ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1101/19 Справа № 173/1977/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження 0000162 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України, змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, зобов`язати останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що згідно Закону України № 2227-VIII від 06.12.2017 року Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами зазнала змін ст.76 КК України, а саме після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: 2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу.

У зв`язку з цим, частину другу і третю слід вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, застосовано п.2 ч.2 ст.76 КК України, в редакції Закону України № 1492 від 07.09.2016 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; на підставі п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язано останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За обставин, викладених у вироку, 11.02.2018 року, приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_8 прибув за місцем мешкання раніше знайомої йому ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 та шляхом відчинення вхідних воріт пройшов на територію зазначеного домоволодіння.
У подальшому, того ж дня ОСОБА_8 , перебуваючи на території вказаного домоволодіння побачив господарське приміщення та керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на таємне заволодіння майном ОСОБА_9 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного господарського приміщення та шляхом відчинення дверей проник в його середину, де зрозумівши, що воно пристосоване для розміщення свійської птиці, а саме гусей, курей та качок, визначив їх як об`єкт свого злочинного посягання, та таким чином реалізовуючи свій раптово виниклий умисел, таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав курей домашніх віком 1 рік середньою вагою 1,8 кг у кількості п`ятнадцять штук вартістю 54 гривні за одну штуку, на загальну суму 810 гривень, яких помістив у рюкзак та мішок, та разом з викраденим майном з місця скоєння злочину зник.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та маючи єдиний умисел, який виник 11.02.2018 року, спрямований на таємне викрадення домашньої птиці, яка належить ОСОБА_9 з території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 12.02.2018 року близько 01.00 годин, аналогічним способом проник на територію вказаного вище домоволодіння, де підійшов до будівлі господарського призначення та шляхом відчинення вхідних дверей проник у вказане приміщення, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно, з метою незаконного збагачення, викрав домашніх курей, качок та гусей, які помістив у мішки, та разом з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3582 гривні.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги, поданої прокурором, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до резолютивної частини вироку ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Однак, відповідно до Закону України № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами, який набрав чинності 11 січня 2019 року, та було внесено зміни у статтю 76 КК України, а саме: доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю тепер вважати третьою і четвертою.

З огляду на викладене,суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені зміни до кримінального закону, та в порушення вимог кримінального процесуального закону, звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком з покладанням зовсім іншого пункту обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, замість п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст.76 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2019 року задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, вважати звільненим ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4