КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №360/2170/18Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/682/2019
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000618, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бахмач Бахмацького району Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 27.12.2002 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
- вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 25.04.2003 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, до покарання, із застосуванням ст.71 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Звільнений 16 грудня 2004 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 9 днів;
- вироком Білопільського районного суду Сумської області від 10.06.2011 року за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.1 ст.304, ч.3 ст.357, ч.3 ст.185, ч.2 ст.297, ч.1 ст.135 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. Звільнений 24 січня 2018 року по відбуттю строку покарання;
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 15 листопада 2018 року,-
В С Т А Н О В И В:
Вироком Бородянського районного суду Київської області від 15 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
По справі вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 30 серпня 2018 року, о 20:00 год. в с. Загальці Бородянського району Київської області, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, поблизу магазину ТОВ «Любава-Бородянка» по вул. Шевченка, 104 таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_9 велосипед марки «DNIPRO CLASSIC» вартістю 2500 гривень, яким розпорядився на власний розсуд.

В поданій апеляційний скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та неправильним застосуванням кримінального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково не вказав у вироку та не врахував наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидиву злочину, оскільки він раніше був засуджений за вчинення умисних злочинів, судимість по яких не знята та не погашена у встановленому законом порядку.
Крім цього, за доводами прокурора, суд за відсутності передбачених законом підстав звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, проте на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин.
За наведених обставин прокурор вважає необґрунтованим застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
За наслідками розгляду апеляційної скарги просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В решті просить вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти поданої апеляційної скарги та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та має непогашену судимість, характеризується посередньо, на утриманні має неповнолітню дитину, не має постійної роботи.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, а також те, що викрадене ОСОБА_7 майно повернуте його власнику, суд першої інстанції визнав за можливе застосувати положення ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання по ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, суд не навів мотиви, з яких виходив, призначаючи найбільш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Діючи у відповідності до цих положень закону, врахувавши тяжкість вчиненого злочину та дані про особу винного, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначивши йому менш суворий вид покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Надаючи оцінку доводам прокурора про визнання обставиною, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, колегія суддів враховує, що відповідно до положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. При цьому, як вказано в обвинувальному акті, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, встановлено не було.
З огляду на викладене, як суд першої, так і суд апеляційної інстанції не вправі вийти за межі пред`явленого особі обвинувачення та погіршити його становище, в тому числі шляхом визнання обставини, яка обтяжує його покарання, що не була зазначена в обвинувальному акті.
Разом із цим, колегія суддів вважає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що суд за відсутності передбачених законом підстав звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.
Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вірно посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі та що підтверджується матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, у тому числі тяжких, за які йому були призначені покарання як зі звільненням від їх відбування, так і з відбуванням у місцях позбавлення волі. Проте, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий злочин проти власності, через нетривалий час після відбуття покарання у виді позбавлення волі.
Наведені обставини свідчать про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.
Суд апеляційної інстанції вважає, що, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих мотивів, які можуть свідчити про його можливість виправлення без відбування цього покарання.
З наведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.75 КК України, та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання не забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до положень ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Бородянського районного суду Київської області від 15 листопада 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 по ч.2 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання обраховувати з моменту прибуття ОСОБА_7 до місця відбування покарання у зв`язку з виконанням вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4