ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/349/19 Справа № 185/4075/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000870 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, розлученого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , згідно рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.06.2009 року, на підставі якого був виданий виконавчий лист № 2-3618 від 26.06.2009 року, зобов`язаний виплачувати аліменти на користь ОСОБА_10 на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку(доходу)щомісячно, але не менш ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 10.06.2009 року до повноліття дитини. Маючи відомості про необхідність сплати присуджених судом аліментів з моменту набрання рішенням Павлоградського міськрайонного суду законної сили, в період з 01.02.2012 року по 30.04.2014 року та з 01.10.2015 року по 27.04.2016 року почав ухилятись від сплати аліментів, іншої будь-якої матеріальної допомоги не надавав, достовірно знаючи про необхідність виплати аліментів, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, маючи намір, спрямований на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, тривалий час не виконував в добровільному порядку покладені на нього судовим рішенням зобов`язання по виплаті аліментів, на неодноразові звернення ОСОБА_10 щодо необхідності сплачувати аліменти не реагував, на виклики та попередження державного виконавця про необхідність виконання обов`язку по сплаті аліментів та можливість кримінальної відповідальності не реагував, продовжуючи ухилятись від сплати аліментів, аліменти на користь ОСОБА_10 на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виплачував частково, подарунків не дарував та іншої матеріальної допомоги дитині не надавав, інших неповнолітніх дітей, і протипоказань за станом здоров`я до працевлаштування та інших поважних причин для відмови в працевлаштуванні не мав, не бажаючи сплачувати аліменти дитині до Павлоградського міськрайонного центру зайнятості не звертався, маючи таку можливість та офіційно працевлаштувавшись про даний факт державного виконавця також не повідомляв, за місцем працевлаштування, з метою уникнення стягнення грошових коштів із зазначеного доходу про свої зобов`язання щодо сплати аліментів на дитину відповідно до рішення суду також не повідомляв, в результаті чого утворив заборгованість по сплаті аліментів за період з 01.02.2012 року до 30.04.2014 року та з 01.10.2015 року по 27.04.2016 року у сумі 26 523 грн. 25 коп., що сукупно перевищує суму відповідних платежів за шість місяців.
Так, заборгованість за період часу з 01.02.2012 року по 30.04.2014 року та з 01.10.2015 року по 27.04.2016 року склала 26 523 грн. 25 коп.;
за 2012 рік нараховано до сплати: Лютий - 287 грн. 50коп., Березень - 267 грн. 90 коп., Квітень - 476 грн. 40 коп., Травень - 352 грн. 73 коп., Червень - 304 грн. 40 коп., Липень - 275 грн. 10 коп., Серпень - 275 грн. 10 коп., Вересень - 329 грн. 40 коп., Жовтень - 1389 грн., Листопад - 1389 грн., Грудень -1389 грн. Всього - 6735 грн. 53 коп.
Протягом 2012 року обвинуваченим було сплачено аліментів на суму 1206 грн. 46 коп. (491 грн. 86 коп. в лютому утримано підприємством, 400 грн. 00 коп. в травні та 314 грн. 60 коп. в липні самостійні сплати), в зв`язку з чим всього за 2012 рік заборгованість склала - 5529 грн. 07 коп.
Заборгованість за 2013 рік склала: Січень - 291 грн. 60 коп., Лютий - 356 грн. 75 коп., Березень - 356 грн. 75 коп., Квітень - 336 грн. 68 коп., Травень - 356 грн.75 коп., Червень - 356 грн.75 коп., Липень - 356 грн.75 коп., Серпень - 331 грн.85 коп., Вересень - 291грн.60 коп., Жовтень - 291грн.60 коп., Листопад - 1407 грн., Грудень - 1407грн. Всього - 6144_грн.08 коп.
Заборгованість за 2014 рік склала: Січень -1594 грн., Лютий - 1594 грн., Березень - 385 грн. 80 коп., Квітень - 385 грн. 80 коп. Всього 3 959 грн. 60 коп.
Заборгованість 2015 рік склала: Жовтень - 436 грн. 50 коп., Листопад - 1613грн., Грудень - 1907грн. Всього - 3956 грн. 50 коп.
Заборгованість за 2016 рік склала: Січень - 1907 грн.,Лютий - 1907 грн., Березень - 1907 грн., Квітень 1216 грн. Всього - 6937 грн.
Заборгованість ОСОБА_8 по аліментах на користь ОСОБА_10 на утримання неповнолітньої дитини - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за період часу з 01.02.2012 року по 30.04.2014 року та з 01.10.2015 року по 27.04.2016 року становить 26 523 грн. 25 коп.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року змінити, у мотивувальній частині вироку замість «Законом України від 04.11.2011 року № 2677-у 1» вказати «Законом України від 04.11.2010 року № 2677-VI». В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в описовій частині вироку судом зазначено, що «Законом України від 04.11.2011 року № 2677-у1, який набрав чинності 08.03.2011 року, ст. 164 КК України доповнено приміткою, якою передбачено, що під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів), слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за шість місяців відповідних платежів» (а.5 вироку). Разом з тим Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про виконавче провадження» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення процедури примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб)», яким доповнено ст. 164 КК України приміткою, був прийнятий 04.11.2010 року за № 2677-VI.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у зміненій апеляційній скарзі просить змінити вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року. Звільнити ОСОБА_8 від призначено йому покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_8 засуджений за скоєння злочину невеликої тяжкості.
Вказує, що злочин, передбачений ч.1 ст. 164 КК України, визнається закінченим з моменту, коли зазначене в цій статті ухилення від сплати аліментів набуло злісного характеру. Згідно до примітки до ст. 164 КК України, на момент інкримінованого ОСОБА_8 злочину в період з 01 лютого 2012 року по 27 квітня 2016 року під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) або на утримання непрацездатних батьків слід розуміти будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця, приватного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за шість місяців відповідних платежів.
Зазначає апелянт і про те, що відповідно до вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року інкримінований ОСОБА_8 злочин фактично був розпочатий 01 лютого 2012 року, а закінчений 01 серпня 2012 року - з дати виникнення заборгованості зі сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за шість місяців відповідних платежів. На день винесення вироку 11 жовтня 2018 року з цього часу пройшло більше трьох років. За цей час ОСОБА_8 інших злочинів не скоював, від слідства і суду не ухилявся.
Звертає увагу, що вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року ОСОБА_8 у відповідності до ч.5 ст.74 КК України від призначеного йому покарання не був звільнений, що свідчить про те, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Також на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 прокурором були подані заперечення, в яких останній просить дану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляції захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали змінену апеляційну скаргу сторони захисту, просили її задовольнити, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого злочину та доведеності вини ОСОБА_8 , правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 164 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо допущеної судом першої інстанції невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Як убачається з оскаржуваного вироку, в його описовій частині судом зазначено, що «Законом України від 04.11.2011 року № 2677-у1, який набрав чинності 08.03.2011 року, ст. 164 КК України доповнено приміткою, якою передбачено, що під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів), слід розуміли будь-які діяння боржника, спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості із сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за шість місяців відповідних платежів» (а.5 вироку).
Разом з тим Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про виконавче провадження» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення процедури примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб)», яким доповнено ст. 164 КК України приміткою, був прийнятий 04.11.2010 року за № 2677-VІ.
Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку, посилаючись на помилкові положення закону, яким керувався при прийнятті рішення, тим самим допустив певну невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, оскільки в даному випадку зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Доводи захисника про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ст.49 КК України та звільнення його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності колегія суддів вважає слушними і повністю з ними погоджується.
За вимогами статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Законодавцем за ч. 1 ст. 164 КК України передбачене покарання у виді громадських робіт на строк від вісімдесяти до ста двадцяти годин або арешту на строк до трьох місяців, або обмеження волі на строк до двох років, тобто цей злочини є злочином невеликої тяжкості.
Згідно ч 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Так, відповідно до вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року інкримінований ОСОБА_8 злочин фактично був розпочатий 01 лютого 2012 року, а закінчений 01 серпня 2012 року - з дати виникнення заборгованості зі сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплат за шість місяців відповідних платежів. На день винесення вироку 11 жовтня 2018 року з цього часу пройшло більше трьох років.
Отже, враховуючи, що злочин, вчинений ОСОБА_8 , відноситься, згідно ст.12 КК України до злочинів невеликої тяжкості, то строки давності у кримінальному провадженні щодо останнього вже минули, а тому згідно з п.1 ч.1 ст.49 КК України, де зазначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, обвинувачений на підставі ч.5 ст.74 КК України підлягає звільненню від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Зважаючи на ту обставину, що на час апеляційного перегляду ухваленого щодо ОСОБА_8 вироку суду він законної сили не набрав, а встановлений ст. 49 КК України трирічний строк давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності сплив, колегія суддів вважає за необхідне, погоджуючись із доведеністю вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на підставі положень ч.5 ст. 74 КК України звільнити останнього від відбування призначеного йому покарання, враховуючи те, що положення вказаних норм підлягають обов`язковому застосуванню без будь-яких виключень.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, підлягають задоволенню, а вирок суду на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, - зміні із застосуванням у цьому провадженні положень п. 2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України.
Керуючись ч.5 ст.74 ст.ст. 49, 376, 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч.1 ст. 164 КК України на підставі п.5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
У мотивувальній частині вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року замість «Законом України від 04.11.2011 року № 2677-у1» вказати «Законом України від 04.11.2010 року № 2677-VI».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4