ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/663/18 Справа № 212/1877/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

cуддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000708, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, що проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі за обставин, викладених у вироку, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Як установив суд, 11 березня 2018 року приблизно о 16.45 годин ОСОБА_9 перебував у приміщенні торгівельного центру «Дивоцвіт», в якому розташовано торговий зал з продажу взуття магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому реалізацією взуття займається ФОП « ОСОБА_10 » за адресою: АДРЕСА_2 , де на стелажі помітив чоловічі демісезонні кросівки (сліпони), розмір № 42, країна виробник Китай, марки «EMPORIO ARMANI», та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись неуважністю і відсутністю свідків та очевидців, а також продавців магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », шляхом вільного доступу зі стелажа викрав один чоловічий демісезонний кросівок(сліпон) марки «EMPORIO ARMANI», який у подальшому сховав собі під зимову куртку, в яку був одягнений, та виніс за межі магазину, не розрахувавшись за товар. Продовжуючи свої протиправні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, керуючись єдиним умислом, 11 березня 2018 року, о 16.51 години, ОСОБА_9 повернувся до торгового залу з продажу взуття вказаного магазину та викрав другий чоловічий демісезонний кросівок (сліпон) марки «EMPORIO ARMANI», який у подальшому сховав собі під зимову куртку, в яку був одягнений, та виніс за межі магазину, не розрахувавшись за товар, з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним за власним розсудом та обернувши його на свою користь. У результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 ФОП «ОСОБА_10 » була завдана майнова шкода на загальну суму 1489 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було встановлено наявність в діях обвинуваченого обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, що є порушення з урахуванням Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", оскільки в даному випадку рецидив утворює повторність, яка впливає на кваліфікацію злочину, а тому рецидив злочину як обставина, що обтяжує покарання, має бути виключена.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що скаргу прокурора слід задовольнити на таких підставах.
Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність, то апеляційний суд вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно оскаржуваному вироку суду дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності зважаючи на те, що раніше ОСОБА_7 був неодноразово засуджений до покарань за корисливі злочини, останній раз вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 січня 2011 року за ч. 2 ст. 185, ст. 190 КК України.

З урахуванням наведеного повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання, - рецидиву злочину, - суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність. За таких обставин апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4