Дата документу 21.03.2019 Справа № 334/976/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/612/19
Єдиний унікальний № 334/976/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має середню освіту, є пенсіонером, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий
1) 4 липня 2005 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.121 КК України засуджений до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
2) 10 червня 2009 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.121 КК України засуджений до 5 років позбавлення волі, звільнений 7 червня 2013 року умовно-достроково, не відбутий термін покарання 9 місяців 22 дні;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 10.12.2016 року до 05.11.2018 року включно, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави процесуальні витрати у розмірі 791,64 грн. на залучення експертів для проведення судових трасологічних (дактилоскопічних) експертиз.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 09 грудня 2016 р., приблизно о 23:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту між ним та його сином ОСОБА_9 , 1978 р.н., діючи з прямим умислом направленим на протиправне заподіяння смерті іншій людині, знаходячись в приміщенні кухні вказаної квартири, взяв зі столу кухні кухонний ніж, та тримаючи ніж в своїй правій руці, наніс ним своєму синові ОСОБА_9 один удар в область грудної клітини зліва.
Після отриманого ножового поранення ОСОБА_9 , намагаючись врятуватись вибіг з кухні і через коридор направився до своєї кімнати, де присів на ліжко, та через деякий час ОСОБА_9 встав, вийшов у коридор та попрямував до вхідних дверей.
В цей же час, ОСОБА_7 , не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство свого сина ОСОБА_9 та бажаючи цього, знаходячись в коридорі квартири біля вхідних дверей та продовжуючи тримати кухонний ніж у своїй правій руці, наніс ним ще один удар ОСОБА_9 в область грудної клітини зліва, внаслідок чого ОСОБА_9 впав на підлогу та помер.
Згідно з висновком судової медичної експертизи № 4243 від 11 грудня 2016 р., смерть ОСОБА_9 настала в результаті чисельних, проникаючих, сліпих, колото-різаних поранень грудної клітини з пошкодженням внутрішніх органів, що підтверджується виявленням шкіряних колото-різаних ран передньої поверхні лівої половини грудної клітини, що продовжуються в раневі канали по ходу яких пошкоджені підшкірна клітковина, м`язи, міжреберні м`язи, хрящова частина лівого четвертого ребра, ліва легеня, перикард, висхідна частина грудної аорти, які перебувають з настанням смерті у прямому причинному зв`язку, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій, оскаржує вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання внаслідок суворості. Апелянт вважає, що призначаючи покарання місцевий суд неналежним чином не врахував його вік та стан здоров`я, те що він розкаявся у вчиненому, сприяв досудовому розслідуванню.

Просить вирок місцевого суду змінити та максимально знизити йому строк покарання.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважала вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

Положенням ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, зазначеного у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими та учасниками провадження не оспорюються.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Усі обставини, які характеризують особу винного, обтяжують покарання, і які пом`якшують покарання (про які зазначав обвинувачений), були враховані судом при призначенні покарання.

Встановлені судом першої інстанції відомості про обставини кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які обтяжують покарання та пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого, не дають підстав для призначення ані більш м`якого покарання.

Покарання ОСОБА_7 судом призначено в розмірах, передбачених санкцією ч.1 ст.115 КК України. Підстав вважати покарання надто суворим, колегія суддів не знаходить.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що у відповідності до положення ч.2 ст.404 КПК України, необхідно застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 р.».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зі змісту вироку вбачається, що судом не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року щодо зарахування обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

Натомість, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 листопада 2018 до набрання вироком чинності 21 березня 2019 включно.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 листопада 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 р.», зарахувати ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 05 листопада 2018 до набрання вироком чинності 21 березня 2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4