ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2930/19 Справа № 215/5420/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001720 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 21.11.2018 року вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 14.02.2019 року вироком Жовтневого районного суда м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим і призначено покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 14.02.2019 за ст.263 ч.1 КК України з застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, яким ОСОБА_8 засуджено до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 25.09.2018 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, прийшов на територію ПрАТ «ПівнГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
У цей же день, знаходячись на вказаній вище території, біля залізничної колії №14, станції «Кар`єрна», інвентарний номер 006648, УЗДТ ПрАТ «ПівнГЗК», приблизно о 19 годині 35 хвилин ОСОБА_8 на землі побачив 7 підкладок марки «Д-65», 10 болтів шляхових марки «М-27х160», 10 гайок шляхових марки «М-27», 10 шайб одновиткових марки «d 27», 34 костилі шляхові розміром 16х16х165, загальною вартістю 1871,51 гривень, які належать ПрАТ «ПівнГЗК».
В цей час та місці у ОСОБА_8 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме зазначених вище металевих виробів.
Перебуваючи у вказаний час та місці, реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно з корисливих мотивів, взяв з землі, зазначені вище 7 підкладок марки «Д-65», 10 болтів шляхових марки «М-27х160», 10 гайок шляхових марки «М-27», 10 шайб одновиткових марки «d 27», 34 костилів шляхових розміром 16х16х165, загальною вартістю 1871,51 гривень, які належать ПрАТ «ПівнГЗК», та поклав їх в мішок, який заздалегідь приніс з собою та з метою доведення свого умислу до кінця, переніс даний мішок із зазначеними металевими виробами до лісосмуги, де приховав у кущах.
Далі, ОСОБА_8 , зберігаючи вищевказане майно у вказаних кущах у лісосмузі, таким чином, залишаючи свої дії таємними для оточуючих, скориставшись відсутністю свідків та очевидців хотів покинути територію ПрАТ «ПівнГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, із зазначеним вище майном даного підприємства, та отримав реальну змогу розпорядитись викраденим майном у власних корисних інтересах, однак був помічений охоронцем ПрАТ «ПівнГЗК», який викрив та зупинив злочинні дії ОСОБА_8 .
Таким чином, ОСОБА_8 не вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна вчиненого повторно до кінця, а саме: 7 підкладок марки «Д-65», 10 болтів шляхових марки «М-27х160», 10 гайок шляхових марки «М-27», 10 шайб одновиткових марки «d 27», 34 костилів шляхових розміром 16х16х165, які належать ПрАТ «ПівнГЗК», але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній був зупинений з викраденим майном охоронцем ПрАТ «ПівнГЗК» та не отримав змоги розпорядитись викраденим на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/748 від 23.10.2018 р., вартість 7 підкладок марки «Д-65», які мають знос 10% станом на момент скоєння злочину складає 1109,93 (одна тисяча сто дев`ять гривень дев`яносто три копійки), вартість 10 болтів шляхових марки «М-27х160», які мають знос 10% станом на момент скоєння злочину складає 251,86 (двісті п`ятдесят одна гривня вісімдесят шість копійок), вартість 10 гайок шляхових марки «М-27» які мають знос 10% станом на момент скоєння злочину складає 58,77 (п`ятдесят вісім гривень сімдесят сім копійок), вартість 10 шайб одновиткових марки «d 27», які мають знос 10% станом на момент скоєння злочину складає 49,13 (сорок дев`ять гривень тринадцять копійок), вартість 34 костилів шляхових розміром 16х16х165, які мають знос 10% станом на момент скоєння злочину складає 401,82 (чотириста одна гривня вісімдесят дві копійки).

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.08.2019 року відносно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного оскаржуваним вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.02.2019 року, призначити ОСОБА_8 остаточно покарання у виді позбавлення волі 3 роки 8 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, 25.09.2018 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.02.2019 року.
Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, формально вказавши ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.02.2019 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Така сама позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, 25.09.2018 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.02.2019 року. Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, яка передбачає сукупність злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що суперечить нормам чинного кримінального процесуального законодавства.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.08.2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.08.2019 року та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.02.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4