Номер провадження: 11-кп/813/394/19
Номер справи місцевого суду: 500/4474/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинувачено ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001932 від 26 червня 2016 року,відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Старі Бабани Уманського району Черкаської області, громадянин України, з вищою освітою, не працює, одружений, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , відповідно до ст.89 КК України вважається таким, що не має судимостей,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07 жовтня 2016 року ОСОБА_8 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та із застосуванням ч.1 ст.69 КК України йому призначено покарання у виді 4-ох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 26 червня 2016 року.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 перебування під вартою з 26 червня 2016 року до дня набрання вироком законної сили виходячи із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 26 червня 2016 року близько 11 години ОСОБА_8 , знаходячись в с. Багате Ізмаїльського району Одеської області біля господарства, що належить ОСОБА_10 , по АДРЕСА_3 , насильно помістив ОСОБА_10 до автомобіля останнього «Toyota Carina», державний номер НОМЕР_1 червоного кольору, після чого відвіз його в лісосмугу, розташовану в 15 км. від траси Одеса - Ізмаїл зі сторони с. Саф`яни, де умисно в ході сварки на ґрунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень останньому, почав наносити йому множинні удари в різні частини тіла дерев`яною битою, яку взяв з багажника автомобіля потерпілого, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді закритої внутрішньочерепної травми у вигляді осередкових крововиливів в м`які оболонки тім`яних частин і лівої лобної частини півкуль головного мозку, крововиливи в шлуночки головного мозку, вираженого набряку головного мозку з наявністю чотирьох забійних ран правої тім`яної потиличної області волосяних покровів голови, уламкового перелому кісток носа, садна і синці обличчя. Вказана внутрішньочерепна травма у вигляді крововиливів в м`які оболонки та шлуночки головного мозку відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, від якої невдовзі ОСОБА_10 помер.
Основною причиною смерті ОСОБА_10 являється закрита внутрішньо - черепна травма, клінічним проявом якої була рвота. Безпосередньою причиною смерті являється механічна асфіксія в результаті аспірації (вдихання) вмісту шлунку при рвоті та закупорка ним дихальних шляхів. Тобто, дана травма голови знаходиться у прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_10 ..
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію вчиненого злочину, просила скасувати оскаржуваний вирок суду, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтувала тим, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є занадто м`яким. При цьому прокурор вважає, що щире каяття не може бути зараховане як підстава для застосування судом при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, тому як обвинувачений ОСОБА_8 свою провину не визнав, змінив показання відносно того, що він лише відібрав дерев`яну біту у ОСОБА_10 після чого завдав йому удари.

Прокурор також звертає увагу на те, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, який, на її думку, був спланований та здійснений з особливою зухвалістю.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину.

Фактичні обставини кримінального провадження учасниками апеляційного розгляду не оскаржуються.

Санкція ч.2 ст.121 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 7 до 10 років.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Кримінального закону.

В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав повне визнання своєї вини, щире каяття в скоєнні злочину, сприяння в розкритті злочину, повне відшкодування матеріального та морального збитку, наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено.

Із врахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж те, що передбачене санкцією ч.2 ст.121 КК України.

Апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції взагалі не дав належної оцінки особі обвинуваченого, який до затримання ніде не працював, перебуваючи у працездатному віці. Також судом першої інстанції не прийнято до уваги, що раніше обвинувачений ОСОБА_8 притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів (т.1 а.с. 123-135), але незважаючи не це, він належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, та вчинив новий тяжкий злочин проти життя та здоров`я людини.

Крім того, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо характеру та змісту дій обвинуваченого ОСОБА_8 , який насильно посадив ОСОБА_10 до автомобіля та примусово вивіз останнього до лісосмуги, де застосував для нанесення ударів ОСОБА_10 знаряддя злочину биту.

Також апеляційний суд звертає увагу на множинні тілесні ушкодження, які обвинувачений ОСОБА_8 наніс ОСОБА_10 по різних частинах тіла.

Викладені обставини негативного характеризують особу ОСОБА_8 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства і застосування в даному випадку положень ст.69 КК України є безпідставними.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 є явно несправедливим через його надмірну м`якість та не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особам нових злочинів.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 2 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі ставить вимоги про скасування вироку Ізмаїльського міськрайонного суду від 07 жовтня 2016 року та постановлення нового вироку, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

При цьому учасниками кримінального провадження не оскаржують ся фактичні обставини кримінального провадження та висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.121 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого злочину та особі винуватого, а також буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому апеляційний суд враховує обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , які були встановлені судом першої інстанції, та надані стороною захисту нові документи, а саме характеристику будівельної компанії «Конструктив», довідку Шевченківського РВ філії Державної установи «Центр пробації» що позитивно характеризують обвинуваченого, у зв`язку з цим вважає за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.121 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оскаржуваний вирок Ізмаїльського міськрайонного суду від 07 жовтня 2016 року набрав законної сили 05 січня 2017 року, коли була постановлена ухвала Апеляційного суду Одеської області про залишення без змін зазначеного вироку.

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 07 жовтня 2016 року ОСОБА_8 був зарахований строк попереднього ув`язнення з 26 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку, передбаченому ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до довідки Шевченківського РВ філії Державна установа «Центр пробації» від 19 лютого 2019 року за № 32/36/1273-19 Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 лютого 2018 року ОСОБА_8 невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі замінено на 1 рік 10 місяців 12 днів виправних робіт.

Станом на 19 лютого 2019 року ОСОБА_8 відбув 10 місяців та 10 днів покарання у виді виправних робіт.

Таким чином станом на 27 лютого 2019 року ОСОБА_8 відбув 10 місяців та 18 днів покарання у виді виправних робіт.

Підпунктом «в» п.1 ч.1 ст.72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають три дні виправних робіт.

Враховуючи дану норму права апеляційний суд вважає за необхідне перерахувати ОСОБА_8 відбутий ним у даному кримінальному провадженні строк покарання у виді виправних робіт 10 місяців та 18 днів у 3 місяці та 16 днів позбавлення волі та зарахувати вказаний строк у строк відбування покарання за даним вироком.

Крім того, апеляційний суд зараховує ОСОБА_8 у строк відбування покарання за даним вироком строк відбування ним покарання за оскаржуваним вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 07 жовтня 2016 року з моменту набрання ним законної сили, тобто з 06 січня 2017 року по день постановлення ухвали Бориспільським міськрайонним судом Київської області від 05 лютого 2018 року, якою ОСОБА_8 не відбуту частину покарання у виді позбавлення волі замінено на 1 рік 10 місяців 12 днів виправних робіт.

Керуючись статтями 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України- скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.121 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 27 лютого 2019 року.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання за даним вироком строк відбування ним покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 07 жовтня 2016 року з моменту набрання ним законної сили, тобто з 06 січня 2017 року по день постановлення ухвали Бориспільським міськрайонним судом Київської області від 05 лютого 2018 року.

Відповідно до п.п. «в» п.1 ч.1 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання за даним вироком строк відбування покарання у виді виправних робіт, який на момент ухвалення даного вироку становить 10 місяців та 18 днів, що в переводі становить 3 місяці 16 днів позбавлення волі.

З метою забезпечення виконання даного вироку, засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4