Справа № 740/2536/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/134/18
Категорія - ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду об`єднане кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000831 від 31.05.2016 року, та кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002001 від 13.12.2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 травня 2018 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Ніжина Чернігівської області, неодруженого, із середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 119 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Ніжин Чернігівської області, неодруженого, із середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, уродженця м. Ніжина Чернігівської області, із повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 травня 2018 року:

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 119 та ч. 2 ст.187 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.119 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначене засудженому ОСОБА_10 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту його затримання, тобто з 28 вересня 2016 року, зарахувавши йому в час відбування покарання.

На підставі ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_10 , з моменту його затримання та перебування під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі з 28 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 , до вступу вироку в законну силу, залишено - тримання під вартою.

ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_12 , до вступу вироку в законну силу, залишено - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_12 зараховано моменту його затримання, тобто з 15 травня 2017 року, зарахувавши йому таке в час відбування покарання.

На підставі ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_12 з моменту його затримання та перебування під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі з 15 травня 2017 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_11 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_11 зараховано з моменту його затримання, тобто з 09 грудня 2016 року, зарахувавши йому таке в час відбування покарання.

На підставі ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_11 , з моменту його затримання та перебування під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі з 09 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь ОСОБА_14 110730 грн. 04 коп. в рахунок відшкодування матеріальних збитків

Стягнуто із засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь ОСОБА_14 10000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди

Стягнуто із засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь КЛПЗ «Ніжинська центральна міська лікарня ім. М. Галицького» грошові кошти в розмірі 1078 грн. 82 коп. в рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_14 .

Стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь КЛПЗ «Ніжинська центральна міська лікарня ім. М. Галицького» грошові кошти в розмірі 2499 грн. 38 коп. в рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_15 .

Стягнуто з засудженого ОСОБА_10 на користь КЛПЗ «Чернігівська обласна лікарня» грошові кошти в розмірі 2657 грн. 45 коп. в рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_15 .

Стягнуто з засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в солідарному порядку на користь держави в рахунок відшкодування витрат, понесених на залучення експерта по кримінальному провадженню в розмірі 703 грн. 68 коп.

Питання речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 31 травня 2016 року, близько 03 години 08 хвилин, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , попередньо змовившись між собою з метою заволодіння грошовими коштами, перебуваючи в приміщенні кафе «Гангстер Паб», що по вул. Московська, 1, м. Ніжин Чернігівської області, здійснили напад на ОСОБА_14 . ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підійшли до столику № 1, що знаходиться в приміщенні кафе «Гангстер Паб» за вищевказаною адресою, за яким сидів ОСОБА_14 , витягнули ОСОБА_14 із-за столику, повалили його на підлогу, після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_10 почали наносити йому удари ногами в область голови та тулубу, спричинивши ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з струсом головного мозку, садна верхньої челюсті та забійної рани верхньої губи, крововиливів обох плечей та правого передпліччя, крововиливу та садна правої сідниці, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 152 від 05.07.2016 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, від отримання яких потерпілий втратив свідомість. Таким чином, повністю подолавши волю ОСОБА_14 до активного опору ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , запевнившись в тому, що ОСОБА_14 не може чинити активні дії, заволоділи рюкзаком останнього, в якому знаходились грошові кошти в сумі 4400 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України станом на 31.05.2016 року становить 110730 грн. 04 коп., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, завдавши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 110730 грн. 04 коп.

Крім цього, близько 23 години 30 хвилин, 23 липня 2016 року, ОСОБА_10 знаходився на території літнього майданчику кафе «Кавказ», що по вул. Шевченка, 67А, м. Ніжин Чернігівської області, разом із ОСОБА_16 . На ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_17 , хоча повинен був та міг передбачити, ОСОБА_10 умисно наніс потерпілому не менше одного удару кулаком в область обличчя, внаслідок чого ОСОБА_18 упав на спину на тверде бетонне покриття, вдарившись при цьому потиличною ділянкою голови, отримавши тілесні ушкодження у вигляді: забійно-рваної рани нижньої губи, закритої черепно-мозкової травми із переломом потиличної кістки зліва, епідуральним, субдуральним та субарахноїдальним крововиливами, забоями головного мозку, крововиливами в м`які тканини голови потиличної ділянки, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 663 від 30.08.2016 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя від яких 31 липня 2016 року ОСОБА_18 , перебуваючи на лікуванні в відділенні реанімації та інтенсивної терапії Чернігівської обласної лікарні, помер. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_17 став набряк-набухання головного мозку, який виник внаслідок закритої черепно-мозкової травми із переломом потиличної кістки зліва, епідуральним, субдуральним та субарахноїдальним крововиливами, забоями головного мозку, крововиливами в м`які тканини голови потиличної ділянки, забійно-рваною раною нижньої губи.

В апеляційній скарга захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду відносно ОСОБА_12 скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Вважає вирок суду незаконним, а викладені судом обставини вчинення кримінального правопорушення такими, що побудовані на припущеннях. Вказує, що судом не встановлено, де поділись кошти, якщо вони були у потерпілого ОСОБА_19 , адже останній не бачив, хто виймав у нього з рюкзака кошти. Зазначає, що через великий розрив у часі з моменту появи потерпілого ОСОБА_19 у кафе ГанстерПаб до моменту закриття не можна вважати зникнення коштів у потерпілого розбійним нападом. Констатує, що до потерпілого застосовувалось фізичне насильство, але виключно через його поведінку, який перебував в стані алкогольного сп`яніння та безпричинно чіплявся до відвідувачів кафе, що підтверджується свідками ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Наголошує, що не встановлено чи була у потерпілого саме така сума грошових коштів, а відсутність предмету злочину не дозволяє кваліфікувати його дії як розбій. Також суд не надав оцінку розбіжностям у змісті заяв потерпілого, на що захист наголошував про необхідність усунути протиріччя. На думку захисника, ОСОБА_23 до спричинення тілесних ушкоджень потерпілому не має ніякого відношення та жодним дослідженим у суді доказом не підтверджено факт спричинення саме ОСОБА_23 тілесних ушкоджень, також не доведена його співучасть. Вказує, що показання свідків судом було враховано однобоко та без дослідження їх суті.

Захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду в частинах засудження ОСОБА_11 та стягнення з нього відшкодування скасувати, ОСОБА_11 визнати невинуватим та виправдати за пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 187 КК України, кримінальне провадження закрити. Також просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки досліджені судом поверхнево та з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Викликати та допитати потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , дослідити всі речові та письмові докази, висновки експертів.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Судом першої інстанції допущено неправильне тлумачення ст. 26, ч. 2 ст. 28 та ч. ч. 1, 2 ст. 187 КК України, що є безпосереднім порушенням такої засади кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України), та призвело до неправильної кваліфікації діяння, і як наслідок, необґрунтованого засудження ОСОБА_11 . Вказує, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності (п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України). У вироку не зазначено, чому суд першої інстанції взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Зазначає, що у судовому засіданні 13.12.2017 р. судом першої інстанції було безпідставно задоволено позовні вимоги ОСОБА_14 та стягнуто із ОСОБА_11 в солідарному порядку 110 730 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування матеріальних збитків, 10 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Вбачає наявні підстави для скасування вироку в частинах засудження ОСОБА_11 та стягнення з нього відшкодування, а також ухвалення нового виправдувального вироку і залишення без розгляду цивільних позовів про стягнення із ОСОБА_11 в солідарному порядку грошових коштів в розмірі 1 078 грн. 82 коп. в рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_14 та грошових коштів в розмірі 703 грн. 68 коп. в рахунок відшкодування витрат, понесених на залучення експерта по кримінальному провадженню, в порядку ч. 3 ст. 129 КПК України.

Зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2016 року ОСОБА_14 заявив про інші обставини завдання йому тілесних ушкоджень, ніж ті, які входять в предмет доказування у цьому кримінальному провадженні, також він заявив, що жодного заволодіння його майном не було та йому не заподіяно жодної матеріальної шкоди. Адже в протоколі не зазначено осіб або обставин та прикмет, які б вказували на вчинення особами кримінального правопорушення, яке є предметом даного розгляду. А тому протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2016 року вважає неналежним доказом.

На думку захисника, протокол огляду предмету, а саме полімерного прозорого пакету прямокутної форми, який було надано потерпілим ОСОБА_14 , від 02.09.2016 року, не є належним доказом у даному кримінальному провадженні. Крім того, пакет взагалі не є доказом в підтвердження джерела походжень коштів та володіння потерпілим ними. Зазначає, що суд, в порушення ст. ст. 9, 84, 85, 91, 94 КПК України, не дослідив та не вирішив питання щодо належності протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2016 року та протоколу огляду предмета, а саме, полімерного прозорого пакету прямокутної форми, який було надано потерпілим ОСОБА_14 , та не встановив очевидної неналежності цих протоколів, яка тягне за собою неможливість їх покладення в основу вироку. Зазначає, що в матеріалах справи відсутня ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів, яка б вказувала на те, що сторона обвинувачення отримала у КЛПЗ «Ніжинська центральна міська лікарня» медичну картку № 5613 стаціонарного хворого - ОСОБА_14 , що була надана для проведення з 10.06.2016 р. по 05.07.2016 р. судово-медичної експертизи ОСОБА_14 , за результатами якої складений висновок експерта № 152.

На думку захисника, медична картка № 5613 ОСОБА_14 та довідка КЛПЗ «Ніжинська центральна міська лікарня» без номера і дати отримані органами досудового розслідування з порушенням положень ст. ст. 15, 159 КПК України. Вказує, що експерт ОСОБА_28 під час проведення судово-медичної експертизи, за результатами якої складено висновок експерта № 152, досліджував ушкодження ОСОБА_14 , які виникли з інших обставин його побиття, ніж ті, які входять в предмет доказування у цьому кримінальному провадженні (інші час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення). Зауважує, що суд першої інстанції в порушення ст. ст. 9, 15, 84-86, 87, 89, 91, 94, 101 159,162, КПК України не дослідив та не вирішив питання допустимості довідки КЛПЗ «Ніжинська центральна міська лікарня» без номера і дати та належності і допустимості і висновку експерта № 152, та не встановив очевидної недопустимості довідки і її неналежності, та недопустимості висновку експерта, які тягнуть за собою неможливість їх покладення в основу вироку в підтвердження ушкодження здоров`я ОСОБА_14 , як додаткового об`єкту злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Також зазначає, що суд, в порушення ст. ст. 9, 15, 84, 86, 87, 89, 91, 94, 228, 231 КПК України, не дослідив та не вирішив питання про недотримання вимог закону при проведенні слідчої дії та визнання її результатів недопустимими, як наслідок, не встановив очевидної недопустимості протоколу пред`явлення особи до впізнавання за фотознімками від 16.08.2016 року та довідки до протоколу пред`явлення особи до впізнавання по фотокартках від 16.08.2016 року.

Зауважує, що в протоколі проведення слідчого експерименту від 02.11.2016 р. не викладено, та до нього не додано добровільної згоди особи, яка є володільцем приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_5 , про проведення слідчого експерименту.

В матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді, яка б вказувала на те, що органи досудового розслідування 02.11.2016 р. провели слідчу дію у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », за адресою: м. Ніжин, вул. Московська, 1, у спосіб, встановлений ст. ст. 233-236, 240 КПК України.

Крім того, в протоколі проведення слідчого експерименту від 02.11.2016 р. не зазначено мети його проведення, а із протоколу вбачається, що експериментальна дія полягала виключно у записуванні пояснень ОСОБА_14 ..

Наголошує, що суд першої інстанції, в порушення ст. ст. 9, 13, 84-86, 87, 89, 91, 94, 233-236, 240 КПК України не дослідив та не вирішив питання належності і допустимості протоколу проведення слідчого експерименту від 02.11.2016 р., та не встановив очевидної недопустимості та неналежності цього протоколу.

Також, на думку захисника, аудіоконтроль обвинуваченого ОСОБА_10 від 29.11.2016 р. отриманий внаслідок істотного порушення прав ОСОБА_10 , гарантованих ст. 63 Конституції, ст. 18 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а отже є недопустимим доказом в силу ч. 1 ст. 87 КПК України, тому цей аудіоконтроль незаконно визнаний судом доказом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Акцентує увагу, що кожний доказ не був оцінений з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому висновки суду першої інстанції вважає такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час розгляду.

На переконання захисника, відеозаписи із камер відеоспостереження з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за період часу з 00-55 год. по 03-30 год. 31.05.2016 р. є також недопустимими доказами. Зазначає, що в матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до відеозаписів з камер відеоспостереження з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за період часу з 00-55 год. по 03-30 год. 31.05.2016 р.

Вбачає з боку органів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні формування штучних доказів вини ОСОБА_11 та моделюванню недостовірних обставин кримінального провадження, які є предметом розгляду у даній справі, з метою створення хибного переконання вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.

А тому відеозаписи на компакт-диску типу DVD-RW, на якому наявні маркувальні позначки «KAKTUZ DVD-RW 2.4x4.7 GB», відеозаписи на компакт-диску типу DVD-R, відеозаписи на компакт-диску типу DVD-RW, на якому наявні маркувальні позначки «KAKTUZ DVD-RW 2.4x4.7 GB» із відеозаписами з камер відеоспостереження з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » є, на думку апелянта, недопустимими і недостовірними доказами.

Вказує, що при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суд у судовому рішенні не зазначив, чому суд першої інстанції взяв до уваги одні докази, відкинув інші та висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, містять істотні суперечності (п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України).

Акцентує увагу на те, що показання свідка ОСОБА_25 щодо того, що обвинувачені прийшли в кафе раніше, ніж потерпілий ОСОБА_14 , не узгоджуються з показаннями останнього та обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_24 в частині прибуття потерпілого в кафе, а тому дані показання свідка ОСОБА_25 не можуть бути визнані належними доказами вини ОСОБА_11 .. Наголошує на відсутності доказів, які безпосередньо вказують на те, що ОСОБА_11 та інші обвинувачені бачили як у кафе прийшов ОСОБА_14 та обміняв у бармена 100 доларів США, тобто про наявність у потерпілого грошей. Також акцентує увагу на відсутності доказів, які безпосередньо вказують на те, що ОСОБА_11 та інші обвинувачені мали можливість побачити як ОСОБА_14 , сидячи за столиком № 1, діставав із рюкзака пакет з грошима, перевіряв їх наявність та знову клав їх у рюкзак.

Зазначає, що матеріалами справи не спростовано факту нанесення легких тілесних ушкоджень (за які обвинувачуються ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та які, за версією розслідування, є додатковим об`єктом злочину, в якому обвинувачуються ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ) саме невідомими особами на вулиці біля кафе «Гангстер Паб».

Стверджує, що суд в своєму рішенні не зазначив чому він взяв до уваги показання ОСОБА_14 про нанесення тілесних ушкоджень, які є об`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, саме ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , і відкинув показання ОСОБА_14 про те, що тієї ж ночі, приблизно на дві години раніше, біля кафе «Гангстер Паб», внаслідок конфлікту, який спровокував потерпілий, йому невідомими особами було нанесено тілесні ушкодження.

Зазначає, що висновки суду містять істотні суперечності, а саме, суд визнав допустимими показання ОСОБА_14 , які ґрунтуються виключно на відеозаписах, та які суд першої інстанції визнав недостовірними, а отже такі висновку суду першої інстанції є суперечними, адже жодний із допитаних очевидців не бачив як обвинувачені взяли рюкзак, оглянули його та витягли з нього гроші. Відносно грошей наголошує, що ані обвинувачені, ані допитані свідки не показали, що бачили у ОСОБА_14 гроші, а також не показали, що ОСОБА_14 говорив обвинуваченим про наявність в його рюкзаку цих грошей.

Також сторона захисту вбачає неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

На думку захисту, докази у справі прямо вказують на те, що мотивом дій ОСОБА_11 під час конфлікту з ОСОБА_14 було його занепокоєння щодо участі у цьому конфлікті його знайомого ОСОБА_12 . Також докази у справі прямо та однозначно вказують на те, що мотивом дій ОСОБА_12 і ОСОБА_10 було його бажання вивести із кафе ОСОБА_14 , який знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння та вів себе агресивно. При цьому, нанесення ударів ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відбулось без наявності попереднього спільного умислу та внаслідок провокування ОСОБА_14 ..

Стверджує, що докази у справі не встановлюють наявності умислу у ОСОБА_29 ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на заволодіння будь-яким майном потерпілого.

Наголошує, що зібрані в ході досудового розслідування докази, які були досліджені судом, не вказують на наявність в діях ОСОБА_29 ОСОБА_12 та ОСОБА_11 складу інкримінованого їм злочину.

Обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на аналогічні вимоги та обставини, викладені в апеляційній скарзі його захисника.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30.05.2018 року щодо визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Скасувати всі відшкодування, що стягнені з нього.

Визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та виправдати за пред`явленим обвинуваченням на підставі п.4 ст.374 КПК України.

Кримінальне провадження за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, закрити у зв`язку з істотними порушеннями положень КПК України.

Також просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Залучити до участі в судовому засіданні спеціаліста із судово-медичної практики ОСОБА_30 ..

Забезпечити виклик та допит потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які допитувались судом першої інстанції, а також допитати в судовому засіданні апеляційної інстанції свідків, не допитаних судом першої інстанції: ОСОБА_31 та ОСОБА_32 .

Дослідити всі речові та письмові докази, висновки експертів, копію висновку дослідження спеціаліста з судово-медичної практики від 26.07.2018 р. ОСОБА_33 , який залучений за запитом адвоката ОСОБА_9 ..

Вказує, що обвинувальний акт не відповідає фактичним обставинам події, оскільки він за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, не скоював. Зазначає, що його анкетні дані, які вказані в обвинувальному акті, не відповідають дійсності, бо він до дня його затримання 09.12.2016 p., проживав у м. Києві і працював диспетчером в ТОВ «АТП Стріла». Просить надати належну оцінку протоколу усної заяви ОСОБА_14 про вчинення відносно нього злочину, звернути увагу на запис в цьому протоколі про те, що заяву прийнято 30.05.2016 p., а не 31.05.2016 p., як вказано на 1-й сторінці цього протоколу. Наголошує, що він не вчиняв ні 30.05.2016 p., ні 31.05.2016 р. розбійного нападу відносно ОСОБА_14 із заволодінням у нього грошових коштів і не заподіював йому ніяких тілесних ушкоджень.

Вказує, що на місце події в кафе «Гангстер Паб» оперативно - слідча група не виїжджала, належний протокол огляду розбійного нападу на ОСОБА_14 на місці події не був складений, проте, ні досудовим слідством, а ні судом не надано цьому ніякої правової оцінки.

Стверджує, що не знав і не передбачав, що ОСОБА_14 у такий пізній час міг прийти до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » з такою великою сумою коштів.

Зазначає, що обвинувачені в кафе прийшли пізніше за потерпілого, конфлікт спровокував потерпілий ОСОБА_14 і тому саме на нього потрібно було внести до ЄРДР відомості про ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України, оскільки він вчинив неодноразово хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства. Вказує, що досудове слідство не надало ніякої правової оцінки факту щодо суми грошей, і нічим не доведено те, що у ОСОБА_14 взагалі була певна сума доларів, та де знаходились його кошти, а саме, чи в пакеті чи в рюкзаку.

Вказує на безпідставність і незаконність обрання та застосування запобіжного заходу до нього згідно ухвали Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 грудня 2016 р., та на незаконність ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 26.12.2016 року, якою залишено вказане рішення суду 1 інстанції без змін.

Наголошує, що ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не доведено його вини в змові з іншими особами при вчиненні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_14 , адже в дійсності він не вчиняв такого тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

На думку апелянта, ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не розмежовано, які ж конкретно тілесні ушкодження були спричинені потерпілому ОСОБА_14 30.05. 2016 р. о 23:30 год., що вказані потерпілим в усній заяві, а які - 31.05.2016 p., починаючи з 00:30 год. до 03:08 год., як вказано у вироку, зазначаючи, що били його два рази, ці факти залишились недосліджені і правова оцінка їм до цього часу не надана.

Також вказує на розбіжність щодо утворення тілесних ушкоджень у потерпілого, що зазначені у постанові слідчого ОСОБА_34 від 31.05.2016 року та у висновку судово-медичної експертизи №; 152 від 10.06.2016 р., на що досудове слідство та суд не звернули уваги.

Зауважує, що CD-диск із записом камер відеоспостереження безпосередньо в момент нападу, який був долучений як доказ до письмової заяви потерпілого ОСОБА_14 від 15 липня 2016 року, був отриманий з порушенням вимог законодавства без дозволу власника кафе.

На думку обвинуваченого ОСОБА_11 , суд безпідставно задовольнив позовні вимоги потерпілого ОСОБА_14 та стягнув в солідарному порядку із обвинувачених 110730 грн. 04 коп. в рахунок відшкодування матеріальних витрат.

Наголошує на незаконному визнанні його підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України, та на непричетності до вчинення цього злочину, оскільки в своїх діях не вбачає ознак цього кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 просить вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначити покарання, яке було призначене судом першої інстанції у виді 3 років позбавлення волі, визнати невинуватим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та виправдати.

Також просить повторно дослідити протокол слідчого експерименту від 02.11.2016 року, протокол пред`явлення особи до впізнання від 24.11.2016 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.11.2016 року.

Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку захисника, судом у даному кримінальному провадженні не досить об`єктивно, повно та всебічно досліджені всі докази, оскільки висновки суду не знайшли свого підтвердження в досліджених доказах під час судового слідства, а вирок ґрунтується на припущеннях та має ряд сумнівів, які відповідно до ст. 62 Конституції України повинні тлумачитися користь ОСОБА_10 . Крім цього деякі обставини вказані у вироку не підтверджені доказами та суперечать обставинам, встановленим під час судового розгляду, також судом взяті до уваги докази, що є недопустимими та не можуть бути покладені в обвинувачення.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вбачає в тому, що висновки суду в частині обвинувачення за ч. ст. 187 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.11.2016 року, який не відповідає вимогам ст.ст. 228,231 КПК України, в порядку ст.86 КПК України є недопустимим доказом, на який також не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Зазначає, що суд також посилається як на доказ обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне порушення, проте, саме в цьому ж протоколі потерпілий чітко вказує, що лише отримав тілесні ушкодження, а ніяких коштів в нього не забирали, у зв`язку з чим даний доказ не може підтверджувати вину ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Зауважує, що жоден із свідків, що були допитані в судовому засіданні, не підтвердили наявності коштів у потерпілого та факт заволодіння даними коштами. Наголошує, що висновки суду щодо наявності попередньої змови, наявності складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України є припущеннями, крім цього навіть відповідно до аудіо- контролю особи ОСОБА_10 він особисто повідомляє, що ніякими коштами ніхто не заволодівав, а лише витягли потерпілого з приміщення кафе з його речами.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вбачає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, тобто необгрунтованому засудженні ОСОБА_10 , що потягло за собою порушення принципу законності (ст. 9 КПК України). Крім цього, судом безпідставно застосовано така кваліфікуюча ознака злочину як вчинення його за попередньою змовою групою осіб, оскільки це не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи.

В судовому засіданні сторони висловили свою позицію, просили задовольнити їхні скарги з наведених в них підстав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та позицію захисників на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора про безпідставність апеляційних скарг та залишення вироку суду без зміни, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Вирок суду у частині доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, за наведених у вироку суду обставин, та вірність кваліфікації його дій в апеляційному порядку не оскаржується.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доводи апеляційних скарг, як обвинувачених так і захисників, про безпідставність обвинувачення у вчиненні саме розбійного нападу щодо потерпілого ОСОБА_14 , є безпідставними.

Заперечення вини обвинуваченими в судовому засіданні суду першої у сукупності з іншими зібраними у справі доказами, суд належно оцінив ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження і правильно визнав їх пояснення такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання потерпілого, свідків, які підтверджуються іншими доказами.

Надавши перевагу одним доказам перед іншими, суд належним чином мотивував у вироку свої висновки, які відповідають як матеріалам справи, так і вимогам закону.

Як убачається з висновку судово-медичної експертизи №152 від 10.06.2016 року, у потерпілого ОСОБА_14 , 1968 року народження, виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров`я. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень на різних анатомічних ділянках і поверхнях тіла, наявність закритої черепно-мозкової травми з струсом головного мозку, об`єктивних судово-медичних даних, які б свідчили про можливість виникнення тілесних ушкоджень внаслідок падіння потерпілого з висоти власного не має. Тілесні ушкодження у ОСОБА_14 виникли не менше ніж від п`яти травматичних дій та могли утворитися за обставин, які вказані в постанові слідчого, тобто 30.05.2016 року близько 23:30 години невідомі особи «завдали тілесні ушкодження».

Даним висновком підтверджуються показання потерпілого про факт нанесення обвинуваченими саме ударів у в різні частини тіла і голову. Будь-яких доказів, які б давали підстави вважати цей висновок неналежним або недопустимим доказом, суду не надано.

При перевірці справи не виявлено даних, які давали б підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_14 та свідки могли обмовити обвинувачених.

Винність ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм діяння підтверджується і іншими доказами.

Так, в засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_35 не заперечував факту нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, пояснюючи їх «необхідністю заспокоїти ОСОБА_14 » Проте ці показання суд розцінює як намір уникнути відповідальності за свої дії та спотворити дійсну картину перебігу подій. Адже за показаннями всіх обвинувачених спочатку вони стверджували про те, що ОСОБА_35 був з іншою компанією, а тому не логічним є їх показання щодо начебто однієї мети і єдності дій «заспокоїти потерпілого», при цьому суд зауважує, що такими показаннями обвинувачені самі підтвердили наявність в їх діях єдиного умислу, який беззаперечно на ряду з іншими доказами доводить наявність кваліфікуючої ознаки злочину як вчинення його за попередньою змовою групою осіб. Крім того, обвинувачений ОСОБА_35 не заперечував, що в нанесенні телесних ушкоджень потерпілому приймали участь дві особи, проте як він стверджував «не пам`ятає хто саме через значний проміжок часу».

Твердження обвинувачених про те, що вони не мали спільної домовленості та умислу на викрадення майна у потерпілого, не заподіювали щодо останнього насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, про наявність попередньої домовленості між обвинуваченими на вчинення розбійного нападу свідчить їхня поведінка та узгодженість дій.

З врахуванням обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що дії обвинувачених, до та під час вчинення кримінального правопорушення, були сплановані та поєднані єдиним умислом на подолання опору потерпілого і заволодіння його майном. Застосовуючи фізичне насильство до потерпілого, обвинувачені усвідомлювали про наявність коштів у потерпілого, а тому ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_23 діяли саме з метою подолавши опір потерпілого заволодіти його майном.

Таким чином, спільними, узгодженими діями обвинувачених було подолано опір потерпілого, що дозволило заволодіти грошовими коштами ОСОБА_14 .

Окрім цього, вина засуджених у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_14 стверджується сукупністю інших об`єктивних доказів, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2016 року відповідно до якого ОСОБА_14 заявив, що 30.05.2016 року близько 23 год. 30 хв. невідомі особи завдали тілесних ушкоджень, який перебував біля кафе «Гангстре Паб» (а.к.п.110 т. 3);

- протоколом від 02.09.2016 року огляду предмета, а саме полімерний прозорий пакет прямокутної форми, який було надано потерпілим ОСОБА_14 . У ході проведення детального огляду встановлено, що пакет полімерний, прозорий, бувший у використанні, не пошкоджений, розміри 28,2х18,2 см. У верхній частині пакету на відстані 2 см. Від верхнього краю, по ширині наявна пластмасова застібка. Як пояснив потерпілий, даний пакет аналогічний тому, в якому в нього зберігались грошові кошти в сумі 4400 доларі США, якими в нього заволоділи ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в ніч на 31.05.2016 року. (а.к.п. 23 т.3)

- довідкою КЛПЗ «Ніжинська центральна міська лікарня ім.. Галицького» згідно якої ОСОБА_14 дійсно перебував у травматологічному відділенні стаціонару з 01.06.2016 року по 07.06.2016 року (а.к.п. 20 т. 3)

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 24.10.2016 року з участю адвоката ОСОБА_8 , відеофіксація якого поміщена на компакт диск згідно якого потерпілий ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_10 , як особу яка вчинила розбійний напад на нього 31.05.2016 року (а.к.п. 159-161 т. 3)

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.11.2016 року за участю понятих, відеофіксація якого поміщена на компакт диск згідно якого потерпілий ОСОБА_14 впізнав особу на фото № 3, яка 31.05.2016 року вчинила відносно нього розбійний напад на нього (а.к.п. 162-163,165 т. 3)

- згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотокартках від 02.11.2016 року на фотознімку № 3 зображений ОСОБА_10 (а.к.п. 164 т. 3)

- протоколом від 02.11.2016 року проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_14 у присутності понятих із зробленим відеозаписом, котрий поміщено на компакт диск, під час проведення даної слідчої дії потерпілий ОСОБА_14 добровільно та детально розповів та показав, як саме ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вчинили відносно нього розбійний напад ( а.к.п. 166-168 т. 3);

-протоколом про результати проведення негласної слідчої дії аудіоконтроль особи від 29.11.2016 року, запис якого поміщено на 2-х дисках, обвинуваченого ОСОБА_10 в ході якого ОСОБА_10 вказував, що в «Гангстер Паб» до них причепився якийсь чоловік ( ОСОБА_19 ). Рустам його дослівно «вырубил» і вони поїхали, але довелося повернутися і заспокоїти «этого пасажира». ОСОБА_10 дослівно «вырубил его за столом, потом вытянули его на улицу и уехали» Хтось з хлопців «пробил» портфель потерпілого, але нічого не брав звідти (а.к.п. 197-200 т. 3) На думку колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд цілком обґрунтовано використав цей доказ, поклавши його в обґрунтування вироку, оскільки він беззаперечно свідчить про напад обвинувачених на потерпілого, заподіяння йому тілесних ушкоджень саме обвинуваченими, заволодіння ними майном потерпілого;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.08.2016 року за участю понятих, згідно якого потерпілий ОСОБА_14 впізнав особу на фото № 4, яка 31.05.2016 року вчинила відносно нього розбійний напад на нього (а.к.п. 221-222 т. 3)

- згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотокартках від 16.08.2016 року на фотознімку № 4 зображений ОСОБА_11 (а.к.п. 223 т. 3)

-висновком експерта № 152 від 10.06.2016 року відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_14 , 1968 року народження, мають місце ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з струсом головного мозку, садно верхньої челюсті та забійна рана верхньої губи, крововиливи обох плечей та правого передпліччя, крововилив та садно правої сідниці. Ушкодження спричинені дією тупих предметів по механізму удару. Давність спричинення ушкодження відповідає строку вказаному в постанові. Виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Тілесне ушкодження у вигляді крововиливу на правому передпліччі могло виникнути в тому числі і при самообороні. Тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_14 виникли не менше ніж від п`яти травматичних дій. Всі тілесні ушкодження у ОСОБА_14 не могли у творитися внаслідок падіння його з висоти власного росту. Тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_14 могли утворитися за обставини, які вказані в постанові, тобто: 30.05.2016 року близько 23:30 год. невідомі особи «завдали тілесні ушкодження».

В засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 давав упевнені й однозначні показання про те, що саме обвинувачені ОСОБА_35 , ОСОБА_23 та ОСОБА_36 , а не інші особи скоїли напад на нього за обставин, вказаних в обвинувальному акті, заподіяли йому тілесні ушкодження, а потім він виявив відсутність у своїх речах грошової суми в доларах США.

На переконання колегії суддів, усім вищевказаним доказам суд першої інстанції надав належну правову оцінку, як об`єктивним підтвердженням вини обвинувачених, вірно поклав їх в основу вироку, правильно при цьому кваліфікувавши їх дії.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 про незаконність вироку суду, який ґрунтується на припущеннях, колегія суддів визнає необґрунтованими. Так, наведеними вище доказами вина його підзахисного ОСОБА_12 в інкримінованому йому злочині є доведеною. Наявні у матеріалах справи докази не викликають сумніву у їхній достовірності.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисників ОСОБА_37 і ОСОБА_38 про те, що в протоколі про прийняття заяви про злочин та в свідченнях потерпілого ОСОБА_14 містяться розбіжності, як про це вказують захисники у своїх апеляційних скаргах. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що в час, коли було вчинено кримінальне правопорушення потерпілий перебував в стані алкогольного спяніння, в шоковому стані після побиття. В зв`язку з чим колегія суддів може допустити наявність деяких незначних розбіжностей в його показаннях. Що стосується про вказівку в його заяві про вчинення злочину невідомими особами, то апеляційний суд не вбачає тут жодних розбіжностей, оскільки ані потерпілий, ані обвинувачені до моменту скоєнення злочину не були знайомі, що вбачається з показань кожного з них.

При цьому апеляційний суд враховує, що не надано і об`єктивних доказів, викладеним у апеляційних скаргах захисників та обвинувачених доводів про те, що показання потерпілого та протокол прийняття заяви про злочин містять такі суттєві розбіжності, які ставлять під сумнів правдивість цих показань та неналежність як доказу протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2016 року.

Не є обґрунтованими також і посилання адвоката на недоведеність вчинення розбійного нападу щодо ОСОБА_19 із кваліфікуючою ознакою «за попередньою змовою групою осіб», а також версія захисника про вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого іншими невстановленими особами, оскільки вина ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні ними діяння, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, повністю підтверджується показами потерпілого, які є послідовними, логічними, співвідноситься з іншими існуючими по справі доказами, в своїй сукупності відтворюють обставини події.

З огляду на вказані обставини, у колегії суддів, так як і у суду першої інстанції, відсутні підстави не довіряти поясненням потерпілого, а їх цілком виправдано суд першої інстанції поклав в основу судового рішення.

Більше того, ці показання потерпілого повністю узгоджуються з даними зафіксованими камерами відео спостереження кафе «Гангстер Паб».

Відеозаписи з камер спостереження кафе «Гангстер паб» не були визнані місцевим судом неналежними доказами, як на це наголошує сторона захисту, а лише не взяті до уваги судом, оскільки не являються оригіналами. В засіданні апеляційного суду було безпосередньо досліджено ці докази.

З віде5озаписів вбачається, що потерпілий ОСОБА_19 прямує за столик №1, за ним підходять троє осіб, як пізніше встановлено - ОСОБА_35 , ОСОБА_23 та ОСОБА_36 . Лебедєв хапає ОСОБА_19 , стягує на підлогу і починає наносити удари, ОСОБА_23 бере до рук рюкзак, а ОСОБА_36 стримує дівчину, яка примує в їх напрямку. В подальшому над непритомним потерпілим знаходяться ОСОБА_23 та ОСОБА_35 , останній знову наносить удар правою долонею по обличчю, пізніше на відео іншої камери видно як ОСОБА_36 по підлозі витягує із приміщення кафе потерпілого ОСОБА_19 , який залишається без свідомості, а ОСОБА_23 передає рюкзак потерпілого ОСОБА_39 , який нишпорить в середині рюкзака. Усі дії обвинувачених є цілеспрямованими, узгодженими між собою, направленими на досягнення єдиної мети і на думку колегії суддів, вони, ці дії, свідчать про наявність попередньої змови на скоєння злочину.

Місцевий суд не взяв до уваги цей доказ, проте дослідження його в суді апеляційної інстанції переконало суддів у правильності висновків місцевого суду щодо встановлення фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинувачених. До того ж, на переконання апеляційного суду, відповідно до ч. 3 ст.99 КПК відеозаписи, надані місцевому суду, мають такен ж значення, як і оригінал цього відеозапису.

Посилання сторони захисту (адвоката ОСОБА_40 ) про необхідність визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.11.2016 року, який не відповідає вимогам ст.ст. 228, 231 КПК України, не ґрунтується на законі, так як указана процесуальна дія була проведена з дотриманням положень кримінального процесуального закону, у присутності понятих, і ніким не заперечувалася на стадії досудового слідства. Так, для впізнання потерпілому були надані чотири зображення чотирьох осіб, які не мають між собою різких відмінностей у зовнішності, а останній навів ознаки зовнішності, за якими впізнав саме обвинуваченого ОСОБА_10 .

Доводи захисника ОСОБА_40 про залишення судом поза увагою порушення органом досудового розслідування вимог ст.ст. 228, 231 КПК України в частині пред`явлення потерпілому для впізнання ОСОБА_10 , який відмовився від проведення цієї слідчої дії не є переконливими, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 чітко стверджував, що саме ОСОБА_41 він впізнав як одну із осіб, яка вчинила відносно нього розбійний напад.

Також, в ході судового розгляду справи судом першої інстанції вірно взято до уваги і протокол слідчого експерименту від 02.11.2016 року (а.с. 166-168, Том №3), з якого вбачається, як потерпілий ОСОБА_14 детально розповів та продемонстрував механізм нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченими.

Безпідставними, на переконання колегії суддів є твердження апеляційної скарги захисника в тій частині, що протокол вищевказаної слідчої дії є недопустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки проведений з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до вимог частини першої статті 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події. В даному випадку, слідчим було прийнято рішення щодо проведення слідчого експерименту з метою перевірки показань потерпілого.

Стверджуючи про те, що слідчим не було дотримано вимог ст. 240 КПК України під час складання протоколу про проведення слідчого експерименту в частині відсутності у протоколі мети його проведення та добровільної згоди власника кафе, захисник залишив поза увагою вимоги частини другої статті 104 КПК України, яких слідчим було дотримано у повному обсязі.

Крім того, з урахуванням ч.5 ст. 240 КПК України, колегія суддів наголошує, що законом не встановлено обов`язкову письмову форму дозволу особи, яка є володільцем житла чи іншого володіння особи. Під час розгляду кримінального провадження, а також в момент проведення слідчого експерименту, жодних скарг чи заяв про проведення вказаної слідчої дії без згоди власника у відповідні органи не надходило. Слідчий експеримент було проведено в громадському місці закладі громадського харчування, вхід до якого є вільним. А тому доводи сторони захисту, що слідчий експеримент проведений у кафе у порушення норм КПК є безпідставним та необґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_38 про те, що в матеріалах справи відсутня ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів, яка б вказувала на те, що сторона обвинувачення отримала у КЛПЗ «Ніжинська центральна міська лікарня» медичну картку № 5613 стаціонарного хворого - ОСОБА_14 , на що посилається апелянт, не є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст. 87 КПК України, зокрема, висновки судово-медичної експертизи не свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки слідчий та інші сторони кримінального провадження можуть отримувати речі та документи за умови їх добровільного надання власником без застосування процедури тимчасового доступу.

Що стосується відсутності на довідці КЛПЗ «Ніжинська центральна міська лікарня» номеру та дати, то відсутність зазначених реквізитів не виключає автоматично дійсність вказаного документу, що містить у зафіксованому вигляді інформацію та оформений відповідно до стандартів діловодства.

Не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого ОСОБА_42 про невідповідність обвинувального акту, оскільки зазначений процесуальний документ містіть всі необхідні дані, в тому числі і відомості про місце роботи обвинуваченого.

При отриманні копії обвинувального акту зауважень обвинувачений ОСОБА_11 та його захисника не вказували. Крім того, і під час підготовчого судового засідання не вказували на наявність недоліків обвинувального акта, які перешкоджали б подальшому розгляду кримінального провадження, та не заперечували проти призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.

При цьому апеляційний суд враховує доводи сторони захисту (адвокатів ОСОБА_38 та ОСОБА_37 ) про те, що полімерний пакет долучений потерпілим до матеріалів справи в якості доказу, не підтверджує джерело походження коштів, але колегія суддів відноситься до цих аргументів критично, оскільки як наявність таких доказів, так і їх відсутність щодо джерела походження коштів та суми цих коштів, жодними чином, не впливає на кваліфікацію інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, та не виключає їх вини у вчиненому.

Позиція адвоката ОСОБА_38 про визнання неналежними показання свідка ОСОБА_25 , яка на його думку не вірно зазначила прибуття обвинувачених до кафе раніше ніж потерпілого, не заслуговує на увагу, оскільки показання свідка у взаємозв`язку з іншими доказами відтворюють події в приміщенні кафе «Гангстер Паб» в ніч з 30 травня на 31 травня 2018 року, більше того в частині дій обвинувачених жодним чином не суперечать показанням потерпілого ОСОБА_19 , свідка ОСОБА_24 та іншим доказам дослідженим в судовому засіданні.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 про недопустимість в якості доказуаудіо контролю обвинуваченого ОСОБА_10 .

Аудіоконтроль місця згідно до ч. 1 ст. 270 КПК України проводиться на підставі ухвали слідчого судді, що передбачено частиною другою цієї статті.

Отже, для з`ясування питання про допустимість доказів, отриманих внаслідок аудіо контролю місця, необхідно встановити дотримання вимог ст. 270 КПК України, зокрема, встановити наявність ухвали слідчого судді.

В матеріалах кримінального провадження наявна така ухвала Апеляційного суду Чернігівської області від 03.10.2016 року (а.к.п. 190-192 т. 3), а тому доводи скарги в цій частині не заслуговують на увагу.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг про те, що суд дав неправильну оцінку здобутим доказам, а інші докази не дослідив взагалі, що в основу вироку покладено припущення, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було.

Колегія суддів апеляційного суду не знайшла підстав для повторного допиту свідків, які зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки вони допитані в суді першої інстанції у повному обсязі усіма учасниками кримінального провадження. Немає підстав залучати до розгляду провадження в апеляційному суді спеціаліста ОСОБА_33 , оскільки в суді першої інстанції цей спеціаліст залучений не був, ніякі складені ним документи місцевим судом не досліджувались.

На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та вірно кваліфікував їх діяння за ч.2 ст.187 КК України.

Підстав для скасування вироку та закриття справи через не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як про це ставиться питання апелянтами, колегія суддів не вбачає.

Перевіркою матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про однобічність, неповноту, необ`єктивність чи упередженість дослідження органом досудового розслідування та судом обставин, що могли мати істотне значення для справи. Як органом досудового розслідування, так і судом були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторін обвинувачення та захисту шляхом допиту обвинувачених, потерпілого, свідків, дослідження висновку судово-медичної експертизи для перевірки позиції захисту обвинувачених, яким судом дано належну оцінку у вироку.

Оскільки вина усіх обвинувачених повністю знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, то вирішення цивільного позову на користь потерпілого є обґрунтованим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення поданих у справі апеляцій та скасування оскаржуваного вироку, який, на переконання колегії суддів, є законним та обґрунтованим.

Покарання усім обвинуваченим призначене у відповідності до ст. 65 КК України. Судом враховано тяжкість злочинів, дані про особи обвинувачених, відсутність у них попередніх судимостей, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. З урахуванням цього, покарання усім обвинуваченим призначене у мінімальних межах, передбачених законом.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід прокурора колегією суддів не розглядалось, оскільки прокурор, якому був заявлений відвід, участі в засіданні апеляційного суду не брав.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням судової практики Верховного Суду до обвинувачених слід застосувати положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.) та зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з 20.06.2017р. по 05.11.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407-409, 411, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 без змін.

Зарахувати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з з 20.06.2017р. по 05.11.2018р. на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу негайно після її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим під вартою в той же строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4