ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 662/671/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/70/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185, ч.1 cт.304 КК України
У Х В А Л А
іменем України
29 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000089 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 серпня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Любомирівка, Токмакського району, Запорізької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21.02.2018 року вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
засуджено: за ч.3 ст.185 КК України на 3роки позбавлення волі;за ч.1 ст.304 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 , яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.
Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, діючи разом з малолітніми ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , до якого були застосовані примусові заходи виховного характеру ухвалою Генічеського районного суду від 14 травня 2018 року та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 12.02.2016 року біля 21.00 год. в с. Чкалове, Новотроїцького району, Херсонської області, керуючись корисливим мотивом, направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття шиферних листів покрівлі гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_11 , проникли до середини приміщення гаражу, звідки таємно викрали майно, а саме: електричну дриль моделі «Ритм» ДЄУ-0, вартістю 700 грн, електричну дриль моделі BLACK&DECKER, CD-501 RE, вартістю 920 грн, електричну дриль моделі ИЭ-1036, вартістю 600 грн, електричний двигун однофазний, вартістю 200 грн, електричний двигун асинхронний, вартістю 600 грн, водяний насос АП-35 до автомобіля ВАЗ- 2101, вартістю 250 грн, рульові колонки до автомобіля ВАЗ 21-01, вартістю 510 грн, бензонасос Б-10 до автомобіля ГАЗ-53, вартістю 585 грн, електродвигун опалювальної системи для автомобіля ГАЗ-51, вартістю 302 грн, сокиру з дерев`яною рукояткою, вартістю 150 грн, молоток з дерев`яною рукояткою, вартістю 35 грн, генератор автомобільний до автомобіля ВАЗ-2101, вартістю 400 грн, електричний водяний насос, вартістю 850 грн, алюмінієву миску вартістю 30 грн, сокиру з металевою рукояткою, вартістю 239 грн, пластмасовий кейс, для інструментів, вартістю 80 грн, набір ріжкових ключів вартістю 175 грн, набір торцевих головок, вартістю 200 грн, набір свердлів, вартістю 80 грн, електричний рубанок «STERN Austria EP-600», вартістю 350 грн, електричний лобзик BLACK&DECKER RS 480 PE, вартістю 390 грн, електричну кутову шліфувальну машину моделі «Ange Grinder», вартістю 700 грн, електричну кутову шліфувальну машину, вартістю 1494 грн, електричну ручну пилку циркулярної моделі «Einhel BHS-66», вартістю 1150 грн., 40 метрів кабелю мідного «ШВВП, вартість одного метра становить 10,45 грн, загальною вартістю 418 грн, чим завдали потерпілому шкоду на загальну суму 13 293 грн, після чого розпорядились викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є неповнолітніми, умисно, ігноруючи моральними засадами суспільства у ставленні до виховання підростаючого покоління, які передбачають охорону неповнолітніх від негативного впливу, з метою самоствердження, обіцяючи грошову винагороду, втягнув неповнолітніх у злочинну діяльність, яка виразилась у вчиненні ними злочину, а саме крадіжки майна, що мала місце 12.02.2016 року біля 21.00 год. в с. Чкалове, Новотроїцького району, Херсонської області.
У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої доводи обґрунтовує тим, що за вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів за попередньою змовою з малолітніми ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не є суб`єктами вчинення злочинів внаслідок недосягнення віку кримінальної відповідальності. За таких обставин наголошує, що співучасть не була утворена. Просить змінити вирок суду першої інстанції, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст.185 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити, доводи захисника та обвинуваченого, які не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КПК України, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки ніким не оспорюються.

Згідно вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, які ніким не оспорюються.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурором, суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України за ознакою - вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, чим допустивнеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни мотивувальної частини вироку, чим не погіршується становище обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які на момент вчинення злочину були малолітніми (12 і 13 років), за попередньою змовою вчинили крадіжку майна потерпілого ОСОБА_11 ..
Відповідно до вимог ст.18 КК України суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

Частиною 1 ст.22 КК України встановлено, що кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років. Частиною 2 вказаної норми вказано вичерпний перелік діянь, за вчинення яких кримінальна відповідальність може наступати у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років.

Відповідно до ст.26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Враховуючи те, що відповідно до вимог ст.ст.18, 22 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не досягли віку кримінальної відповідальності на момент вчинення суспільно небезпечного діяння, вони не є суб`єктами вчинення злочину, а тому їх протиправні дії не могли утворювати співучасть відповідно до ст.26 КК України.

У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаної з проникненням у інше приміщення, вчиненому за попереднього змовою групою осіб.

Отже, суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ознакою - вчинення крадіжки за попереднього змовою групою осіб, яка в його діях відсутня, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не є суб`єктами вчинення злочину, тому вона має бути виключена з мотивувальної частини вироку.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначеної помилки суду при ухваленні вироку, яка не погіршує становище обвинуваченого, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки за ч.3 ст. 185 КК України - як вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб.
Зважаючи на викладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 31 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частини змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з кваліфікації дій ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст.185 КК України вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2