ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/108/19 Справа № 216/4315/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002060, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого від покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 15.08.2016 року в період часу з 16.16 год. до 16.18 год., знаходячись на ганку магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Лермонтова, 9 А, повторно, маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, таємно шляхом демонтування металевого тросика, яким були з`єднанні велосипеди та прив`язані до перил, викрав велосипед фірми «Салют» синього кольору, вартістю 2075 грн. Привласнивши викрадене майно, ОСОБА_6 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив майнових збитків ОСОБА_9 на вказану суму.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року, призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення, прокурор посилається на те, що рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання є незаконним, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України без законних на те підстав застосував принцип приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, від якого обвинувачений був звільнений з випробуванням, до покарання за цим вироком, що є недопустимим, тобто, суд фактично застосував спосіб призначення остаточного покарання за ст. 71 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року до покарання у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин було вчинено обвинуваченим 15 серпня 2016 року, тобто до ухвалення вироку 22 березня 2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань замість часткового складання, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, зміненим цією ухвалою, та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року, а також звільнивши ОСОБА_6 від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно при призначенні остаточного покарання принцип складання покарань, передбачений ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року, визначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4