ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/1165/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/142/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Богодухів, Харківської області, українець, громадянин України, з повною загально-середньою освітою, розлучений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючий, раніше судимий:
- 07.05.1987 року вироком Валківського районного суду Харківської області за ст. 206 ч. 2 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком з обов`язковим притягненням до праці;
- 18.10.1989 року вироком Харківського окружного суду за ч.3 ст. 141 КК України (в ред. 1960 року) до 4 років позбавлення волі з конфіскацію майна;
- 03.05.1994 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч.1 ст. 229-6 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
-13.08.1997 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 229-6 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі з лікуванням від наркоманії;
- 22.08.2000 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч.1 ст. 229-6 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, штраф 170 грн;
- 26.02.2001 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 229-6 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі з лікуванням від наркоманії;
- 24.07.2006 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 28.03.2008 року вироком Богодухівського районного суду Харківської області за ч.2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст. 310 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим за ч. 2 ст. 309 КК України на шлях виправлення та перевиховання не став та знову скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне вирощування снотворного маку, в один із днів навесні 2016 року, на території городньої ділянки свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 , не маючи на те відповідного дозволу, шляхом прополювання і виривання бур`янів, незаконно посіяв та вирощував рослини снотворного маку в кількості 220 кущів з корінцями до 03.06.2016 року, коли в ході проведення обшуку вищевказаного домоволодіння зазначені рослини снотворного маку у нього близько 16-20 години були виявлені та вилучені працівниками поліції.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, на початку травня 2016 року, знаходячись в приміщенні будинку свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 ,, шляхом виварювання виготовив з харчового маку, який він виростив на городній ділянці свого домоволодіння влітку 2015 року, рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій екстраційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,6741 гр., 1,5535 гр., 0,5508 гр. помістив до трьох полімерних пляшок відповідно, та незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, зберігав без мети збуту в приміщенні будинку свого домоволодіння, до 03.06.2016 року, коли близько 16-20 години, при проведенні обшуку його домоволодіння за вищевказаною адресою вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб було виявлено та вилучено працівниками поліції.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні, ОСОБА_11 подали на нього апеляційні скарги.
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 від своєї апеляційної скарги відмовився.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 23.09.2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 310 КК України на ч.1 ст.310 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст.310 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі та остаточно призначити покарання із застосуванням ст.70 КК України - 3 роки позбавлення волі
В обґрунтування вимог посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.310 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності. Указав, що попередня судимість ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України погашена, тому передбачена у ч,2 ст.310 КК України кваліфікуюча ознака «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України - відсутня і ці дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.310 КК України. Зазначив, що з цих же підстав дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України, однак не за кваліфікуючою ознакою «повторність», а за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.310 КК України». Вважає, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, оскільки не було в повній мірі враховано, що обвинувачений раніше судимий 8 разів за умисні злочини, із яких п`ять разів звільнявся від відбування покарання з випробуванням і знову вчинив умисний злочин.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скарги, а також думку захисника та обвинуваченого, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, відповідно до вимог ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 28.03.2008 року за ч.2 ст.309 КК України. Вирок набрав законної сили 26.06.2008 року.
Відповідно до постанови Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 04.08.2012 року, засудженого ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково від відбування покарання, призначеного вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 28.03.2008 року.
Новий злочин вже за цим кримінальним провадження засуджений ОСОБА_7 вчинив навесні 2016 року злочин, тобто після погашення судимості за попереднім вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 28.03.2008 року за ч.2 ст.309 КК України.
Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з відомостей судового провадження, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого, без дослідження доказів сторони обвинувачення.
Положення ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження даних про особу обвинуваченого, в тому числі відомостей про наявність або відсутність погашених чи непогашених судимостей.
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки судом першої інстанції не досліджено та не проаналізовано наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 погашеної судимості за попереднім вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 28.03.2008 року за ч.2 ст.309 КК України. Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду.
Погашення судимості за ч.2 ст. 309 КК України за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 28.03.2008 року впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме :
відсутність кваліфікаційної ознаки за ч.2 ст. 310 КК України - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин , передбачений ст. 309 КК України
відсутність кваліфікаційної ознаки за ч.2 ст. 309 КК України - вчинення злочину повторно.
Прокурор просить перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 310 КК України на ч.1 ст. 310 КК України, оскільки виключається кваліфікуюча ознака вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин , передбачений ст. 309 КК України. Оскільки дана перекваліфікація не погіршує становища обвинуваченого , колегія суддів не позбавлена можливості це зробити.
Одночасно прокурор просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України не як вказано у обвинувальному акті та вироку за ознакою повторності, а за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину особою , яка раніше вчинила злочин , передбачений ст.310 КК України.
Оскільки обвинувачення по ч.2 ст. 309 за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину особою , яка раніше вчинила злочин , передбачений ст.310 КК України органом досудового слідства не висувалось , про що свідчить обвинувальний акт, без зміни обвинувачення прокурором в цій частині апеляційний суд позбавлений можливості самостійно перекваліфікувати дії Задорожнього в цій частині, оскільки йде мова не про поліпшення становища обвинуваченого , а про зміну обвинувачення , яке в суді першої інстанції ОСОБА_12 взагалі не висувалось.
Вказані порушення допущені прокурором та судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого призвели до неправильного засудження ОСОБА_7 .
З урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень кримінального процесуального закону, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на правильність правової кваліфікації дії обвинуваченого, а також призначення йому певного виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку - є передчасними.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, колегія суддів решту апеляційних доводів прокурорів, вважає передчасними, оскільки, згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїй скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення.

При новому судовому розгляді, з урахуванням наявності нових відомостей, що характеризують особу обвинуваченого, суду першої інстанції необхідно перевірити апеляційні доводи заступника прокурора Харківської області щодо необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 23 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді