Номер провадження: 11-кп/813/326/19
Номер справи місцевого суду: 511/562/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області, від 10 травня 2018 року, у кримінальному провадженні № 0001410, внесеному до ЄРДР 15.11.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Роздільне Одеської області, є громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 309 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

Процесуальні витрати, по`вязані із проведенням експертизи, які склали 1980, 90 грн віднесено на рахунок державного бюджету.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України у тому, що в ході проведення санкціонованого обшуку за ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 10.11.2016 року, 14.11.2016 року в період з 15 год. 45 хв. до 16 год. 50 хв. за місцем мешкання ОСОБА_7 а саме: АДРЕСА_1 , в приміщенні господарської споруди виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору, масою 23,23 г.

Відповідно до висновку експерта № 1689-Х від 25.01.2016 виявлена та вилучена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 23,23 грамів.

На обґрунтування виправдувального вироку, суд першої інстанції зазначив таке:

1) всупереч положенням ст. 104,106 КПК України та Інструкції про порядок вилучення, обліку зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом Генерального прокурора України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, Верховного суду України, Державної судовою адміністрації України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 р., в протоколі обшуку від 14.11.2016 року не зазначені всі особи, які приймали участь у відповідній слідчій дії та відсутній опис належних ідентифікуючих ознак предмету злочину - виявленої рослини (вага, стан рослини - стебло чи подрібнена маса, тощо). При складанні протоколу обшуку, з метою виключити можливість підміни, чи будь-якого іншого впливу на речовий доказ, слідчим також не було відображено процедуру упакування та вилучення цієї рослини, шляхом зазначення в протоколі пакету в який її було поміщено та способу його опечатування, фото таблиця до протоколу відсутня.

Разом з тим, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, допущених слідчим в ході обшуку 14.11.2016 року під час виявлення та вилучення речового доказу, органом досудового розслідування не було надано належних, допустимих та достовірних доказів, що виявлена рослина дійсно була наркотичним засобом, що вона була небезпечна, що стан її був придатний для вживання, а не зіпсованим та за свої розміром - вагою становила склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України.

2) Ухвала слідчого судді від 10.11.2016р. про надання дозволу на обшук та вказаний протокол обшуку від 14.11.2016 року не стосуються кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , оскільки вони отримані у іншому кримінальному провадженні за № 0000952 від 22.07.2016р. за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження №0001410 за ч. 2 ст. 309 КК України було зареєстроване в ЄРДР 15.11.2016 року. Вказаний висновок суду обґрунтовується наступним.

Обшук за місцем проживання обвинуваченого проводився в іншому кримінальному провадженні і докази виділення цих матеріалів справи з кримінального провадження № 0000952 згідно положень ст.217 КПК України відсутні, наявність прийнятого прокурором рішення про виділення матеріалів досудового розслідування у судовому засідання сторона обвинувачення не підтвердила і таких документів не розкривала.

Отже, судом встановлено, що прокурором не було прийнято процесуальне рішення про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0000952, в рамках якого був проведений санкціонований обшук, а зазначені документи були залучені до кримінального провадження №0001410 у якості доказів без винесення відповідної постанови, тобто з порушенням процедури.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що прокурором-процесуальним керівником у кримінальному провадженні, не виконані приписи ст. 217 КПК України щодо виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження, тому вказані письмові докази, на які посилається сторона обвинувачення, а саме ухвала слідчого судді від 10.11.2016р., протокол обшуку від 14.11.2016р. є недопустимими доказами у вказаному кримінальному провадженні, оскільки орган досудового розслідування та прокурор, реалізували свої повноваження для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення, у спосіб, не передбачений КПК України.

3) Постанова про призначення експертизи та висновок експерта мають протиріччя, при цьому матеріали справи взагалі не містять постанови слідчого про призначення експертизи від 12.12.2016р., колір речовини є різним, спосіб упакування відрізняється, містяться протиріччя в запитаннях.

При цьому, реєстр матеріалів кримінального провадження взагалі не містять будь-яких постанов про призначення експертизи ані від 12.12.2016р., ані від 16.11.2016р. та постанови про визнання речовими доказами

Наведене свідчить, що всі вищенаведені письмові докази містять порушення вимог процесуальної форми, їх призначення чи проведення, що є підставою для визнання їх недопустимими.

4) Показання слідчого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , експерта та інших письмових доказів в сукупності, наданих стороною обвинувачення, не доводять наявність усіх без виключення ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки, вилучення предмету злочину відбувалося з порушенням принципу законності, крім іншого, вказаний свідок ОСОБА_11 понятим при вказаній слідчої дії не був, а був тільки присутньою особою; показання вказаних свідків мають протиріччя в частині знаходження речовини, її стану тощо; експерт взагалі при проведенні слідчої дії не був, а тільки надавав пояснення з приводу змісту висновку експертного дослідження, тому з урахуванням вищенаведеного, судом вказані покази свідків та експерта самі по собі та без всієї іншої належної та допустимої письмової доказової бази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку та тому до уваги не приймаються, оскільки вказані покази є пояснюючими щодо слідчих дій та висновку, які судом визнані недопустимими доказами по справі.

5) З урахуванням позиції ЄСПЛ, згідно якої наркозалежні особи прирівнюються до осіб з вадами, яким гарантується право на захист, суд вважає, що в даному випадку проведення будь-яких слідчих дій за участю обвинуваченого без участі захисника є порушенням його права на захист, оскільки всі слідчі дії по вказаному кримінальному провадженню відбулися після прийняття відмови від захисника

6) Під час судового розгляду (не зважаючи на наявність квитанції про отримання на зберігання до камери схову відділом поліції наркотичного засобу) не надалося можливим встановити місцезнаходження вказаного наркотичного засобу, будь-яких клопотань з цього приводу суду не заявлялося, тому у суду вичерпані всі інші можливості для встановлення інших об`єктивних обставин справи, в тому числі проведення додаткової експертизи.

З огляду на вищенаведені обставини справи та враховуючи наявність суттєвих процесуальних порушень під час проведення обшуку при вилученні наркотичних засобів, допущених органом досудового розслідування, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вказані письмові докази у даному кримінальному провадженні не доводить вину обвинуваченого, а тільки засвідчують факт виявлення речовини зеленого кольору.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
На зазначений вирок прокурором подана апеляційна скарга, в якій прокурор стверджує, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є необґрунтованим, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та ухвалений з істотним порушенням вимог кримінально процесуального законодавства, зокрема прокурор зазначає:

- судом першої інстанції не прийнято до уваги часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 , який пояснив, що зазначені наркотичні речовини він зберігав у своєму домоволодінні, але вони залишилися ще від попереднього обшуку, за результатами якого було порушено кримінальне провадження та він був засуджений;

- суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду щодо огляду речових доказів, а саме виявленої в ході обшуку наркотичної речовини та допиту понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;

- висновок суду першої інстанції щодо порушення права обвинуваченого на захист є необґрунтованим,оскільки обвинуваченому в судовому засіданні було призначено захисника;

- визнаючи недопустимими докази, наведені стороною обвинувачення, як такі, що здобуті в результаті порушення чинного законодавства, суд послався лише на тези із рішень Європейського Суду з прав людини, однак судом першої інстанції не наведено належної аргументації з урахуванням обставин конкретної справи;

- в порушення ч. 4 ст. 365 КПК України, суд першої інстанції змінив порядок розгляду кримінального провадження і відновив судовий розгляд, однак у дебатах нових обставин встановлено не було, що призвело до грубого порушенням прав учасників процесу.

На підставі викладеного прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що всі докази у вказаному кримінальному провадженні відповідають вимогам ст. 84-86 КПК України, тобто отримані у встановленому КПК України порядку, а також являються належними та допустимими.

Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_8 надійшли заперечення, в яких сторона захисту відстоює законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду без змін.

Підставами для залишення вироку без змін зазначив наступне:

- в судовому засіданні обвинувачений свою вину не визнав у повному обсязі та пояснив, що факт проведення обшуку його домоволодіння та знаходження за вказаною адресою речовини він не оспорює, але речовина, яка була у нього знайдена вся спріла та згнила, мала цвіль та тому була не придатна для будь-якого вживання або використання, оскільки вона залишилась в господарській будівлі ще з 2013 року (коли його перший раз заарештували та він відбував покарання у місцях позбавлення волі), вага її також не відповідає дійсності, вказував, що на експертне дослідження була надана інша речовина та іншою вагою;

- під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001410, внесеному до ЄРДР 15.11.2016 року, стосовно ОСОБА_7 було допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, які були встановленні судом першої інстанції, тому висновок суду щодо визнання письмових доказів у даному кримінальному провадженні недопустимими є обґрунтованим.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити виправдувальний вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з положенням ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Аналізуючи зміст вказаних правових норм вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

При постановленні вироку суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з чим погоджується і апеляційний суд щодо того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана та не пропонується стороною обвинувачення. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом доказах.

Так судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст.ст. 84-87, 94 КПК України було досліджено докази та був допитаний обвинувачений та свідки.

Так, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді справи, обвинувачений ОСОБА_7 винуватим себе не визнавав, надав пояснення, що факт проведення обшуку його домоволодіння та знаходження за вказаною адресою речовини він не оспорює, але речовина, яка була у нього виявлена та яка була надана на дослідження є різними речовинами, оскільки речовина, яка була у нього знайдена вся спріла та згнила, мала цвіль та тому була не придатна для будь-якого вживання або використання, оскільки вона залишилася в господарській будівлі ще з 2013 року, коли він вперше був затриманий за зберігання наркотичних засобів, засуджений, після чого відбував покарання в місцях позбавлення волі. Вага виявленої в нього речовини також не відповідає дійсності, наполягав на тому, що на експертне дослідження була надана інша речовина та з іншою вагою.

Крім того, судом першої інстанції досліджено докази, які орган досудового розслідування поклав в основу обвинувачення ОСОБА_7 а саме: ухвалу слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області, від 10.11.2016 року, в рамках кримінального провадження № 0000952 від 22.07.2016 року з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України про проведення обшуку в житлі, господарських та підсобних спорудах, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 79,77); протокол обшуку домоволодіння обвинуваченого від 14.11.2016р., за результатами якого було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору (а.с. 80-82); висновок експерта № 1689-Х від 25.01.2017 року, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса у висушеному стані становить 23,23г. (а.с.96-99).

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення КСУ від 20.10.2001 № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК). Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК).

Відповідно положень ч. 1 ст. 87 КПК, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження. Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку; належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.

За змістом ст. 214, 223 і 234 КПК обшук є слідчою дією, яка проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Так, у відповідності до ухвали слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 10.11.2016 року вбачається, що слідчому СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження № 0000952 від 22.07.2016 року з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України по факту крадіжки у потерпілого ОСОБА_14 був наданий дозвіл на проведення обшуку в житлі, господарських та підсобних спорудах, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 з метою відшукання та вилучення викрадених речей, а саме: велосипеду чорного кольору, ударної дрилі, теплового вентилятора, шуруповерта, побутового фену, блютуз колонки та перфоратору (а.с. 79, 77).

Із протоколу обшуку від 14.11.2016 року вбачається, що слідчим СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження № 0000952 в присутності двох понятих: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , власника ОСОБА_15 та за участю учасника обшуку ОСОБА_11 був проведений обшук домоволодіння, господарських та підсобних приміщень, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належать обвинуваченому (а.с. 80-82).

Згідно ч.7 ст. 236 КПК України передбачено, що предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Під час проведення вказаної слідчої дії обшуку, в підсобній споруді було виявлено та вилучено чорний поліетиленовий пакет з зеленою сухою речовиною невідомого походження, речі зазначені в ухвалі виявлені не були (а.с. 81).

За результатами вказаного обшуку вказані відомості були внесені в ЄРДР 15.11.2016 року за № 0001410 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 309 КК України (а.с. 75).

Відповідно до припису п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься законність.

Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Регламентуючи виділення кримінальних проваджень, законодавець передбачив, що таке виділення повинно здійснюватися згідно з правилами, визначеними ст. 217 КПК України.

Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором. Відомості про виділення чи об`єднання матеріалів досудового розслідування заносяться прокурором до ЄРДР. Згідно пп.13 розділу 2.1. Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 17.08.2012 №69, відомості про об`єднання та виділення досудових розслідувань підлягають унесенню до ЄРДР протягом 24 годин з моменту прийняття рішення.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що прокурором не було прийнято процесуальне рішення про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0000952, в рамках якого був проведений санкціонований обшук, а зазначені документи були залучені до кримінального провадження №0001410 у якості доказів без винесення відповідної постанови, тобто з порушенням процедури.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація, яка б стала підставою для проведення обшуку від 14.11.2016 року до початку здійснення досудового розслідування та до внесення відомостей до ЄРДР, що є порушення ч.ч. 2 та 3 ст. 214 КПК України та фактично є неприпустимим і не відповідає установленому процесуальним законом порядку.

Враховуючи відсутність постанови слідчого про виділення матеріалів (протоколу обшуку) в окреме провадження, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції стосовно того, що обшук в житлі ОСОБА_15 , під час яких було виявлено та вилучено чорний поліетиленовий пакет з зеленою сухою речовиною невідомого походження, хід та результат якого оформлено протоколами обшуку від 14.11.2016 року, хоча і був проведений з дотриманням вимог ст. 104, 106, 236 КПК України, однак не може бути визнаний допустимим в цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ст.104 КПК України,х ід і результати процесуальних дій, які проводяться під час досудового розслідування, обов`язково фіксуються в протоколах, котрі виступають як засоби збирання й перевірки доказів та їх джерел. Під час проведення обшуку складається протокол, який є процесуальним носієм доказової інформації.

Протокол обшуку має відповідати загальним вимогам, передбаченим ст. 104 КПК, і складається з трьох частин: вступної, описової та заключної. В протоколі повинні бути зазначені: місце, час і назва процесуальної дії; посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка проводить обшук; прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання всіх осіб, які присутні під час проведення обшуку; роз`яснення їх прав і обов`язків; інформація про те, що особи, які беруть участь в обшуку, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні обшуку, умови та порядок їх використання; крім того, в протоколі обшуку вказуються підстави для обшуку, зазначаються реквізити ухвали слідчого судці; приміщення або інше місце (володіння особи), у якому був проведений обшук; зміст проведеної слідчої (розшукової) дії (послідовність дій та виявлені або надані в результаті обшуку об`єкти, інші відомості, важливі для кримінального провадження (стосовно кожного предмета, що підлягає вилученню, повинно бути зазначено, у якому саме місці і за яких обставин він був виявлений, зазначаються умови його зберігання і засоби маскування); перелік вилучених речей і документів та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників обшуку. Перед підписанням протоколу учасникам обшуку надається можливість ознайомитися із текстом протоколу. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Наслідки неможливості або відмови від підписання протоколу учасниками обшуку передбачені частинами 56 ст. 104 КПК.

У протоколі обшуку повинно бути докладно викладено відомості про виявлені предмети, також зазначено загальні та окремі ознаки виявлених предметів (назва, розмір, форма, вага, колір, маркування, позначки, номери, пошкодження та ін.). Завдання слідчого полягає в тому, щоб охарактеризувати та індивідуалізувати вилучений предмет, зафіксувати ознаки та особливості, що дають змогу відрізнити його від інших подібних предметів, виключити можливість підміни.

Порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах визначений Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010р., зокрема ч.9 Інструкції усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Якщо протокол з описом предметів і цінностей, які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.

Всі вищенаведені дії спрямовані на виключення можливості підміни, спотворення, знищення до їх огляду і направлення на експертизу.

Однак, наявний у матеріалах кримінального провадження протокол обшуку від 14.11.2016 року даних, які б вказували про належне зважування, ідентифікування, упакування, підписання, опечатування вилученої зеленої сухою речовини невідомого походження, вказаний процесуальний документ не містить.(а.с.82)

Додатковими засобами фіксації результатів обшуку є фотозйомка, звукозапис, відеозапис, складання планів і схем, графічних зображень, виготовлення відбитків та зліпків. Результати застосування цих засобів (фототаблиці, аудіо-, відеозапис, носії інформації, де збережені їх результати, плани, схеми, копії, зліпки) є додатками до протоколу обшуку.

Загальним завданням фотозйомки під час обшуку є фіксація: а) місця обшуку (або його частин); б) місць перебування шуканих об`єктів, у тому числі тайників; в) виявлених предметів, документів, трупа тощо. Під час провадження обшуку за допомогою фотозйомки необхідно зафіксувати зовнішній вигляд тайника, окремі етапи його відкриття, відкритий тайник з об`єктом, що там знаходиться, і сам виявлений предмет. Масштабна детальна зйомка дає змогу зафіксувати багато індивідуальних ознак вилученого під час обшуку предмета, документа та ін.

З матеріалів справи, а саме з протоколу обшуку вбачається, що під час проведення вказаної слідчої дії було застосований технічний засіб фіксації фотофіксація на фотоапарат «Nikon», але матеріали кримінального провадження не містять ніякого додатку до протоколу обшуку від 14.11.2016 року в тому числі і фото таблиці до нього (а.с.80).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що протокол обшуку від 14.11.2016 року є недопустимим доказом, оскільки характер дій працівників поліції вказує на фактичне проведення обшуку без дотримання належного процесуального порядку, що у свою чергу свідчить про отримання цього доказу внаслідок істотного порушення основоположних прав та свобод людини.

Апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що судом першої інстанції не ставиться під сумнів законність або незаконність вилучення пакунку з темно-зеленою речовиною невстановленого походження, зовні схожою на коноплю, через те, що даний предмет вилучений з обігу, а лише вказує на те, що обшук здійснений працівниками поліції з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а складений за наслідками його проведення протокол є недопустимим доказом.

Дослідженням постанови про призначення хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 16.11.2016 року (а.с.117) та висновка експерта № 1689-Х від 25.01.2017 року(а.с.96-99), суд першої інстанції прийшов до переконання, що зазначені докази мають протиріччя між собою.

Згідно вказаного висновку експерта вбачаються обставини справи, а саме: що вказане експертне дослідження було проведено на підставі постанови слідчого про призначення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів від 12.12.2016 року; із змісту постанови слідчого вбачається, що 14.11.2016 року надійшов рапорт від слідчого слідчого відділу Роздільнянського ВП ОСОБА_10 про те, що 14.11.2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку по ухвалі Роздільнянського районного суду, за місцем мешкання ОСОБА_15 по АДРЕСА_1 при обшуку домоволодіння було виявлено та вилучено пакунок з темно-зеленою речовиною невстановленого походження, зовні схожим на коноплю. Вилучена річ належить ОСОБА_7 , який мешкає за вказаною адресою та яку він зберігав для особистого вживання.

При цьому на експертне дослідження був наданий один опечатаний полімерний пакет з об`єктом дослідження, та перед експертом поставлено єдине питання: «Чи є на наданих на дослідження об`єктах наркотичні залишки?», що відображено у вказаній постанові слідчого.

Але, у відповідності до висновку сам об`єкт дослідження був представлений експерту в паперовому конверті, який містив підписи понятих, слідчого, був заклеєним, мав відбитки печатки та містив пояснювальну записку. Вказано, що вміст конверту відповідає переліку, наведеному в постанові про призначення судової експертизи.

Постанова слідчого ОСОБА_10 про призначення хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 16.11.2016 року, взагалі не містить будь-яких посилань на вміст конверту, а зазначено, що експерту надано на дослідження згорток із сухою, подрібненою, зеленою речовиною зовні схожою на коноплю.(а.с.117)

Крім того, згідно вказаної постанови слідчого, перед експертом було поставлено не одне питання, а два: 1). Чи містять представлені на дослідження об`єкти наркотичні, психотропні речовини або прекурсори? 2). Якщо так, то які саме, яка їх вага, об`єм?

Із вищевказаного слідує, що неможливо зробити висновок, що саме виявлена та вилучена речовина в ході обшуку від 14.11.2016 року, була надана на дослідження експерту, який зробив висновок № 1689-Х від 25.01.2017 року, так як окремі ознаки виявленої речовини є різними, а саме: колір речовини є різним, спосіб упакування вилученого згортка відрізняється, містяться протиріччя в запитаннях, які були поставлені на вирішення експерту.

Визнавши недопустимим вищенаведені письмові докази, які містять порушення вимог процесуальної форми, їх призначення чи проведення, суд першої інстанції правильно визнав послідуючий висновок експерта від № 1689-Х від 25.01.2017 року, що складений на підставі вказаних доказів, які є недопустимими доказами, відтак вони не можуть бути використані при ухваленні обвинувального судового рішення. При цьому апеляційний суд згідно ч. 6 ст. 9 КПК враховує концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема у справах «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany), від 30.06.2008) та «Яременко проти України» (Yaremenko v. Ukraine), від 30.04.2015), згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу, самі є недопустимими як докази.

Відповідно, доводи обвинуваченого стосовно того, що в нього вилучена була інша речовина, ніж та, що була предметом експертного дослідження, не спростовані.

Решта наданих прокурором доказів, а саме показання слідчого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , у тому числі і показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , не є достатніми для ухвалення обвинувального вироку суду, оскільки вони жодним чином не доводять вину обвинуваченого, а тільки засвідчують факт виявлення речовини зеленого кольору з вказаного будинку, який судом не ставиться під сумнів.

Зокрема, згідно показань вказаних свідків наданих ними в суді першої інстанції, вбачаються протиріччя в частині знаходження речовини, її стану тощо.

Є обґрунтованими і висновки суду першої інстанції про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 , на захист, оскільки останній знаходиться на обліку у лікаря психіатра з 07.06.2017 року з діагнозом епілепсія (а.к.п. 133).

У силу п.3 ч.2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальних провадження щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Відповідно до ч. 3 ст. 54 КПК України відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений в порядку, передбаченому ст. 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Зокрема, суд першої інстанції з`ясував, на якій саме стадії кримінального провадження органу досудового розслідування стало відомо про наявність у обвинуваченого хвороби епілепсії, оскільки дії останнього були внесені до ЄРДР за правовою кваліфікацією ч.2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, що у системному аналізі норм права підпадало під п.п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України та передбачало обов`язкову участь захисника, в той час як захисником він забезпечений лише на стадії судового розгляду кримінального провадження.

У контексті оцінки наведених підстав для необхідності забезпечення захисника для ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на позиції ЄСПЛ, згідно якої наркозалежні особи прирівнюються до осіб з вадами, яким гарантується право на захист, яку можна визнати релевантною.

Апеляційний суд приходить до висновку, що оскільки слідчі дії по вказаному кримінальному провадженню (а.с.149-155, 156, 157, 158, 159, 160-162) відбулися після прийняття відмови від захисника, є порушенням права обвинуваченого на ефективний засіб юридичного захисту та суд не може спиратися на них як на доказ.

Таким чином, всі докази, які здобуті внаслідок порушення права на захист обвинуваченого суд обґрунтовано визнав неналежними та недопустимими доказами, отриманими в порушення національного законодавства та міжнародних стандартів, що передбачають додержання прав людини та закріплюють право на захист.

З урахуванням наведених критеріїв законності, апеляційним судом встановлено, що всі вищезазначені слідчі дії були проведені в поза процесуальний спосіб з численними порушеннями вимог КПК.

Як убачається зі сталої практики ЄСПЛ щодо дії принципу верховенства права, «обвинувачений не розплачується своєю долею за помилки або зловживання органів кримінального переслідування, а також захисників та інших осіб, які стоять на його стороні. Тягар доведення хибності матеріалу покладено на сторону, яка вказує на його хибність. Якщо ця сторона продемонструє його хибність, тягар доведення допустимості матеріалу як доказу покладається на протилежну сторону».

Відповідно ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно суд може визнати особу винною у вчиненні злочину, лише на підставі доказів, які є належними, допустимими, достовірними та достатніми для доведення поза розумним сумнівом вини особи. Докази, що викликають сумніви, суд має вмотивовано відхилити.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в апеляційній скарзі прокурора не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення. Фактично в апеляційній скарзі зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали правову оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлена неповнота судового розгляду, оскільки в судовому засіданні в суді першої інстанції клопотання прокурора про допит понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було задоволено, забезпечення явки зазначених свідків неодноразово покладалось на прокурора. Проте прокурор під час судового розгляду від допиту в якості свідків понятих відмовився, оскільки встановити їх місцезнаходження не виявилося можливим.(а.с.179)

У відповідності до ч.2 ст.327 КПК України прибуття в суд свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд лише сприяє сторонам у забезпеченні явки свідка, так в ході судового розгляду суд неодноразово відкладав судове засідання через неприбуття свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , разом з тим з наданих пояснень прокурора судом була прийнята відмова від допиту свідків. Сторонами кримінального провадження клопотань про здійснення приводу не заявлялось.

Доводи прокурора стосовно того, що судом першої інстанції не прийнято до уваги показання свідків в ході досудового розслідування та їх підписи у протоколі обшуку, на думку апеляційного суду є необгрунтованими, оскільки згідно з ч.4 ст.95 КПК, суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, лише з моменту надання показань свідка у суді першої інстанції під час розгляду справи та їх повної фіксації на технічному носії такі показання з огляду на положення стст.84, 95 КПК, набувають ознак доказу в кримінальному провадженні.

У відповідності до положень ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Окрім того, під час апеляційного розгляду прокурором також не надано будь-яких доказів, які спростовують висновки суду першої інстанції, щодо сумнівів стосовно виявлення, та подальшого належного процесуального оформлення речовини за місцем проживання обвинуваченого.

При цьому судом першої інстанції встановлено, що пакунок з темно-зеленою речовиною невстановленого походження, який був вилучений під час обшуку від 10.11.2016 року, органам досудового розслідування речовими доказам визнавався (а.с.116), ухвалою суду від 15.11.2016 року накладався арешт (а.с.83) та був переданий на зберігання до камери схову речових доказів Роздільнянського ВП (а.с137) під час досудового розслідування.

Відповідно до ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Допитана у судовому засіданні суду першої інстанції слідчий ОСОБА_10 вказувала, що знайдена речовина була знищена експертом при дослідженні.

Експерт ОСОБА_16 допитаний у судовому засіданні, показала, що під час дослідження було використано 0,7% речовини, а її залишок разом з висновком було повернуто слідчому під розписку, що відображено у документах експертної установи.

За таких обставин проаналізувавши показання слідчого та експерта, апеляційний суд прийшов до висновку, що суд з`ясував місце зберігання зниклого речового доказу, разом з тим суду не вдалось можливим встановити місцезнаходження вказаного речового доказу для огляду у судовому засіданні, будь-яких клопотань з цього приводу суду не заявлялося. Судом у достатній мірі були створені умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, які знайшли свій вияв в положенні ст. 22 КПК України, таким чином, судом першої інстанції було вичерпано всі можливості для встановлення об`єктивних обставин справи зберігаючи об`єктивність та неупередженість.

У судовому засіданні 03.04.2018 року, судом було прийнято рішення про повернення до з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, в порядку ч.4 ст. 365 КПК України. Відповідно до журналу та аудіо фіксації судового засідання (а.с. 138-140), прокурор та інші учасники провадження проти повернення до з`ясування обставин, кримінального провадження, не заперечували.

На думку апеляційного суду суд першої інстанції дотримався вимог ч.4 ст. 365 КПК України та в подальшому повторно оголосив судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надав останнє слово обвинуваченому.(а.с.179-180)

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, прокурор в апеляційній скарзі не навів, а апеляційний суд під час апеляційного перегляду не встановив.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину спростовуються матеріалами кримінального провадження, наданими прокурором та безпосередньо дослідженими судом, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз кожного із доказів, що були надані стороною обвинувачення, та докладно виклав мотиви, з яких він визнав наявні докази недопустимими.

Апеляційний суд керується принципом презумпції невинуватості, закріпленим в ст. ст. 62,63 Конституції України, п.2 статті 6 Європейської Конвенції з прав людини, а також ч.4 ст.17 КПК України, зокрема, про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були б достатніми для визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 , в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про скасування судового рішення з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими.

Згідно з ч.1 п.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області, від 10 травня 2018 року, у кримінальному провадженні № 0001410, внесеному до ЄРДР 15.11.2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4