ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1374/19 Справа № 201/558/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
представника потерпілих ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003711 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопавлівка Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 364-1 КК України,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2019 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 364-1 КК України, повернуто прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 для усунення недоліків, викладених в ухвалі.
Рішення суду обґрунтовано тим, що як вбачається з матеріалів, потерпіла не надала інформації про те, що вона відмовилась від позовних вимог на стадії досудового слідства, хоча в судовому засіданні повідомила, що позов не підтримує.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додається цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування.
Ця норма є імперативною і не дає прокурору право на власний розсуд визначати доцільність додавати цивільний позов, тим паче, що він заявлений до юридичної особи, і не додаючи цивільний позов до обвинувального акту, прокурор фактично вивів за межі кримінального провадження цивільного відповідача, позбавивши його прав визначених ст. 62 КПК України, хоча б навіть, права знати про те, що цивільний позивач позовні вимоги не підтримує і цивільний відповідач втрачає такий статус.
Отже суд констатував, що недолученням до обвинувального акту цивільного позову, прокурором було порушено вимоги п. 2 ч. 4 ст. 291 КПК України.
Також суд зазначив, що відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додається реєстр матеріалів досудового розслідування, вимоги до якого визначені в ст. 109 КПК України, зокрема, він повинен містити реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового слідства.
При цьому законодавець не залишає на розсуд прокурора, які процесуальні рішення він вносить в реєстр, а які ні, як на це посилалась представник потерпілого.
В підготовчому ж судовому засіданні встановлено, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначено всі процесуальні рішення, які приймались під час досудового слідства, зокрема, стороною захисту надано копію постанови про закриття кримінального провадження, відомості про яку в реєстрі відсутні.
Отже суд констатував, що не зазначенням в реєстрі матеріалів досудового розслідування реквізитів процесуальних рішень стороною обвинувачення порушено вимоги ст. 109, п. 1 ч. 4 ст. 291 КПК України.
Ще судом було вказано, що пунктом 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Прокурором в обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченому ч. 2 ст. 364-1 КК України, а саме зловживання повноваження службової особи юридичної особи приватного права, що спричинили тяжкі наслідки, однак чинний кримінальний закон не містить складу такого злочину, як його визначено прокурором.
Так, ч. 2 ст. 364-1 КК України передбачає відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Тобто прокурором не зазначено чи мав обвинувачений мету отримання неправомірної вигоди якщо мав, то для себе чи інших осіб, чи використовував свої повноваження всупереч інтересам юридичної особи, що є важливим для розуміння як обвинуваченим, від чого він має захищатись, так і іншими учасниками провадження у вчиненні якого злочину обвинувачується ОСОБА_10 , хоча б, наприклад, з метою визначення обсягу обвинувачення за яке суд не має права виходити в силу приписів ст. 337 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2019 року скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ухвала суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що під час досудового розслідування кримінального провадження № 0003711 потерпілими цивільний позов з підстав, які зазначені в обвинувальному акті, та з питань порушень, які інкримінуються ОСОБА_10 , не пред`являвся, що підтверджується дослідженою судом копією позову, наданою стороною захисту. Про те, що з підстав, викладених у обвинувальному акті, потерпіли бажали пред`явити позов на підготовчому судовому засіданні інформували суд потерпілі та їх представник. Вважає, що недолученням позовної заяви, що не стосувалась пред`явленого обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2, ст. 364-1 КК України, не порушено жодних прав та інтересів обвинуваченого та потерпілих.
Також вказує, що доводи суду щодо порушень при веденні реєстру досудового розслідування не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в реєстрі зафіксовані передбачені КПК України відомості про номер та найменування процесуальних дій, проведених під час досудового розслідування, а також про час їх проведення; про реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування. До того ж кримінальний процесуальний закон не встановлює право суду на повернення обвинувального акту у зв`язку з невідповідністю реєстру матеріалів досудового розслідування нормам КПК України. При цьому, порушення змісту реєстру матеріалів досудового розслідування, на які спирався суд, приймаючи рішення, обвинувачення вважає такими, що не можуть бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору. Лише відсутність реєстру матеріалів досудового розслідування, а не порушення вимог закону щодо його змісту, є однім з критеріїв невідповідності обвинувального акту ст. 291 КПК України
Крім того, апелянт зазначає, що суд, зазначаючи, що «прокурором не зазначено чи мав обвинувачений мету отримання неправомірної вигоди якщо мав, то для себе чи інших осіб, чи використовував свої повноваження всупереч інтересам юридичної особи» взагалі не надав оцінку цілому абзацу, що міститься в обвинувальному акті, та не досліджуючи всіх матеріалів справи все ж передчасно вдавався до оцінки кваліфікації дій обвинуваченого та доказів, що не передбачено на цій стадії кримінального провадження, а тому не тільки вийшов за межі своїх повноважень, передбачених ст. 314 КПК України, а й припустився невірних висновків в тому числі щодо неможливості розуміння обвинуваченому від чого він має захищатись.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив в задовольнити її в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисники, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали ухвалу суду законною та обгрунтованою.
Представник потерпілих підтримала апеляцію прокурора, просила її задовольнити.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши думку учасників процесу та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Даних вимог кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції під час постановлення свого рішення дотримався в повному обсязі.
Так, за змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 цього Кодексу.
Пунктом 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд першої інстанції у підготовчому засіданні має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору. Однією з обставин, яка перешкоджає призначенню провадження до судового розгляду є невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону.
Також у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України, зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки. Інших підстав для повернення обвинувального акту, а саме щодо невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.109 КПК України, чинним кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено.
Як убачається зі змісту обвинувального акта відносно ОСОБА_10 , в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як орган досудового розслідування з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення та виконав інші вимоги, передбачені вказаною статтею.
Так, дійсно, відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додається цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування. Проте під час досудового розслідування кримінального провадження № 0003711 потерпілими цивільний позов з підстав, які зазначені в обвинувальному акті та з питань порушень, які інкримінуються ОСОБА_10 не пред`являвся, що підтверджується дослідженою судом копією позову, наданою стороною захисту. Про те, що з підстав викладених у обвинувальному акті, потерпіли бажали пред`явити позов на підготовчому судовому засіданні, інформували суд як потерпілі та їх представник. Недолученням позовної заяви, що не стосувалась пред`явленого обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2, ст. 364-1 КК України, не порушено жодних прав та інтересів обвинуваченого та потерпілих. Долучення прокурором до обвинувального акту позову, що не стосується суті пред`явленого обвинувачення, а який ґрунтується на звинуваченні у вчиненні інших, ніж інкриміновані ОСОБА_10 , злочинів, не сприяло б повному розумінню обвинуваченого, в чому ж саме його обвинувачують, та від яких саме звинувачень йому захищатись, а отже ця обставина не може бути підставою для повернення обвинувального акту.
Доводи ж суду першої інстанції щодо порушень при веденні реєстру досудового розслідування не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки в реєстрі зафіксовані передбачені КПК України відомості про номер та найменування процесуальних дій, проведених під час досудового розслідування, а також про час їх проведення; про реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування. До того ж кримінальний процесуальний закон не встановлює право суду на повернення обвинувального акту у зв`язку з невідповідністю реєстру матеріалів досудового розслідування нормам КПК України. Лише відсутність реєстру матеріалів досудового розслідування, а не порушення вимог закону щодо його змісту є однім з критеріїв невідповідності обвинувального акту ст. 291 КПК України. Недотримання ж вимог щодо змісту реєстру не є підставою для повернення прокурору обвинувального акту з доданими до нього документами. Таким чином, недоліки реєстру матеріалів кримінального провадження, на які посилається суд, відповідно до ст.314 КПК України, самі по собі не можуть бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Крім того, даний обвинувальний акт містить фактичні обставини кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення - короткий виклад диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується ОСОБА_10 за ч.2 ст. 364-1 КК України, а саме: зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, що спричинили тяжкі наслідки, а абз. 1 арк.. 3 обвинувального акту викладено прокурором наступним чином : «Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп», будучі достовірно обізнаним, що обставини, передбачені п. 6.3. договору іпотеки №07-638/07 від 29.08.2007 не настали, підстави для реєстрації права власності на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_3 (домоволодіння та земельна ділянка) відсутні, зловживаючи повноваженнями, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи всупереч інтересам ТОВ «Фінансова компанія «Дніпрофінансгруп» свої повноваження ...», тобто в даному випадку висновок суду першої інстанції про те, що прокурором не зазначено, чи мав обвинувачений мету отримання неправомірної вигоди, і якщо мав, то для себе чи інших осіб, чи використовував свої повноваження всупереч інтересам юридичної особи, є передчасним та таким, що не відповідає матеріалам обвинувального акта.
Таким чином, апеляційним переглядом встановлено, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 364-1 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 110, 291 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо необхідності його повернення є безпідставними.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, а ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 291 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з направленням обвинувального акту до суду першої інстанції для здійснення судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 - задовольнити.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 березня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акта щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 364-1 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4