Житомирський апеляційний суд
Справа №295/988/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0004208 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 09 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, освіта незакінчена середня, одруженого, працюючого неофіційно, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.12.2000 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст. 145 ч.1, 140 ч.2, 140 ч.3, 141 ч.2, 17 ч.2, 140 ч.2 КК України до 4-х років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; ухвалою Житомирського обласного суду від 16.01.2001 року вирок змінено, пом`якшено покарання до 3-х років позбавлення волі; 18.12.2001 року постановою Дубненського районного суду Рівненської області звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 місяці;
- 29.10.2002 року Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.2, 121 ч.1, 70, 71 КК України до 7 років позбавлення волі;
- 12.09.2009 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 186 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі;
- 22.05.2014 року Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 187 ч.1 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 10771 грн. 31 коп.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту затримання, -

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, 06 серпня 2017 року близько 04 години 30 хвилин ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 перебували на сходинковому майданчику між першим та другим поверхами під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_2 .
В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, враховуючи сприятливу для нього обстановку, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 підійшов до сумки ОСОБА_11 з якої відкрито викрав мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4a 2/32 Gb Gold Dual sim» в корпусі білого кольору, ІМЕІ 1. НОМЕР_1 , ІМЕІ 2. НОМЕР_2 . Після цього ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4a 2/32 Gb Gold Dual sim», який належить ОСОБА_11 , чим заподіяв останній матеріальної шкоди на загальну суму 3011 грн. 53 коп.
Крім цього, 14 вересня 2017 року близько 13 години 30 хвилин ОСОБА_8 разом з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_12 перебували неподалік кафе «Паб № 1», по вул. Київській,31 в м. Житомирі.
В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 та невстановленою слідством особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виник злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я, за попередньою змовою групою осіб.
З цією метою ОСОБА_8 вступив у злочинну змову з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, за попередньою змовою групою осіб, враховуючи сприятливу для них обстановку, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 , діючи в межах злочинної змови з невстановленою слідством особою, наніс один удар кулаком правої руки в ділянку нижньої губи ОСОБА_12 .
В цей час, невстановлена слідством особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, діючи в межах спільної злочинної змови, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я, затиснула потерпілому ліву руку за спину, в ході якого ОСОБА_8 дістав з задньої кишені джинсів ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Nokia» моделі «6100» в корпусі синього кольору вартістю 220 грн. та грошові кошти в сумі 320 грн., тим самим відкрито викравши чуже майно. Після цього, ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили та в подальшому розпорядились ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 в злочинний змові з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, повторно, за попередньою змовою групою осіб, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволодів чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Nokia» моделі «6100» в корпусі синього кольору вартістю 220 грн. та грошовими коштами в сумі 320 грн., які належать ОСОБА_12 , чим заподіяв останньому матеріальної шкоди на загальну суму 540 грн.
Крім цього, 18 вересня 2017 року близько 16 години 15 хвилин ОСОБА_8 перебував на другому поверсі тераси готелю «Шервуд», що по вул. Домбровського, 50 в м. Житомирі, де спілкувався з ОСОБА_10 .
В ході спілкування ОСОБА_8 помітив у ОСОБА_10 на шиї золотий ланцюжок 585 проби, вагою 14 грам із золотим хрестиком 585 проби, вагою 5,8 грам, загальна вага золотих виробів становить 19,08 грам, загальною вартістю 12221 грн. 31 коп.
В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, враховуючи сприятливу для нього обстановку, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 , підійшовши до ОСОБА_10 , шляхом ривка зірвав із шиї останнього золотий ланцюжок 585 проби, вагою 14 грам із золотим хрестиком 585 проби, вагою 5,8 грам, загальна вага золотих виробів становить 19,08 грам, загальною вартістю 12221 грн. 31 коп., після чого утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд .
Таким чином, ОСОБА_8 повторно, відкрито заволодів чужим майном, а саме золотим ланцюжком 585 проби, вагою 14 грам із золотим хрестиком 585 проби, вагою 5,8 грам, загальна вага золотих виробів становить 19,08 грам, загальною вартістю 12221 грн. 31 коп., які належать ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 12 221 грн. 31 коп.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, кваліфікацію дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі, Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Зазначає про безпідставне застосування ст. 69 КК України. Крім того, звертає увагу, що суд не в повній мірі врахував результати досудової доповіді Житомирського міського відділу з питань пробації та не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме застосуванні ст.69 КК України.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який віднесено до категорії тяжких злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, але відповідних висновків не зробив, характеризується посередньо, критично ставиться до вчиненого. Суд також врахував, що обвинувачений отримав травму та думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні.
Судом першої інстанції враховано обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття у вчиненому та часткове відшкодування заподіяної шкоди. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
На підставі викладеного, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування до покарання ст. 69 КК України та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 186 КК України.
Так, відповідно до вимог ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів про можливість застосування положень ст. 69 КК України та не звернув увагу на вимоги ч.2 ст.65 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 скоїв три епізоди відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб та із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Також, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за аналогічні тяжкі умисні корисливі злочини, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Крім того, після застосування до останнього умовно-дострокового звільнення 18.12.2001 року, він належних висновків для себе не зробив і звільнившись з місць позбавлення волі, повторно вчинив три аналогічні тяжкі корисливі злочини, за які вироками від 29.10.2002 року, 12.09.2009 року та 11.05.2014 року був засуджений до позбавлення волі.
Вищенаведене свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_8 та його стійку схильність до вчинення корисливих злочинів, що підтверджується і висновком досудової доповіді Житомирського міського відділу з питань пробації, в якому зазначено, що виправлення ОСОБА_8 неможливо без позбавлення волі на певний строк.

Таким чином, ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому в частині призначення покарання він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційним судом враховано вищенаведені дані про особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття у вчиненому та часткове відшкодування заподіяної шкоди (повернення майна); відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів, приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.2 ст. 186 КК України, яке буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченим ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: