Провадження №11-кп/801/489/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000152 від 22.11.2012,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 січня 2019 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-15.09.2014 вироком Піщанського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком один рік шість місяців;
-24.09.2015 ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області скасовано звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і постановлено направити ОСОБА_8 для відбування покарання за вироком суду від 15.09.2014 у виді позбавлення волі;

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2019 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді одного року обмеження волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши покарання призначене вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 15.09.2014 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання на виконання ухвали суду про скасування іспитового строку та направлення ОСОБА_8 для відбування покарання реально.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати по проведенню експертизи в сумі сімсот вісімдесят п`ять гривень 60 копійок на користь держави.
Речовий доказ у кримінальному провадженні, а саме: мобільний телефон марки «НТС Ехрlоеr», який передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 залишити ОСОБА_9 .
Згідно з вироком судом першої інстанції встановлено, що 07.10.2012 року приблизно о 22:00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля кафе «Садочок» по вул. Київській у м. Вінниці. Маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, під приводом здійснення телефонного дзвінка, ОСОБА_8 ввів в оману ОСОБА_9 , переконав останнього в добропорядності своїх намірів та отримав від нього мобільний телефон марки НТС Ехрlоеr.
Після чого ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати мобільний телефон ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину зник та розпорядився телефоном на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 172/196/13-21 від 06.02.2013 року, вартість вищевказаного мобільного телефону становить 696 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 696 грн.
Судом першої інстанції такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У вимогах апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2019 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить зазначити у резолютивній частині вироку про зарахування в строк покарання ОСОБА_8 частини відбутого покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 15.09.2014. Вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з 16.01.2019. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 24.09.2015 скасовано звільнення від відбування покарання з випробовуванням і постановлено направити ОСОБА_8 для відбування покарання за вироком суду від 15.09.2014 у виді позбавлення волі. При цьому, ОСОБА_8 на виконання вказаної ухвали затримано 20.11.2018. Таким чином, ОСОБА_8 відбував покарання за попереднім вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 15.09.2014 з дня його затримання, а саме з 20.11.2018. Оскільки запобіжний захід у даному кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 190 КК України щодо ОСОБА_8 не обирався, то ОСОБА_8 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком до 16.01.2019. За таких обставин цей строк з 20.11.2018 по 16.01.2019 підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що не було зроблено судом першої інстанції. Окрім того, оскільки у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 не утримувався під вартою, тому початок строку відбування покарання йому повинен рахуватися з дня ухвалення вироку, а не з дня його затримання на виконання ухвали суду про скасування звільнення від відбування покарання з випробовуванням, що також судом зроблено не вірно.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 повністю підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 повідомлені судом належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, тому відповідно до вимог ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у їх відсутність.
Підстави передбачені ч. 4 ст. 401 КПК України для обов`язкового виклику обвинуваченого у судове засідання для участі в апеляційному розгляді відсутні, оскільки в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення його становища, його участь судом не визнана обов`язковою та клопотання про це від обвинуваченого не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області доводи про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 та ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що наведені вимоги закону України про кримінальну відповідальність залишились поза увагою суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , тому погоджується з даними доводами.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 15.09.2014 за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 24.09.2015 скасовано звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і постановлено направити ОСОБА_8 для відбування покарання за вироком суду від 15.09.2014 у виді позбавлення волі. При цьому, ОСОБА_8 на виконання вказаної ухвали затримано 20.11.2018.

Таким чином судом встановлено, що ОСОБА_8 відбував покарання за попереднім вироком Піщанського районного суду від 15.09.2014 з дня його затримання на виконання ухвали суду від 24.09.2015, а саме з 20.11.2018.

Оскільки у даному кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 190 КК України запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався, тому ОСОБА_8 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком до 16.01.2019, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Вінницьким міським судом вінницької області. За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що цей строк, а саме з 20.11.2018 до 16.01.2019 підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання за попереднім вироком, що у судовому рішенні суду першої інстанції зроблено не було.

Орім цього, ураховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні не утримувався під вартою, тому початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення нового вироку, а не з дня його затримання на виконання ухвали суду про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке застосовувалось стосовно ОСОБА_8 за попереднім вироком, що також неправильно вирішено судом першої інстанції, про що наголошується у доводах апеляційної скарги з якими також погоджується і колегія суддів.

Також є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції чітко не визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_8 та не вказано конкретної дати, а лише зазначено, що вказаний строк необхідно рахувати з дня затримання останнього на виконання ухвали суду про скасування іспитового строку та направлення ОСОБА_8 для відбування покарання реально.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги прокурора переконливими, оскільки вони доводи дають достатні підстави вважати, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Апеляційним судом також враховано і те, що така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
У резолютивній частині вироку зазначити про зарахування в строк покарання ОСОБА_8 частини відбутого покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 15 вересня 2014 року, з 20.11.2018 по 16.01.2019.
Вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 16 січня 2019 року.
В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: