ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи:662/1917/18
Справа № 11-кп/819/818/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000426, 0000587, 0000717, 0000681, 0000015 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 червня 2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке Херсонської області, без визначеного місця проживання, громадянина України, українця, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, неповнолітніх дітей на утримані не має, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимого, востаннє: 08.02.2019 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.1 ст.263 КК до 3 років позбавлення волі з відбуванням в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
в с т а н о в и л а :

Цим вироком КасОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 , ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.3 ст.357, ст.395, ч.2 ст.15,ч.2 ст.185 КК України за якими йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України- 3 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.309 КК України 1 рік позбавлення волі;
-за ч.3 ст.357 КК України 2 місяці арешту;
-за ст.395 КК України 6 місяців арешту;
-за ч.2 ст.15 , ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарання за даним вироком та за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.02.2019 року остаточно призначено покарання у виді- 4 роки 1 місяць позбавлення волі із поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 діючи з прямим умислом 27.07.2018 року близько 05-30 годині, умисно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, таємно, проник до території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_10 , звідки намагався вчинити крадіжку велосипеда марки України вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 2256-МТ від 06.08.2018 року станом на 27.07.2018 року становить 878,33грн., але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілою ОСОБА_10 чим потерпілій міг би причинити матеріальну шкоду на суму 878,33 грн.
2. ОСОБА_8 в 2018 році перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_11 , що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння таємно, повторно, керуючись корисливими мотивами мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку інструменту для вирізблення дерева торгівельної марки`Макіта, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3078-МТ від 02.11.2018 рокустановить1751,89 грн, після чого викраденим розпорядився за власним розсудом Вказаним діянням потерпілому ОСОБА_11 було спричинено матеріальну шкоду на вказану суму.
3. ОСОБА_8 18.10.2018 року перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташоване за адресою : АДРЕСА_3 , знаходячись стані алкогольного сп`яніння, таємно, повторно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу зі столу здійснив крадіжку мобільного телефону торгівельної марки SAMSUNG Lafluer моделі GT-S5830i в робочому стані, б/в з 2011 року , вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 3015-МТ від 25.10.2016 року становить 617,50 грн після чого викраденим розпорядився за власним розсудом. Вказаними діями потерпілому було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 617,50 грн.
4. ОСОБА_8 в ніч на 23.10.2018 року знаходячись в стані алкогольного сп`яніння таємно, повторно, керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, проник через огорожу до території складського приміщення, де шляхом застосування сили, натиснувши та потягнувши ручку дверей, відчинив вхідні двері до складу розташованого на території магазину ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , звідки здійснив крадіжку сировини рослинного походження у вигляді 18 кг. бананів сорту кавендіш, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №3025-МТвід 26.102018 року 24,71 за 1 кг, 8 кг. апельсинів сорту вашингтон навал вартість яких згідно товарознавчої експертизи №3025-МТвід 26.10.2018 року становить 41,54 грн. за 1 кг, 3 кг ківі сорту хейворд, вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи №3025 МТ від 26.10.2018 рокустановить 51,63 грн. за 1 кг, 2 кг. грейпфрутів сорту дунган, вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи №3025-МТ від 26.10.2018 року становить 34,66 грн. за 1 кг та 3 кг. сирих горіхів (арахісу) сорту валенсія , вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи №3025-МТ від 26.10.2018 року становить 61,33 грн. за 1 кг. Після чого викраденим розпорядився за власним розсудом. Вказаним діянням потерпілій ОСОБА_13 було спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1185,30 грн.
5. ОСОБА_8 переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст.7 ЗУ про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в редакції від 22.12.2016 року (зі змінами), згідно якого обіг наркотичних засобів, включених до таблиці 1, списку №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів , затверджених Постновою КМУ №770 від 06.05.2000 року , на території України заборонено , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тиждень до того як у нього було вилучено наркотичний засіб (18.10.2018 року), знаходячись на смітнику за смт.Новотроїцьке, поблизу Новотроїцького РЕЗ , шукаючи металобрухт знайшов один дикорослий кущ рослини роду коноплі, з якого шляхом відокремлення верхівок, без передбаченого законом дозволу, знайшов (придбав) речовину яка відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів№1528-НР від 02.11.2018 року є наркотичним засобом обіг якого заборонено-канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 43,25 грам, який без передбаченого законом дозволу зберігав в своїй кишені не переслідуючи мети збуту до моменту виявлення та вилучення даного наркотичного засобу працівниками поліції, під час проведення огляду при складанні протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.175-1 КУпАП, що мало місце 25.10.2018 року .
6. ОСОБА_8 06.12.2018 року в період часу з 12-00 години до 13-00 години перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_14 , що розташоване за адресою АДРЕСА_5 , таємно,умисно, повторно , керуючись корисливими мотивами направленими на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з кишені куртки ОСОБА_14 незаконно заволодів грошовими коштами НБ України в сумі 400,00 гривень купюрами по 200,00 грн., що належали потерпілому. Після чого викраденими грошима розпорядився за власним розсудом. Вказаними діяннями потерпілому ОСОБА_14 було спричинено матеріальну шкоду на вказану суму.
7. ОСОБА_8 06.12.2018 року в період часу з 12-00 години до 13-00 години перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_14 , що розташоване за адресою АДРЕСА_5 де у нього раптово виник умисел направлений на незаконне заволодіння особистим документом паспортом на ім`я ОСОБА_14 , реалізовуючи свій злочинний умисел , діючи в особистих інтересах, таємно , умисно, шляхом вільного доступу , з кишені куртки останнього, яку потерпілий залишив без нагляду, незаконно, заволодів особистим документом, паспортом громадянина України серія НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_5 , місце народження с.Новопокровка, Новотроїцького району, Херсонської області , виданий 03.09.2014 року Новотроїцьким РВ УМВС України в Херсонській області , з метою повернути його власнику за винагороду.
8. ОСОБА_8 24.11.2018 року близько о 13-30 годині переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення майн, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання , повторно, умисно, таємно, перебуваючи в дворі п`ятиповерхових будинків розташованих по АДРЕСА_6 шляхом вільного доступу з літнього майданчику для сушіння одягу намагався здійснити крадіжку чоловічих джинсів темно синього кольору розмір 36/38 торгівельної марки Lacarino моделі STY RAGET- 5071 , які належать ОСОБА_15 ,1982 року народження та вартість яких згідно висновку судово товарознавчої експертизи №3365 МТ від 04.12.2018 року становить 994,50 гривень, але не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений свідком ОСОБА_16 1982 року народження, чим було б спричинено матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_15 на вказану суму.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій ставить питання про зміну вироку.

В обґрунтування викладеного зазначає, що судом, в порушення вимог ст. 69-1 КК України призначив покарання за ст. 395 КК України у виді шести місяців арешту, тоді, як за наявності обставин, передбачених ст. 69-1 КК України, суд повинен був призначити покарання, що не перевищує двох третин від максимального строку або розміру покарання.

Так чином, прокурор вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання, не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому просить резолютивну частину оскаржуваного вироку змінити. Вважати КасОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України за 4 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.3 ст.357 КК України на 2 місяці арешту; за ст.395 КК України на 4 місяці арешту; за ч.2 ст.15 , ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарання за даним вироком та за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.02.2019 року №662/2351/18 остаточно призначено покарання у виді- 4 роки 1 місяць позбавлення волі із поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Заслухавши доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, у дебатах сторони залишились на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року із змінами «Про практику призначення судами кримінальних покарань», добровільне відшкодування завдано збитку або усунення шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК України, щиро розкаявся, які суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання по вищевказаному епізоду, судом не встановлено. Матеріальних збитків або будь-якої шкоди кримінальним правопорушенням завдано не було, що виключає можливість наявності пом`якшуючої покарання обставини, передбаченої п.2 ч.1 ст. 66 КК України.
Отже, за наявністю пом`якшуючих покарання обставин, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, за відсутності матеріальних збитків та обтяжуючих покарання обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_8 за ст.395 КК України покарання на підставі ст. 69-1 КК України в розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини цієї статті, тобто не більше чотирьох місяців арешту, тоді як судом було неправильно призначено покарання у виді арешту на строк шість роки.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ст. 413 КПК України, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За таких обставин, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 409 КК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Виходячи з викладеного вище, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає зміні в частині призначення покарання за ст. 395 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія судді, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 19 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за ст. 395 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:
-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України- 3 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.309 КК України 1 рік позбавлення волі;
-за ч.3 ст.357 КК України 2 місяці арешту;
-за ст.395 КК України 4 місяці арешту;
-за ч.2 ст.15 , ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання покарання за даним вироком та за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 08.02.2019 року остаточно визначити покарання у виді- 4 роки 1 місяць позбавлення волі із поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Врешті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2