ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/634/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/240/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених та захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.10.2017р. відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Коломия, Івано-Франківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-10.12.2010р. Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

-15.08.2011р. Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі;

-03.01.2017р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік,

засуджений за ч.2 ст.187 КК України до 7 (семи) років 6(шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03.01.2017р. і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання - 8(вісім) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

та,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, має двох малолітніх дітей, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-19.03.2015р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

-17.08.2016р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

засуджений за ч.2 ст.187 КК України до 7 (семи) років 6(шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17.08.2016р. і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.124 КПК України.

Згідно вироку, 10.01.2017р. о 23год. ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проводжали до дому малознайомого їм ОСОБА_7 через лісосмугу по АДРЕСА_3 , де під час руху за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на скоєння нападу з метою незаконного заволодіння майном ОСОБА_7 , поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнає нападу, ОСОБА_11 штовхнув ОСОБА_7 правою рукою в ліве плече від чого останній впав, після чого ОСОБА_11 наніс удар лівою ногою у живіт та серію ударів руками в обличчя ОСОБА_7 , після чого зняв з останнього зимову куртку марки «HONGWUFASHION», вартістю 362грн. 00коп., рюкзак, в якому знаходився портативний зарядний пристрій фірми «AUZER» модель АР 9000, mAh 3.7 V Output 2A 5V Input 1A 5V, вартістю 385грн. 00коп., в цей час ОСОБА_7 наніс два удару ногою у ногу ОСОБА_10 , після чого останній наніс два удари ногою у спину ОСОБА_7 , тим самим подавили волю потерпілого до опору, спричинивши йому згідно висновку судово-медичної експертизи тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу, синці на голові та обличчі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я, після чого зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, спричинивши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 747грн. 00коп. та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , вважаючи висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Його підзахисний ОСОБА_11 , в своїй апеляційній скарзі з доповненнями, посилаючись на незаконність вироку в силу однобічності розгляду справи просить, вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 посилаючись на невідповідність висновків суд фактичним обставинам і дати вірну правову оцінку.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів та захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги в новій редакції, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок правомірним, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.2 а.с.109-113) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку. При цьому допитані в судовому засіданні обвинувачені свою вину у вчинені злочину, що їм інкримінується не визнали та дали пояснення, які наведені у вироку.

Не дивлячись на вищевказану позицію обвинувачених їх винуватість повністю підтверджується доказами досліджені в судовому засіданні.

З показань потерпілого ОСОБА_7 випливає, що він 10.01.2017р. після роботи був на Північному вокзалі, де вживав горілку зі своїм дядькою ОСОБА_12 . Там він зустрів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які запропонували йому перейти випивати в інше місце, де спиртні напої дешевше, тому вони вийшли до кіоску на вулиці, де продовжили вживати спиртні напої разом. Потім вони попрощались і він поїхав додому на метро «Індустріальна». На станції метро «Індустріальна» на зупинці маршрутного автобуса десь о 10год. 30хв. він знову зустрів обвинувачених і вони запропонували ще випити пива. В супермаркеті «Восторг» ОСОБА_7 купив пива та сигарети і вони біля супермаркету випили пива. Після цього він пішов додому в сторону вул. Мира, 30 через лісосмугу. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 пішли з ним разом, він вирішив що їм по-дорозі. В лісосмузі ОСОБА_11 , який йшов поряд з ним, штовхнув його рукою у ліве плече, від чого він не утримався на ногах і впав, після чого відчув зі сторони ОСОБА_11 удар ногою у живіт і удар кулаком у обличчя. Після цього з нього почали знімати куртку, він супротивився і йому знову завдали удару кулаком в обличчя. Потім ОСОБА_11 зняв з нього куртку та рюкзак, в якому був зарядний пристрій та інші речі. В цей час ОСОБА_7 наніс удар ногою та попав по нозі ОСОБА_10 , на що той двічі вдарив його ногою у спину в район поясниці. Після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_10 пішли, забравши його речі. Він звернувся до поліції, оскільки у нього були гематоми на обличчі та перелом кісток носу. Куртку та рюкзак йому потім повернули у райвідділ поліції.

З протоколів пред`явлення особи для впізнання від 11.01.2017р., вбачається, що потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_11 та ОСОБА_10 як осіб, що вчинили на нього напад та завдали тілесних ушкоджень 10.01.2017р.(т.2 а.с.69-72; 77-80).

Таким чином, наведені докази узгоджуються між собою і підтверджують встановлені судом фактичні обставини справи.

Крім того, вищенаведені докази підтверджуються і даними протоколу проведення слідчого експерименту від 30.01.2017р. за участі ОСОБА_10 , згідно якого останній в присутності свого захисника та понятих пояснив, що 10.01.2017р. він разом зі ОСОБА_11 біля станції метро «Індустріальна» в м. Харкові зустріли ОСОБА_7 та запросили його випити з ними пива, той погодився і вони купили пива у супермаркеті «Восторг» та розпивали його біля супермаркету. Після цього ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_7 провести його додому, той погодився і вони пішли до лісосмуги. В лісосмузі ОСОБА_11 штовхнув в ліве плече ОСОБА_7 , від чого останній впав на сніг, після чого ОСОБА_11 наніс ще один удар ногою у живіт потерпілому та серію з 4-6 ударів в область обличчя. Після цього ОСОБА_11 перевернув потерпілого на живіт, розстебнув його куртку на якій знаходився рюкзак, в якому були особисті речі та портативний зарядний пристрій, які забрав ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_7 наніс удар ногою у ногу ОСОБА_10 , на що останній наніс два удари ногою у спину ОСОБА_7 . Після цього вони з місця скоєння злочину зникли (т.2 а.с.55-64).

Отже узгоджений характер дій обвинувачених підтверджують їх попередню змову між собою щодо дій стосовно потерпілого.

З висновків експерта №218-С/17 від 26.01.2017р. у ОСОБА_7 встановлено: закритий перелом кісток носу, синці на голові та обличчі, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних пошкоджень, що викликало короткочасний розлад здоров`я тривалістю більше 6-ти днів, але не більше трьох тижнів (21 дня) (т.2 а.с.8-9).

Так як під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, розуміється заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я то на підставі наведених доказів, колегія суддів вважає, що висновки суду повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і спростовують доводи апелянтів.

Оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 здійснили напад на ОСОБА_7 з метою заволодіння його майном, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із застосуванням насильства, яке е небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) то їх дії суд першої інстанції, за переконанням колегії суддів, вірно кваліфікував за ч.2 ст.187 КК України.

Вирішуючи питання зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України суд першої інстанції послався на правову позицію наведену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018р. (справа №180/746/16-к).

Проте, розглядаючи це ж питання, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що обвинуваченим слід зарахувати строк і з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст.405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.10.2017р. відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - без змін.

Зарахувати засудженим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11.01.2017р. по 07.02.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді