Справа № 569/1646/18
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року м. Рівне

Рівненський міський суд Рівненської області
в особі судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора ОСОБА_3
обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5
захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7
розглянувши клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 та клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 про повернення обвинувального акту прокурору по кримінальному провадженню № 0002668 від 17.08.2017 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.368 КК України,-
встановив:
До початку розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник адвокат ОСОБА_6 подали письмові клопотання про повернення обвинувального акту прокурору по кримінальному провадженню № 0002668 від 17.08.2017.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 клопотання про повернення обвинувального акту прокурору підтримав та пояснив, що відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам КПК України, передбаченим у статті 291 КПК України. Відповідно до ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Відповідно до норм ч.1 ст.214 КПК України, слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України, досудове розслідування у кримінальних справах, в яких пред`явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, підозрювані у яких не є високопосадовцями - підслідними НАБУ чи ДБР, перелік яких наведений у ч. 4-5 ст. 216 КПК України, підслідне слідчим органам Національної поліції. А тому, уповноваженими КПК України на здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні є виключно слідчі органи Національної поліції. Обвинувальний акт, щодо якого вирішується питання про можливість призначення судового розгляду складений слідчим в особливо важливих справах другого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. При цьому, у розумінні ч.5 ст. 36 та ч.2 ст. 218 КПК України допускається зміна лише територіальної підслідності, але в жодному разі не предметної. Окрім зазначеного, Генеральна прокуратура України, нормами ст. 131-1 Конституції України не наділена функціями досудового розслідування кримінальних правопорушень, а за нормами ст.38 КПК України не належить до органів досудового розслідування.

Крім того, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, в обвинувальному акті повинно міститися формулювання обвинувачення. В обвинувальному акті у даному кримінальному провадженні відсутнє юридичне формулювання обвинувачення, у якому б відтворювались «необхідні» ознаки кваліфікованого складу злочину. Кваліфікуючою ознакою інкримінованого йому кримінального правопорушення є «вимагання неправомірної вигоди». Зокрема, Верховний Суд України констатував, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. В обвинувальному акті не визначено, які дії могли завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам забудовника, яким чином, або ж які умови були створені, за яких забудовник не повинен був, а вимушений дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Він не є службовою особою та не має владних повноважень приймати рішення, обов`язкові для виконання всіма юридичними та фізичними особам, які захищав забудовник, шляхом дачі хабара.

В обвинувальному акті міститься твердження як доказаний факт, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.З ст. 368 КК України. Таке твердження є порушенням принципу презумпції невинуватості, є грубим порушенням ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Конституції України. Відтак, обвинувальний акт не відповідає вимогам статті 291 КПК України та підлягає поверненню прокурору.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_6 подане ним клопотання підтримав та пояснив, що постановою заступника Генерального прокурора ОСОБА_8 від 21 серпня 2017 року, останній посилаючись на Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України, ст.ст.36, 110 КПК України, з метою більш ефективного, повного і неупередженого розслідування, визначив підслідність у кримінальному провадженні №0002668, відомості про яке внесені до ЄРДР 17.08.2017 року за Головним слідчим управлінням Генеральної прокуратури України.
Згідно до ч.І ст.216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.
Досудове розслідування злочину, передбаченого ст.368 КК України, за якою обвинувачується мій підзахисний, віднесено до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України, лише за певних умов (щодо вищих посадових осіб держави, народних депутатів, депутатів обласних рад, міської ради міст Києва та Севастополя або ж коли розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму, тощо).
У всіх інших випадках, відповідно до ст.216 КПК України, досудове слідство за ст.368 КК України здійснюється слідчими органів Національної поліції.
Дійсно, у п.З ч.2 ст.36 КПК України прокурора уповноважено доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування. Проте таке доручення повинно відповідати вимогам ст.216 КПК щодо підслідності. Згідно частини п`ятої цієї ж статті: Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.
У реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні будь-які відомості щодо проведення досудового слідства слідчими органів Національної поліції України, лише у разі неефективності яких прокурор мав право доручити його проведення іншому органу.
Крім того, згідно до ч. 7 ст. 214 КПК України і відповідно до якої, прокурор, який вніс відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт крім іншого має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

У обвинувальному акті слідчий вказує, що ОСОБА_4 , будучи депутатом Рівненської міської ради та членом постійної комісії з питань бюджету, фінансів та управління комунальною власністю Рівненської міської радою згідно до примітки ст.364 КК України є службовою особою.
Проте, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України, службовою особою у статті 368 КК є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Депутат сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради є представником інтересів територіальної громади села, селища, міста чи їх громад, який відповідно до Конституції України і закону про місцеві вибори обирається на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування на строк, встановлений Конституцією України.
Згідно до ст.10 ЗУ «Про місцеве самоврядування» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи (ст.11 ЗУ «Про місцеве самоврядування»).
Статус службової особи в законодавстві і теорії кримінального права пов`язується з виконанням однієї з трьох функцій - представника влади або місцевого самоврядування, організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських.
Прокурор має у обвинувальному акті зазначати фактичні відомості, а ОСОБА_4 , як депутат не є представником місцевого самоврядування і відповідно не є службовою особою.
Просить обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 17.08.2017 року за №0002668, про обвинувачення ОСОБА_4 за ч.З ст.368 КК України та ОСОБА_5 за ч.5 ст.27 ч.З ст.368 КК України повернути прокурору.
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_7 вказане клопотання підтримали , просять його задовольнити та повернути обвинувальний акт прокурору.
Прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням ОСОБА_9 в судовому засіданні проти задоволення клопотань обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_6 про повернення обвинувального акту прокурору заперечила та пояснила, що у клопотаннях не наведено жодних порушень вимог процесуального закону, які б перешкоджали призначенню справи до судового розгляду та давали підстави для повернення обвинувального акту прокурору.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002668 містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, і до нього додано всі передбачені кримінальним процесуальним законом додатки, у зв`язку із чим, підстави для повернення обвинувального акту, згідно з положенням ст. 291 КПК України, відсутні.
За таких обставин, просить у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_4 про повернення обвинувального акта прокурору відмовити.

Суд,заслухавши учасників судового провадження, вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_6 про повернення обвинувального акту прокурору задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Положеннями ст. 291 КПК України законодавець встановив процесуальний порядок складання обвинувального акту у кримінальному провадженні, ряд відомостей, що їх має містити обвинувальний акт, а також чітко визначив ті процесуальні документи, що в обов`язковому порядку додаються органом досудового розслідування до обвинувального акту.
Таким чином, вимоги щодо обвинувального акту вичерпно регламентовані ст. 291 КПК України. Будь-яких інших вимог, яким повинен відповідати обвинувальний акт, що його подано до суду першої інстанції, законодавцем не визначено.
Що стосується посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_4 про порушення правил підслідності, то відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
17.08.2017 року слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 вніс відомості до ЄРДР за фактом вимагання неправомірної вигоди. На виконання вищезазначеної норми КПК України начальник другого відділу розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_11 доручив проведення досудового розслідування слідчому в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 .
Посилання захисника обвинуваченого та обвинуваченого на не вірне визначення правової кваліфікації кримінального правопорушення , мотивуючи тим, що ОСОБА_4 не є службовою особою та, відповідно, не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, як на підставу для повернення обвинувального акту прокурору, не відповідає вимогам процесуального закону щодо меж компетенції суду на цій стадії провадження.
Щодо вимоги повернути обвинувальний акт прокурору з підстав порушення принципу презумції невинуватості при формулюванні обвинувачення, то у Постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 (справа № 5-329кс-16) викладено правовий висновок щодо правозастосування норми ст. 291 КПК України. Як зазначив Верховний суд України, згідно із нормою закону обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. В доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
При цьому, під час підготовчого провадження, суд першої інстанції має право повернути обвинувальний акт прокурору з причин невідповідності саме процесуальним вимогам, однак не вправі надавати юридичної оцінки зібраним по кримінальному провадженні доказам, їх достатності для доведеності винуватості обвинуваченого у інкримінованому останньому кримінальному правопорушенні, оскільки оцінку доказам та усім обставинам по кримінальному провадженні суд надає під час судового розгляду кримінального провадження по суті, на підставі їх об`єктивного, всебічного та повного дослідження у сукупності.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002668 містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, і до нього додано всі передбачені кримінальним процесуальним законом додатки, у зв`язку із чим, підстави для повернення обвинувального акту, згідно з положенням ст. 291 КПК України, відсутні.
Керуючись ст. ст. 214, 291, 314 КПК України, суд - ухвалив:
В задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_4 про відвід прокурорів по кримінальному провадженню № 0002668 від 17.08.2017 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.368 КК України - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Рівненського
міського суду ОСОБА_1