ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/974/19 Справа № 214/4429/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001078 від 20 квітня 2016 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Широке Широківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання: за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.04.2017, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), в строк відбування покарання ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено цивільні позови потерпілих та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 187 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , діючи повторно, 20 квітня 2016 року, приблизно о 12:30 годин, знаходячись на сходах в приміщені під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , що виразилось у нанесенні не менше ніж трьох ударів в область обличчя та голови потерпілої. Потім, ОСОБА_5 діючи на досягнення злочинного результату, шляхом ривка з шиї потерпілої ОСОБА_9 , відкрито заволодів ланцюжком з жовтого металу, плетіння «бісмарк», 585 проби, вагою 13,23 грама, вартістю 13909,23 гривень, який належить останній. Після цього, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь. Згідно висновку експерта № 759 від 22 квітня 2016 року, ушкодження в області голови, обличчя, правого плеча, правого передпліччя, правого стегна та правої гомілки ОСОБА_9 відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 , потерпілій ОСОБА_9 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму 13909,23 гривень.
Окрім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, 24 квітня 2016 року, приблизно о 19:00 годин, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «готель Київ» по вул. Володимира Великого (вул. Мелешкіна) в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, маючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, під приводом тимчасового користування, заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo А 319» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 1645,86 гривень, який належить неповнолітньому потерпілому ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 батькові неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , був спричинений збиток на загальну суму 1645,86 гривень.
Також, ОСОБА_5 , 21 травня 2016 року, приблизно о 23:00 годин, знаходячись біля автомобільної заправки неподалік від станції швидкісного трамваю «майдан Артема» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, з корисливих мотивів, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір спрямований на заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , яка зазнала нападу, що виразилось у нанесенні не менше ніж 2-х ударів в область потиличної частини голови. Потім, ОСОБА_5 , діючи на досягнення злочинного результату, шляхом ривка з руки потерпілої ОСОБА_12 , відкрито заволодів жіночою сумкою, яка виготовлена зі шкірозамінника та замшу, чорного кольору, вартістю 658 гривень, в якій знаходилось належне потерпілій майно, а саме: парасоля, паспорт громадянина України на ім`я потерпілої ОСОБА_12 , ксерокопія ідентифікаційного коду на ім`я потерпілої ОСОБА_12 , гаманець виготовлений з червоної лакової шкіри, вартістю 465 гривень, в якому знаходились банківські картки належні потерпілій ОСОБА_12 та грошові кошти у сумі 50 гривень. Після чого, ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний намір, відкрито заволодів майном належний потерпілій ОСОБА_12 , а саме: грошові кошти у сумі 7 гривень, які знаходились в правій зовнішній кишені куртки потерпілої; мобільним телефоном марки «Nоmі І504», ІМЕІ № НОМЕР_3 , ІМЕІ № НОМЕР_4 з сім - картою а/н НОМЕР_5 , вартістю 1999,80 гривень, в силіконовому чохлі, вартістю 107,10 гривень та оснащений захисним склом на екрані, вартістю 179,10 гривень, який знаходився в лівому зовнішньому кармані куртки потерпілої; мобільним телефоном «Самсунг Е 1200», ІМЕІ НОМЕР_6 з сім - картою а/н НОМЕР_7 , який знаходився в правому зовнішній кишені куртки потерпілої, вартістю 300 гривень; обручкою з жовтого металу 585 проби, вагою 5,48 гр. інкрустовану камінням «цирконій», вартістю 5678,05 гривень, яке знаходилось на безіменному пальці правої руки потерпілої; каблучкою з жовтого металу 585 проби, вагою 2,29 гр. інкрустовану камінням «цирконій», вартістю 2 372,76 гривень, яке знаходилось на безіменному пальці лівої руки потерпілої та сережками з жовтого металу, 585 проби, загальною вагою 3 гр. інкрустовані камінням «цирконій», вартістю 3108,42 гривень. Після цього, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши його на свою користь. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 , потерпілій ОСОБА_12 був спричинений матеріальний збиток на загальну суму 14 925,23 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року, визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців з відбування покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, не призначив ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, а замість цього частково приєднав невідбуте покарання, призначене ОСОБА_5 вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими у ч.1 ст. 71 КК України, чим порушив закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, але просив суд призначити йому менш суворе покарання, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 187 КК України та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 187 КК України 20 квітня 2016 року, 24 квітня 2016 року та 21 травня 2016 року, тобто до ухвалення вироку 25 квітня 2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, притаманного положенням ст. 71 КК України, замість часткового складання покарань, передбачених ч.4 ст.70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, зміненим цією ухвалою та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора й приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно принцип часткового складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року, щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим:
- за ч.2 ст. 186 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки,
- за ч. 2 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 1 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п"ять) років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4