Справа № 303/2559/15-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13.03.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/4806/250/19 за апеляційними скаргами заступника прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04.06.2018.

Цим вироком ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Гянджа, Азербайджан, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин Росії, з вищою освітою, розлучений, не працюючий, не судимий, засуджений за ч.1 ст.307 КК України (за епізодом від 23 січня 2015 року) на п`ять років позбавлення волі, за ч.1 ст. 317 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено п`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням впродовж дворічного іспитового строку. На нього покладено обов`язки, передбачені п.п. 1 і 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалено: контроль за поведінкою ОСОБА_6 покласти на орган з питань пробації за місцем його проживання, запобіжним заходом до набрання вироком законної сили залишити заставу, після припинення дії запобіжного заходу сплачену суму застави в розмірі 97 440 грн. повернути заставодавцю, стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 984 грн. 50 коп., з речових доказів - халат повернути ОСОБА_6 , решту знищити.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 23.01.2015 приблизно о 15:25 у службовому кабінету Кольчинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: смт. Кольчино Мукачівського району вул. Фрідяшівська, 10 «а» з метою збуту придбав за 500 грн. від ОСОБА_9 0,1617 г речовини з вмістом 0,0945 г метамфетаміну, що є психотропною речовиною, яку цього ж дня приблизно о 15:50 за цією ж адресою збув за 600 грн. ОСОБА_10 .
Окрім цього він 23.01.2015 о 15:48 незаконно надав службовий кабінет лікаря стоматолога за адресою смт. Кольчино Мукачівського району вул. Фрідяшівська 10 «а» для вживання речовини з вмістом метамфетаміну, що є психотропною речовиною, своїм знайомим - ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , забезпечивши їм та собі можливість спожити її шляхом вдихання через ніс.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується ще у:
-придбанні за невстановлених обставин з метою збуту 0,0861 г речовини з вмістом 0,0345 г метамфетаміну, зберіганні її при собі, та збуті у двох згортках ОСОБА_10 06.08.2014 приблизно о 14:47 біля стоматологічної клініки по вул. Вароді в м. Мукачево за 500 грн.;
-придбанні за невстановлених обставин з метою збуту 0,1774 г речовини з вмістом 0,1501 г метамфетаміну, зберіганні її при собі та збуті у чотирьох згортках ОСОБА_10 17.10.2014 приблизно о 19:04 біля будинку № 23 по вул. Чайковського в м. Мукачево за 500 грн.;
-придбанні за невстановлених обставин з метою збуту 0,3281 г речовини з вмістом 0,1507 г метамфетаміну, зберіганні її при собі та збуті у шести згортках ОСОБА_10 16.12.2014 приблизно о 18:33 неподалік від будинку № 23 по вул. Чайковського в місті Мукачево за 1000 грн.;
-придбанні за невстановлених обставин з метою збуту 0,0744 г речовини з вмістом 0,0271 г метамфетаміну, зберіганні її при собі та збуті у двох згортках ОСОБА_10 16.01.2015 приблизно о 17:13 неподалік від будинку АДРЕСА_2 за 1000 грн.

Оскарженим вироком за цими епізодами обвинувачення, кваліфікованими органом досудового розслідування за частинами 1 та 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту і незаконний збут психотропної речовини, вчинені повторно, ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку з недоведеністю його винуватості.

Заступник прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_12 за епізодами від 06.08.; 17.10.; 16.12.2014 та 16.01.2015, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню; не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які могли істотно вплинути на його висновки; що суд неправильно визнав недопустимими доказами протоколи негласних слідчих (розшукових) дій оперативних закупівель, не зазначив, у чому конкретно полягає їх хибність, не з`ясував, хто допустив похибки і як вони вплинули на допустимість вказаних доказів. Вважає, що негласні слідчі дії та протоколи, в яких зафіксовані їх результати, повністю відповідають нормам КПК України. На думку прокурора суд не врахував, що в цьому Кодексі немає заборони для сторін представляти суду матеріали, які не були відкриті одна одній, не зазначив у вироку про те, чи визнає відомості, наведені в ухвалах слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області, допустимими або недопустимими доказами. Призначене ОСОБА_6 покарання прокурор знаходить таким, що не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень, які мають високий ступінь суспільної небезпеки і супроводжуються тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, але й для населення, економіки та суспільства в цілому. Зауважує, що ОСОБА_6 не визнав вину, не сприяв досудовому розслідуванню та не розкаявся. Просить скасувати вирок, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України і призначити покарання за ч.1 ст. 307 КК України п`ять років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 317 КК України чотири роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції незаконно визнав доказом вини ОСОБА_6 вирок від 19.04.2018 щодо іншого обвинуваченого - ОСОБА_9 , котрий уклав з прокурором угоду про визнання винуватості і дав показання про збут ОСОБА_6 психотропної речовини, оскільки ОСОБА_6 не брав участі у судовому розгляді кримінального провадження в якому той вирок ухвалено. Неналежним доказом вини ОСОБА_6 захисник вважає і показання ОСОБА_10 , оскільки він не дав чітких відповідей на жодне питання про обставини кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_6 . Просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307 КК України (епізод від 23 січня 2015 року), ч.1 ст. 317 КК України і стягнення з нього судових витрат, та закрити кримінальне провадження на підставі п.п.1-3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, доводи і вимоги, викладені в апеляційних скаргах, пояснення прокурора, який підтримав власні вимоги і заперечив проти апеляційної скарги захисника, заперечення захисника і обвинуваченого проти апеляційних вимог прокурора, їх пояснення на підтримання апеляційних вимог захисника, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п.10. ч.1 ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Засада презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зміст якої викладено у ст. 17 КПК України, означає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Доказами в кримінальному провадженні, як це встановлено статтею 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів цей Кодекс визнає показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Належними, згідно зі ст. 85 КПК України, є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Статтею 86 цього Кодексу передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ при прийнятті процесуальних рішень використаний бути не може. На нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до положень частини 3 статті 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вирок, як передбачено ст. 370 КПК України, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто: а) ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; б) ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; в) містити належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно ст. 374 КПК України в мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Суд першої інстанції виклав у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_6 в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту і незаконному збуті психотропної речовини за епізодами від 06.08.; 17.10.; 16.12.2014 та 16.01.2015, які, згідно з обвинувальним актом, вважає встановленими прокурор, визначену прокурором правову кваліфікацію кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність, аналіз усіх досліджених у судовому засіданні доказів обвинувачення, зокрема тих, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, навів мотиви, з яких їх відкинув або визнав непереконливими, а також підстави для виправдання ОСОБА_6 в цій частині.

Доводи, наведені прокурором в апеляційній скарзі, викладених у вироку суджень і висновків суду першої інстанції не спростовують.

У твердженнях про доведеність вини ОСОБА_6 в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту і незаконному збуті психотропної речовини за епізодами від 06.08.; 17.10.; 16.12.2014 та 16.01.2015 прокурор спирається на досліджені в судовому засіданні: показання свідка ОСОБА_10 , протоколи огляду грошей, ОСОБА_10 , вручення йому спеціальних технічних засобів, постанови про проведення оперативних закупівель, протоколи про результати оперативних закупівель, висновки судово-хімічних експертиз, ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , протоколи зняття інформації з засобів аудіо- та відео контролю.

Мотивуючи свої рішення в частині допустимості наданих йому доказів, суд слушно послався у вироку на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Шабельник проти України» від 19.02.2009, «Коробов проти України» від 21.10.2011), положення частин 3 і 4 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і правильно зауважив, що оперативна закупка, як вид оперативно-розшукових заходів, не може здійснюватися без заведення оперативно-розшукової справи або до внесення відомостей про вчинений злочин до Єдиного реєстру досудових рішень, а отримані в результаті закупки матеріали не можуть визнаватися належними та допустимими доказами, якщо вони одержані в порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства, зокрема ст. 271 КПК України. Суд правильно звернув увагу на порушення вимог ст. ст. 104, 105 КПК України у протоколах, складених за результатами контролю за вчиненням злочину від 06.08.2014, 17.10,2014, 16.12.2014, 16.01.2015 та додатках до них і дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 в цій частині.
Прокурор в ході судового розгляду визнав, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_6 не були відкриті стороні захисту, оскільки були розсекречені тільки під час судового розгляду. Водночас зазначає, що стороні захисту про відкриття доказів було повідомлено належним чином.
Частинами 2 та 3 статті 290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Згідно з частиною 9 цієї статті сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Відповідно, якщо матеріали сторонами, порядком, передбаченим ст. 290 КПК України, відкриті не були, це є підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати певних дій, в тому числі негласних слідчих (розшукових), обов`язково підлягають і матеріали, які були правовою підставою їх проведення. КПК України дійсно, як стверджує прокурор, не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Але приписом ч.12 ст. 290 КПК України допустити відомості, що містяться в них, як докази, заборонено суду. Представлення стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від доказів для спростування яких йому не було надано достатніх можливостей і часу. Ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, баланс інтересів у кримінальному процесі порушується.
Суд першої інстанції всебічно і повно дослідив представлені докази, які стосуються обвинувачення в цій частині, докладно проаналізував їх, дав їм оцінку, дійшов висновку, що вини ОСОБА_6 за вказаними епізодами обвинувачення вони не доводять і розгорнуто обґрунтував цей висновок у вироку.

Апеляційний суд з його судженнями і висновками погоджується, а доводи прокурора про доведеність вини ОСОБА_6 в частині вказаних у формулюванні обвинувачення подій 06.08.; 17.10.; 16.12.2014 та 16.01.2015, відкидає, як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону, а тому і не спростовують цих суджень.
Що стосується показань свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_10 , на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, то вони містять опис подій тільки в загальних рисах, без прив`язки принаймні до приблизних дат і обставин, є надто поверхневими, будь-якими належними і допустимими доказами не підтверджені, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

ОСОБА_6 у судовому засіданні винним себе не визнав, показання давати відмовився.

Проте, його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень 23.01.2015 за обставин, вказаних у вироку, доведена сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд також дав належну оцінку.

Так, відповідно до протоколу від 23.01.2015, за результатами проведення оперативної закупки у ОСОБА_10 , вилучено психотропну речовину «метамфетамін» в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №18/55 від 24.01.2015 вилучені у ОСОБА_10 0,1617 г кристалічної речовини білого кольору, містить 0,0945 г метамфетаміну, згідно з висновком судово-хімічної експертизи №18/75 від 02.02.2015 на поліетиленовому пакеті, вилученому під час обшуку у ОСОБА_6 , виявлено сліди метамфетаміну.
Свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , поняті під час обшуку в кабінеті за місцем роботи ОСОБА_6 , підтвердили у судовому засіданні обставини цієї слідчої дії, відображені у протоколі, засвідченому їх підписами, свідок ОСОБА_10 обставини контрольованої закупівлі ним психотропної речовини у ОСОБА_6 23.01.2015 у кабінеті за місцем його роботі в смт. Кольчино. Оскільки показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в частині, яка стосуються подій 23.01.2015, повністю узгоджуються як між собою так і з іншими дослідженими судом доказами, суд першої інстанції поклав їх в основу обвинувального вироку обґрунтовано.
Тому з апеляційними вимогами захисника апеляційний суд не погоджується.
Отже, суд першої інстанції, дослідивши надані йому докази, дав їм належну оцінку і дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в незаконному придбанні з метою збуту від ОСОБА_9 і збуті ОСОБА_10 23.01.2015 у службовому кабінеті Кольчинської амбулаторії загальної практики сімейної медицини за адресою: смт. Кольчино Мукачівського району вул. Фрідяшівська, 10-«а» 0,1617 г речовини з вмістом 0,0945 г психотропної речовини метамфетаміну, та у незаконному наданні цього ж службового кабінету для вживання речовини з вмістом метамфетаміну ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , забезпечивши їм та собі можливість спожити її шляхом вдихання через ніс.
Правова кваліфікація цих дій за ч.1 ст. 307 та ч.1 ст. 317 КК України, відповідно, є правильною.
При призначенні ОСОБА_6 покарання суд додержав вимоги ст. ст. 65, 70 КК України, врахував ступінь тяжкості кожного з учинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, зокрема позитивну характеристику, відсутність судимості, важкий стан його здоров`я, наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини. Судження з цього приводу докладно наведені у вироку і знайшли своє відображення в мірі покарання, яка, до того ж, не є найм`якішою з передбачених кримінальним законом за сукупність таких злочинів.

Підстав вважати, що ОСОБА_6 засуджений незаконно чи необґрунтовано або що призначене йому покарання є явно несправедливими через надмірну м`якість, апеляційний суд не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги прокурора і захисника залишити без задоволення.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04.06.2018 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: