Провадження № 11-кп/4820/235/19
Справа № 674/1957/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000583 від 31 жовтня 2018 року щодо обвинуваченої за ч.2 ст.389 КК України ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 11 січня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , з середньою освітою, непрацюючу, неодружену, позбавлену батьківських прав, судиму 29.08.2018 року Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Згідно із ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дунаєвецького районного суду від 29.08.2018 року у виді 68 годин громадських робіт, яке відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України відповідає 8 дням обмеження волі і остаточно визначено покарання у виді 1 року та 8 днів обмеження волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку один рік.
Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи чи навчання.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Як установлено судом першої інстанції, вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 29 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджена за ч.1 ст.185 КК України і їй призначено покарання у виді громадських робіт строком 200 годин. Вказане покарання ОСОБА_7 зобов`язана була відбувати при КП «ЖЕО» Дунаєвецької міської ради в м.Дунаївці по вул.Горького, 11, згідно графіку виходу на роботу, починаючи з 08.10.2018 року, щоденно, крім вихідних та святкових днів, по 4 години на день, з 08 год. до 12 год. Однак, за період часу з 08.10.2018 року до 31.10.2018 року (17 робочих днів) ОСОБА_7 на роботу, для виконання покарання, не вийшла без поважних причин і таким чином ухилилась від відбування покарання у виді громадських робіт, не відбувши за цей період 68 годин.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, просить скасувати вирок місцевого суду ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 4 місяців арешту. Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дунаєвецького районного суду від 29.08.2018 року, остаточно, призначити покарання у виді 4 місяців 8 днів арешту. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої у зв`язку з його м`якістю. Вказує на те, що судом першої інстанції, в порушення ч.4 ст.71 КК України, ОСОБА_7 незаконно звільнено від відбування покарання з випробуванням у тому числі й від невідбутого реального покарання за вироком Дунаєвецького районного суду від 29.08.2018 року. Крім того, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням, судом, всупереч вимог ст.65 КК України, в достатній мірі, не враховано, що вона вчинила новий умисний злочин, під час відбування покарання за злочин, судимість за який не знята та не погашена, на шлях виправлення не стала, продовжує злочинну діяльність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченої та її захисника про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з огляду на таке.

За змістом ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених дій, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, і належно оцінених судом та не оспорюються в апеляційній скарзі. Не оспорюється в ній і правильність кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Як установлено судом апеляційної інстанції, вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 29 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджена за ч.1 ст.185 КК України і їй призначено покарання у виді громадських робіт строком 200 годин. Вказане покарання ОСОБА_7 зобов`язана була відбувати при КП «ЖЕО» Дунаєвецької міської ради в м.Дунаївці по вул.Горького, 11, згідно графіку виходу на роботу, починаючи з 08.10.2018 року, щоденно, крім вихідних та святкових днів, по 4 години на день, з 08 год. до 12 год. Однак, за період часу з 08.10.2018 року до 31.10.2018 року (17 робочих днів) ОСОБА_7 на роботу, для виконання покарання, не вийшла без поважних причин і таким чином ухилилась від відбування покарання у виді громадських робіт, не відбувши за цей період 68 годин.
Колегія суддів уважає, що ці дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Разом з тим, суд призначив покарання обвинуваченій без урахування загальних засад, передбачених ст.65 КК України, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, призначене їй покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, а відтак вирок суду, в частині призначення покарання ОСОБА_7 , підлягає скасуванню.
Приписом ч.2 ст.409, ст.414 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, відповідно до положень ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з приписами ч.ч.1,4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України, із застосуванням положень ст.ст.71,75,76 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим, призначене їй покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до осіб з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, які дають можливість суду зробити висновок, що виправлення засудженого можливе без відбування покарання.

Ці вимоги закону судом, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, на підставі ст.75 КК України та покладення на неї обов`язків відповідно до ст.76 КК України, порушені.

Так, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання враховано її щире каяття, проте не взято до уваги те, що ОСОБА_7 вчинила невеликої тяжкості злочин, до вчинення якого була засудженна, на шлях виправлення не стала, продовжує злочинну діяльність, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення.

Враховуючи викладені обставини, призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на певний строк, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, є помилковим і не відповідає вимогам ст.65 КК України.

Дані про особу обвинуваченої, не дають колегії суддів підстав погодитися з покаранням, яке призначене їй судом першої інстанції із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, в частині призначеного покарання, з підстав не правильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, з ухваленням

відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України судом апеляційної інстанції свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п. 4 ч. 1,2 ст.ст. 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 11 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, та покладенням обов`язків, відповідно до ст.76 КК України, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді арешту строком на 4 місяці.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дунаєвецького районного суду від 29.08.2018 року, остаточно, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 місяців 8 днів арешту.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом 3-х місяців до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3