Дата документу 19.02.2019 Справа № 329/29/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №329/29/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/126/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Салтичія Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 02 березня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 1 рік.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій за ч.1 ст.190 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України у виді громадських робіт на строк 240 годин.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190 КК України, вийшов за межі санкції даної статті та, всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.65 КК України, призначив більш суворе покарання, що є неприпустимим та, відповідно до п.4 ч.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, та в даному випадку більш доцільним буде призначення покарання у виді громадських робіт, а тому суд безпідставно звільнив його від відбування призначеного покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 01 серпня 2008 року, будучи власником 2-х земельних ділянок з кадастровими номерами :02:004:0047 та :02:004:0048, уклав договори оренди землі з ПСП «Прогрес» № 01 від 01 серпня 2008 року та №26 від 01 серпня 2008 року. Згідно вказаних договорів, розрахунок за оренду зазначених земельних ділянок здійснювався у готівковій і безготівковій формах.

16 лютого 2017 року ОСОБА_6 позбувся права власності на вищевказані земельні ділянки, уклавши договори міни з ОСОБА_9 , але керівництво ПСП «Прогрес» про даний факт не повідомив.

Після цього ОСОБА_6 , маючи умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами та іншими матеріальними та нематеріальними благами, які належать ПСП «Прогрес», достовірно знаючи про те, що він не є власником земельних ділянок з кадастровими номерами :02:004:0047 та :02:004:0048, користуючись довірою працівників ПСП «Прогрес», 02 серпня 2017 року отримав грошові кошти у сумі 7 550 гривень в якості плати за оренду його земельних ділянок.

Не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_6 , вищевказаним способом, 15 вересня 2017 року отримав 350 кг борошна вартістю 4,8 гривень за 1 кг на загальну суму 1680 гривень та 18 жовтня 2017 року отримав послугу оранки землі в кількості 0,25 га вартістю оранки 1000 гривень за 1 га на загальну суму 250 гривень.

Таким чином, ОСОБА_6 , зловживаючи довірою працівників ПСП «Прогрес», шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами та іншими матеріальними та нематеріальними благами вказаного підприємства.

Вчинивши вказаний злочин, ОСОБА_6 спричинив ПСП «Прогрес» матеріального збитку на суму 9 680 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону не відповідає, з огляду на наступне.

Так, згідно з вимогами ч.2 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з вимогами частини 4 вказаної статті, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що докази досліджувались судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, вирішуючи питання щодо порядку дослідження доказів, суд визнав необхідним допитати обвинуваченого ОСОБА_6 та дослідити дані про його особу.

Обвинувачений ОСОБА_6 від дачі показань не відмовився, свою вину визнав повністю, розкаявся та, як зазначено в оскаржуваному вироку, підтвердив всі фактичні обставини вчиненого ним злочину.

Однак, з запису судового засідання в суді першої інстанції від 02 березня 2018, зафіксованому на технічному носії інформації, колегією суддів встановлено, що фактично обвинувачений не був допитаний з приводу обставин, викладених в обвинувальному акті, а лише на запитання суду підтвердив, що вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення та зазначив, що йому не було відомо про необхідність повідомлення потерпілої особи про укладення договору міни між ним та ОСОБА_9 .

Разом з цим, навіть ці показання обвинуваченого у вироку не відображені, що не відповідає положенням ст.374 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що з витягу з кримінального провадження від 11 грудня 2017 року (а.п.26) вбачається, що потерпіла сторона - ПСП «Прогрес» не була ініціатором даного провадження, а відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів. Цивільний позов у провадженні відсутній.

Як свідчать матеріали провадження, суд не з`ясував належним чином, чи правильно розуміє обвинувачений зміст фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, та не з`ясував повно, всебічно і об`єктивно всіх обставин провадження, в т.ч. не з`ясував шляхом ретельного допиту обвинуваченого, чи мав останній прямий умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, що є обов`язковою ознакою складу інкримінованого йому правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався положень ст.ст.94, 349 КПК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Окрім того, при призначенні обвинуваченому покарання судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.

Так, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, яке санкцією частини 1 ст.190 КК України не передбачене.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок не може бути визнаний законним і обґрунтованим та на підставі ст.ст.407,409,412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.
Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи вирок суду, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження та в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 02 березня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 190 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3