Постанова
іменем України
5 грудня 2018 року
м. Київ
справа № 663/759/15-к
провадження № 51-3383км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 31 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0001791 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нєфтєгорська Охинського району Сахалінської області Російської Федерації, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимостей не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 2 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК, та виправдано у зв`язку із недоведеністю винуватості у вчиненні вказаних злочинів.
Апеляційний суд Херсонської області вироком від 31 жовтня 2017 року скасував зазначений вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК та ухвалив новий, яким визнав його винуватим у вчинені цього злочину і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням обов`язків організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру, строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Відповідно до пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК в редакції Закону України від 14 квітня 2009 року № 1254-VI ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та не виїжджати без дозволу цього органу на постійне проживання за межі України. Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням обов`язків організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру, строком на 2 роки визначено виконувати самостійно. У решті вирок залишено без змін.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи відповідно до наказу від 25 грудня 2012 року № 315 призначеним тимчасово виконуючим обов`язки начальника комунальної установи «Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти» (далі КУ СРЦ ФГО), виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою та відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України від 11 червня 2009 року № 1506-VI «Про засади запобігання та протидії корупції» суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, вчинив злочин за таких обставин.
Так, відповідно до договору про закупівлю товарів за державні кошти від 23 січня 2014 року № 17-01/14 та договору поставки нафтопродуктів від 3 червня 2014 року № 146 ТОВ «Діском Юкрейн» в особі директора ОСОБА_9 продало, а КУ СРЦ ФГО в особі т.в.о. начальника ОСОБА_7 придбала талони на бензин А92, що призначалися для заправки службового автомобіля КУ СРЦ ФГО ГАЗ-2410, державний номерний знак НОМЕР_1 , і були передані безпосередньо ОСОБА_7 , який в період із 5 травня по 18 листопада 2014 року шляхом зловживання своїм службовим становищем надавав усні накази працівникам установи, а саме водію ОСОБА_10 про зміну показника кілометражу на вказаному автомобілі ГАЗ-2410, техніку-теплотехніку ОСОБА_11 , спеціалісту з будівництва ОСОБА_12 , котрі перебували в його безпосередньому підпорядкуванні, про підписання відомостей на отримання та видачу КУ СРЦ ФГО пального,призначеного для заправки вказаного автомобіля, якого в дійсності вони не отримували й не видавали. У результаті цього зазначене пальне було списано на службовий автотранспорт, який фактично не використовувався, а в дійсності 410 л. пального загальною вартістю 6751,40 грн, на яке було видано талони, привласнив ОСОБА_7 й обернув на свою користь, чим завдав указаному комунальному закладу матеріальної шкоди на загальну суму 6751,40 грн.
Такі дії ОСОБА_7 колегія суддів апеляційного суду кваліфікувала за ч. 2 ст. 191 КК як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, а саме у внесенні службовою особою у період з 5 травня по 18 листопада 2014 року завідомо неправдивих відомостей у подорожні листи, чим підтвердив факт використання службового автомобіля, який у дійсності взагалі не використовувався у вищевказаний період.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник засудженого у касаційній скарзі стверджує, що вирок апеляційного суду не містить переконливих висновків щодо спростування визнання судом першої інстанції доказів недопустимими, а ґрунтується на суперечливих показаннях окремих свідків. Звертає увагу на те, що у кримінальному провадженні відсутні докази заподіяння ОСОБА_7 будь-якої матеріальної шкоди, і за відсутності даних про нестачу матеріальних цінностей в установі, де працював засуджений, захисник просить скасувати вирок апеляційного суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, і закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК.
Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити.

Прокурор та представник потерпілої особи заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_10 про те, що він як водій КУ СРЦ ФГО мав доступ до автомобіля ГАЗ-2410, ключі від якого були лише у нього, і в період із травня по листопад 2014 року він на ньому не виїжджав через відсутність палива. ОСОБА_7 як начальник надавав йому усні вказівки щодо внесення до подорожніх листів відомостей, які не відповідали дійсності про використання автомобіля у зазначений час, про кількість використаного пального та кілометраж, який він також за усною вказівкою ОСОБА_7 змінював шляхом підкручування показників спідометра автомобіля.
Твердження захисника про те, що такі показання ОСОБА_10 є недостовірними в результаті обмови ним свого колишнього начальника ОСОБА_7 , є безпідставними, оскільки такі дані не підтверджуються матеріалами кримінального провадження й не були надані стороною захисту у суді касаційної інстанції.
За таких обставин апеляційний суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 показання зазначеного свідка, окрім того, які за своїм змістом узгоджуються й з іншими доказами у справі.
Так, апеляційний суд із дотриманням вимог змагальності, безпосередності дослідив також показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про внесення до подорожніх листів відомостей про використання автомобіля ГАЗ-2410 за вказівкою ОСОБА_7 , яких вони особисто не перевіряли, а також показання свідків ОСОБА_15 про передачу ним талонів на пальне ОСОБА_7 , який і був основним розпорядником цього пального, та свідка ОСОБА_16 , котрий, будучи механіком КУ СРЦ ФГО та маючи обов`язок з перевірки технічної справності зазначеного автомобіля, вказав, що у наведений період часу водій ОСОБА_10 цього автомобіля на перевірку технічного стану не привозив і він не бачив, щоб він використовувався.
Належним чином оцінив суд апеляційної інстанції й дані слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 , дані огляду місця події, огляду та вилучення подорожніх листів, висновків судово-почеркознавчих експертиз, на підставі чого зробив умотивований висновок про достовірність та достатність даних для визнання винуватості ОСОБА_7 у привласненні чужого майна шляхом зловживання ним як службовою особою своїм службовим становищем.
Доводи у касаційній скарзі захисника про безпідставність визнання показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 неналежними та недопустимими доказами є необґрунтованими, оскільки таке рішення апеляційний суд належним чином мотивував і навів переконливі дані у змісті вироку, а незгода сторони захисту з наведеною оцінкою доказів судом апеляційної інстанції не є свідченням її неправильності і, як наслідок, не є порушенням норм процесуального права.
Що ж стосується посилань у касаційній скарзі захисника на відсутність нестачі на балансі КУ СРЦ ФГО після звільнення ОСОБА_7 як на підтвердження невинуватості останнього, то вони не відповідають положенням кримінального закону, оскільки ОСОБА_7 інкриміновано органом досудового розслідування, а вироком апеляційного суду визнано доведеним таку ознаку об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, як привласнення, а не розтрата.
З урахуванням цього, а також того, що всі обставини, які відповідно до ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, встановлено, відсутність даних про нестачу чи неподання цивільного позову потерпілою особою не означають відсутності події злочину, як про це зазначає захисник у касаційній скарзі.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би свідчили про незаконність оскаржуваного судового рішення та могли бути підставою для його зміни чи скасування, не виявлено.
У зв`язку з цим касаційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 31 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3