ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер: 658/304/17
Номер провадження: 11-кп/819/107/19 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар судового засідання: ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0002439 за апеляційною скаргою прокурора щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олексіївка Сокирянського району Чернівецької області, громадянина України, офіційно зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст.89 КК України раніше не судимого, вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 травня 2018 року, виправдано за ч.1 ст.115 КК України у зв`язку з недоведеністю вини у скоєнні кримінального правопорушення. Вирішене питання про судові витрати та речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Досудовим розслідуванням ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 05.11.2016 року близько 12.00 год., перебуваючи поблизу с.Чорнянка, між автодорогою Нова Каховка Скадовськ та Північнокримським каналом, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи настання смерті ОСОБА_10 , керуючись мотивами помсти, із-за побиття останнім брата ОСОБА_11 , використовуючи кухонний ніж, який має властивості колючо-ріжучої дії, має лезо і обух, подолавши опір, завдав останньому чотирнадцять ударів в шию, чим спричинив, відповідно до висновку СМЕ № 229к від 06.12.2016 року тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості і механізму спричинення розділяються на: - група «а» колото-різані рани №6,8,12 на шиї, по ходу ранових каналів, від яких є ушкодження, правої загальної сонної артерії, лівої зовнішньої сонної артерії, лівої внутрішньої яремної вени; - група «б» колото - різані рани №7,11,13 на шиї, ранові канали від яких проникають в просвіт гортані і трахеї, по ходу ранових каналів, від яких є ушкодження щитовидного і персневидного хряща гортані і лівої частки щитовидної залози; - група «в» колото-різані рани №2,3,5,9,10 на голові і шиї, ранові канали, від яких сліпо закінчуються в межах м`яких тканин; колото-різані рани № 1,4, на голові, ранові канали від яких розташовані в межах м`яких тканин голови і проникають в ротову порожнину; - група «г» різана рана № 14 на шиї; - група «д» синці на тулубі. Тілесні ушкодження групи «а» заподіяні гострим знаряддям, що володіє колючо-ріжучої дією, можливо і лезом ножа, що має лезо і обух, про що свідчать рівні краї рани, наявність загостреного кінця рани і протилежного йому П образного кінця, переважання глибини ранового каналу над довжиною шкірної рани, належить до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя. Тілесні ушкодження групи «б» заподіяні гострим знаряддям, що володіє колючо-ріжучою дією, можливо і лезом ножа, що має лезо і обух, про що свідчать рівні краї рани, наявність загостреного кінця рани і протилежного йому П - образного кінця, переважання глибини ранового каналу над довжиною шкірної рани, належать до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя. Тілесні ушкодження групи «в» заподіяні гострим знаряддям, що володіє колючо-ріжучою дією, можливо і лезом ножа, що має лезо і обух, про що свідчать рівні краї рани, наявність загостреного кінця рани і протилежного йому П - образного кінця, переважання глибини ранового каналу над довжиною шкірної рани, належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження групи «г» спричинені від ріжучого впливу гострого предмета відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Тілесні ушкодження груп «а», «б», «в», «г» спричинені у короткий проміжок часу, незадовго до настання смерті. Тілесні ушкодження групи «д» спричинені тупими предметами, незадовго до настання смерті, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Відповідно до вказаного висновку смерть потерпілого ОСОБА_10 наступила 05.11.2016 року близько 12.00 год. поблизу с.Чорнянка Каховського району Херсонської області між автодорогою Нова Каховка - Скадовськ та Північно -Кримським каналом, від колото-різаних поранень шиї з пошкодженням правої загальної сонної артерії, лівої зовнішньої сонної артерії і лівої внутрішньої яремної вени, що супроводжувалося гострою крововтратою, що підтверджується наявністю пошкоджень в області шиї, недокрів`ям внутрішніх органів, п`ятнами Мінакова, островчатими, мізерними трупними п`ятнами, блідими шкіряними покровами.
Такі дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ст.115 ч.1 КК України - умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним, не мотивованим та упередженим, у зв`язку з чим підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що протокол слідчого експерименту з ОСОБА_11 є недопустимим в розумінні ст.ст.88,89 КПК України, а доводи свідка ОСОБА_11 не можуть бути покладені в основу обвинувачення; суд при оцінці доказів упереджено віднісся до того, що органом досудового слідства не доведено винуватості ОСОБА_9 , а причетність ОСОБА_11 до злочину є припущенням; покази ОСОБА_9 , в ході дослідження речових доказів, що ніж, яким заподіяно тілесні ушкодження ОСОБА_10 , було викинуто у канал, вважає способом захисту; упередженими вважає висновки суду щодо вилучення у ОСОБА_9 кухонного ножа у незаконний спосіб, та зазначення у вироку емоційного стану обвинуваченого під час місця події; крім того судом безпідставно прийнято до уваги покази свідків захисту, про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_10 наносив саме ОСОБА_11 .
Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України скасувати.
На підставі ч.3 ст.404 КПК України провести часткове судове слідство в суді апеляційної інстанції.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі, строком на 12 років.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання 05.11.2016 року.
Застосувати ч.5 ст.72 КК України.
Стягнути з обвинуваченого судові витрати за проведення судових експертиз.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, захисника, обвинуваченого, потерпілу, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.
В запереченні ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.
В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, досліджені судом першої інстанції в повному обсязі та без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Дані вимоги суд першої інстанції виконав в повній мірі.
Висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 за ст.115 ч.1 КК України за недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Так, згідно з ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Обставини, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні визначені у ст.91 КПК України.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК крім тих, що характеризують особу обвинуваченого та стосуються процесуальних витрат покладається на слідчого, прокурора, та у встановлених КПК випадках на потерпілого.

З досліджених судом доказів, які отримані у спосіб та в порядку, передбаченому КПК України, вбачається, що жоден з них беззаперечно не вказує на ОСОБА_9 як особу, що вчинила умисне вбивство ОСОБА_10 .

Так, обвинувачений під час його допиту судом зазначав, що ОСОБА_10 не вбивав, 05.11.2016 року був очевидцем конфлікту та бійки, яка виникла між його братом ОСОБА_11 та потерпілим, в ході якої ОСОБА_10 наніс брату удар в область ока та розсік брову. Брат почав хапатися за ніж і хотів нанести удар ОСОБА_10 , а він їх розборонив, після чого вони заспокоїлися та продовжили розпивати спиртні напої. Він залишив їх і пішов додому. Через деякий час побачив брата, який повідомив, що ОСОБА_10 більше ніколи не завдасть йому тілесні ушкодження. Він побіг до місця, де вони розпивали спиртні напої і побачив ОСОБА_10 мертвим і в крові. Почав лаяти брата, що він вбив ОСОБА_10 , але останній пив з пляшки спиртні напої. Коли їх зупинили працівники міліції, то повели на місце, де лежав ОСОБА_10 та почали звинувачувати його та брата у скоєнні злочину за попередньою змовою і в скоєнні інших тяжких кримінальних правопорушень. Він злякався і сказав, що заподіяв смерть ОСОБА_10 . Ніж яким ОСОБА_11 наносив удари ОСОБА_10 він викинув в канал, його ніж, що є в матеріалах кримінального провадження вилучили в нього на місці скоєння злочину.

Наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 у виді крововиливів на правому оці, підборідді та щелепи, а також подряпин підтверджується висновком судово-медичної експертизи від 10.11.2016 року (том 1 а.п. 176), наявністю крові на його одягу (про що він зазначив під час добровільної його видачі), а також висновком судово-імунологічної експертизи від 28.11.2016 року (том 1 а.п. 161-163).

Таким чином, показання обвинуваченого в цій частині суд першої інстанції обґрунтовано визнав переконливими.

Потерпіла ОСОБА_7 , свідки обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , підтвердили лише факт спілкування потерпілого ОСОБА_10 та братів ОСОБА_14 05.11.2016 року, проте очевидцями злочину не були.

Отже ці докази не доводять винуватість ОСОБА_9 у вбивстві ОСОБА_10 , тому обґрунтовано не прийняті судом до уваги.

Єдиними зібраними стороною обвинувачення доказами, що вказують на ОСОБА_9 як на особу, що вчинила вбивство ОСОБА_10 це показання свідка ОСОБА_11 , дані під час досудового розслідування 05.11.2016 року та протокол проведеного із свідком ОСОБА_11 слідчого експерименту від 06.11.2016 року (том 1 а.п. 210-214).

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість цих доказів з огляду на таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.

Виходячи з наведеної норми КПК, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв як належні та допустимі докази показання свідка ОСОБА_11 , дані на досудовому розслідуванні, в тому числі й під час проведеного з ним слідчого експерименту, які не міг перевірити безпосередньо через смерть останнього, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Отже доводи апеляційної скарги прокурора про допустимість вказаних доказів суперечать положенням ч.4 ст.225 КПК України, тому не можуть бути прийняті до уваги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що на речах, брюках та калошах ОСОБА_9 виявлено сліди крові потерпілого, що на думку апелянта, прямо вказує на обвинуваченого як вбивцю ОСОБА_10 , колегія суддів вважає непереконливими, оскільки такі твердження є припущеннями, а судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Так, під час огляду місця події 05.11.2016 року (том 1 а.п. 183-203) ОСОБА_11 зазначав, що його брат ОСОБА_9 розбороняв його та ОСОБА_10 під час бійки, в ході якої у ОСОБА_11 було розбито обличчя.

Про зазначену обставину вказує і ОСОБА_9 в своїх показаннях під час судового розгляду.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 229-к від 06.12.2016 року (том 1 а.п. 172-174) кров трупу ОСОБА_10 за дослідженою системою АВ0 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти А. (а.п. 181 том 1).

Відповідно до висновків судово-імунологічних експертиз № 233, 399 від 21.11.2016 24.11.2016 року, кров ОСОБА_11 за дослідженою системою АВ0 також відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти А з супутнім антигеном анти-Н. На куртці виданій ОСОБА_11 знайдена кров людини, в якій виявлені антигени В,Н та ізогемаглютинін анти-А. Таким чином, кров на куртці відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти А з супутнім антигеном Н та за дослідженою системою АВ0, може походити від ОСОБА_11 або іншої особи з такою ж групою крові. Присутність в цих слідах крові потерпілого ОСОБА_10 (антиген Н) не виключається (а.п. 161-163, 181 том 1).

Відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи № 234 від 10.11.2016 року, на спортивних штанах та гумових калошах, вилучених у ОСОБА_9 знайдена кров людини, в якій виявлені антиген Н і в деяких слідах ізогемаглютинін анти-А та анти В.

Таким чином, кров на вказаних вище предметах може належати як потерпілому ОСОБА_10 , так і брату обвинуваченого ОСОБА_11 (а.п. 165-167 том 1), тому зробити беззаперечний висновок про належність слідів крові на одязі ОСОБА_9 саме потерпілому не виявляється можливим, через що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого, що в повній мірі відповідає положенням ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Посилання прокурора на явку з повинною ОСОБА_9 від 05.11.2016 року, в якій він зізнався у вчиненні злочину, обґрунтовано не прийнято судом першої інстанції як доказ винуватості останнього, оскільки відповідно до ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією, законами України та міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод у випадках, коли такі докази було отримано внаслідок катування, жорсткого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, чи коли було порушено право особи на захист, а також у випадку отримання показань чи пояснень від особи, яку не було повідомлено про її право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Явка з повинною - це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником правоохоронний орган, прокурора або суд про скоєний чи підготовлюваний ним злочин.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження заяву про явку з повинною ОСОБА_9 написав вже після його затримання.

А тому добровільність її написання обвинуваченим є сумнівною.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Оскільки явка з повинною є по суті позасудовими показаннями, то в силу положень ч.4 ст. 95 КПК України вона не може бути визнана допустимим доказом.

Крім того, як правильно встановив суд першої інстанції, ні в своїй заяві, ні під час надання показань в ході огляду місця події ОСОБА_9 не показував та не розказував детально як він заподіював тілесні ушкодження ОСОБА_10 , з ним в ході досудового розслідування не проводився слідчий експеримент з метою перевірки його показань щодо скоєння саме ним вбивства ОСОБА_10 .

З відеозапису огляду місця події ОСОБА_9 на запитання слідчого стосовно того, хто заподіяв вбивство останнього відповів невпевнено: «Нехай буду я», що не свідчить про його щире зізнання та визнання провини. В подальшому обвинувачений ОСОБА_9 та його брат ОСОБА_11 вже зазначали, що нібито ОСОБА_9 наніс удари ножем ОСОБА_10 , який в подальшому викинули в канал.

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 перед цим фактично був затриманий працівниками поліції, тому отримання вказаних показань на місці події без обов`язкової участі захисника є порушенням права на захист останнього, тому не може бути прийнято судом до уваги як доказ винуватості останнього.

Крім того, під час огляду місця події у ОСОБА_9 було вилучено ніж, який долучено до матеріалів провадження в якості речового доказу.

Наявність на вилученому у ОСОБА_9 ножі слідів крові не може беззаперечно свідчити про заподіяння смерті ОСОБА_10 саме цим ножем, оскільки криміналістична експертиза на предмет можливості заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 саме ножем вилученим у ОСОБА_9 під час досудового розслідування слідчим не призначалася та не проводилася, з висновку судово-імунологічної експертизи, проведеної за слідами крові та клітинними елементами людини, виявленими на ножі, вбачається, що встановити статеву приналежність та регіональне походження неможливо через накладення різноманітної мікробної флори, висновок про те, що знайдені сліди крові та клітинні елементі на наданому на дослідженні ножі можуть походити від людини з такою ж групою крові, в тому числі і від потерпілого ОСОБА_10 зроблено лише за наявністю (антигену Н). Проте наявність у групі крові зазначеного антигену та групова приналежність крові ОСОБА_9 взагалі в ході досудового розслідування не перевірялася, а кров ОСОБА_11 також містить антиген Н.

До того ж і ОСОБА_9 в ході дослідження речових доказів, а також ОСОБА_11 під час огляду місця пригоди зазначали, що ніж, яким заподіяно тілесні ушкодження ОСОБА_11 викинув у канал.

Інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, стороною обвинувачення суду не представлено.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, а саме в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_10 не підтверджується належними, допустимими та достовірними доказами, а ґрунтується лише на припущеннях сторони обвинувачення та правильно виправдав його за недоведеність вини.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне посилання суду як на докази невинуватості ОСОБА_9 на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , яким ОСОБА_11 нібито зізнався у вчиненні ним вбивства ОСОБА_10 , оскільки відповідно до ст.97 ч.6 КПК України показання з чужих слів не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими, а такі докази не збирались та не досліджувались.

Разом з цим, це порушення не вплинуло на правильність висновків суду про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, тому не впливає на законність судового рішення в цілому.

Виходячи з наведеного, підстав для скасування судового рішення колегія суддів не вбачає, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07.05.2018 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4