ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2388/19 Справа № 215/4630/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000665, № 0000068 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гомельське, Криворізького району, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 18 липня 2018 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком та покарання, призначеного вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 19.02.2018 року приблизно о 01:30 годині не будучи співробітником ПрАТ «ПІВНГЗК» прийшов на не огороджену територію ЦВО-1 (цех видобування окатишів) вказаного підприємства з метою вчинення нового умисного злочину.
Так, повторно 19.02.2018 близько 01:35 години, ОСОБА_7 , перебував на території дільниці №3 ЦВО-1 ПрАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де шляхом вільного доступу через відчиненні вхідні ворота проник до приміщення дільниці дробіння сировини та шихто підготовки.
В цей же день 19.02.2018 року приблизно о 01:35 годині ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні дробіння сировини та шихто підготовки, в спеціальних боксах для вторинної сировини помітив обрізки швелерів б/у складених до купи та заготовлені для вивезення на визначений склад та які використовувались в діяльності робочих конвеєрів подрібнення сировини, після чого у останнього виник умисел направлений на викрадення чужого майна (крадіжка).
В цей же день 19.02.2018 року приблизно о 01:40 годині, ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно взяв із купи обрізки швелерів б/у загальною вагою 50кг., які належать ПрАТ «ПІВНГЗК» та з метою приховання предмету посягання поклав вищевказане майно в принесені з собою 3 поліетиленових мішки, 1 рюкзак та вийшов з цеху дробіння сировини та шихто підготовки та пішов в бік АБК (адміністративно банного комплексу) ЦВО-1 в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
В цей же день 19.02.2018 року приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_7 намагався покинути охоронювану територію дільниці №3 ЦВО-1 ПрАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, однак поблизу приміщення АБК (адміністративно банний комплекс) ЦВО-1 ПрАТ «ПІВНГЗК», був зупинений співробітниками охоронного агентства «БАРС», які виявили у останнього обрізки швелерів б/у в загальній кількості 50кг.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив всі дії, які вважав за необхідне для здійснення таємного викрадення чужого майна, а саме обрізків швелерів б/у, які є ломом чорних металів загальною вагою 50кг., які належать ПрАТ «ПІВНГЗК», однак злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як останній був зупинений із вказаним майном співробітниками охоронного агентства «БАРС».
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17/12.1/672 від 26.09.2018, надано на експертизу: обрізки швелерів б/у, які є металобрухтом лому чорного металу виду 501, який станом цін на 19.02.2018 року складає 318,00 грн.
Крім того, у невстановлений під час досудового розслідування місці та час, але не пізніш 08:00 години 08.01.2019 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, а саме кабельно-провідникової продукції, що належить та знаходиться на території на належать ПрАТ «ПІВНГЗК» (ЄРДПОУ 00191023, юридична адреса Тернівський район вул. Черкасова, м. Кривий Ріг).
Так, 08.01.2019 приблизно о 08:00 годині, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний зазначений злочинний прямий умисел ОСОБА_7 заздалегідь підготувавшись, а саме взявши із собою рюкзак чорного кольору, прийшов на не огороджену територію ЦВО-1 (цех видобування окатишів) вказаного підприємства, що розташований за адресою Тернівський район вул. Черкасова, м. Кривий Ріг.
Продовжуючи діяти на досягнення свого злочинного умислу, ОСОБА_7 08.01.2019 близько 08:10 години, перебуваючи на території ЦВО-1 ПрАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, а саме на території дільниці оперативного обслуговування і ремонту електричного обладнання №1 дільниці дробіння сировини, шихтопідготовки, окумкування і обпалювання окатишів вказаного підприємства, помітив відчиненні ворота з тильної сторони будівлі станції управління №521, що належить зазначеному підприємству.
В цей час та місці ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, користуючись відсутністю працівників та охорони вказаного товариства поблизу, через вищезазначені відчинені ворота зайшов до будівлі станції управління № 521 дільниці оперативного обслуговування і ремонту електричного обладнання №1 дільниці дробіння сировини, шихтопідготовки, окумкування і обпалювання окатишів ЦВО-1 ПрАТ ПІВНГЗК в Тернівському районі м. Кривого Рогу, таким чином проник у інше приміщення.
Далі, ОСОБА_7 перебуваючи у вказаному приміщенні, посеред нього побачив електрощит, підійшовши ближче до якого побачив у ньому п`ять кабелів, марки ВГГ3*5*35*1/16, довжиною по 1.5 м. кожний, що були під`єднанні до складових даного електрощиту та належить ПрАТ «ПІВНГЗК».
Перебуваючи у вказаному місці та час, ОСОБА_7 , визначивши зазначені вище кабелі об`єктом свого злочинного посягання, переконавшись, що його протиправні дії залишаються таємними, за ними ніхто не спостерігає, за допомогою власних фізичних зусиль, шляхом ривка почергово вирвав з основи кріплення електрощита, таким чином викрав, зазначену кабельно-провідникову продукцію у кількості 5 одиниць, по 1.5 м. кожна.
Далі, ОСОБА_7 перебуваючи на території ЦВО-1 ПрАТ ПІВНГЗК, діючи з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, за допомогою невстановленого слідством предмету демонтував обмотку з 5 викрадених ним кабелів, після чого мідну частину кабелів змотав у бухти та поклав у раніше зазначений рюкзак чорного кольору, який заздалегідь приніс із собою.
В цей же день, 08.01.2019 року приблизно о 09:00 годині, ОСОБА_7 бажаючи доведення свого злочинного умислу до кінця, намагався покинути охоронювану територію дільниці №1 ЦВО-1 ПрАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу та розпорядитись викраденим на власний розсуд, однак поблизу приміщення їдальні ЦВО-1 ПрАТ «ПІВНГЗК», був помічений та зупинений працівниками охоронного агентства «БАРС», які виявили у останнього у рюкзаку зазначені вище 5 кабелів без обмотки, довжиною 1,5 м. кожний, який фактично представляє собою лом міді вагою 14 кг., що належить вказаному підприємству.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив всі дії, які вважав за необхідне для здійснення таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення, а саме лому міді загальною вагою 14кг., які належать ПрАТ «ПІВНГЗК», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 34/12.1/268 від 27.02.2019, станом цін на 08.01.2019 року складає 1913,33 гривень, однак злочин не було доведено ним до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як останній був викритий і зупинений із викраденим ним майном працівниками охоронного агентства «БАРС» та реальної змоги розпорядись викраденим не отримав.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, частково склав покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Представник потерпілого ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності представника потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які залишили вирішення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначені остаточного покарання, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як встановлено матеріалами провадження, вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки.
В даному кримінальному провадженні, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 2 епізодів закінченого замаху на крадіжки, поєднані з проникненням в інше приміщення, вчинених повторно, а тому, через те, що епізод від 19 лютого 2018 року вчинено до ухвалення вироку Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2018 року, охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як і епізод від 08 січня 2019 року після постановлення цього вироку, а відтак, за них не може бути призначене окреме покарання.
Дійсно, згідно із частиною 1 ст. 71 КК України суд визначає остаточне покарання шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Відповідно до ч.2 цієї статті "При складанні покарань за сукупності вироків ...."
Суд першої інстанції вірно визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточну міру покарання та правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, проте, при формулюванні висновку про призначення остаточного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, допустив неточне вживання терміну, зазначивши про часткове складання покарання, призначеного даним вироком та покарання, призначеного попереднім вироком, що на думку колегії суддів, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону або закону України про кримінальну відповідальність та безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у справі № 263/12658/16-к, викладеному у постанові від 20 вересня 2018 року.
Крім того, зміст принципів призначення покарань за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, полягає не в термінології визначення, складання або приєднання, а в тому, що покарання призначається шляхом часткового або повного складання/приєднання покарань.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 71 КК України, що і не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі.
За таких обставин оскаржене судове рішення в цій частині є законним і обґрунтованим.
Таким чином, закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішень не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: