Постанова

Іменем України
22 листопада 2018 р.

м. Київ

Справа № 210/460/16-к
Провадження № 51-5149 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003193, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, а саме 30 березня 2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 26 грудня 2016 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рога Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року, більш суворим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 грудня 2016 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів і судових витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2018 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Додатково зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2015 року по 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 24 листопада 2015 року, приблизно о 12.20 год, перебуваючи в перукарні «Камелія» по вул. В. Матусевича, 42, у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, умисно, повторно, з дивану викрав сумку марки «Armani», що належить ОСОБА_8 , в якій знаходився гаманець марки «Gibson», з грошовими коштами в сумі 120,00 грн.
Після чого, ОСОБА_6 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір став виходити з приміщення вищевказаної перукарні, однак був викритий потерпілим ОСОБА_8 , який став вимагати повернення викраденого майна, на що ОСОБА_6 усвідомлюючи відкритий характер своїх незаконних дій, з метою доведення злочину до кінця, не реагуючи на вимогу ОСОБА_8 повернути належне йому майно, з місця скоєння кримінального правопорушення зник з належним потерпілому ОСОБА_8 майном, чим спричинив йому матеріальну шкоду на загальну суму 1045 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_6 . Вважає, що у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року підлягає зарахуванню весь період тримання засудженого під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скаргу захисника обґрунтованою та просить її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію засудженого та прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, у касаційній скарзі захисника не оспорюється.

Разом із тим, доводи захисника ОСОБА_7 про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 2 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Так, на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ч. 5 ст. 72 КК України діяла у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-III від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-III від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України порівняно з Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Всупереч викладеному при постановленні вироку місцевий суд зарахував ОСОБА_6 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII строк його попереднього ув`язнення лише по 21 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.

Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який за результатами розгляду апеляційної скарги захисника відповідним її доводам належної оцінки не дав та необґрунтовано залишив вирок щодо ОСОБА_6 у цій частині без зміни, що призвело до неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, остаточне покарання засудженому ОСОБА_6 визначено за ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року, більш суворим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року та при цьому зазначено, що строк відбуття покарання необхідно рахувати із 16 січня 2016 року.

За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягають зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що в даному випадку підлягає застосуванню.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 січня 2016 року по 06 лютого 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3