Провадження № 11-кп/4820/41/19
Справа № 676/7748/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000058 від 31 липня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 серпня 2018 року,-

В с т а н о в и л а :

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 серпня 2018 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Оринин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, зареєстровану в АДРЕСА_1 , фактично проживає у АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, з вищою освітою, заміжню, працює на посаді доцента кафедри іноземних мов Державного університету телекомунікації, раніше не судиму,
визнано невинною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року) та виправдано на підставі п. 3 ч. 1ст. 373 КПК України за недоведеністю, що в її діянні є склади кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року).
Постановлено повернути УСБУ одну тисячу двісті доларів США.
Постановлено знищити латексні рукавички, тампони із змивами, зразки спеціального невидимого аерозолю препарату «Промінь-1».
Постановлено повернути ОСОБА_9 жіночу сумку, залишити їй повернуті слідчим кошти.
Постановлено зберігати при матеріалах кримінального провадження диск із записами проведення процесуальних дій.
За вироком суду, органи прокуратури обвинувачували ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК України.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачувалась в тому, що, працюючи деканом факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка, з метою особистого збагачення, 2 серпня 2014 року вчинила закінчений замах на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 1500 доларів США, шляхом обману, та 12 серпня 2014 одержала від нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за наступних обставин.
ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді декана факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка та являючись членом приймальної комісії вказаного університету, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вчинила закінчений замах на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 1500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становили 17 981 грн. 54 коп., шляхом обману. 29 липня 2014 року ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні кафе «Шансон», по вул. Панівецька, 3, в м. Кам`янець-Подільському, під час розмови з ОСОБА_11 про обставини вступу до Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка племінниці останнього ОСОБА_12 , сподіваючись на її зарахування за конкурсом на основі рейтингового списку на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання на законних підставах, повідомила ОСОБА_11 неправдиву інформацію про її можливість, як члена приймальної комісії та декана факультету іноземної філології зазначеного університету, сприяти у вступі ОСОБА_12 та зарахування її на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання, хоча, відповідно до Правил прийому до Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка в 2014 році, не була наділена будь-якими повноваженнями щодо зарахування абітурієнтів на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання. Тоді ж, ОСОБА_9 , з метою реалізації зазначеного злочинного умислу, повідомила ОСОБА_11 , що вартість її послуг буде складати 1500 доларів США, а також зазначила про необхідність передачі коштів двома частинами: частина зазначеної суми до 2 серпня 2014 та решту суми після вступу до навчального закладу. Будучи обманутим, ОСОБА_11 погодився на пропозицію ОСОБА_9 та в подальшому 2 серпня 2014 близько 11 год. 36 хв. неподалік приміщення Будинку офіцерів, що розташований по вул. Гагаріна в м. Кам`янець-Подільському, передав ОСОБА_9 частину вказаної нею суми в розмірі 300 доларів США, які становили 3 588 грн. 98 коп., та які належали управлінню Служби безпеки України у Хмельницькій області і були вручені ОСОБА_11 під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Проте, ОСОБА_9 , виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 1500 доларів США, до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_12 не була зарахована студентом Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка за конкурсом на основі рейтингового списку на місця державного замовлення на бюджетну форму навчання на законних підставах».
Крім того, згідно обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачували також у тому, що «перебувала на посаді декана факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка, відповідно до посадових обов`язків декана, який організовує та контролює навчальний процес на факультеті. Відповідно до пункту 9.6. Правил внутрішнього розпорядку університету, деканом факультету у кожній групі призначається староста з числа кращих студентів. Маючи такі повноваження, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді декана факультету іноземної філології Кам`янець-Подільського національного університету імені І.Огієнка, будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими обов`язками, у службовому кабінеті, у приміщенні університету по вул. Огієнка, 61 в м. Кам`янець-Подільському, 12 серпня 2014 року близько 15 год. 15 хв., дізнавшись про бажання ОСОБА_12 навчатись за рахунок коштів фізичних осіб, умисно, діючи з корисливих мотивів, одержала від ОСОБА_11 для себе, за призначення ОСОБА_12 старостою групи та сприяння у вирішенні в майбутньому інших питань, пов`язаних із навчанням останньої, 300 доларів США неправомірної вигоди, які становили 3 941 грн. 80 коп.».
Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції дійшов висновку щодо недоведеності того, що в її діях є склади інкримінованих їй кримінальних правопорушень, її вина не підтверджується зібраними та дослідженими судом першої інстанції доказами, частина з яких зібрані з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, відтак не можуть бути використані в кримінальному провадженні, а інші докази не доводять вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їй доказів.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в навчальних закладах всіх форм власності на строк 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань, призначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1550 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в навчальних закладах всіх форм власності строком на 2 роки. Вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що, виправдовуючи ОСОБА_9 , суд безпідставно зазначив, що стороною обвинувачення не доведено її винуватості, висновки суду, що показання потерпілого ОСОБА_11 не викликають довіри, непослідовні та неповні, а дії потерпілого мали провокативний характер, не відповідають фактичним обставинам. Твердження суду, що в ході досудового розслідування незаконно проведено ряд слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, які визнані судом недопустимими доказами, апелянт вважає надуманими, такими, що не відповідають вимогам закону і суперечать матеріалам кримінального провадження, вимогам кримінального процесуального закону, а суду стороною обвинувачення було надано достатньо об`єктивних доказів для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вирок суду вважає законним та обґрунтованим, висновки якого ґрунтуються на ретельно досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказах.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання поданої ним апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 374 КПК України, жодний доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення та вирішення питань, визначених у ст. 374 КПК України.

За приписами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції при здійсненні судового провадження щодо ОСОБА_9 було дотримано наведених вимог кримінального процесуального закону, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Стороною обвинувачення вина ОСОБА_9 доводилась показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , даними протоколів негласних слідчих розшукових дій, речовими доказами, даними висновків судових експертиз, протоколів слідчих дій, іншими процесуальними документами та матеріалами кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості висновків суду першої інстанції про те, що показання потерпілого ОСОБА_11 не викликають довіри, непослідовні, неповні, а його дії мали провокативний характер, не можуть бути враховані колегією суддів. Зміст його показань в суді першої інстанції, що підтверджується даними запису фіксування судового засідання технічними засобами, давав суду підстави для висновку, що його показання про те, що ОСОБА_9 вимагала в нього неправомірну вигоду, були надуманими, не відповідали пред`явленому обвинуваченню, давали підстави для висновку, що ОСОБА_11 діяв за дорученням правоохоронних органів з метою викриття ОСОБА_9 за будь-яких обставин, що прямо заборонено ч. 3 ст. 271 КПК України, а здобуті в такий спосіб речі і документи не могли бути використані в кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що подальші дії потерпілого ОСОБА_11 , зокрема, 12 серпня 2014 року, були спрямовані на завершення виконання обумовлених з ОСОБА_9 домовленостей про передачу решти коштів в сумі 1200 доларів США та викриття її злочинної діяльності, не дають підстав для інакших висновків суду, також суперечать змісту пред`явленого їй обвинувачення.

Суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що показання потерпілого в ході судового розгляду були непослідовними, неповними, не викликали довіри, позаяк суперечили сукупності інших доказів в справі, в тому числі і тим, які були здобуті з порушеннями в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Прокурором не було надано об`єктивних доказів в підтвердження підставності визнання ОСОБА_11 потерпілим, зважаючи на ті обставини, що тому не було заподіяно шкоди, він діяв під прикриттям правоохоронних органів та за їх дорученням, прокурором не було наведено доказів істинних причин, які спонукали ОСОБА_11 діяти в інтересах неповнолітньої ОСОБА_16 , в тому числі залучати власні кошти. До того ж показання ОСОБА_11 про те, що в такий спосіб він діяв на прохання родичів його співмешканки з метою влаштування ОСОБА_16 до навчального закладу, суперечили показанням ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в суді, які підтверджували, що про передачу грошових коштів їм нічого відомо не було та про такі послуги вони ОСОБА_11 не просили. Суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що твердження потерпілого про вимагання грошових коштів, як і обставини передачі 2 серпня 2014 року 300 доларів США, не підтверджуються жодними іншими належними та допустимими доказами.

Потерпілий ОСОБА_11 в суді вказував, що він 12 серпня 2014 року отримав 1200 помічених доларів США у працівників СБУ, йому були вручені спеціальні засоби аудіо- та відеофіксування та він направився до ОСОБА_9 , однак у кабінеті декана ОСОБА_9 відмовилась взяти в нього ці кошти, намагалась повернути йому 300 доларів США, вказуючи, що ОСОБА_12 не поступила на бюджетну форму навчання, без її допомоги проходила на платну форму навчання, однак він запропонував ОСОБА_9 ще 300 доларів США за те, щоб ОСОБА_12 було призначено старостою групи та за сприяння в майбутньому, тому залишив ОСОБА_9 300 доларів США. Суд першої інстанції підставно звернув увагу, що ОСОБА_11 в суді прямо вказував, що надавав такі кошти з метою викриття ОСОБА_9 , що в сукупності з іншими дослідженими доказами давало суду підстави для висновку, що він діяв за дорученням правоохоронного органу та спонукав ОСОБА_9 отримати від нього неправомірну вигоду за будь-яку послугу, в тому числі і ту, яку він вигадав на місці.

В даному провадженні під час судового розгляду судом було достеменно встановлено, що вже станом на 11 серпня 2014 року ОСОБА_12 була зарахована на бюджетну форму навчання до іншого вищого навчального закладу в іншому місті, що було достовірно відомо, як правоохоронним органам, так і ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , які це умисно приховали з тією метою, щоб 12 серпня 2014 року переконувати ОСОБА_9 у можливості та бажанні вступу ОСОБА_12 на контрактну форму навчання, в той час як остання не мала права та дійсних намірів вступати до Кам`янець-Подільського національного університету імені Івана Огієнка.

Обгрунтованих та логічних пояснень в який правовий спосіб та з якою метою ОСОБА_12 тимчасово отримала документи з навчального закладу (з Хмельницької гуманітарно-педагогічної академії) ОСОБА_16 та ОСОБА_11 в суді першої інстанції не надали, зважаючи, що з показань як ОСОБА_16 , ОСОБА_17 видно, що реальних намірів для вступу на контрактну форму навчання в ОСОБА_16 не було, що підтверджено фактом її навчання в Хмельницькій гуманітарно-педагогічній академії, а також з показань ОСОБА_16 та її матері видно, що про передачу неправомірної вигоди вони нікого не просили, як і не просили про обрання її старостою групи. За відсутності будь-яких попередніх домовленостей з ОСОБА_9 , а також з ОСОБА_16 та її матір`ю, знаючи про зарахування неповнолітньої до іншого навчального закладу, ОСОБА_11 вигадав ситуацію з необхідністю обрання неповнолітньої старостою, сприяння їй в майбутньому, незважаючи на те, що його про це ніхто не просив. Під час розгляду справи в суді першої інстанції, як видно з даних запису фіксування судового засідання з допомогою технічних засобів, ОСОБА_16 вказувала, що ОСОБА_11 не пояснив, з якою метою їй слід взяти документи з Хмельницької педакадемії (в якій вже був виданий наказ про її зарахування) та везти до Кам`янця-Подільського, а коли приїхали до м. Кам`янця-Подільського, за його вказівкою вона занесла їх в приймальну комісію, а через незначний час він без пояснень причин виніс їх з приміщення університету та сказав їй їхати назад до Хмельницького, що вона і зробила.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, орган досудового розслідування не врахував тих обставин, що грошові кошти 2 серпня 2014 року ОСОБА_11 передавав не тому, що був нею обманутий, а передавав, діючи під контролем працівників правоохоронного органу з метою викриття ОСОБА_9 в отриманні неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції, обгрунтовано пославшись на хронологію подій та обставин провадження, дійшов висновку, що правоохоронні органи не просто приєднались до документування кримінального караного діяння, а фактично ОСОБА_11 спровокував ОСОБА_9 , та відбулось підбурення з метою викриття ОСОБА_9 , що узгоджується з наведеною судом першої інстанції практикою Європейського суду з прав людини. Доводи апеляційної скарги прокурора, що дані добровільної заяви про злочин, поданої потерпілим ОСОБА_11 , вказують на достовірність його показань, спростовують висновки суду щодо провокативності його дій, суперечать сукупності зібраних та досліджених судом доказів, позаяк наведені судом докази, з оцінкою яких погоджується колегія суддів, свідчать, що в даному випадку ОСОБА_11 діяв за дорученням правоохоронних органів, що вийшли за межі пасивного розслідування з метою викриття ОСОБА_9 . Також суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на неспростовані прокурором суперечності в показаннях потерпілого про місце та обставини подання ним такої заяви з об`єктивними даними, наявними в провадженні, які не відповідають таким поясненням потерпілого.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що винуватість ОСОБА_9 доводиться сукупністю інших досліджених доказів, не можуть бути враховані, позаяк суперечать фактичним обставинам провадження.

Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 як щодо місця помічення грошових коштів 2 та 12 серпня 2014 року, так і вручення цих коштів потерпілому, є суперечливими, які також не були усуненими під час судового розгляду прокурором, відтак в суду були всі підстави для сумнівів, що відповідні дії вчинялись в місці, вказаному в відповідних протоколах, та там же проводилось вручення грошових коштів потерпілому, зважаючи, що потерпілий ОСОБА_11 вказував, що всі ці дії проводились на квартирі, свідок ОСОБА_14 в приміщенні відділення СБУ, свідок ОСОБА_13 що одна така дія проводилась на квартирі, а інша в приміщенні СБУ. Протокол від 2 серпня 2014 року містив незастережені виправлення щодо дати його складення. Вказані обставини давали суду підстави для висновку, що в приміщенні Кам`янець-Подільського відділення СБУ вручення грошових коштів потерпілому не відбувалось, давали підстави для обгрунтованих сумнівів в тому, що обидва поняті були одночасно залучені до процесуальної дії в будинку АДРЕСА_3 , а складені протоколи були підписані обома понятими одночасно в час та в місці, вказані в протоколі.

Також матеріали провадження не містили будь-яких письмових доручень слідчого чи прокурора на проведення слідчих дій та негласних слідчих (розшукових) дій оперативному працівнику ОСОБА_18 . Відсутні посилання посилання на такі в реєстрі матеріалів досудового розслідування, що є порушенням вимог ст. 41 КПК України, якою регламентовано здійснення оперативними підрозділами слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій за письмовим дорученням слідчого прокурора, а в силу ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. Прокурор в суді не надав суду свого рішення у формі постанови, прийнятої в порядку ст.ст. 271, 251, 110 КПК України та письмове доручення оперативному підрозділу про проведення контролю за вчиненням злочину згідно ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України, такі докази стороні захисту не відкривались.

За відсутності в провадженні відповідних письмових доручень на проведення слідчих дій та негласних слідчих (розшукових) дій в суду першої інстанції були всі підстави для визнання недопустимими доказів - даних, отриманих в результаті проведення огляду та вручення грошей (протоколи від 2 та 12 серпня 2014 року), так і даних протоколу про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту від 13 серпня 2014 року. Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про можливість покладення вищевказаних доказів в основу обвинувального вироку, зважаючи, що об`єктивних доказів на підтвердження таких обставин прокурором не було надано також і під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга навіть не містить посилання про існування таких, як і на існування причин неможливості їх відкриття сторонам провадження в разі їх наявності.

Твердження апеляційної скарги прокурора про необгрунтованість підстав неврахування судом доказів, які були здобуті в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, позаяк такі дії проводились з дотриманням вимог ст. 246 КПК України, в кримінальному провадженні щодо першопочатково внесеного до ЄРДР тяжкого злочину - ч. 3 ст. 368 КК України, не можуть бути враховані апеляційним судом, позаяк не спростовують протилежних висновків суду першої інстанції з цього приводу.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необгрунтоване визнання судом першої інстанції даних протоколів огляду та освідування від 12 серпня 2014 року, то такі доводи свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли з наступних підстав. Зміст апеляційної скарги прокурора з приводу таких доводів фактично зводиться до того, що в даному випадку слідчим було проведено огляд приміщення, яке до того є не є приватним володінням ОСОБА_9 , а не обшук, тому ухвала слідчого судді, в даному випадку не була потрібна, що суперечить фактичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції, на підставі наданих прокурором доказів, зокрема, відеозапису цієї слідчої дії, дійшов обгрунтованого висновку, що слідчим в даному випадку було проведено не огляд, процедура проведення якого регламентована положеннями ст. 237 КПК України, а обшук службового кабінету ОСОБА_9 та її жіночої сумочки, а прокурором не було надано суду ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такої слідчої дії, а твердження прокурора, що така слідча дія проводилась не в приватному володінні ОСОБА_9 не спростовують висновків суду першої інстанції.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що під час такої слідчої дії ОСОБА_9 була фактично затримана, обмежена в вільному пересуванні, з початку такої слідчої дії правоохоронному органу було відомо що ОСОБА_9 набуде статусу підозрюваної, відтак з нею слід поводитись як з підозрюваною особою, однак скористатись своїм правом на захист вона не змогла, була позбавлена можливості скористатись допомогою захисника, їй не було роз`яснено право не свідчити проти себе.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, отриманих в результаті проведення освідування ОСОБА_9 , колегія суддів враховує, що, незважаючи на ті обставини, що особою, щодо якої здійснювалось кримінальне провадження, є жінка, прокурор ще 31 липня 2014 року виніс постанову про доручення освідування особи слідчому чоловічої статі - ОСОБА_19 , що вказувало на очевидну незаконність такої постанови прокурора, так як постанова не відповідала вимогам ч. 2 ст. 241 КПК України, а освідування доручено не особі жіночої статі. В той же час, як встановлено з даних відеозапису, показань з цього приводу ОСОБА_9 , понятої ОСОБА_15 освідування фактично проводив слідчий ОСОБА_19 , хоча в протоколі зазначено, що таку слідчу дію провела слідча ОСОБА_20 , в той час як вона лише пред`явила ОСОБА_9 постанову про проведення освідування та склала відповідний протокол, однак не вчиняла дій, пов`язаних з освідуванням, які вчиняв слідчий ОСОБА_19 , чого не заперечував також під час апеляційного розгляду прокурор. Вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги, що в даному випадку органом досудового розслідування було дотримано вимог ст. 241 КПК України, позаяк, на переконання апеляційного суду, чинний КПК України не містить визначення ступеня оголення особи, який для кожної особи є різним.

Відтак, на переконання апеляційного суду, за відсутності ухвали слідчого судді на проведення обшуку, проведення освідування з недотриманням вимог ч. 2 ст. 241 КПК України, в суду першої інстанції не було підстав для визнання допустимими доказами вилучених 300 доларів США, жіночої сумки, змивів з рук, зважаючи, що такі були отримані з порушеннями вимог КПК України та права на захист, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про можливість визнання таких доказів належними та допустимим доказами, які могли б бути покладеними в основу доведеності вини ОСОБА_9 , прямо суперечать вимогам ч. 2 ст. 87 КПК України.

З цих же підстав є недопустимим докази, отримані в ході проведення експертизи спеціальних хімічних речових, вилучених під час огляду коштів та сумки ОСОБА_9 , а також ватних тампонів з змивами з рук ОСОБА_9 висновку експерта № 843 від 1 жовтня 2014 року, огляду речових доказів - трьох грошових купюр номіналом по 100 доларів США, жіночої сумки коричневого кольору - протоколу огляду речових доказів від 6 жовтня 2014 року, огляду речових доказів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що існувала раніше практика апеляційного суду, згідно якої органам прокуратури раніше відмовляли в скасуванні грифу таємності ухвал апеляційного суду, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не може слугувати виправданням невідкриття цих матеріалів стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Вказані доводи, зважаючи також, що з відповідним клопотанням прокурор під час досудового розслідування до апеляційного суду не звертався, зважаючи на відсутність з цього приводу будь-яких перешкод, не дають підстав для висновку, що суд першої інстанції необгрунтовано не взяв до уваги відповідні ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 1 серпня 2014 року. Також прокурором не було надано суду письмового доручення слідчого чи прокурора для співробітників оперативних підрозділів щодо проведення такого роду дій, а також судом першої інстанції обґрунтовано неможливість врахування матеріалів, які не були відкриті сторонам в порядку ст. 290 КПК України, що узгоджується з усталеною практикою касаційного суду, з наведеними мотивами суду першої інстанції погоджується колегія суддів. Відтак в суду першої інстанції не було правових підстав допустити відомості, зафіксовані в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, як докази: в протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, контролю за вчиненням злочину, в протоколі про результати спостереження за особою, зафіксовані на магнітних носіях - додатках до цих протоколів.

Обгрунтовано суд не взяв до уваги дані, які є неналежними доказами, які ніяким чином не доводять вину ОСОБА_9 - дані особової справи ОСОБА_12 , протоколу обшуку житла, під час якого нічого не було вилучено, доручення про вручення клопотання про обрання запобіжного заходу, постанови про призначення експертиз хімічних речовин, постанов про визнання речовим доказом 900 доларів США, які видав ОСОБА_11 під час додаткового допиту, копію паспорту ОСОБА_9 , ухвалу апеляційного суду про залишення без зміни ухвали слідчого судді про відсторонення ОСОБА_9 від посади, протоколи НСРД, якими не зафіксовано жодної інформації з приводу обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, інформації про курс валют, постанов про визнання рукавичок та змивів речовими доказами, протоколи їх огляду, постанови і протоколу про повернення речей ОСОБА_9 , повідомлення ОСОБА_9 про проведення НСРД щодо неї, витяги з ЄРДР, Правила внутрішнього трудового розпорядку в університеті, копії наказів про прийняття на роботу та продовження контракту, копії посадової інструкції доцента кафедри від 2015 року.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора, що висновки суду першої інстанції, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам провадження, вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а судом допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не знайшли свого підтвердження в суді. Належних та допустимих доказів, які б підтверджували доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, прокурором під час судового розгляду надано не було.

Колегія суддів також вважає необхідним звернути увагу і на інші порушення, допущені прокурором в даному кримінальному провадженні, встановлені під час апеляційного розгляду в ході перевірки тверджень сторони захисту щодо можливого вчинення слідчим та прокурором дій поза межами встановлених строків досудового розслідування, за яких неможливе ухвалення обвинувального вироку. Як видно з наданих прокурором матеріалів, які були відкриті під час апеляційного розгляду сторонам відповідно до ст. 290 КПК України, ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2016 року обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні повернуто прокурору в зв`язку з невідповідністю останнього вимогам ст. 290 КПК України, яка ухвалою апеляційного суду від 26 квітня 2016 року набрала законної сили. Вказаний обвинувальний акт надійшов до прокуратури Хмельницької області 17 травня 2016 року та наступного дня був отриманий прокурором в даному кримінальному провадженні - ОСОБА_7 .

Незважаючи на ті обставини, що в зв`язку з направленням первісного обвинувального акту до суду відповідно до ст. 283 КПК України закінчене досудове розслідування кримінального провадження та повноваження слідчого ОСОБА_21 в даному провадженні були припинені, прокурор передав тому ж слідчому ОСОБА_21 копію ухвали та обвинувальний акт 24 травня 2016 року (т. 5, а.м.к.п. 11, зворот), про що слідчий розписався на звороті супровідного листа суду. Будь-якої постанови, з наведенням мотивів такого рішення, прокурор відповідно до ст. 110 КПК України не виніс. До того ж, системний аналіз положень КПК України свідчить, що прокурор не уповноважений визначати конкретного слідчого в провадженні, в якому фактично закінчене досудове розслідування, це не ґрунтується на повноваженнях прокурора, визначених ст. 36 КПК України. Також всі ці фактично процесуальні дії як слідчого, так і прокурора взагалі не відображені в реєстрі досудового розслідування, що ставить під сумнів повноваження слідчого складати новий обвинувальний акт 30 травня 2016 року, вчиняти інші дії, пов`язані з направленням справи до суду, зважаючи, що прокурор та слідчий вправі вчиняти відповідні дії з дотриманням наданих їм повноважень та у спосіб, визначений КПК України. Правового обґрунтування таких дій прокурор під час апеляційного розгляду не навів.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді