ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/4186/18
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/302/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт.15 ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
іменем України

02 квітня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001884 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 зі змінами, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 січня 2019 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бабче Богородчанського району Івано-Франківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
засуджено за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою з 05.08.2018 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за те, що він 05.08.2018 року близько 20:10 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території подвір`я буд. АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою реалізації своїх злочинних дій, спрямованих на протиправне позбавлення життя іншої людини, усвідомлюючи їх суспільно-небезпечний характер, свідомо передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті свого неповнолітнього сина - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вдарив останнього головою в обличчя, від чого той впав на землю, а далі, одразу, притиснувши його правою рукою в районі грудної клітини до землі, почав стискати лівою рукою шию, заподіявши такими своїми діями потерпілому тілесні ушкодження, які поділяються на дві групи: струс головного мозку, крововиливи у м`які тканини потиличної області голови, синці голови, які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та легкі тілесні ушкодження - синці шиї.
Однак, довести свій умисел на позбавлення життя неповнолітнього ОСОБА_7 обвинувачений не зміг з причин, які не залежали від власної волі, а саме, оскільки дружина - ОСОБА_8 втрутилась та зупинила його від подальших насильницьких дій відносно потерпілого.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 посилається на незаконність вироку у зв`язку з невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Не оспорюючи протиправність злочинних дій обвинуваченого, апелянт вказує на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, оскільки не доведено умисел обвинуваченого на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_7 , у якого був намір на спричинення тому лише тілесних ушкоджень. Свої доводи мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_11 неодноразово стверджував, що хотів лише провчити сина, який втрутився у його сварку з дружиною, що підтвердили потерпілий ОСОБА_7 , законний представник ОСОБА_8 , з яких убачається, що обвинувачений проявив особисту волю та за власної ініціативи припинив вчинення насильницьких дій. Сторона захисту також зауважує, що обвинувачений не перешкоджав після припинення насильницьких дій надавати медичну допомогу потерпілому, а отже не мав наміру позбавити його життя. Крім того, дії обвинуваченого не узгоджуються з поясненнями експерта ОСОБА_12 , допитаного в судовому засіданні, з приводу тривалості та механізму заподіяння тілесних ушкоджень, наслідком яких може бути смерть людини. Наголошує, що тривалість, з якою обвинувачений здавлював шию потерпілого є незначною, і від таких дій не могли наступити наслідки у вигляді смерті потерпілого, якому були спричинені лише легкі тілесні ушкодження, на що і був спрямований умисел ОСОБА_11 , за що він повинен нести кримінальну відповідальність. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 та ухвалити новий виправдувальний вирок;

- потерпілий ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі наводить аналогічні доводи та прохання, просить ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_11 .. У змінах до апеляційної скарги потерпілий просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_11 із ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 на ч.2 ст.125 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.08.2018 року та у зв`язку з відбуттям покарання звільнити з-під варти;

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів указує, що в порушення вимог ч.3 ст.376 КПК України учасникам кримінального провадження не було роз`яснено їх права в повному обсязі, роз`яснено лише право на ознайомлення з журналом судового засідання та технічним записом судового засідання. Наголошує, що в порушення вимог ч.4 ст.291 КПК України судом до початку судового розгляду було прийнято список осіб, які підлягають виклику до суду. Апелянт вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і зазначає, що за поясненнями свідків, зокрема, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_11 не хотів вбивати сина, про що свідчать його дії, допоміг йому встати, посадив його на стілець, просив вибачення, що не знайшло свого відображення у вироку суду. Також суд не звернув увагу на показання потерпілого ОСОБА_7 та його законного представника ОСОБА_8 , які показали про те, що ОСОБА_11 самостійно припинив свої дії та про відсутність у нього умислу на вбивство потерпілого. Тому вважає, що суд дійшов помилкового висновку про наявність у ОСОБА_11 умислу на вбивство потерпілого та неправильно кваліфікував його за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України як замах на вбивство, що не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок виправдувальний вирок щодо ОСОБА_11 ..

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисниками, просили їх задовольнити, щодо апеляційних вимог потерпілого зі змінами покладалися на розсуд суду, доводи потерпілого ОСОБА_7 та його законного представника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги потерпілого про зміну вироку, не заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисників, думку прокурора про залишення вироку без зміни, а апеляційних скарг без задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової, - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, а саме у замаху на вбивство, судпершої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, належності чи неналежності, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою, які визнав належними та допустимими.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини цими доказами підтверджуються або спростовуються.

Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності ОСОБА_11 не проаналізував зібрані у провадженні докази і фактично не звернув уваги на фактичні дані, що містяться у показаннях потерпілого, свідків, висновках експертиз, яким не дав належної оцінки в їх сукупності, на підтвердження чи спростування обвинувачення.

Так, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, а саме у замаху на вбивство, суд першої інстанції послався на показання потерпілогоОСОБА_7 , законного представника потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , висновок судово-медичної експертизи та показання експерта ОСОБА_12 , на підставі яких встановив, що ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, спрямованих на протиправне позбавлення життя свого неповнолітнього сина - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вдарив останнього головою в обличчя, від чого той впав на землю, а далі, одразу, притиснувши його правою рукою в районі грудної клітини до землі, стискав лівою рукою шию, заподіявши такими своїми діями потерпілому тілесні ушкодження, які поділяються на дві групи: струс головного мозку, крововиливи у м`які тканини потиличної області голови, синці голови, які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та легкі тілесні ушкодження - синці шиї. Однак, довести свій умисел на позбавлення життя неповнолітнього ОСОБА_7 обвинувачений не зміг з причин, які не залежали від його волі, а саме, оскільки дружина - ОСОБА_8 втрутилась та зупинила його від подальших насильницьких дій відносно потерпілого.

З таким висновком суду погодитися не можна, виходячи з наступного.

Передусім, суд не повно виклав фактичні дані, які містяться у показаннях цих осіб, що стосуються доказуваної обставини, та не зазначив, які докази він визнав належними та достатніми на підтвердження своїх висновків.

Відповідно до сформованої судової практики питання про спрямованість умислу на вбивство необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: (при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного. При цьому треба мати на увазі, що замах на умисне вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку.

Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_11 не заперечував той факт, що він своїми насильницькими діями заподіяв потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження, але стверджував, що у нього не було умислу на вбивство потерпілого.

Ці заперечення ОСОБА_11 проти обвинувачення суд належним чином не перевірив та не навів переконливих мотивів на спростування його позиції захисту.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, зокрема прослуховування аудіозапису судових засідань від 01.11.2018 року, 08.11.2018 року, під час яких були допитані потерпілий ОСОБА_7 , законний представник потерпілого ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 вбачається, що у обвинуваченого ОСОБА_11 виник конфлікт з дружиною ОСОБА_8 , в який втрутився їх син ОСОБА_7 , і через що обвинувачений штовхнув його, вже потім притискав за груди до землі, стискав лівою рукою шию, а потім припинив свої дії.
Потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні наголошував, що у обвинуваченого ОСОБА_11 не було умислу на його вбивство і якби він хотів, міг довести свої дії до кінця, однак суд не виклав в повному обсязі показання потерпілого та не дав їм відповідної оцінки у вироку.

Законний представник потерпілого ОСОБА_8 також показала, що у обвинуваченого ОСОБА_11 не було умислу на вбивство потерпілого, вона заперечувала той факт, що злочинні дії ОСОБА_11 було припинено за її втручанням, пояснила, що не мала фізичної змоги стримати обвинуваченого від протиправних дій, якби він хотів дійсно вчинити вбивство сина.

Свідок ОСОБА_13 безпосередньо не була присутня під час вчинення протиправних дій обвинуваченим, однак коли її покликала донька, побачила як обвинувачений ОСОБА_11 допоміг піднятися потерпілому ОСОБА_7 ..
Свідок ОСОБА_14 бачила лише як у ході конфлікту обвинувачений ОСОБА_11 штовхнув потерпілого ОСОБА_7 , перебував поруч із ним, коли той впав, але не бачила як душив потерпілого. Вона вибігла кликати на допомогу, коли повернулась, то обвинувачений ОСОБА_11 піднімав сина ОСОБА_7 , просив пробачення і вказував, чому так вчинив із ним.

Допитані особи в судовому засіданні вказували на те, що у ОСОБА_11 не було умислу на вбивство сина, однак показання цих осіб не знайшли свого відображення у вироку, яким судом не дано належної оцінки.

Тобто, викладені у вироку показання потерпілого, законного представника, свідків, суперечать фактичним даним, наданими ними безпосередньо у судовому засіданні, та спотворені у вироку.

При цьому висновки судово-медичної експертизи та показання експерта, на які суд послався у вироку, не мають наперед встановленої сили та переваги на іншими доказами, оскільки вони не підтверджуються показаннями потерпілого, законного представника, свідків під час судового розгляду.
Зазначені вище обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для висновків суду, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, оцінки доказів, а саме показаній потерпілого, законного представника потерпілого, свідків, викладених в вироку, не містять точних і категоричних суджень, вони носять вибірковий характер, що ставить під сумнів висновки суду про наявність у ОСОБА_11 умислу на вбивство потерпілого та винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, що є недопустимим.
З огляду на це, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, є передчасним, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності та достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та вплинули на вирішення питання про винність ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого злочину, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим було допущено порушення порушенням вимог ст.370, ч.3 ст.374 КПК України, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах захисників та потерпілого.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_11 ..

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_11 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, які виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання захисниками в апеляційних скаргах.

Інші доводи захисників та потерпілого, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Враховуючи, що ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, його негативну репутацію за місцем проживання, який зловживає спиртними напоями, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_11 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, апеляційні скарги захисників та потерпілого належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 січня 2019 року щодо ОСОБА_11 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк 60 днів, тобто з 02.04.2019 року по 31.05.2019 року.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2