Постанова
Іменем України

20 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 686/17378/16-к
провадження № 51-1083км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 04 квітня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 04.02.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. 17.07.2014 року постановою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_6 невідбутий строк покарання скорочено наполовину а саме: 1 рік 11 місяців 29 днів. Звільнений 26.02.2016 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 187 КК;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця с. Гарнишівка Волочиського району Хмельницької області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2017 року засуджено:
- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 21 липня 2016 року по 22 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна, окрім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_11 у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 21 липня 2016 року по 22 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 на користь держави по 484 грн 00 коп. процесуальних витрат за проведення товарознавчих експертиз з кожного. Інші процесуальні витрати покладено на рахунок держави.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду, заподіяну злочином, у розмірі 7 000 грн.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 визнано винуватими і засуджено за те, що вони, 8 червня 2016 року, близько 18 години 30 хвилин, за попередньою змовою між собою, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , де мешкав ОСОБА_12 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном, вчинили напад на останнього з погрозою застосувати насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, зокрема, прикладали лезо ножа до шиї ОСОБА_12 , погрожуючи позбавити його життя. При цьому, ОСОБА_11 завдав ОСОБА_12 правим ліктем однин удар в обличчя, а ОСОБА_6 один удар кулаком у ніс та чотири удари в ділянку лівої щоки, один удар лезом ножа у праву ногу ОСОБА_12 . Вказаними діями засуджених потерпілому ОСОБА_12 було спричинено легкі тілесні ушкодження. Окрім того, під час нападу ОСОБА_6 та ОСОБА_11 заволоділи мобільним телефоном «Нокіа», вартістю 100 грн 05 коп.; телевізором «Фунай», вартістю 342 грн; спортивним костюмом, вартістю 315 грн та радіоприймачем, вартістю 150 грн, що належали ОСОБА_12 , чим спричинили останньому матеріальних збитків на загальну суму 907 грн 05 коп.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 04 квітня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 і ОСОБА_11 у строк відбування покарання період з 23 січня 2017 року по 4 квітня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
- захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати як вирок суду першої інстанції, так і ухвалу суду апеляційної інстанції, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити. Своє прохання обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, недоведеністю винуватості його підзахисного у вчиненні злочину, який йому інкриміновано, посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженого, внаслідок надмірної суворості.
- захисник засудженого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 , посилаючись неповноту та однобічність слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати як вирок суду першої інстанції, так і ухвалу суду апеляційної інстанції, а кримінальне провадження закрити. Захисник вказує на недопустимість доказів у провадженні, зокрема, протоколів огляду. Посилається на те, що дії його підзахисного неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК, а також посилається на невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_10 підтримав касаційну скаргу свого захисника, прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги захисників без задоволення, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви Суду
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційних скаргах, суд дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доводи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі захисників, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
Згідно з вимогами п.1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_11 у вчиненні розбою, поєднаного з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, послався на: показання потерпілого ОСОБА_12 , який впізнав нападників, оскільки був з ними раніше знайомий та проживав з ними разом на одній квартирі; показання свідка ОСОБА_13 , яка здавала квартиру ОСОБА_6 і ОСОБА_11 ; дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення; дані протоколі огляду місця події від 09.06.2016; даними медичної карти потерпілого ОСОБА_12 , де зафіксовано тілесні ушкодження отримані під час нападу; висновок судово-медичної № 927 від 25.07- 08.08.2016 про заподіяння потерпілому ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень, що підтверджує його показання про здійснення розбійного нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я; даними протоколу особистого огляду ОСОБА_6 від 20.06.2016, відповідно до якого останній добровільно видав мобільний телефон марки «Нокіа», походження якого він чітко пояснити не зміг; висновок судово-товарознавчої експертизи, речові докази та інші.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_11 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 187 КК. Приймаючи таке рішення суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, які наведені у висновку Європейського суду з прав людини, висловленим у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року де зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Вирок суду першої інстанції відповідає положенням статей 370, 374 КПК.
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Апеляційний суд, переглядаючи апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 дотримався наведених вище вимог кримінального процесуального закону.
Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що не погоджуючись із постановленим вироком суду першої інстанції, захисники подали апеляційні скарги, в якій наводили доводи щодо незаконності, на їх думку, вироку в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та наполягали на істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з чим вважали, що в діях засуджених відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.
Суд звертає увагу, що аналогічні доводи захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_9 наводять у касаційній скарзі, разом з тим вони не знайшли свого об`єктивного підтвердження. Так, суд апеляційної інстанції у повному обсязі перевірив доводи апеляційних скарг та дав на них вичерпні відповіді. Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано. Вважати їх необґрунтованими чи сумнівними підстав немає. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК. Викладені у касаційній скарзі захисників доводи є аналогічними тим, що наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, вони були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в суді першої інстанції. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Так, виходячи з положень ст. 187 КК, розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). При цьому напад завжди супроводжується насильством або з погрозою застосування такого насильства як спосіб подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном.
Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні.
Виходячи з формулювання обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав доведеним, в діях засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_11 є всі елементи складу закінченого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, у зв`язку із чим підстав для закриття кримінального провадження, як того просять захисники у касаційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_9 про недопустимість доказу протоколу огляду місяця події, то вони не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
У ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.
За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчу дію - огляд місця події злочину, вчиненого ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , було проведено за адресою: квартира АДРЕСА_2 . Потерпілий ОСОБА_12 був присутнім при огляді свого житла та надавав згоду на проведення такого огляду, яким він володіє, із метою фіксації обставин вчинення кримінальних правопорушень (а.п. 121 т.1). Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_12 висловлювати свою справжню думку.

Протокол огляду місця події з фототаблицями до нього, складені відповідно до вимог статей 104, 105 КПК.

Доводи захисника про недопустимість як доказу такого протоколу огляду місця події, є безпідставними.

Аналогічні твердження сторона захисту висловлювала в суді апеляційної інстанції, яка їх належно перевірила та визнала необґрунтованими мотивувавши своє рішення належним чином. Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_11 покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, як про це ставить питання сторона захисту у своїх касаційних скаргах, колегією суддів не встановлено, а тому у їх задоволенні слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 04 квітня 2017 року залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14