ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/76/19 Справа № 212/1738/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за участю прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_13 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 25 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_12 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Сєвєродонецьк, Луганської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено :

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 , від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає передбачений на нього ст. 76 КК України обов`язок, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_12 визнано винним та засуджено за те, що він у нічний час, 6 січня 2018 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, вступив у попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, щодо таємного викрадення чужого майна з будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій спільний корисливий злочинний умисел, скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_14 та інших свідків, перелізши через паркан потрапили на територію домоволодіння, де розбивши віконне скло, проникли до приміщення будинку.
Після чого ОСОБА_12 , за попередньою змовою з особою, таємно викрали належне потерпілій ОСОБА_14 : тепловий конвектор марки «Element», вартістю 633 гривні 33 копійки, та інше майно на загальну сумму 1974 грн. 65 коп., з яким зник.
Крім того, у нічний час 30 січня 2018 року, ОСОБА_12 , повторно за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено у окреме провадження, скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_14 та інших свідків, перелізши через паркан, вказаного вище домоволодіння, пошкодивши вхідні двері, таємно викрали у потерпіла ОСОБА_14 : касетний відеопрогравач марки «LG», вартістю 1900 гривень, а всього майна на суму 2125 грн.50коп та зникли з місця скоєння злочину.

В апеляційній скарзі:

- Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання, просить з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_12 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині порсить вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, оскільки суд, на його думку невірно застосував ст.. 76 КК Українм.

Зазначає, що відповідно до ч. 1 ст, 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У частині 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак судом першої інстанції, в порушення даних вимог кримінального закону, на обвинуваченого не покладено обов`язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Прокурор вважає, що на обвинуваченого необхідно покласти обов`язок, передбачений і п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що погіршує становище обвинуваченого, тому судове рішення підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши надані матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у скоєнні ним крадіжки, не оскаржуючи фактичних обставин скоєного, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів відповідно до вимог ст.. 404 КПК не перевіряє дані обставини.

В той же час, колегія суддів вважає слушним довід прокурора, що відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 28.09.2017, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України, не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).

На думку колегії суддів судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, на обвинуваченого не було покладено обов`язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зважаючи на те, що на обвинуваченого необхідно покласти обов`язки, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, що погіршує становище обвинуваченого, судове рішення підлягає скасуванню, з ухваленням відповідного до вимог ст.. 420 КПК України, нового вироку.

Колегія суддів зазначає, що , відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_12 раніше не судимий, характеризується позитивно, розкаявся у скоєному, а також його похилий вік.

При цьому колегія суддів враховує, що у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

Тому колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_12 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, та згідно ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_12 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На думку колегії суддів саме таке покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 25 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_12 , в частині призначення покарання скасувати.

Постановити новий, яким призначити ОСОБА_12 , покарання за ч.3 ст. 185 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання..

В іншій частині вирок залишити без змін

Вирок набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Судді: