Провадження №11-кп/801/304/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № № 0003004 від 20.07.2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, освіта вища, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_10

представника потерпілого- захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_11

захисника: ОСОБА_12

обвинуваченого: ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:
Представник потерпілого- захисник ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2018 року, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2018 року визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одна тисяча сімсот) грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 80000 (вісімдесят тисяч) грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 35000 (тридцять п`ять тисяч) грн. моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що 20.07.2018 р. о 01.07 год. ОСОБА_8 з ОСОБА_9 увійшли до приміщення сауни «Люксор», розташованої за адресою: вул. 600-річчя, 17 в м. Вінниці, де під час спільного відпочинку розпивали спиртні напої.
В подальшому о 02.56 год. 20.07.2018 р. ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, тримаючи кожен з них в руці по пляшці з-під пива, вийшли з приміщення зазначеної сауни та пішли в напрямку заводу «Термінал», який розташований за тією ж адресою: вул. 600-річчя, 17 в м. Вінниці на відстані біля 80 метрів від сауни «Люксор».
20.07.2018 р. о 02.58 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , проходячи повз територію заводу «Термінал», помітили пункт стаціонарної охорони, в приміщенні якої знаходився охоронець потерпілий ОСОБА_7 . ОСОБА_8 , тримаючи в одній руці мобільний телефон, а у іншій пляшку з-під пива, під приводом жарту над ОСОБА_7 розпочав знімати останнього на свій мобільний телефон та, будучи невдоволеним тим, що ОСОБА_7 лежав у приміщенні пункту стаціонарної охорони, розпочав провокувати його на конфлікт. Після цього ОСОБА_7 , взявши предмет сходив на биту, вийшов з приміщення пункту стаціонарної охорони і, махаючи даним предметом перед собою, намагався прогнати ОСОБА_8 за охоронювану територію.
ОСОБА_8 , будучи невдоволеним такими діями ОСОБА_7 , наблизився до останнього, в результаті чого ОСОБА_7 , не маючи прямого умислу на нанесення тілесних ушкоджень, наніс один удар предметом схожим на биту ОСОБА_8 в область голови. В подальшому ОСОБА_8 на ґрунті гніву, що раптово виник, діючи з прямим умислом, з метою нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, наніс не менше трьох ударів кулаком правої руки в ліву частину тулуба ОСОБА_7 .
Після отримання ударів в область тулуба ОСОБА_7 впав на спину, а ОСОБА_8 , продовжуючи переслідувати злочинний умисел на нанесення тілесних ушкоджень, діючи з прями умислом, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, сів на ноги ОСОБА_7 і продовжив наносити удари кулаком правої руки, нанісши не менше десяти ударів у ліву частину тулуба та не менше п`яти ударів в голову ОСОБА_7 .
В цей час до них підійшов ОСОБА_9 і, побачивши, що ОСОБА_7 захищається від ударів ОСОБА_8 предметом схожим на биту, вирішив забрати даний предмет з рук ОСОБА_7 . Для досягнення своєї мети ОСОБА_9 схопився руками за предмет схожий на биту і наніс один удар ногою в область голови ОСОБА_7 , після чого наніс не більше трьох ударів ногою в область ніг та не більше трьох ударів правою рукою по руках ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_9 допоміг ОСОБА_8 встати на ноги і останні залишили територію заводу «Термінал».
20.07.2018 р. біля 03.06 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані працівниками поліції по вул. В. Порика в м. Вінниці поблизу будинку № 1.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1018/1030 від 05.09.2018 р. у ОСОБА_7 мала місце сполучна травма тіла: закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, перелом кісток носа зі зміщенням, забій м`яких тканин лівої виличної ділянки, двобічні параорбітальні гематоми, субкон`юктивальний крововилив лівого ока, садна обличчя, закрита травма грудної клітки та живота - перелом 7,8,9,10 ребер ліворуч, забій нижньої частки лівої легені, травматичний розрив селезінки, надрив капсули печінки; садна верхніх та нижніх кінцівок; травма живота ОСОБА_7 викликала масивну крововтрату через внутрішньочеревну кровотечу, необхідність виконання 20.07.2018 р. за життєвими показниками операції, в ході якої виявлено 1 л. крові та видалено ушкоджену селезінку; вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_7 виникли від дії тупого твердого предмета ( предметів), за ступенем тяжкості належать: закрита травма грудної клітини та живота - до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки являлась небезпечною для життя в момент спричинення і обумовила загрозливі для життя явища; закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, перелом кісток носа зі зміщенням, забій м`яких тканини лівої виличної ділянки, двобічні параорбітальні гематоми, субкон`юктивальний крововилив зліва, садна обличчя - до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (понад 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я, садна верхніх і нижніх кінцівок - до легких тілесних ушкоджень; характер і клінічний перебіг тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 допускають можливість здійснення ним активних дій після їх отримання, в тому числі «пересуватись, кликати на допомогу» тощо; вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_7 виникли від множинних травматичних дій (ударів, тертя) тупого твердого предмета (предметів), з прикладанням сили в ділянки локалізації ушкоджень, переважно в голову і лівої половини тулуба, по давності утворення відповідають терміну, вказаному в «Ухвалі суду» про призначення експертизи - 20.07.2018 р., їх характер і локалізація за механізмом утворення не суперечать вкладеному у протоколі допиту ОСОБА_7 від 24.07.18 р., тобто більшість ушкоджень могли утворитись від ударів «ногами по тулубу, голові та ногах», а садна верхніх і нижніх кінцівок також могли утворитись, коли «декілька разів перевертався зі спини на тулуб та з тулуба на спину».
Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 1159 від 04.10.2018 р. у ОСОБА_7 мали місце тілесні ушкодження - закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, перелом кісток носа зі зміщенням, забій м`яких тканин лівої вилисної ділянки, двобічні параорбітальні гематоми, субкон`юктивальний крововилив лівого ока, садна обличчя; закрита травма грудної клітки та живота - перелом 7, 8, 9, 10-го ребер ліворуч, забій нижньої частки лівої легені, травматичний розрив селезінки, надрив капсули печінки; садна верхніх і нижніх кінцівок; травма живота ОСОБА_7 , викликала масивну крововтрату через внутрішньочеревну кровотечу, необхідність виконання 20.07.2018 р. за життєвими показами операції, в ході якої виявлено 1л крові та видалено ушкоджену селезінку; вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_7 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), по давності утворення відповідають терміну, вказаному у «Ухвалі суду» про призначення експертизи - 20.07.2018 р., за ступенем тяжкості належать: закрита травма грудної клітки та живота - до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки являлась небезпечною для життя в момент спричинення, і обумовила загрозливі для життя явища; закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, перелом кісток носа зі зміщенням, забій м`яких тканин лівої виличної ділянки, двобічні параорбітальні гематоми, субкон`юктивальний крововилив зліва, садна обличчя - до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (понад 6, але не більше 21 дня) розлад здоров`я; садна верхніх і нижніх кінцівок - до легких тілесних ушкоджень; характер і локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 свідчать про множинні травматичні дії (удари, тертя) тупого твердого предмета (предметів), з прикладанням сили в ділянки локалізації ушкоджень, переважно в голову і лівої половини тулуба, що за механізмом утворення не суперечить викладеному у протоколах допитів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 20.09.18р. і 25.09.18р. та протоколах проведення слідчих експериментів за їх участі від 20.09.18р. і 25.09.18р., тобто: закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, перелом кісток носа зі зміщенням, забій м`яких тканин лівої виличної ділянки, двобічні параорбітальні гематоми, субкон`юктивальний крововилив лівого ока, садна обличчя; садна верхніх і нижніх кінцівок - могли утворитись від ударів ногами та/або кулаком по голові, руками і ногами по руках, ногами по ногах; закрита травма грудної клітки та живота - перелом 7, 8, 9, 10-го ребер ліворуч, забій нижньої частки лівої легені, травматичний розрив селезінки, надрив капсули печінки - могли утворитись від ударів руками (кулаками) в ліву частину тулуба; враховуючи вищевикладені висновки судово-медичних експертиз встановлено, що закрита травма грудної клітки та живота, перелом 7, 8, 9, 10- го ребер ліворуч, забій нижньої частки лівої легені, травматичний розрив селезінки, надрив капсули печінки, могли утворитись від ударів руками (кулаками) в ліву частину тулуба ОСОБА_7 , а зазначена закрита травма грудної клітки та живота відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що не суперечить обставинам кримінального правопорушення, оскільки лише ОСОБА_8 наносив тілесні ушкодження кулаком правої руки у ліву частину тулуба ОСОБА_7 .

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що вирок є незаконним та необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання в зв`язку з його невідповідністю особам обвинувачених, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.
Під час судового розгляду судом першої інстанції було роз`яснено вимоги ч.1 ст. 65 та п.1, п.2 ч.1 ч.2 ст.66 КК України, однак судом не було надано належної оцінки при винесенні вироку обставинам, що пом`якшують покарання, а саме зізнанню, щирому каяттю, активному сприянню розкриттю злочину, відшкодування завданого збитку та усуненню заподіяної шкоди.
Під час судового розгляду, що проводився на підставі ст. 349 КПК України у повному обсязі обвинувачені хоча й повідомили, що визнають вину та каються у скоєному, однак під час надання показів повідомили відомості, що різнилися з показами свідків та потерпілого, не відповідали висновкам експертиз та наданим сторонами доказам щодо мотивів скоєння зухвалого злочину, кількості та послідовності ударів, погроз фізичної розправи особі, що намагалась припинити їх хуліганські дії, окрім того поза увагою суду залишився факт перебування обвинувачених в стані алкогольного сп`яніння та похилий вік потерпілого.
Обвинуваченими в незначній частині від заявлених позовних вимог було відшкодовано завдані збитки та не було визнано в повному обсязі позовні вимоги.
Зазначені обставини позбавляли суд можливості призначити мінімальне покарання, передбачене санкціями статей обвинувачення та застосування ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який заперечував проти апеляційної скарги захисника, вказав, що вирок суду є законним та обгрунтованим, представника потерпілого ОСОБА_6 , який підтримав доводи викладені у апеляційній скарзі, просив задоволити, захисника ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілих ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.
Кваліфікація дій у апеляційній скарзі представника потерпілого-захисника ОСОБА_6 не оспорюється.
Однак, при цьому на думку суду апеляційної інстанції наявні підстави для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду .
Відповідно до вимог кримінально процесуального закону вироку ухвалений у кримінальному провадженні має бути гранично повним, ясним, чітким, викладеним у послідовності встановленій ст. 374 КПК України.
Відповідно до вимог ч.3 п.2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України N 3 від 04.06.93, N 12 від 03.12.97, N 6 від 30.05.2008 п.15 « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в мотивувальній частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних , їх роль у вчиненні злочину.

Як убачається з вироку суду мотивувальна частина вироку суду не відповідає вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом при викладенні мотивувальної частини не взято до уваги вищезазначені положення постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року.
Так, судом, незважаючи на обов`язковість зазначення мети та наслідків кримінального правопорушення передбаченої законодавцем у диспозиції ч.1 ст. 121 КК України, ч.2 ст. 125 КК України не описано чітко і зрозуміло ознаки субєктивної сторони кримінальних правопорушень, у вчиненні яких визнано винними обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та наслідки,вчиненого кожним з обвинувачених кримінального правопорушення.
Натомість, суд першої інстанції вдався до опису поведінки та дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , після чого виклав в повному обсязі зміст висновків судово-медичної експертизи № 1018/1030 від 05.09.2018 року та додаткової судово-медичної експертизи № 1159 від 04.10. 2018 року, які є доказами у даному кримінальному провадженні, не визначивши питання щодо конкретизації та розмежування дій кожного з обвинувачених , внаслідок чого є незрозумілим, які наслідки настали в результаті вчинення дій обвинуваченим ОСОБА_8 , обвинуваченим ОСОБА_9 , визнані судом доведеними, та з якою метою кожний з них вчинив кримінальні правопорушення, у скоєнні яких визнані винними.
Зазначені порушення є істотними , відповідно ч.1 ст. 412 КПК України перешкодили постановити законне та обгрунтоване рішення, через що суд апеляційної інстанції не має можливості їх усунути.
Враховуючи те, що в перелік істотних порушень КПК, визначених підставою відповідно до ст. 415 КПК України для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, порушення встановлені під час апеляційного розгляду не входять, виходячи з загальних засад кримінального провадження згідно вимог п.2, п.10 ст 7 КПК України та ст.9, ст. 17 КПК України, щодо законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2018 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Враховуючи викладене апеляційна скарга представника потерпілого-захисника ОСОБА_6 про ухвалення нового вироку в частині призначення покарання обвинученим задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути виявлені істотні порушення кримінального процесуального закону та прийняти рішення з дотриманням вимог ст. 370, ст.374 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого- захисника ОСОБА_6 .
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.11.2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України, ОСОБА_9 за ч.2 ст. 125 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно оригіналу: Суддя: