Постанова
Іменем України
17 січня 2019 року

м. Київ
справа № 444/1399/17

провадження № 51-5923км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 30 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 06 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000438, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 30 жовтня

2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Запобіжним заходом ОСОБА_7 залишено тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили і початок строку відбування покарання

ОСОБА_7 обраховувати з 30 березня 2017 року.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 30 березня 2017 року, в період часу з 11:00 до 16:00, перебуваючи в приміщенні будинку господарства ОСОБА_8 , що розташований на АДРЕСА_2 , вчинив конфлікт із співмешканкою ОСОБА_9 , маючи умисел на спричинення їй тілесних ушкоджень, умисно, завдав ОСОБА_9 удар рукою в голову, від якого вона впала на підлогу, після чого завдав їй множинні удари руками та ногами в різні частини тіла, чим спричинив потерпілій закриту черепно-мозкову травму, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечне для життя в момент спричинення і знаходиться в причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої ОСОБА_9 , яка після заподіяння їй тілесних ушкоджень не була здатна до активних дій та померла на місці події.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 06 лютого 2018 року вирок місцевого суду змінено.
Виключено з вироку покликання на вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Врешті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисникпорушує питання про зміну судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Просить призначити покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України, а також зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 30 березня 2017 року до набуття вироком законної сили, тобто по

06 лютого 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII).
Стверджує, що місцевим судом порушено загальні засади призначення покарання внаслідок чого засудженому призначено занадто суворе покарання.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII та не зарахував засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 30 березня 2017 року до набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та залишив вирок місцевого суду в частині призначення покарання без зміни. Свої доводи мотивує тим, що судами не враховано конкретні обставини справи та особу засудженого, що в сукупності давало суду, на його думку, підстави для призначення більш м`якого покарання.

Також зазначає, що апеляційний суд, застосувавши положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII лише до 20 червня 2017 року, чим порушив права засудженого. Разом із тим, суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно не дослідив.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, а щодо питання зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України має вирішуватись судом відповідно до вимог ст. 539 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі

не оспорюються.
Що стосується тверджень захисника про порушення апеляційним судом правил ст. 404 КПК України, то вони є неспроможними.

Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даному кримінальному провадженнітакої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів. Тому, при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК України.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст.370, 419 КПК України.

Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість покарання призначеного засудженому без застосування положень статей 69, 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З мотивувальної частині вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер та обставини скоєного злочину, дані про особу винного, зокрема, задовільну характеристику за місцем проживання, те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що вчинив злочин вперше. Обставину, що пом`якшує покарання щире каяття в скоєному.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, яке засуджений має відбувати реально.
Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України.

Таким чином, підстав для пом`якшення засудженому ОСОБА_7 покарання та застосування вимог ст. 69, 75 КК України у касаційній скарзі не міститься та розглядом кримінального провадження не встановлено.

Доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження в частині призначення покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону

№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

На час вчинення ОСОБА_7 злочину діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання та до дня набрання вироком законної сили, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, хоча і встановив зазначене порушення, проте не усунув його, та зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період з 30 березня 2017 року по 20 червня

2017 року включно, хоча крім зазначеного періоду мав би зарахувати в указаний строк період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 06 лютого 2018 року.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, суд апеляційної інстанцій не застосував закон про кримінальну відповідальність, який мав застосувати, чим погіршив становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст. ст. 4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від

26 листопада 2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження

№ 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скаргзі захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженому строку попереднього ув`язнення є слушними.
У зв`язку з тим, що апеляційний суди не застосував закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1

ст. 438 КПК України є підстави для зміни ухвали Апеляційного суду Львівської області від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по

06 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з

21 червня 2017 року по 06 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3