Постанова

Іменем України
28 лютого 2019 року

м. Київ
Справа № 752/20547/14-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/796/405/2018

Провадження № 51 9001 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004660 від 12 червня 2014 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 КК України судимості не має,
за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року

ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

У строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 05 вересня 2014 року по 08 січня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У пред`явленому обвинуваченні за ст. 307 ч. 2 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді застави.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 739 гривень 20 копійок,

369 гривень 60 копійок та 739 гривень 20 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту. 21 серпня 2014 року приблизно о 16 годині 25 хвилин, перебуваючи за адресою:

м. Київ, вул. Деміївська, 51, ОСОБА_6 збув психотропну речовину амфетамін масою 0,042 грама за 300 гривень ОСОБА_8 , який брав участь у оперативній закупці.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 також обвинувачувався в тому, що він 04 вересня 2014 року о 18 годині 35 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 2-а, під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки повторно незаконно збув психотропну речовину амфетамін масою 0,116 грама за 300 гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_8 ».
Крім того, 05 вересня 2014 року о 20 годині 35 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 2-а, під час проведення третього етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки повторно незаконно збув психотропну речовину амфетамін масою

0,055 грама за 300 гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_8 ».
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 02 серпня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на те, що суд відкинув докази обвинувачення, які були отримані за результатами оперативних закупок 04 та 05 вересня 2014 року, не вирішивши при цьому питання про їх допустимість, а також не прийняв показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не навівши належних мотивів прийнятого рішення. Зазначає, що судом не наведено переконливих даних, які б вказували на провокацію (підбурювання) злочину з боку правоохоронних органів. Зазначає про допустимість доказів, отриманих під час всіх етапів оперативної закупки, яку було проведено з дотриманням вимог КПК України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вважає призначене

ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог статей 370, 419 КПК України належним чином не розглянув доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України, необґрунтованість висновків суду про наявність провокації ОСОБА_6 на вчинення повторного збуту психотропної речовини та неможливість використання у кримінальному провадженні здобутих у такій спосіб доказів. Вважає, що суд апеляційної інстанції не навів належних підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі посилалася на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку в частині виправдання

ОСОБА_6 , невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також м`якість призначеного покарання, просила скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 і ухвалити новий вирок.
Серед доводів апеляційної скарги прокурор також зазначала про безпідставність виправдання ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України, необґрунтованість висновків суду про наявність провокації ОСОБА_6 на вчинення повторного збуту психотропної речовини та неможливість використання у кримінальному провадженні здобутих у такій спосіб доказів.
Європейський суд з прав людини під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги прокурора, не зазначив які саме активні дії (вплив) правоохоронних органів виходили за межі розслідування кримінального провадження неявним способом і мали ознаки провокації.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Крім того, відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Принципбезпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі

ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.
У доповненнях до апеляційної скарги прокурор просив повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та повторно дослідити окремі письмові докази.
У матеріалах кримінального провадження також міститься клопотання прокурора з вимогою повторного допиту обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_8 , а також повторного дослідження письмових доказів.
Як убачається із журналу судового засідання від 08 листопада 2017 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, апеляційний суд задовольнив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, не з`ясувавши при цьому позицію прокурора щодо порушеного ним питання в доповненні до апеляційної скарги щодо повторного допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , давши оцінку показанням вказаних свідків. Крім того, свідка ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції безпосередньо так і не допитав.

Що стосується доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, то колегія суддів їх також вважає обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_6 , який вважається таким, що не має судимості, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працює, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, судом встановлено не було. Суд обґрунтованого призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 307 ч. 1 КК України.
Разом з тим, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у вироку не мотивовано. При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Приймаючи таке рішення, суд послався лише на те, що з 2014 року ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень не вчиняв. При цьому, в повній мірі не враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, його суспільну небезпеку.
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання через необґрунтоване застосування ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, свій висновок про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства не обґрунтував.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому

ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню. При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3