Постанова

іменем України
17 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 215/883/16-к
провадження № 51-4769км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 , захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 16 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року, а також прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на зазначену ухвалу у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001948, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , зареєстрованого у тому АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 16 лютого 2017 року:
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності;
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання зараховано: ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 13 січня 2016 року по 16 лютого 2017 року; а ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 11 січня 2016 року по 16 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вонивчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя й здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.
30 жовтня 2015 року близько о 10:30 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб, заздалегідь приготувавши не встановлену слідством зброю для відстрілу патронів з кулями несмертельної дії, прибули автомобілем ВАЗ 21099 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) до будинку АДРЕСА_4 з метою забрати з відома власника ОСОБА_11 автомобіль марки ГАЗ 32213 (державний номерний знак НОМЕР_2 ) у потерпілого ОСОБА_12 , яким останній користувався.
Після добровільної передачі ОСОБА_12 вищевказаного автомобіля, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи узгоджено, вимагали віднього негайно видати з гаража належне обладнання для різання металу, зварювальний апарат і кутову шліфувальну машинку, однак потерпілий категорично відмовився відкрити гараж і віддати належне йому майно.

Надалі приблизно з 10:45 до 11:00 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, у тому ж місці вчинили розбійний напад на потерпілого, зокрема почергово та погоджено здійснили в потерпілого не менше семи прицільних пострілів з невстановленої слідством зброї, призначеної для відстрілу патронів несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, яку вони мали при собі. Так, ОСОБА_9 у результаті одного пострілу влучив у праву нижню кінцівку потерпілого, заподіявши йому легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, при цьому ОСОБА_8 , здійснивши шість пострілів, влучив у ділянку живота, верхні та нижні кінцівки потерпілого, заподіявши йому тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я і легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 13 грудня 2017 року залишив без змін зазначений вирок місцевого суду. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість,порушує питання про скасування постановлених щодо нього судових рішень з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Мотивуючи свої вимоги засуджений посилається на порушення місцевим судом вимог ст. 374 КПК, оскільки суд, визнавши у вироку формулювання обвинувачення доведеним, неправильно зазначив час, місце, спосіб кримінального правопорушення, форму вини та мотив скоєного злочину, а також мотиви неврахування окремих доказів. Вважає, що згаданий суд не дав належної оцінки дослідженим доказам та не встановив наявності прямого умислу на негайне вилучення чужого майна і корисливого мотиву злочину, що вказує на відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. Як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону скаржник вказує на порушення суддею, який розглядав кримінальне провадження в суді першої інстанції, таємниці наради суддів. Про допущені порушення було зазначено і в апеляційних скаргах сторони захисту, проте апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не навів належних обґрунтувань, через які скарги визнав необґрунтованими.

Крім того, у доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_6 вказують на те, що суд першої інстанцій вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначивши часом початку скоєння злочину 10:40, місцем його вчинення подвір`я і гараж будинку, не встановив розміру шкоди, завданої внаслідок вчинення цього злочину, неправильно застосував ч. 5 ст. 72 КК, а також посилається, що у протоколі про надання йому доступу до матеріалів кримінального провадження всупереч ч. 9 ст. 290 КПК відсутній перелік матеріалів із зазначенням їх найменування, а тому вважає, що суди позбавлені можливості посилатися на докази обвинувачення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 наводить доводи, які за змістом аналогічні доводам, викладеним у скарзі засудженого, і також просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім цього, зазначає, що докази (протоколи пред`явлення для впізнання ОСОБА_8 від 25 листопада 2015 року за участю ОСОБА_13 , та відповідно за участю ОСОБА_14 , огляду місця події від 30 та 31 жовтня 2015 року), якими місцевий суд обґрунтував винуватість засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, отримано з порушеннями норм КПК, а тому, на думку захисника, є недопустимими. Також посилається на суворість призначеного засудженому покарання, оскільки суд належним чином не врахував обставин, які впливають на його обрання, що, як вважає захисник, є підставою для пом`якшення ОСОБА_8 покарання шляхом застосування ст. 69 КК. Наголошує на неправильному застосуванні судами ч. 5 ст. 72 КК. За твердженням скаржника, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки суд не навів у ній належних мотивів щодо необґрунтованості доводів, викладених стороною захисту.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 порушує питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги, сторона захисту зазначає, що відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи у діях ОСОБА_9 відсутній прямий умисел на заволодіння чужим майном, а тому його дії слід кваліфікувати за ст. 296 КК. Вважає, що суд першої інстанції на порушення ст. 374 КПК не послався на мотиви неврахування окремих доказів, які викликають сумніви щодо наданих потерпілим ОСОБА_12 показань. Вказує на те, що протокол огляду місця події від 30 жовтня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки огляд домоволодіння проведено без дозволу слідчого судді. Також стверджує, що протокол про надання ОСОБА_9 доступу до матеріалів кримінального провадження складено з порушенням ч. 9 ст. 290 КПК, а тому, на думку захисника, суд не має права допустити як докази обвинувачення відомості, що містяться в матеріалах справи.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Аргументуючи свою вимогу, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні належним чином не перевірив та не дав вичерпних відповідей на доводи, викладені у апеляційній скарзі, стороною обвинувачення щодо м`якості призначеного засудженим покарання. Стверджує, що згаданий суд не врахував особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення (форми вини, мотиву і мети, способу, а саме застосування вогнепальної зброї, ролі кожного зі співучасників (вчинення злочину групою осіб), а також тяжкості наслідків, які настали від дій кожного з співучасників, та необґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду щодо призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у розмірі найнижчої межі санкції, передбаченої ч. 2 ст. 187 КК. За твердженням прокурора, рішення апеляційного суду є невмотивованим та не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор не підтримав касаційні скарги сторін обвинувачення та захисту, просив оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Засуджений ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 підтримали подані як засудженим, так і стороною захисту касаційні скарги, просили судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції: є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 370 вказаного Кодексу судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. За змістом ст. 404 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.
З урахуванням наведених положень закону та ст. 419 КПК апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Однак суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 цих вимог процесуального права не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок місцевого суду, крім прокурора, в апеляційному порядку оскаржили засуджений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_15 , а також захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , просили його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду.
Зокрема, сторона захисту в апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, указувала на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 374 КПК, визнавши у вироку формулювання обвинувачення доведеним, не правильно зазначив місце, час, спосіб вчинення засудженими кримінального правопорушення, форму їх вини та мотив вчинення злочину, не обґрунтував його належними доказами. Захисники стверджували, що при викладенні фактичних обставин згаданий суд належно не мотивував, на яких підстав дійшов висновку про існування обладнання для різання металу, зварювального апарата та кутової шліфувальної машини у зачиненому гаражі ОСОБА_12 та про їх належність потерпілому або перебування у його користуванні, не проаналізував показань потерпілого ОСОБА_12 і свідка ОСОБА_16 в частині придбання вказаного майна. Наголошували на тому, що суд не усунув протиріч у показаннях обвинувачених, потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_13 у частині завдання та механізму заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. Також зазначали, що суд не дав належної оцінки заяві потерпілого, наданій у ході досудового розслідування про завдання йому тілесних ушкоджень на підґрунті раптових виниклих неприязних відносин. Указували на те, що суд не встановив наявності у засуджених прямого умислу на негайне вилучення чужого майна і корисливого мотиву злочину, що свідчить, на думку захисту, про відсутність у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Засуджений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, посилаючись на незаконність вироку суду першої інстанції, просив його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження суд визнав безпідставними доводи, наведені в згаданих апеляційних скаргах та погодився з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК.
Проте апеляційний суд в ухвалі належним чином не перевірив усіх доводів захисників та засудженого, докладних мотивів для їх спростування не навів, при цьому належно не проаналізував обставин кримінального провадження та не оцінив кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зокрема, залишилися без умотивованої відповіді та правової оцінки суду аргументи апелянтів про те, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, оскільки суд не правильно зазначив місце, час, спосіб вчинення засудженими кримінального правопорушення, форму їх вини та мотив вчинення злочин.

Апеляційний суд не проаналізував та не спростував доводів захисників про наявність майна, яким мали намір заволодіти засуджені, у зачиненому гаражі ОСОБА_12 , та про його належність потерпілому або перебування у його користуванні, а також не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_12 (щодо придбання вказаного майно у чоловіка на ім`я ОСОБА_18 ) та свідка ОСОБА_16 (щодо продажу вказаних інструментів ОСОБА_12 ) з урахуванням показань свідка ОСОБА_11 щодо належності саме йому цього майна.
Також ухвала не містить умотивованих висновків на спростування тверджень сторони захисту про те, що суд не усунув протиріч у показаннях обвинувачених, потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_13 у частині завдання та механізму заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.
Крім того, залишилися неперевіреними доводи в апеляційних скаргах сторін захисту про відсутність у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прямого умислу на негайне вилучення чужого майна і корисливого мотиву злочину.
Таким чином, Верховний Суд погоджується з доводами, наведеними в касаційних скаргах засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про відсутність у рішенні апеляційного суду обґрунтованих мотивів для спростування аргументів, наведених в апеляційних скаргах, зокрема щодо порушенням судом вимог ст. 94 вказаного Кодексу щодо оцінки доказів, покладених в основу обвинувального вироку.

З огляду на наведене ухвалу апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і вона не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. Тому це судове рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, а кримінальне провадження призначенню на новий апеляційний розгляд.
З огляду на встановлені порушення колегія суддів касаційного суду позбавлена можливості перевірити доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засудженим через м`якість.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати наявні в ньому докази, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, ретельно перевірити доводи, що містяться в апеляційних скаргах сторін захисту та обвинувачення, а також інші доводи в їх касаційних скаргах, дати на них вичерпні відповіді й ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Крім того, при вирішенні питання про зарахування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк покарання попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК суду апеляційної інстанції слід урахувати правовий висновок про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково, а касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3