ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Категорія: ч.3 ст.297 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 вересня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має середню освіту, не має малолітніх осіб на утриманні, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 03.07.2018 р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення з іспитовим строком 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених 20.06.2018 р. та 02.07.2018 р., і йому призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Призначено покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.297 КК України, вчинених 05.07.2018 р., 07.07.2018 р., 13.07.2018 р., у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (місяців) позбавлення волі.

На підставі положень ст.71 КК України за сукупністю вироків призначено покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених 05.07.2018 р., 07.07.2018 р., 13.07.2018р., невідбуте покарання, призначене за вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України, у вигляді 5 років позбавлення з іспитовим строком 3 роки, остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання, призначеного за вироком за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених 20.06.2018 р. та 02.07.2018 р., покаранням, призначеним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених 05.07.2018 р., 07.07.2018 р., 13.07.2018 р., остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вироком районного суду встановлено, що ОСОБА_7 20.06.2018 в нічний час, точний час встановити не надалося можливим, знаходячись на цвинтарі №2, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 102, діючи умисно і суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та нехтуючи моральними засадами суспільства, в частині поваги до померлих та місць їх поховання, переслідуючи корисливі мотиви, демонтував в огорожі місця поховання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 чавунні декоративні елементи з метою їх подальшої реалізації, вартість котрих складає, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2980 від 08.08.2018 р., - 865 гривень 59 копійок. При цьому ОСОБА_7 , пошкодив загальний вид вищевказаної могили, після чого з викраденим зник в місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Також, 02.07.2018 р. в нічний час, точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, знаходячись на цвинтарі №2 розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно і повторно, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та нехтуючи моральними засадами суспільства, в частині поваги до померлих та місць їх поховання, переслідуючи корисливі мотиви, демонтував з огорожі місця поховання ОСОБА_10 металеву хвіртку в метою її подальшої реалізації, вартість котрої складає, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2980 від 08.08.2018 р. - 172 гривні 28 копійок. При цьому ОСОБА_7 , пошкодив загальний вид вищевказаної могили, після чого з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи судимим 03.07.2018 р. за вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення з іспитовим строком 3 роки, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив злочини за наступних обставин. Так, 05.07.2018 р. в нічний час, точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись на цвинтарі №2, розташованому за адресою: м.Харків, вул. Пушкінська, 102, діючи умисно і повторно, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та нехтуючи моральними засадами суспільства, в частині поваги до померлих та місць їх поховання, переслідуючи корисливі мотиви, демонтував з огорожі місця поховання ОСОБА_11 металеву хвіртку з метою її подальшої реалізації, вартість котрої складає, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2980 від 08.08.2018 р., - 229 гривні 70 копійок. При цьому ОСОБА_7 пошкодив загальний вид вищевказаної могили, після чого з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Також, 07.07.2018 р. в нічний час, точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись на цвинтарі №2,розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно і повторно, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій. Ігноруючи загальноприйняті норми моралі та нехтуючи моральними засадами суспільства, в частині поваги до померлих та місць їх поховання, переслідуючи корисливі мотиви, демонтував в огорожі місця поховання ОСОБА_12 металеву хвіртку з метою її подальшої реалізації, вартість котрої складає,згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2980 від 08.08.2018, - 157 гривні 92 копійок. При цьому ОСОБА_13 пошкодив загальний вид вищевказаної могили, після чого з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Також, 13.07.2018 р., близько 03:14 год., ОСОБА_7 , знаходячись на цвинтарі №2, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 102, діючи умисно і повторно, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність свої дій, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та нехтуючи моральними засадами суспільства, в частині поваги до померлих та місць їх поховання, переслідуючи корисливі мотиви, демонтував з огорожі місця поховання ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , розташованого по ряду № 7, могила № 3, металеву хвіртку з метою її подальшої реалізації, вартість котрої складає, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2980 від 08.08.2018 р., - 172 гривні 28 копійок. При цьому ОСОБА_7 , пошкодив загальний вид вищевказаної могили, після чого з викраденим зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України (за епізодами від 20.06.2018 та від 02.07.2018) у вигляді 4 років та 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Київського районного суду м.Харкова від 03.07.2018 остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України (за епізодами від 05.07.2018, 07.07.2018 та від 13.07.2018) у вигляді 4 років та 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 03.07.2018 та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі; в іншій частині залишити вирок без змін. В обґрунтування скарги вказав, що ОСОБА_7 раніше було засуджено вироком Київського районного суду м.Харкова 03.07.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Оскаржуваним вироком його засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, які він вчинив 20.06.2018 та 02.07.2018, тобто до постановлення попереднього вироку Київського районного суду м. Харкова від 03.07.2018 та які він вчинив 05.07.2018, 07.07.2018, та 13.07.2018, тобто після постановлення стосовно нього вказаного судового рішення. Зазначив, що ОСОБА_7 необхідно призначати покарання спочатку за злочини, вчинені ним до постановлення попереднього вироку Київського районного суду м. Харкова від 03.07.2018 (за епізодами від 20.06.2018 та від 02.07.2018), потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вказаного попереднього вироку. Після чого призначити покарання за злочини вчинені ним після постановлення даного вироку (за епізодами від 05.07.2018, 07.07.2018 та від 13.07.2018), та остаточно призначити покарання за правилами передбаченими ст. 71 КК України.

Також, вважає, що судом при призначенні покарання недостатньо враховано, що обвинувачений раніше судимий, звільнявся від відбування покарання, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив ряд злочинів за день до та через 2 й 4 дні після постановлення попереднього вироку, що вказує на його злочинну, антисоціальну спрямованість. У зв`язку з наведеним, вважає, що остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 17 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, які були скоєні 20.06.2018 р., 02.07.2018 р. 05.07.2018 р., 07.07.2018 р., 13.07.2018 р., та йому призначено покарання за злочини, вчинені 20.06.2018 р. та 02.07.2018 р. - 4 рокив позбавлення волі. Також, призначено покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених 05.07.2018 р., 07.07.2018 р., 13.07.2018 р., у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначено покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених 05.07.2018 р., 07.07.2018 р., 13.07.2018р., невідбуте покарання, призначене за вироком Київського районного суду м. Харкова від 03.07.2018 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, у вигляді 5 років позбавлення з іспитовим строком 3 роки, остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Крім цього, на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання, призначеного за вироком за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених 20.06.2018 р. та 02.07.2018 р., покаранням, призначеним за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297 КК України, вчинених 05.07.2018 р., 07.07.2018 р., 13.07.2018 р., остаточно призначено до відбуття покарання у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно вимог ст. 71 КК України, покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що дії обвинуваченого за даним кримінальним провадженням за всіма епізодами злочинної діяльності кваліфіковані за ч. ч. 3 ст. 297 КК України, як незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, вчинене з корисливих мотивів, повторно.

Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Оскільки ОСОБА_16 вчинив 5 тотожних злочинів, правильною є кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 297 КК України за всіма епізодами злочинів, а не за кожен із них окремо, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.

Судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначено обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, оскільки сукупність злочинів у даному кримінальному провадженні відсутня.

Кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, а тому не грунтується на законі відокремлення злочинів по датам вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього, і призначення покарання за ч. 3 ст. 297 КК України за злочини, вчинені до постановлення вироку із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Вірним у даному кримінальному провадженні є призначення покарання за ч. 3 ст. 297 КК України за всіма епізодами злочинів та остаточного покарання лише на підставі положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Правильність вказаного позиції підтверджується й правовим висновком колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у Постанові від 22.05.2018 у справі № 187/1354/15.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, покарання за сукупністю злочинів та вироків, відповідно до положень ст.ст. 70, 71 КК України призначено невірно, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення та часткового задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених вище підстав.

Крім цього, колегією суддів перевірені доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, при цьому встановлено наступне.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував обставини справи, механізм вчинення злочину, його тяжкість, особу обвинуваченого, який судимий за вироком Київського районного суду м. Харкова від 03.07.2018 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення з іспитовим строком 3 роки, перебуває на обліку у нарколога з жовтня 2007 року з діагнозом залежність від психостимуляторів, на обліку у психіатра не перебуває, характеризується задовільно.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 297 КК України та за сукупністю вироків у зазначених у вироку розмірах, а остаточного покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для застосування до обвинуваченого більш суворого покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Дані про особу обвинуваченого та обставини вчинення злочинів, про які зазначає в апеляційній скарзі прокурор, були повно враховані районним судом при ухваленні вироку.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні, шляхом виключення із нього посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України та призначення обвинуваченому покарання за окремими епізодами злочинів за ч. 3 ст. 297 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 17 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вироку посилання на застосування ч.4 ст.70 КК України та про призначення покарання 4 роки позбавлення волі за епізодами обвинувачення від 20 червня 2018 р. та 02 липня 2018 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.297 КК України до покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 03.07.2018 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: