бокорізів та тканевих перчаток перерізав та викрав кабеля телефонні мідні ТПП 10х2х0,4 довжиною 27,9 метрів, вартість якого складає 408,64 грн.(без урахування ПДВ) кабель ТПП 10х2х0,32 довжиною 23,90 м,вартість якого складає 363,24грн. (без урахування ПДВ),ТПП 20х2х0,4 довжиною 31.2 метрів вартість якого складає 871,91 грн. (без урахування ПДВ ),ТПП 50х2х0,4 довжиною 16,5 метрів, вартість якого складає 1023,56 грн. (без урахування ПДВ) та провід телефонний мідний ПРППМ1х2х09 довжиною 19,4 м, вартість якого складає 109,3грн (без ПДВ), які належать ПАТ Укртелеком, чим спричинив останнім матеріальну шкоду на загальну суму 2 776,65грн.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі захисником.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи апелянта про застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

За змістом ст. 75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, районним судом не встановлено і в апеляційній скарзі адвокатом не приведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 районним судом було враховано, що він вину визнав повністю, щиро покаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, пройшов курс лікування у лікаря нарколога, а тому суд призначив йому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ст. 185 ч. 2 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав, для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, зокрема у зв`язку з тим, що і активно сприяв, досудовому та судовому слідству, щиро розкаявся у скоєному, на сьогоднішній час обвинувачений хоча неофіційно, але працевлаштований та ним вживаються усі заходи для відшкодування ПАТ «Укртелеком» завданої матеріальної шкоди, зокрема після постановлення вироку частково погасив шкоду ще на 1000 грн., оскільки будучи неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів, у тому числі із застосуванням 4 (чотирьох) раз ст. 75 КК України, знову вчинив умисний злочин, а тому, колегія судів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, а тому призначене судом реальне покарання у виді позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Із вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покаранняобвинуваченого ОСОБА_6 , вчинення злочину у стані викликаного вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
Колегія суддів вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані викликаного вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів., оскільки таке рішення суперечить вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що такої обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , в ході досудового розслідування не було виявлено (а.п. 3), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, а тому ця обставина підлягає виключенню з вироку.
Виключення обставини, що обтяжує покарання, не впливає на вид та розмір призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість останнього на вчинення правопорушень, становить підвищену небезпеку для суспільства.

Керуючись ст. ст. 404,407 КПК України колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 липня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання останнього вчинення злочину у стані викликаного вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів..

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: