ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 , на ухвалу Сокирянського районного суду Чернівецької області від 16 квітня 2019 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 16 квітня 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Своє рішення суд мотивував тим, що згідно вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 11.10.2017 року зараховано період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 09.03.2013 року по 20.06.2017 року включно - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 11.10.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Даний вирок суду не оскаржувався та набрав законної сили 10.11.2017 року. Крім того, ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 24.01.2018 року зараховано ОСОБА_7 , засудженому 11.10.2017 року Дзержинським міським судом Донецької області за п.13 ч.2 ст.115, ст.71 КК України, у строк відбування покарання у виді позбавлення волі період попереднього ув`язнення з 12.10.2017 року по 10.11.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Дана ухвала не оскаржувалася та набрала законної сили 07.02.2018 року. Зазначений вирок
ЄУНСС: 722/451/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження: 11-кп/822/230/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст.539 КПК України
та ухвала судів першої інстанції не були оскаржені та скасовані.
На вказану ухвалу суду засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання у виді позбавлення волі період перебування під вартою з 09 березня 2013 року по 11 листопада 2017 року, а також призначити йому захисника для захисту його інтересів.

Адвокат ОСОБА_6 , подала доповнення до апеляційної скарги, просила ухвалу районного суду скасувати, клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.06.2017 року по 11.11.2017 року та з 15.08.2004 по 16.10.2005 року задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваної ухвали суду та вимоги апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_6 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу з підстав наведених в ній, прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги дослідивши матеріали судового провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено з матеріалів судового провадження, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 13.01.2018 року відбуває покарання в ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67)» за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 11.10.2017 року, яким його засуджено за п.13 ч.2 ст.115 КК України (злочин вчинено 08.03.2013 року ) до покарання у виді 11 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 22.04.2005 року та остаточно було визначено покарання у виді 11 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з моменту затримання ОСОБА_7 - з 09.03.2013 року. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України вироком зараховано період попереднього ув`язнення з 09.03.2013 року по 20.06.2017 року включно - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 11.10.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Крім того, ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 24.01.2018 року зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі період попереднього ув`язнення з 12.10.2017 року по 10.11.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Згідно ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17, яка є обов`язковою до виконання у відповідності з вимогами ст. 21 КПК України.

У зв`язку із наявністю на момент розгляду клопотання ОСОБА_7 правових висновків у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року, які є такими, що покращують становище ОСОБА_7 , і є обов`язковими до виконання при розгляді справ даної категорії, районний суд мав право та обов`язок зарахувати ОСОБА_7 період з 21 червня 2017 року по 10 листопада 2017 року включно у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з наведеним, застосовуючи положення ст.8 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, а також виходячи із загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваної ухвали районного суду та вважає за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк покарання період його попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

А тому враховуючи, що за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 11.10.2017 року засудженому ОСОБА_7 було зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.03.2013 року по 20.06.2017 року включно - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 11.10.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 10 листопада 2017 року включно, тобто по день набрання вироком щодо нього законної сили, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 5, 72 КК України, ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та подані адвокатом ОСОБА_6 доповнення до неї задовольнити частково.

Ухвалу Сокирянського районного суду Чернівецької області від 16 квітня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання - скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 10 листопада 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

10.06.2019 року

(дата засвідчення копії)