У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002919, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 липня 2018 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дрогобич Львівської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , та мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Ухвалено строк покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання з 02.08.2017 р., запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити без зміни.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 липня 2018 року відносно ОСОБА_5 скасувати, і, постановити новий, яким ОСОБА_5 виправдати за відсутності в його діях складу злочинів, а кримінальне провадження закрити.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 зазначає, що вирок постановлено без урахування фактичних обставин справи, які виправдовують ОСОБА_5 , у зв`язку з чим, вирок підлягає зміні.
Вважає показання потерпілої неправдивими, оскільки, при пред`явленні їй осіб для впізнання за фотознімками від 01.07.2017 р., вона повідомила, що впізнає ОСОБА_5 за особливостями будови черепу, при цьому будь-яких особливостей черепу в протоколі не зазначено. Під час судового розгляду потерпіла називала інші прикмети обвинуваченого, а саме овал обличчя та чорні брови, в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілій ОСОБА_8 від 01.08.2017 р., остання не вказала, які саме особливості черепу притаманні особі, яку вона впізнавала, інших прикмет не вказала.
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_9 та потерпілої не відповідають дійсним обставинам справи та містять вагомі протиріччя. Так, свідок, як зазначено у вироку, при впізнанні у відділі поліції та в залі суду впізнала ОСОБА_5 , як особу, яку бачила біля будинку АДРЕСА_3 . Під час допиту в судовому засіданні зазначала, що обвинувачений був одягнений в сіру кофту, на якій є зображення світлої смуги вздовж всієї кофти. Однак, відповідно протоколу слідчої дії, при впізнанні свідок зазначала, що бачила ОСОБА_5 безпосередньо в день злочину в квартирі потерпілої за адресою: АДРЕСА_4 , і, впізнала його за антропологічними ознаками будови черепа.
Апелянт, звертає увагу на те, що в довідці до протоколу пред`явлення осіб для впізнання не зазначені дані про вік осіб на фото, що зроблено навмисно, з метою уникнення можливості встановлення віку осіб. При цьому у осіб на фото протилежні риси обличчя, а фото осіб під № 1 та № 4 не відповідають віку обвинуваченого.
Вважає, що судом невірно викладено про відхилення клопотання про визнання недопустимим доказом протоколів пред`явлення для впізнання свідками ОСОБА_9 від 01.08.2017 р. та ОСОБА_10 від 02.08.2017 р. з причин того, що оскільки судом вказані докази не приймались. Але разом з тим, у вироку зазначено, що обставин, які б ставили під сумнів покази свідка ОСОБА_9 не встановлено, репутація цієї особи не дискредитована, довіра до її показань не підірвана.
Захисник не погоджуючись з висновком суду про те, що протокол огляду місця події від 25.07.2017 р. із застосуванням фотозйомки по АДРЕСА_4 , складеного слідчим ОСОБА_11 , є допустимим доказом, оскільки слідчий за протоколом від 25.07.2017 р. огляд закінчив о 14.15 год., а відомості внесені до ЄРДР в цей же день о 20.28 год., тобто майже через 6 годин. На його думку, є достатні підстави вважати, що досудове розслідування розпочате до внесення відомостей до ЄРДР.
На порушення ч. 1 ст. 214 КПК України, огляд місця події здійснений не уповноваженою на те особою слідчим ОСОБА_12 , оскільки відповідно даних витягу з кримінального провадження № 0002919 слідчими, які повинні здійснювати досудове розслідування, визнані інші особи, слідчий ОСОБА_13 у витязі не вказаний, ним особисто відомості до ЄРДР не вносились, а отже він не був уповноваженим на проведення відповідної слідчої дії.
Стверджує, що протокол огляду місця події від 25.07.2017 р. не містить інформації про всіх осіб, які залучались до проведення цієї слідчої дії потерпіла ОСОБА_8 була безпосереднім учасником огляду місця події, але на порушення вимог КПК України, дані про неї не внесені до протоколу. Крім того, протокол підписаний спеціалістом, залученим до огляду, але у вступній частині протоколу не зазначено жодної інформації про нього.
Відмічає, що на додатках «Таблиці зображень» та «План-схемі (квартири)» знаходиться підпис лише слідчого, а інші учасники огляду місця події відсутні, що свідчить про невідповідність вказаного протоколу вимогам ст. 105 КПК України.
Крім того, в протоколі огляду місця події від 25.07.2017 р. жодний із вилучених слідчим слідів та інших об`єктів не вказують на те, що саме ОСОБА_5 знаходився в помешканні потерпілої, при тому, що відповідно протоколу в квартирі вилучені сліди людини дактилоскопічного та трасологічного походження.
Зазначає, що протокол огляду предмету від 02.08.2017 р., CD-R диск з відеозаписом та постанова про визнання речовим доказом відеодиску є недопустимими доказами, оскільки слідчий зобов`язаний оглянути CD-R диск на місці вилучення, З матеріалів кримінального провадження не можливо з`ясувати, яким чином вказаний диск надійшов до слідчого, відсутня інформація про вилучення цього диска, не встановлено за якою адресою знаходиться магазин «Красний», де саме вилучався CD-R диск. Камери відеоспостереження перебували в магазині, і належали його власнику, а отже проникнення правоохоронних органів до електронних носіїв цих камер спостереження, може бути вчинено лише з дотриманням вимог ст. ст. 233 та 234 КПК України.
Відмічає, що при перегляді відеозапису на CD-R диску ідентифікувати ОСОБА_5 не надається можливим.
Вказує на те, що при обранні покарання ОСОБА_5 суд у вироку зазначив, що останній, відповідно довідки про судимість, має давню кримінальну біографію, що є неприпустимо, з огляду на те, що не знята та не погашена судимість, врахована обвинуваченому, як кваліфікуюча ознака повторність.
Довідку НБУ від 22.08.2017 р. не можна вважати допустимим доказом з огляду на те, що додаток до неї розпорядження № 1092-рф, не підписаний виконавцем (та відповідно не завірений), начальником відділу операцій з цінностями Державної скарбниці України ОСОБА_14 .
За наведеного, єдиним доказом по кримінальному провадженню, яким підтверджується винуватість ОСОБА_5 , є показання потерпілої ОСОБА_8 , але є достатні підстави вважати ряд слідчих дій недопустимими доказами, а відтак показання потерпілої викликають сумніви, щодо їх правдивості та об`єктивності.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

25.07.2017 р. приблизно об 11.00 год. ОСОБА_5 , і невстановлені в ході досудового розслідування особи, щодо яких матеріали виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, маючи можливість передбачити їх суспільно-небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливі мотиви та прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно, шляхом відкриття вхідних дверей квартири, проникли до квартири АДРЕСА_5 , звідки викрали належне ОСОБА_8 майно, а саме: фотоапарат «NIKON СООLРІХ Р 520» вартістю 4 000 грн., золоту обручку вартістю 2 464 грн., золоті хрестик та ланцюжок загальною вартістю 2 389,04 грн. та інше майно.
Знаходячись в зазначеній квартирі, ОСОБА_5 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, були помічені потерпілою ОСОБА_8 , коли остання зайшла до квартири за вищевказаною адресою.
В цей момент усвідомлюючи, що їх протиправні дії, направлені на крадіжку чужого майна, виявлені ОСОБА_8 , стали носити відкритий характер, продовжили свої злочинні дії щодо відкритого викрадення майна потерпілої та, утримуючи його при собі, ОСОБА_5 і невстановлені в ході досудового розслідування особи з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, тим самим завдали ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 14 453,04 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_5 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, вартість викраденого майна, відсутність майнових претензій з боку потерпілої, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, має захворювання та потребує лікування, обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання судом не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчинені вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, за попередньою групою осіб.

Доводи захисника про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого останньому злочину позбавлені підстав з огляду на наступне.

Обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції стверджував, що злочину не вчиняв, в цей день перебував в м. Дрогобичі, за місцем свого мешкання, де його бачили багато знайомих людей.
Проте, потерпіла ОСОБА_8 в суді першої інстанції показала, що 25.07.2017 р., приблизно об 11.00 год. повернулась додому, і, побачила, що двері не зачинені на ключ. Відкривши двері, вона побачила в квартирі трьох чоловіків, які ходили по квартирі. Вона вискочила на сходовий майданчик, почала кричати і притулилась до стіни. Побачивши її, чоловіки, не розмовляючи між собою, почали вибігати із квартири, у одного з них була сумка в руці, а один із них намагався бризнути їй в обличчя газом з балончика. Останній біг ОСОБА_5 , якого вона добре розгледіла, і, запам`ятала його по формі обличчя, чорних бровах. При впізнанні в поліції, вона його також впізнала.
Свідок ОСОБА_9 показала, що працює нянею у ОСОБА_8 . При впізнанні у відділі поліції, а також в залі суду впізнала ОСОБА_5 , як особу, яка ходила біля будинку АДРЕСА_3 , за декілька днів до грабежу.

Факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 , інкримінованого йому злочину підтверджується й іншими доказами, дослідженими в суді першої інстанції.
Відповідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.08.2017 р., потерпіла ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_5 , як особу, яка знаходилась у неї в квартирі АДРЕСА_5 .
За змістом протоколу огляду предмету від 02.08.2017 р., на лазерному CD-R диску міститься відео файл, з якого вбачається, що 25.07.2017 р. о 10.56 год. із будинку АДРЕСА_6 виходять 2 чоловіки, яких видно як із спереду так і зі спини. Той, що йде попереду високого зросту, худої тіло будови, волосся русяве, одягнений у футболку болотного кольору та шорти джинсові. Через праве плече на чоловікові одягнута сумка спортивна, у руках він щось тримає. За ним йде чоловік середнього зросту, повної тіло будови, волосся темне, коротко-стрижений, одягнений у штани чорного кольору та футболку довгу темно-синього кольору. У правій руці дані чоловіки направляються вздовж вулиці Фрунзе.
Показання потерпілої та свідка стійкі, послідовні, узгоджуються між собою. Наведені потерпілою обставини вчиненого відносно неї злочину декількома особами, в тому числі й ОСОБА_5 , підтверджуються даними протоколів пред`явлення особи для впізнання та огляду предмету від 02.08.2017 р., а саме відеозапису з камер спостереження.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належно оцінив зібрані у справі й досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та дійшов вірного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з проникненням у житло, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Доводи захисника про те, що показання потерпілої ОСОБА_8 викликають сумніви у їх правдивості, оскільки її показання надані в суді першої інстанції та зафіксовані у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.08.2017 р. щодо прикмет обвинуваченого, за якими вона впізнала ОСОБА_5 різняться між собою, позбавленні підстав, оскільки, як в наведеному протоколі, так і в показаннях потерпілої суду першої інстанції, остання, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, впевнено стверджувала, що обвинуваченого впізнала за особливостями будови голови, а отже підстав сумніватись у правдивості її показань не має.

Посилання апелянта на різкі відмінності пред`явлених потерпілій ОСОБА_8 фотознімків осіб, при проведенні впізнання та не зазначення у довідці до цього протоколу віку осіб зображених на фотознімках, є недоречними, оскільки відповідно вказаної процесуальної дії, особи на інших фотознімках тієї ж статі, не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню, що відповідає вимогам ст. 228 КПК України.

Апелянт вважає, що показання свідка ОСОБА_9 не можуть прийматись, як доказ вини обвинуваченого, оскільки вони різняться.
Але свідок ОСОБА_9 , будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, під час допиту в суді першої інстанції, показала про відомі їй обставини у кримінальному провадженні. Суд першої інстанції, оцінивши її показання, дійшов вірного висновку, що вони є достовірними, мають значення для кримінального провадження, з цим погоджується і апеляційний суд, оскільки показання свідка ОСОБА_9 чіткі та послідовні, узгоджуються із показаннями потерпілої, і сумнівів у їх правдивості не викликають.
Протокол пред`явлення особи для впізнання від 01.08.2017 р. за участю вказаного свідка, суд першої інстанції не визнав доказом будь-яких обставин кримінального провадження на підтвердження винуватості ОСОБА_5 .
Слід зауважити, що будь-яка сторона кримінального провадження, в тому числі й сторона захисту, відповідно до вимог ст. 96 КПК України, має право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.
Наведеними правами сторона захисту в суді першої інстанції скористалась, проте будь-яких даних або доказів на підтвердження недостовірності показань свідка ОСОБА_9 наданих в судовому засіданні не надала, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про достовірність її показань, з такими висновками погоджується і апеляційний суд.

Доводи захисника про те, що протокол огляду місця події від 25.07.2017 р. є недопустимим доказом, оскільки складений слідчим ОСОБА_12 до внесення відомостей до ЄРДР, і, цей слідчий не входив до складу слідчих у даному кримінальному провадженні, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
За змістом вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається, проте огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.
В даному випадку вбачається, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення проведення такої слідчої дії, як огляд місця події, а саме квартири по АДРЕСА_4 , було невідкладним випадком.
Огляд місця події закінчений 25.07.2017 р. о 14.15 год., відомості про вчинення злочину, в цей же день внесені до ЄРДР о 20.28 год., що відповідає вимогам ч. 3 ст. 214 КПК України.
Слідчий ОСОБА_12 проводив огляд місця події до внесення відповідних даних до ЄРДР, і, до визначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні, а тому підстав вважати вказану слідчу дію недопустимим доказом не має.

Та обставина, що таблиця зображень і план-схема до протоколу огляду місця події від 25.04.2017 р. підписана лише слідчим, не свідчить про їх невідповідність вимогам ст. 105 КПК України, оскільки за змістом частини третьої вказаної статті обов`язкового підписання додатків до протоколу іншими учасниками відповідної процесуальної дії не передбачено, а передбачено лише особою (прокурор, слідчий, спеціаліст, інша особа), яка брала участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Доводи апелянта про те, що надана Національним Банком України довідка від 22.08.2017 р. є недопустимим доказом, оскільки додаток до неї не підписаний виконавцем, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки документи щодо вартості золота оформлені на фірмовому бланку НБУ, містять реквізити банку та вихідний номер, підписаний представником НБУ в Миколаївській області, а тому сумнівів у його достовірності не викликає.

Щодо доводів апелянта про визнання недопустимим такого доказу, як CD-R диск із відеозаписом, оскільки матеріали кримінального провадження не містять ухвали слідчого судді про надання слідчому дозволу на обшук, з дотриманням вимог ст. ст. 233, 234 КПК України, то апеляційний суд доходить наступного.
Підставою для витребування слідчим певних документів та/або речей і направлення запиту про це, є розслідування слідчим кримінального провадження.
Положеннями ч. 2 ст. 93 КПК України, передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Главою 15 КПК України, визначений загальний порядок тимчасового доступу до речей і документів, де, із змісту ч. 2 ст. 159 КПК України, вбачається, що такий доступ здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
Беручи до уваги зміст положень ч. 1 ст. 86, ч. ч. 2, 3 ст. 93 КПК України, застосування стороною кримінального провадження такого способу збирання доказів як вилучення речей чи документів (ч. 7 ст. 163 КПК) під час отримання доступу до речей і документів може здійснюватися у випадках, якщо:
1) особа, у володінні якої знаходяться речі або документи, не бажає добровільно передати їх стороні кримінального провадження або є підстави вважати, що вона не здійснить таку передачу добровільно після отримання відповідного запиту чи намагатиметься змінити або знищити відповідні речі або документи;
2) речі та документи згідно зі ст. 162 КПК України містять охоронювану законом таємницю і таке вилучення необхідне для досягнення мети застосування цього заходу забезпечення.
В інших випадках сторона кримінального провадження може витребувати та отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України.
Отже, в даному випадку, оскільки володілець інформації, а саме особа власник відеокамер, за допомогою яких зроблений відеозапис певних подій, які підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню, а саме перебування певних осіб на місці злочину в той час, коли злочин було скоєно, надав органу досудового розслідування відповідну інформацію з камер відео спостереження добровільно, то підстав вважати вказаний відеозапис недопустимим доказом, без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України не має.

З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку, як того просить апелянт, а тому апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 липня 2018 року яким ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3