ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/292/19 Справа № 192/2939/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000510 від 10 липня 2016 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 та його представника адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_10 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, визначено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_5 перебуваючи поблизу кафе «Ковчег», розташованого за адресою: вул.Шевченко, буд.6 в смт Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, 10 липня 2016 року приблизно о 00 годин 00 хвилин, в районі паркувального майданчику під час виниклого словесного конфлікту з ОСОБА_6 ,, діючи необережно, внаслідок злочинної недбалості, тобто не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у вигляді заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був та міг їх передбачити, здійснив поштовх обома руками в груди потерпілого, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_6 втратив рівновагу та впав на асфальтне покриття дороги на лівий бік, вдарившись головою та втратив свідомість, отримавши в результаті падіння тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої закритої черепно-мозкової травми (з порушенням свідомості - кома-1, порушення зовнішнього дихання трахеостома), забій головного мозку 3 ступеню, епідуральна гематома у правій скроневій долі, геморагічне вогнище забиття речовини головного мозку у правій частці, гостра епідуральна гематома у лівій лобно-скронево-тім`яній області, зміщення речовини головного мозку праворуч, перелом лівої скроневої кістки з переходом на пірамідку та основу черепа, масивний забій м`яких тканин в тім`яній області ліворуч.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Свої вимоги захисник обґрунтовує істотним порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону. Так, на думку захисника, досудове розслідування безпідставно здійснювалось неуповноваженими суб`єктами, зокрема, слідчим прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , а також процесуальним керівником ОСОБА_9 , тому зібрані ними докази є недопустимими в розумінні вимог кримінального процесуального закону та суд необґрунтовано залишив без задоволення клопотання сторони захисту про визнання їх такими. На переконання адвоката, в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення керівника органу досудового розслідування або постанова про призначення групи прокурорів, яким визначено повноваження слідчих. Ті документи, що містяться в матеріалах провадження місять різні номери кримінальних проваджень, а тому не можуть вважатися належними доказами. При цьому, суд не розглянув заявлений прокурору відвід та відклав засідання, надавши таким чином можливість прокурору виправити описку. Окрім того, захисник вважає, процесуальним керівником у кримінальному провадженні, всупереч вимогам ст. 36 КПК України, було визначено підслідність за вищим органом прокуратури, що суд також залишив поза увагою та не розглянув заявлене у зв`язку з цим клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими. Серед іншого, з позиції захисника, протокол слідчого експерименту не відповідає вимогам ст. 240 КПК України, оскільки його було проведено без належної фіксації, він не містить повного викладу всіх умов та його результатів, а долучені до нього технічні носії мають сумнівне походження. З підстав порушення вимог кримінального процесуального закону захисник вважає недопустимими також й висновок експерта. На думку адвоката, органами досудового розслідування було порушено порядок її призначення, оскільки не роз`яснено обвинуваченому його прав, визначених ст.ст. 42, 223 КПК України. З огляну на наведені обставини, судом помилково було визнано цей доказ допустимим та, окрім цього, не встановлено, що експерт є належною особою в розумінні вимог Закону України Про судову екпертизу та чи відповідає висновок експерта його вимогам за своїм змістом. Окрім того, захисник зазначає, що твердження в екпертизі про те, що експертом було переглянуто відеозапис зі слідчим експериментом не відповідає дійсності, оскільки ці диски є чистими. Серед іншого, захисник зауважує, що слідчим не було своєчасно та у відповідності з вимогами закону направлено всі копії рішень, ознайомлення з якими є обов`язковим та судом при ухваленні рішення допущено суперечності стосовно механізму утворення тілесних ушкоджень, зокрема узгодження показань потерпілого та висновку експерта, спотворено показання свідків, та проігноровано обставину завдання потерпілим тілесних ушкоджень обвинуваченому.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок змінити у бік суворого покарання, яке відповідатиме санкції ч. 1 ст. 121 КК України та відшкодувати йому матеріальну та моральну шкоду в повному обсязі. При цьому, потерпілий повністю погоджується з думкою прокурора про призначення обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, ОСОБА_6 вказує на порушення судом вимог КПК України, Конституції України, Конвенції з прав людини та Закону Ураїни Про судоустрій та статус суддів. Потерпілий вказує на те, що суддею не було зазначено при винесенні вироку виступ прокурора під час судових дебатів, який просив призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Поряд із цим, потерпілий зазначає, що суд безпідставно визнав свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зацікавленими особами. ОСОБА_6 зауважує, що показання цих свідків повністю узгоджуються з висновком експерта щодо механізму виникнення тілесних ушкоджень. Також, потерпілий посилається на те, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 , будучи офіцером, вчинив дії не сумісні з його посадою, та при цьому, маючи обов`язок надати допомогу постраждалим особам, йому допомогу не надав. Потерпілий вважає, що суд дійшов хибного висновку про те, що обвинувачений намагався йому допомогти, та не оцінив те, що жодні дії, які б вказували на усвідомлення ним своєї вини під час судового розгляду вчинені не були. Окрім того, на переконання ОСОБА_6 суд залишив поза увагою, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_5 він втратив сім`ю, роботу, став інвалідом, двічі оперувався та його три рази виводили з клінічної смерті, до теперешнього часу він постійно потребує лікування, а його мати отримала мікроінсульт, втратила здоров`я, батьками на лікуванння було витрачено більше 250000 гривень.
В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог скарги, адвокат посилається на те, що суд не врахував вимог ст.ст. 65, 66 КК України, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного ним злочину та його собі. Поряд із цим, захисник вказує на істотне порушення судом вимог КПК України. Так, всупереч вимогам ст.ст. 323, 381 КПК України, судове засідання від 05 липня 2018 року проведено без участі прокурора. Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні журналах судових засідань від 18 липня 2017 року, 07 серпня 2017 року, 15 серпня 217 року, 23 серпня 2017 року, 31 жовтня 2017 року, 24 лютого 2017 року, 05 квітня 2017 року, 11 квітня 2017 року, 19 травня 2017 року у кримінальному провадженню № 1-кп-192/159/16.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує на порушення судом вимог ст. 337, ч.ч. 1, 2, 4 ст. 370 КПК України. Прокурор вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, суперечать фактичним обставинам провадження, встановлених під час досудового розслідування. Поряд із цим, прокурор вказує на порушення судом вимог ст.ст. 65 КК України та ст. 374 КПК України при ухваленні вироку. Прокурор зауважує, що суд у мотивувальній частині вироку не навів обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Окрім того, всупереч вимогам п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України, суд не первірив повідомлені обвинуваченим відомості про його особу, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, потерпілого, які кожен окремо підтримали подані ними апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія судді приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався та допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, встановлених ним же під час судового розгляду.
Так, визнавши ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, суд встановив, що ОСОБА_5 перебуваючи поблизу кафе «Ковчег», розташованого за адресою: вул. Шевченко, буд.6 в смт Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, 10 липня 2016 року приблизно о 00 годин 00 хвилин, в районі паркувального майданчику під час виниклого словесного конфлікту з ОСОБА_6 , діючи необережно, внаслідок злочинної недбалості, тобто не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння у вигляді заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був та міг їх передбачити, здійснив поштовх обома руками в груди потерпілого, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_6 втратив рівновагу та впав на асфальтне покриття дороги на лівий бік, вдарившись головою та втратив свідомість, отримавши в результаті падіння тяжкі тілесні ушкодження.
Обґрунтовуючи доведеність саме цього механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, визнавши суперечливими висновки експертиз № 3665е від 26 вересня 2016 року, № 3666е від 26 вересня 2016 року, суд, окрім іншого, посилався висновок комісійної експертизи № 126 від 30 липня 2018 року.
Між тим, поза увагою суду залишились ті обставини, що саме висновком комісійної судової медичної експертизи визначено механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому: удар тупим предметом, яким могла бути і рука в праву половину голови потерпілого, в результаті чого виникли ушкодження у вигляді забою м`яких тканин в тім`яній області, епідуральної гематоми в ділянці скроневої частки головного мозку; в подальшому в результаті приданого тілу прискорення (удар в праву половину голови), мало місце падіння потерпілого з подальшим ударом лівою половиною голови об тупий твердий предмет, яким могло бути тверде покриття ґрунту, в результаті чого виникли ушкодження у вигляді забою м`яких тканин, переломів кісток склепіння та основи черепу, епідуральної гематоми в області лобно-скронево-тімяної частки головного мозку, забій речовини головного мозку в ділянках проти ударів на полюсах правої скроневої та лобної часток головного мозку.
Окрім того, суд не навів у вироку підстав, за яких він дійшов висновку про можливість отримання тілесних ушкоджень потерпілим одночасно у ліву та праву половини голови в разі падіння від поштовху у груди та не врахував, що для встановлення цих обставин потрібні спеціальні знання, а отже обґрунтував свої висновки припущеннями, що вимогам ст. 370 КПК України не відповідає.
З огляду на викладені обставини, дійшовши висновку, що тілесні ушкодження були отримані ОСОБА_6 внаслідок поштовху обвинуваченим обома руками в груди потерпілого та подальшого його падіння, суд допустив суперечності з дослідженими ним же доказами, зокрема висновком вищенаведеної експертизи та іншими доказами у провадженні в їх сукупності.
При цьому, дійшовши висновку про необережність дій обвинуваченого, суд не навів докладних мотивів чому саме виключається умисел на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, в разі доведення обставин вчинення злочину, встановлених під час досудового розслідування.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає висновок суду про встановлення обставин вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ст. 128 КК України, та відповідно й доведеною його вину поза розумним сумнівом у вчиненні саме цього злочину передчасним, та приходить до висновку, що вищевикладені порушення кримінального процесуального закону є істотними, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що жоден з учасників провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушує, чим позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та його представника адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4