Ухвала
06 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 135|84/17
провадження № 51-5195км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу забезпечення обвинувачення у Верховному Суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду у кримінальному провадженні № 0000366 щодо ОСОБА_6 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 11 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі п. «е» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання. Ухвалено вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 01 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Як установив суд, ОСОБА_6 у невстановлений під час судового розгляду час та місці, у невстановлений спосіб, придбав дві полімерні пляшки з обрізаним дном, на внутрішніх стінках яких знаходилось нашарування речовини коричневого кольору, та суху подрібнену речовину рослинного походження. ОСОБА_6 , будучи особою, яка вживає наркотичні речовини, забрав дані речі для власного вживання без мети збуту та помістив до своєї сумки, в котрій їх зберігав до 12:45 23 листопада 2016 року.

23 листопада 2016 року о 12:45 в м. Ладижин по вул. Будівельників №18 ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 175-1 КУпАП України, та в присутності понятих під час огляду особистих речей ОСОБА_6 в коричневій сумці було виявлено два фрагмента полімерних пляшок із відсутніми нижніми частинами, на внутрішніх стінках котрих знаходилось нашарування речовини коричневого кольору, та паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить судове рішення скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Вважає, що місцевим судом не було враховано положення ч. 3 ст. 78 КК України, відповідно до якої, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, суд призначає засудженому покарання за правилами ст. 71 КК України.Апеляційний суд, своєю чергою, не виправив допущене судом першої інстанції порушення, натомість ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. При цьому, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, апеляційний суд обмежився лише обґрунтуванням тези про можливість застосування амністії, вказавши на пріоритет акту амністії як закону прямої дії перед положеннями ст. 71 КК України, при цьому проігнорувавши питання про необхідність визначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_7 до початку розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом касаційної інстанції подав до суду клопотання про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Прокурор у клопотанні зазначає про те, що існує виключна правова проблема застосування ст. 71 КК України при звільненні особи від відбування покарання на підставі акту амністії, та вважає, що є необхідність передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду з метою формування єдиної судової практики.
Мотиви Суду
Вивчивши матеріали провадження, заслухавши думку учасників провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення клопотання прокурора та передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

З матеріалів кримінального провадження та копій судових рішень убачається, що вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 11 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі п. «е» ст. 1 Закону України «Про застосування амністії у 2016 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання. Ухвалено вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 01 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Прокурор у касаційній скарзі щодо ОСОБА_6 указує про те, що судом першої інстанції не призначено ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України та незаконно звільнено його від відбування покарання у зв`язку із актом амністії, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

У поданому клопотанні прокурор зазначає про те, що існують різні правові позиції щодо застосування норм ст. 71 КК України при звільненні особи від відбування покарання на підставі акту амністії, та наводить відповідні рішення колегій суддів Першої та Другої судових палат Касаційного кримінального суду.

З рішень Верховного Суду від 22 травня 2018 року (51-1854км18) та 06 листопада 2018 року (51-5243 км18), які надані прокурором до клопотання, вбачається, що Верховний Суд вважає правильним призначення покарання за останній злочин із застосуванням амністії, а призначене покарання за попереднім вироком місцевого суду повинно виконуватися самостійно. Положення ст. 71 КК України при цьому не застосовуються.
З рішення Верховного Суду від 05 липня 2018 року (51-747км18) вбачається, що Острозький районний суд Рівненської області вироком від 22 серпня 2017 року призначив покарання за сукупністю вироків, призначивши остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, в тому числі врахував покарання за вчинення тяжкого злочину. У зв`язку з цим у застосуванні положень Закону України «Про амністію у 2016 році» було відмовлено. Ухвалою апеляційного суду дане рішення було залишено без змін.
Однак, Верховний Суд своїм рішенням змінив цей вирок та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 21 листопада 2017 року і на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнив особу від призначеного за сукупністю вироків покарання, в тому числі і від покарання, призначеного попереднім вироком за тяжкий злочин.
Крім того, в рішенні від 05 липня 2018 року (№ 51-747км18) Верховний Суд дійшов висновку, що категорії обставин у пунктах «а» і «в» статті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» є відокремленими і не допускають підміни одне одною, тобто що положення цих пунктів не можуть одночасно бути застосовними до однієї і тієї ж особи.
Колегія суддів, вважає, що особа може підпадати під дію двох чи більше пунктів статті 9 згаданого закону, і вирішення питання про правильність застосування статті 71 КК у контексті застосування амністії залежить перш за все від тлумачення термінів Закону України «Про амністію у 2016 році», зокрема, виразу «до повного відбуття покарання».
Разом з тим, така позиція суперечить правовій позиції, висловленій Верховним Судом у постанові від 05 липня 2018 року (51-747км18), а тому колегія суддів вважає за необхідне передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2018 року на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Керуючись ч. 2 ст. 434-1, ст. 434-2 КПК України, Суд
постановив:
Клопотання прокурора відділу забезпечення обвинувачення у Верховному Суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 задовольнити частково.
Передати кримінальне провадження № 0000366 щодо ОСОБА_6 за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 10 січня 2018 року на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3