Номер провадження: 11-сс/813/239/19
Номер справи місцевого суду: 521/6139/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2017 року про передачу матеріалів кримінального провадження №0000034 для вирішення питання про їх об`єднання, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2017 року визнана незаконною бездіяльність слідчих слідчої групи слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області по розслідуванню кримінального провадження №0000034 від 12 лютого 2015 року та прокурорів групи прокурорів прокуратури Одеської області, що здійснюють процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні щодо непередачі матеріалів даного кримінального провадження слідчому управління досудового розслідування Головного управління СБУ. Одночасно цією ухвалою слідчого судді зобов`язано керівника та слідчих слідчої групи слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області по розслідуванню вказаного кримінального провадження та прокурорів групи прокурорів прокуратури Одеської області, що здійснюють процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні, на виконання вимог ч. 4 ст. 218 КПК передати матеріали даного кримінального провадження в управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБУ для вирішення питання щодо об`єднання з іншим кримінальним провадженням та проведення досудового розслідування.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги на бездіяльність, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, в несеною з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки зазначена в скарзі бездіяльність не могла розглядатися слідчим суддею в порядку ст. 303 КПК України.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: 1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування; 2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; 3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником; 4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; 5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою; 6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом; 7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником; 8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником; 9--1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником; 10) повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником; 11) відмова слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.

2. Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

3. Під час підготовчого судового засідання можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, передбачені пунктами 5 та 6 частини першої цієї статті.

Згідно ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.
Так, захисник ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , звернувся до суду зі скаргою на бездіяльність слідчого та прокурора, в якій просив визнати незаконною бездіяльність слідчих слідчої групи слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області по розслідуванню кримінального провадження № 0000034 від 12.02.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 212, ч. 3 ст. 27, ч.2 ст. 209 КК України, та прокурорів групи прокурорів прокуратури Одеської області, що здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000034 від 12.02.2015 року, пов`язану з невиконанням вимог ч.4 ст.218 КПК України, щодо передачі матеріалів кримінального провадження слідчому 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України підполковнику юстиції ОСОБА_9 після 28.01.2016 року.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя розглянув скаргу на бездіяльність слідчого прокурора, яка не передбачена ст. 303 КПК України, тобто вийшов поза межи своїх повноважень і відповідно до вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, таке судове рішення має бути скасовано, в зв`язку з чим зазначена ухвала слідчого судді не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК.
Постановою Верховного Суду України від 22 січня 2019 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 13 травня 2017 року, якою було відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді про передачу матеріалів кримінального провадження №0000034 від 12.02.2015 року для вирішення питання про об`єднання з кримінальним провадженням №0000012 від 26.01.2016 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до зазначеної постанови Верховного Суду підставою для скасування судового рішення було те, що суд апеляційної інстанції прийняв незаконне рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження, залишивши поза увагою ту обставину. Що положення ч.4 ст.399 КПК стосуються процедури відкриття апеляційного провадження чи відмови відкриття апеляційного провадження , за скаргами на рішення , які прямо визначені в ст.309 КПК. Тобто на такі рішення слідчого суді, які він має право ухвалювати згідно з законом.

Отже посилання суду апеляційної інстанції на положення ч.4 ст.399 КПК при відмові у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді даному кримінальному провадженні не можна визнати обґрунтованими з точки зору таких засад кримінального провадження, як верховенство права та законність Велика палата Верховного Суду у постанові від 23 травня 2018 року в провадженні №13-19 кс 18 зробила правовий висновок з цього приводу, зазначивши про те, у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч.3 ст.309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити в перевірці її законності, посилаючись на приписи ч.4 ст.399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п.17 ч.1 ст.7 та ст.24 КПК, які його гарантцують.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею при розгляді апеляційної скарги захисника було допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, оскільки прийняте ним рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тож за таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні скарги захисника.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405,407, 415, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2017 року, якою була задоволена скарга захисника ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого та прокурора скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_8 , на протиправну бездіяльність слідчого та прокурора в кримінальному провадженні № 0000034 від 12 лютого 2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2