Провадження №11-сс/824/1243/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

« 7 » лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
з участю адвоката - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року, якою клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки громадянина ОСОБА_8 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1998-2016рр. задоволено, -
в с т а н о в и л а :
Згідно відомостей з депутатського звернення вбачається, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період 2010-2014 років перебував на посаді керівника Координаційного центру з впровадження економічних реформ при Адміністрації Президента.
Згідно з податкової інформації про доходи, ОСОБА_8 за 2010-2014 рр. отримав доходу на суму 556 162,98 грн., при цьому, в той же період набув у власність наступне майно: житловий будинок загальною площею 290 кв.м., вартість якого згідно з попереднім договором купівлі-продажу складає 2 054 000грн., автомобіль БМВ Х5 та у 2014 році зробив внесок на рахунок в ПАТ «Укрсоцбанк» у сумі 519 665,67 грн., в зв`язку з чим, попереднім аналізом таких відомостей, зроблено висновки про наявність ймовірного ухилення від сплати податків та зборів.
З врахуванням наведеного, з метою перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, а також з метою повного, швидкого та неупередженого дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення та обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, документування злочинної діяльності із залученням зазначених суб`єктів підприємницької діяльності, спростування або підтвердження здійснення незаконних операцій в ході досудового розслідування, виникла необхідність проведення перевірки громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за 1998-2016 роки.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року клопотання прокурора задоволено, призначено позапланову документальну перевірку гр. ОСОБА_8 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1998-2016рр., проведення якої доручено співробітникам Державної фіскальної служби України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати вказану ухвалу слідчого судді та ухвалити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки громадянина ОСОБА_8 .
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що, на думку апелянта, ухвала є незаконною і необґрунтованою, оскільки вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не охоплюється його повноваженнями, так як не відноситься ні до заходів забезпечення кримінального провадження, ні до слідчих дій, ні до негласних слідчих дій; нормами КПК України не передбачено право слідчого чи прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки та відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань та взагалі такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення податкової перевірки - не передбачено нормами КПК України, а тому апелянт вважає, що слідчий суддя, розглядаючи дане клопотання діяв всупереч положень ст.19 Конституції України та поза межами своїх повноважень.
Крім того апелянт зазначив, що ухвала слідчого судді, в порушення вимог ст.370 КПК України, не містить жодних відомостей, які б вказували на існування необхідності для призначення позапланової документальної перевірки гр. ОСОБА_8 , не наведено будь-яких мотивів та підстав її винесення, а також відсутні посилання на докази, які б підтверджували встановлені обставини, апелянт вважав, що мотивувальна частина ухвали слідчого судді фактично містить лише позицію прокурора та в ній відсутні будь-які обґрунтування висновку про необхідність проведення такої перевірки.
Апелянт зазначив, що у ОСОБА_8 відсутні несплачені узгоджені податкові зобов`язання та на момент реєстрації кримінального провадження та подання клопотання прокурором, у ОСОБА_8 ніякої несплати узгоджених податкових зобов`язань до бюджету не відбулося, а тому відсутня подія і склад злочину, передбаченого ст.212 КК України; у відповідності до положень п. 41.3 ст. 41, п.81.1 ст. 81 Податкового кодексу України, не передбачено повноважень слідчого судді з визначення державного органу, якому доручено проведення позапланової документальної перевірки та порядку її проведення.
Прокурор в судове засідання не з`явився, про розгляд апеляційної скарги повідомлений, надіслав до апеляційного суду заяву якій просив розглянути скаргу у його відсутність, проти скарги заперечив, просив відмовити у її задоволенні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 1 ст. 309 КПК України визначений перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. У вказаному переліку відсутні ухвали слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства.
Однак ця обставина, на думку колегії суддів, не виключає можливості оскарження такої ухвали, із урахуванням того, що призначення слідчим суддею зазначеної перевірки нормами КПК не передбачено, у зв`язку із чим такого роду ухвали не могло бути у переліку, передбаченому ч. 1 ст. 309 КПК України.
Враховуючи факт ухвалення слідчим суддею рішення за клопотанням, яке не передбачене нормами КПК України, існування загрози порушення цією ухвалою прав та свобод особи, інтересів якої стосується ця ухвала, для забезпечення виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, діючи відповідно до засад кримінального провадження, передбачених ст. 8 КПК України «Верховенство права» та ст. 9 КПК України «Законність», колегія суддів вважає за необхідне прийняти апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року про призначення позапланової документальної перевірки громадянина ОСОБА_8 , з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства та розглянути її по суті.
Зазначена позиція колегії суддів узгоджується із нормами Конституції України (ст.55, ч.3 ст.8), рішенням Конституційного Суду України від 8.04.2015 р. у справі № 3-рп/2015, положеннями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (ст.6), практикою ЄСПЛ (справи «Голдер проти Великої Британії», «Делкур проти Бельгії», «Гофман проти Німеччини», тощо).
Крім того, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові від 12.10.2017 р. на підставі аналізу ситуації, коли слідчий суддя постановив ухвалу, що виходила за межі його повноважень, сформулювала висновок, який безпосередньо дотичний до ситуації, що розглядається у цій справі: «У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч.3 ст.309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч.4 ст.399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п.17 ч.1 ст.7 та ч.1 ст.24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення ч.6 ст.9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України».
Аналогічну позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.05.2018р., оскільки зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, тому Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування.
Вирішуючи питання щодо строків подання даної апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів провадження ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.07.2017року про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства стосується інтересів ОСОБА_8 , розгляд клопотання проводився за його відсутності та без його виклику, даних про направлення та вручення копії ухвали слідчого судді від 18.07.2017року матеріали провадження не містять.
За таких обставин, враховуючи положення ч.3 ст. 395 КПК України, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.
Згідно доводів апелянта, заявник ОСОБА_8 дізнався про ухвалу слідчого судді від 18.07.2017р. з Єдиного державного реєстру судових рішень 1.08.2017р., апеляційну скаргу подано захисником в інтересах ОСОБА_8 до апеляційного суду 1.08.2017р., за таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що заявником не порушено строк на апеляційне оскарження.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, то вони, на думку колегії суддів, ґрунтуються на вимогах закону.
Як вбачається із оскаржуваної ухвали, слідчим суддею була призначена позапланова документальна перевірка з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства громадянином ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за період з 1998- 2016рр.
Правовою підставою для ухвалення такого рішення слідчий суддя вказав положення ст.ст. 40, 93 і 110 КПК України.
Однак норми КПК України будь-яким чином не регулюють правовідносини, пов`язані із контролем за дотриманням вимог податкового законодавства в цілому та правильністю сплати податків окремо, та не визначають підстави, порядок і умови проведення позапланових документальних перевірок правильності дотримання вимог податкового законодавства та взагалі не мають будь-якого відношення до сутності поданого прокурором клопотання.
Так, КПК України прямо не передбачає повноваження слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом».
У редакції, що діяла до 15.07.2015 року, КПК України передбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст.36 і п.4 ч.2 ст.40 КПК України. Однак підпунктом 12 п.5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у ст.36 КПК) і слідчого (у ст.40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15.07.2015 року. Таким чином, з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».
Крім того, у тому ж пункті Закону України «Про прокуратуру» передбачено: «Недопустимими є також докази, що були отримані … 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.
Слідчий суддя залишив поза увагою вищевказані законодавчі зміни, а обґрунтовуючи наявність повноважень слідчого звертатися з клопотанням про призначення перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання посилається на такі положення законодавства:п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, згідно з яким документальна позапланова перевірка здійснюється у разі коли отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону; ч.2 ст.93 КПК України, яка встановлює, серед іншого, що збирання доказів можливе за допомогою витребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок.
Разом з тим, положення «інших законів» є бланкетними нормами, що відсилають за своїм змістом до КПК. Положення законодавства, на які посилається слідчий суддя в оскарженій ухвалі, також відсилають до КПК, передбачаючи, що якщо існує рішення, ухвалене відповідно до КПК, то воно дає підстави для певних дій. Але ці положення не визначають ані повноважень таке рішення прийняти, ані процедури і умов його прийняття.
Більше того, ч.3 ст.9 КПК України взагалі виключає вплив «інших законів» на питання визначення повноважень суб`єктів кримінального процесу, оскільки передбачає: «Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу».
Крім того слідчий суддя не врахував те, що проведення зазначеної вище перевірки не є заходом забезпечення кримінального провадження, а тому при вирішення питання про можливість задоволення клопотання прокурора є необґрунтованим застосування положень КПК України, які регламентують правовідносини, пов`язані із запобіжними заходами.
За наведених обставин та із урахуванням того, що слідчим суддею в ухвалі не наведено кримінального процесуального закону, який би надавав правові підстави для визнання клопотання прокурора обґрунтованим, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.07.2017р. про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства не може визнаватись законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню.
Вирішуючи питання про обґрунтованість клопотання прокурора, колегія суддів зважає на наступне.
За змістом п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя суду першої інстанції є процесуальною особою, яка здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Дана норма закону дає підстави стверджувати те, що указаний у ній контроль здійснюється слідчим суддею у випадках, прямо передбачених КПК України та за процедурою, встановленою цим Кодексом.
Діючий Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норм, які би указували на те, що до компетенції слідчого судді суду першої інстанції належить призначення будь-яких перевірок, у тому числі і дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства та ним не визначена процедура призначень цих перевірок.
Не можливо визнати і те, що призначення слідчим суддею наведеної вище перевірки випливає із положень ст. 78 Податкового кодексу України.
Так, відповідно до цієї норми закону документальна позапланова перевірка призначається за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки. Проте, відповідно до вимог ч.1 ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, а ч.3 ст.9 КПК України введена заборона на застосування у межах кримінального провадження законів, які суперечать КПК України. Податковий кодекс України, на думку колегії суддів, не відноситься до кримінального процесуального законодавства, оскільки його норми не направлені на вирішення завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК України. Як закон, який не відноситься до кримінального процесуального законодавства і у відповідній частині не узгоджується із положеннями КПК України, стаття 78 Податкового кодексу України не може виступати правовою підставою для призначення слідчим суддею позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства.
За таких обставин, клопотання прокурора є необґрунтованим, а тому колегія суддів вважає за необхідне, скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.07.2017року про призначення позапланової документальної перевірки громадянина ОСОБА_8 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні його клопотання.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року, якою клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки громадянина ОСОБА_8 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1998-2016рр. задоволено скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки громадянина ОСОБА_8 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 1998-2016рр. відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді ___________________ _____________________ ______________________