КИЇСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000308, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м. Алчевськ, Луганської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 30 березня 2017 року за ч. 2 ст. 205-1 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, та остаточно призначено до відбуття покарання у виді 3 років 1 місяця обмеження волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня його прибуття до установи виконання покарань
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 309 КК України.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

14 березня 2018 року, приблизно о 20 год. 20 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що розташована по проспекту Бажана в м. Києві, неподалік станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен», на асфальті побачив та підібрав паперовий згорток, при візуальному огляді якого виявив подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, а саме наркотичний засіб - канабіс. У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на незаконне придбання наркотичного засобу - канабісу, для особистого вживання, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу - канабісу, ОСОБА_6 вказаний паперовий згорток помістив до лівої зовнішньої кишені одягненої на ньому куртки та направився до станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен», чим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати наркотичний засіб канабіс для особистого вживання, без мети збуту.
Продовжуючи свої злочинні дії, 14 березня 2018 приблизно о 20 год. 55 хв., ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб канабіс, переніс його до вестибюлю станції метро «Харківська» КП «Київський метрополітен», де приблизно о 21 год. 05 хв. був запрошений працівником поліції до кімнати поліції, де добровільно надав із лівої зовнішньої кишені одягненої на ньому куртки, паперовий згорток, що містить подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, а саме наркотичний засіб - канабіс.

Згідно висновку експерта № 11-2/2031 від 02 квітня 2018 року, вилучена у ОСОБА_6 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 9,105 г.
Канабіс, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Списку № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в Таблиці 1, є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповноту судового розгляду, порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначав, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не врахував кількість вилученого наркотичного засобу, маса якого становила лише 9,105 г, тобто наближена до мінімальної межі невеликого розміру наркотичних засобів. Вказана обставина, на думку апелянта, в сукупності із щирим каяттям обвинуваченого та його сприянням швидкому закінченню досудового розслідування та судового розгляду, свідчить про можливість призначення обвинуваченому мінімального покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, а саме штрафу.
Крім того, захисник зазначав, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 висловлював слідчому бажання звернутися до лікувального закладу та розпочати лікування від наркоманії, однак слідчий та прокурор ввели в оману обвинуваченого та переконали у тому, що йому не буде призначено реальне відбування покарання. Будучи переконаним, що йому буде призначено покарання у виді штрафу, ОСОБА_6 до ухвалення вироку не звертався у лікувальний заклад та не розпочинав лікування.
Однак після ухвалення вироку у справі, згідно довідки Медичного центру "Сучасна медицина ", 11 січня 2019 року ОСОБА_6 добровільно звернувся до медичного закладу та розпочав курс лікування від наркоманії, що на думку апелянта, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження у справі на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, дослідивши у порядку ст. 404 КПК України дані, які характеризують особу обвинуваченого, у тому числі надані у судовому засіданні захисником оригінали довідок ТОВ "Сучасна медицина" від 11 січня 2019 року та 19 лютого 2019 року, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченої не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій захисником обвинуваченого, не заперечуються.

При цьому, судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію діяння, вчиненого останнім за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи захисника обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі стосовно наявності підстав для пом`якшення призначеного судом покарання ОСОБА_6 до мінімального, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі, покарання ОСОБА_6 як за вчинене кримінальне правопорушення, так і на підставі ст. 71 КК України, призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, судом першої інстанції були фактично враховані усі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі захисника.
Так, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке згідно з ч. 3 ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини його вчинення, відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, характеризується посередньо, раніше судимий, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, та обставини, яка обтяжує покарання - рецидиву злочину, суд першої інстанції у відповідності до вимог закону призначивйому покарання у виді обмеження волі у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.
При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, з огляду на те, що кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив після постановлення попереднього вироку Голосіївським районним судом міста Києва від 30 березня 2017 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 205-1 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України частково приєднав невідбутий строк покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 30 березня 2017 року, та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на певний строк.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65, 71 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, новий злочин вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком, а відтак належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого виду покарання.
При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано кількість вилученого у обвинуваченого наркотичного засобу, та щире каяття ОСОБА_6 , яке у відповідності до ст. 66 КК України визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.

Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 щодо наявності підстав для скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження у справі із звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно роз`яснень, викладених у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», за змістом норм, передбачених частиною 4 статті 307 та частиною 4 статті 309 КК, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.
Як зазначив захисник в апеляційній скарзі, та як убачається із дослідженої у судовому засіданні довідки ТОВ "Сучасна Медицина" №44 від 19 лютого 2019 року ОСОБА_6 самостійно звернувся для проходження лікування в медичному центрі "Клініка імені Гальченко В.В.", та знаходився на лікуванні із 11 січня 2019 року по 19 лютого 2019 року з діагнозом "Психічні та поведінкові розлади унаслідок вживання канабіоїдів. Дипсомонія (епізодичне вживання)".
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до медичного закладу для проходження лікування вже після закінчення судового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції і після ухвалення вироку, у зв`язку з чим, у даному випадку не підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 309 КК України.
Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3