Дата документу 28.01.2019 Справа № 333/1027/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/1027/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/177/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 27 вересня 2005 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 14 листопада 2005 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі;
3) 10 травня 2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 6 червня 2008 року по відбуттю строку покарання;
4) 23 грудня 2008 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 6 місяців арешту. Звільнений 9 березня 2009 року по відбуттю строку покарання;
5) 1 жовтня 2009 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 6 місяців арешту. Звільнений 9 лютого 2010 року по відбуттю строку покарання;
6) 17 січня 2011 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 16 серпня 2013 року по відбуттю строку покарання;
7) 14 грудня 2016 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 7 місяців обмеження волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 12 липня 2018 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11 вересня 2016 року по 14 грудня 2016 року та з 9 лютого 2017 року по 21 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 22 червня 2017 року по 12 липня 2018 року у включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 440 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України за наступних обставин.

30 грудня 2016 року приблизно о 21 годині ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , що є сховищем, де витягнувши з клумби для квітів, з підставки, таємно викрав пластикову ялинку зеленого кольору, належну ОСОБА_10 , вартістю 1500 гривень, завдавши потерпілому шкоду на вказану суму.
Крім того, 1 лютого 2017 року у вечірній час ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , що є сховищем, де, шляхом зламу замка вхідних дверей проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав, належну ОСОБА_11 болгарку вартістю 1500 гривень, завдавши потерпілому шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, 3 лютого 2017 року у вечірній час ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , що є сховищем, де знаходячись у внутрішньому дворі, пошкодивши за допомогою металевого прута вхідні двері, проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав, належний ОСОБА_12 перфоратор у наборі зі свердлами вартістю 2000 гривень, завдавши потерпілій шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, 4 лютого 2017 року приблизно о 23 годині ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , що є сховищем де підійшовши до гаражу, за допомогою рук, відкрив засов вхідних дверей, проник до приміщення гаражу, звідки таємно викрав належний ОСОБА_13 велосипед вартістю 900 гривень, спричинивши потерпілій шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, 7 лютого 2017 року приблизно об 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, без мети збуту, при невстановлених в ході слідства обставинах і у невстановленої особи, незаконно придбав полімерний пакет з речовина рослинного походження зеленого кольору, масою 62,027 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 51,172 г, який в подальшому незаконно зберігав при собі до вилучення працівниками поліції о 14 год. 30 хв. 9 лютого 2017 року поблизу домоволодіння АДРЕСА_7 .
Крім того, 8 лютого 2017 року приблизно о 1 год. 30 хв. ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перелізши через ворота, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , що є сховищем, де за допомогою знайденого металевого прута, зірвавши навісний замок вхідних дверей, проник до приміщення сараю, звідки таємно викрав належний ОСОБА_14 велосипед вартістю 700 гривень, спричинивши потерпілій шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, 9 лютого 2017 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перелізши через ворота, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , що є сховищем, де за допомогою знайденого металевого прута, зірвавши навісний замок вхідних дверей, проник у приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав належні ОСОБА_15 майно на загальну суму 2000 гривень, завдавши потерпілому шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, окрім епізодів крадіжки від 1 лютого 2017 року та 3 лютого 2017 року, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій за всіма іншими епізодами, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині безпідставного застосування ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції не було враховано те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив інкриміновані йому злочини в період іспитового строку, під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочинів не визнавав, відмовився надати показання щодо обставин їх вчинення, перед потерпілими не вибачився, матеріальну шкоду не відшкодував, характеризується негативно, що у сукупності свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став та продовжує свою злочинну діяльність.

Крім того, суд першої інстанції необґрунтовано відніс до пом`якшуючих обставин визнання вини, щире каяття, співпрацю зі слідством, відсутність матеріальних і моральних претензій з боку потерпілих, стан здоров`я обвинуваченого та наявність у нього похилої хворої матері.

Так, під час судового розгляду обвинувачений не надав суду докази на підтвердження наявних у нього захворювань, які перешкоджають йому відбувати реальне покарання в місцях позбавлення волі, не надав документів, що підтверджують захворювання його матері і необхідність догляду за нею, до того ж, обвинувачений жодним чином не сприяв слідству, не розкаявся, моральну і матеріальну шкоду не відшкодував.

Також зазначає, що суд першої інстанції при новому судовому розгляді кримінального провадження, після скасування вироку судом апеляційної інстанції, вийшов за межі судового розгляду та визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні двох епізодів крадіжки, за якими він був виправданий вироком від 23 серпня 2017 року, та який в подальшому був залишений без змін судом апеляційної інстанції без змін.

Просить вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні епізодів крадіжки від 1 лютого 2017 року і 3 лютого 2017 року, а також в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2016 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які з апеляційною скаргою прокурора погодились лише в частині її вимог про скасування судового рішення, вважали, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на що вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
При вивченні матеріалів кримінального провадження та перевірці доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було суттєво порушено вимоги ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України.

Так, відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході судового розгляду вказаного кримінального провадження докази не досліджувалися на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Досліджуючи докази в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд виходив з того, що обвинувачений вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, визнав повністю, згодний з обсягом пред`явленого йому обвинувачення і кваліфікацією вчинених ним злочинів, щиросердно розкаявся та своїми показами підтвердив їх вчинення.
Однак судом у вироку взагалі не наведено пояснення обвинуваченого, які він давав у судовому засіданні, оскільки, як випливає з технічного запису судового засідання, він свою вину у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, не визнав і пояснював, що жодного із зазначених в обвинувальному акті злочинів він не вчиняв, йому навіть невідомі вказані у ньому адреси і він ніколи там не був, він був затриманий 8 лютого 2017 року, а тому вчинити злочин 9 лютого 2017 року він взагалі не міг, а належних та допустимих доказів на підтвердження його вини не має.

Відразу після цього суд першої інстанції оголосив перерву, по закінченню якої одразу ж перейшов до судових дебатів, під час яких виступив прокурор, а потерпілий відмовився виступати та фактично зазначив, що обвинувачений не є тією особою, яка вчинила злочин, також в судових дебатах відмовився виступати обвинувачений.

Разом з тим, на останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 просив його відпустити та зазначив, що він невинуватий у вчиненні цих злочинів, а після цього запитав про те, як саме йому треба зробити, і якщо йому необхідно визнати свою вину, то він це зробить, оскільки лише хоче, щоб це все якнайшвидше закінчилось.

Тобто з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , зафіксованих на технічному носії, вбачається, що він не був згодний з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України і навпаки, пояснень фактично взагалі не надавав, про обставини вчинення злочинів не розповів.

Ні у прокурора, ні у суду запитань до обвинуваченого з огляду на таку зміст його пояснень не виникло.
За таких обставин суд першої інстанції був зобов`язаний дослідити всі докази, якими орган досудового розслідування обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчинених злочинах.

Крім того, судом першої інстанції порушений власне порядок процедури судового розгляду, визначений параграфом 3 Глави 28 КПК України, який визначає, що після підготовчих дій прокурором оголошується обвинувальний акт, потім оголошується зміст цивільного позову, опісля суд роз`яснює обвинуваченому суть обвинувачення, а вже потім визначається обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.
Як вбачається із журналу судового засідання та технічного запису, суд першої інстанції взагалі не визначив обсяг доказів, що підлягають дослідженню, а також не з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та потерпілий зміст обставин, які не будуть досліджуватися судом, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, чим порушив вимоги ч. 2, 3 ст. 349 КПК України.
Крім того, суд першої інстанції не допитав ОСОБА_7 про обставини вчинення злочинів, чим порушив приписи ч. 4 ст. 349 КПК України, згідно якої допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.
Частиною 1 ст. 415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають чи можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора з приводу необґрунтованого визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні двох епізодів крадіжки від 1 лютого 2017 року і 3 лютого 2017 року, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак з повідомлення начальника ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» № 2/10-5570 від 23 липня 2018 року вбачається, що ОСОБА_7 був звільнений 20 липня 2018 року по закінченню строку відбування покарання, і клопотань про обрання запобіжного заходу від прокурора не надходило, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати (т. 4, а.с. 180).

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4