Житомирський апеляційний суд
Справа №272/402/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.03.2018 року за №00000063 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 22.11.2018 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючий за адресою : АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
В поданих апеляційних скаргах захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду просять скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю участі ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину. Зазначають, що висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Посилаються на те, що судом безпідставно взято до уваги довідку про невідбуту частину покарання, яка затверджена печаткою недержавного зразка та видана Донецькою народною республікою. Крім цього, захисник оспорює кваліфікацію дій свого підзахисного за ч.2 ст. 187 КК України. Обвинувачений посилається на те, що під час досудового слідства йому не забезпечили перекладача з української мови на російську, при проведенні слідчого експерименту був відсутній його захисник.Також, ОСОБА_7 зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_9 .

На апеляційні скарги захисника та обвинуваченого прокурор подав заперечення, в яких вирок суду просив залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника без задоволення.

Вироком Андрушівського районного суд Житомирської області від 22.11.2018 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

Відповідно до ст.71 ч.1 КК України, до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 04.12.2012 року, і остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання, а саме з 03.03.2018 року.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Як визнав суд, 02.03.2018 близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння знаходився в будинку ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , де у нього виник умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 пішов до приміщення магазину фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 , що розташований в АДРЕСА_3 заздалегідь взявши з собою ножа та металеву коцюбу.

В цей день, час та місці ОСОБА_7 зайшов в середину магазину та помітив потерпілу ОСОБА_11 неподалік прилавка. Усвідомлюючи свої протиправні дії направлені на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , яке виразилось у демонстрації останній заздалегідь заготовленого ножа та металевої коцюби, наказав видати йому грошові кошти, спиртне та цигарки. Побачивши ніж та металеву коцюбу у ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що їх демонстрація поєднана з погрозами та вимогою віддати особисті речі, складає реальну загрозу її життю та здоров`ю, передала ОСОБА_7 належне їй майно, а саме: пляшку горілки «М`якуш» ємкістю 0,5 літрів вартістю 75,00 грн. та дві пачки цигарок «Прима класична» без фільтру вартістю 22,50 грн. за одну пачку.

Після вчинення зазначених дій, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити подані апеляційні скарги, прокурора, про законність і обгрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначеного злочину стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами.

Викладені в апеляційних скаргах захисника та обивнуваченого доводи про те, що висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на недостатньо досліджених і недопустимих доказах, є безпідставними.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження справи судовий розгляд у ній проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на всебічне, повне і об?єктивне дослідження обставин справи.

Викладені у вироку висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні, вищевказаного злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_11 про те, що 02 березня 2018 року близько 15 години вона знаходилась у магазині до якого зайшов ОСОБА_7 і вимагав надати йому горілку, цигарки та гроші, при цьому він махав коцюбою, яка була в правій руці, висловлюючись, що все поб`є і потрощить. Вона відповіла, що грошей у неї немає, разом з тим виклала на прилавок пляшку горілки «Мякуш» та дві пачки цигарок «Прима без фільтра». ОСОБА_7 , почувши, що грошей немає лівою рукою з заднього кармана штанів, дістав ножа, і тримаючи його в руці нижче пояса, погрожував ним.В цей час, в магазин зайшов ОСОБА_9 , ОСОБА_7 взяв пляшку з цигаркам та вийшов з приміщення.Погрози висловлені обвинуваченим на свою адресу вона сприймала як реальні своєму життю та здоров`ю.

При огляді місця події, приміщення магазину та прилеглої території, які розташовані за адресою АДРЕСА_2 , було виявлено металеву кочергу.

Під час проведення огляду місця події, домогосподарства, яке належить ОСОБА_10 , та розташоване за адресою АДРЕСА_4 , було виявлено пляшку горілки «Мякуш» ємністю 0,5 літра.

При проведенні впізнання за фотознімками потерпіла ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_9 впізнали ОСОБА_7 , як особу, яка вчинила злочин в магазині.

Під час проведення впізнання та фотознімками потерпіла впізнала кочергу та ножа, які були у ОСОБА_7 в момент вчинення ним злочину.

Показання свідка ОСОБА_9 свідчкать про те, що 02 березня 2018 року біля 15 години він заходив до магазину та бачив в руках у ОСОБА_7 кочергу, ОСОБА_11 була схвильована, останній віддав їй борг та відразу вийшов з магазину.

З показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 видно, що 01 березня 2018 року вони спільно з ОСОБА_7 вживали спиртні напої, коли спиртне закінчилось ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_7 принести ще спиртного. Через деякий час останній повернувся до будинку з пляшкою горілки та цигарками, затим з`явився слідчий, який при огляді ОСОБА_7 виявив у нього в кармані кухонний ніж з ручкою білого кольору.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного злочину також підтверджується і іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, які наведені у вироку суду.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України судом кваліфіковані правильно, а призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Суд дав належну оцінку зібраним по кримінальному провадженні доказам і обгрунтовано не прийняв до уваги показання обвинуваченого про відсутність в його діях умислу на вчинення розбійного нападу, розцінивши їх як спосіб пом`якшити свою відповідальність.

Доводи захисника та обвинуваченого, щодо безпідставного врахування судом довідки про невідбуту частину покарання, яка затверджена печаткою недержавного зразка та видана Донецькою народною республікою та призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів вважає безпідставними.

З показань в судовому засіданні обвинуваченого видно, що він був засуджений 04.12.2012 року Пролетарським районним судом м. Донецька за ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказана обставина підтверджується вимогою ОСК МВС України.На запит районного суду ТУ ДСА України в Донецькій області повідомило, що надати копію вироку стосовно обвинуваченого та рішення щодо його умовно дострокового звільнення не представляється можливим оскільки архів Пролетарського районного суду м. Донецька на підконтрольну територію України не передавався.

Таким чином, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин 02.03.2018 року в період невідбутої частини покарання за вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 04.12.2012 року, яким його було засуджено за ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а тому суд обгрунтовано призначив йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Разом, з тим з матеріалів встановлено, що заяв від захисника або обвинуваченого про недопустимість вказаних доказів не надходило та обґрунтування їх недопустимості не надавалось.

Посилання захисника на відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки розбою - нападу, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до п.п. 6, 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій, як злочин проти власності (стаття 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із насильством небезечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

П сихічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована, а у потерпілих дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.

Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я до виконання.

Якщо для вчинення злочину використовуються свідомо небезпечні предмети (граната, бойовий ніж, автомат), і жертва розуміє це, діяння підлягає кваліфікації як розбій.

З показань потерпілої видно, що дії обвинуваченого під час вчинення злочину супроводжувалися погрозою зі сторони ОСОБА_7 застосувати насильство щодо потерпілої, які вона сприймала реально, оскільки останній перебував у стані алкогольного сп`яніння а в руках його знаходились металева кочерга та ніж, якими обвинувачений погрожував.

Доводи обвинуваченого, щодо не надання йому захисника є безпідставними та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами. Так судом встановлено, що ОСОБА_7 було роз`яснено його право на захист 02.03.2018 року та призначено захисника ОСОБА_6 02.03.2018 року.

Посилання обвинуваченого на відсутність захисника під час проведення слідчого експерименту, є необґрунтованими. Участь захисника ОСОБА_6 підтверджується наявними підписами останнього у протоколі проведення слідчого експерименту від 23.03.2018 року.

Доводи ОСОБА_7 на незабезпечення його перекладачем у даному кримінальному провадженні з української на російську мову, що на думку апелянта є порушенням його права на захист, колегія суддів не бере до уваги. Судом встановлено, що під час розгляду справи у суді першої інстанції ОСОБА_7 були роз`ясненні його права, разом з тим, обвинуваченим чи його захисником клопотання про надання перекладача не заявлялось.Крім цього, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції було встановлено, що обвинувачений розумію українську мову.

Вирок суду є законний та обґрунтований, підстав для його скасування чи зміни з мотивів, наведених в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 404, 407, КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Андрушівського районного суд Житомирської області від 22.11.2018 року, щодо ОСОБА_7 без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою протягом трьох місяців з дня вручення.

Судді: