ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1377/19 Справа № 182/2953/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року у кримінальному провадженні №0000001 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_9
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 в частині відшкодування матеріальної шкоди залишено без задоволення, а також стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000 гривень.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за незаконне заволодіння транспортним засобом за наступних обставин.
ОСОБА_7 13.11.2015 у вечірній час проходив повз будинок АДРЕСА_3 , де побачив автомобіль марки ВАЗ 210700-20, 2006 року випуску д/н НОМЕР_1 , в якому знаходився ОСОБА_10 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння. У цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 та разом вони вживали алкогольні напої. Через деякий час ОСОБА_7 , переконавшись, що ОСОБА_10 знаходиться в стані сильного алкогольного сп`яніння, в зв`язку з чим не може чинити опір, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись безпорадним станом потерпілого, перемістив його на пасажирське сидіння, а сам сів за кермо автомобіля.
Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, з метою заволодіння транспортним засобом, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, запустив двигун автомобіля та незаконно умисно заволодів автомобілем марки ВАЗ 210700-20, 2006 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , на якому проїхав до гаражного кооперативу «Текстильник» по вул. Електрометалургів у м. Нікополі, Дніпропетровської обл., де залишив потерпілого у несвідомому стані. Із місця події зник, викраденим транспортним засобом розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом ВАЗ 210700-20, 2006 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , вартістю транспортного засобу на момент незаконного заволодіння ним, згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 4/12.2-275 від 05.05.2016 - 56 147,21 грн.
Також суд визнав не доведеним, що саме діями ОСОБА_7 потерпілому були завдані реальні збитки, а тому виключив з обвинувачення формулювання ... чим спричинив потерпілому реальних збитків, відповідно до автотоварознавчої експертизи №4/12.2-275 від 05.05.2016 на суму 4 118,53 грн., яка полягає у різниці між вартістю транспортного засобу на момент незаконного заволодіння ним (56 147, 21 грн) та вартістю на момент його повернення (52025,68 грн).
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Зазначає, що обвинувачений не визнав свою вину у вчиненні цього злочину та він не мав жодного наміру незаконно заволодіти транспортним засобом потерпілого. ОСОБА_7 дійсно вживав разом з потерпілим спиртні напої біля будинку ОСОБА_11 та не заперечує, що він свів за кермо автомобіля потерпілого, однак зробив це за власним проханням останнього, оскільки він перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння і не міг самостійно керувати транспортним засобом. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, висновки експертів, пояснення свідків, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення. На її думку, всупереч ст. 91 КПК України достовірно не встановлений і час незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого, оскільки інкримінований ОСОБА_7 злочин, вчинений 13.11.2015 року, а заява потерпілого до правоохоронних органів зареєстрована лише 31.12.2015 року, тобто через 1,5 місяці.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на відповідність висновків суду про винуватість ОСОБА_7 об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289 КК України, просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, призначивши останньому покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди задовольнити частково на суму 4 118,53 грн, а в іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що судом безпідставно виключено з формулювання обвинувачення щодо спричинення потерпілому реальних збитків відповідно до автотоварознавчої експертизи №4/12.2-275 від 05.05.2016 на суму 4118,53 грн. та необґрунтовано залишено без задоволення цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 в частині відшкодування матеріальної шкоди.
Крім того, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та захисник в судовому засіданні в режимі відеоконференції не підтримали свою заяву про відмову від поданої апеляційної скарги захисника, та підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити. Також заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, просили відмовити в її задоволенні.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок. Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважаючи її необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Потерпілий та його представник в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи сторони захисту про наявність підстав для закриття кримінального провадження та відсутності доказів вчинення злочину, апеляційний суд дійшов висновку, що вони не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.
Сам обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції не оспорював факт зустрічі з потерпілим 13.11.2015 року, коли він був біля будинку Чуланових по вул. Газопровідній, а також не заперечував, що розпивав з ним алкогольні напої в його автомобілі марки ВАЗ-2107 та те, що він пересадив останнього на пасажирське сидіння, сам сів за кермо і вони каталися по вулицях м. Нікополя. При цьому стверджував, що робив це виключно за проханням потерпілого і залишив його згодом в належному йому автомобілі.
Однак, показання ОСОБА_7 , які він надавав на свій захист, ретельно перевірені і спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції та його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, повністю підтверджується доказами, зазначеними у вироку.
Так, як пояснив потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні під час судового розгляду, що 13.11.2015 року у вечірній час він приїхав на своєму автомобілі на вул. Газопровідну, де згодом вживав алкоголь зі своїм сусідом, який потім пішов. ОСОБА_7 , який декілька разів проходив біля автомобіля, запропонував випити з ним горілку, яку мав при собі. Скільки випили, ОСОБА_10 не пам`ятає, однак швидко оп`янів та заснув. Після чого, ОСОБА_7 перетягнув його на переднє пасажирське сидіння з водійського місця, сам сів за кермо і поїхав з ним кататися, при цьому потерпілий не просив цього робити, потім обвинувачений викинув його з костилями в районі газостанції з одним черевиком.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердила, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 дійсно перебували в автомобілі останнього біля двору її будинку, а на наступний день їй зателефонував потерпілий з проханням подивитися відеозапис, потім повідомив, що ОСОБА_7 викинув його у яру.
Крім того, з відеозапису з камери зовнішнього відеоспостереження будинку АДРЕСА_3 (а.п. 59), яке було досліджено в судовому засіданні в суді першої інстанції, слідує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 дійсно вживали разом алкогольні напої в його автомобілі, при цьому потерпілий перебував на водійському місці, а обвинувачений - на пасажирському і згодом ОСОБА_7 протягом тривалого часу намагався перетягнути потерпілого з водійського місця на пасажирське сидіння. Разом з тим, потерпілий жодним чином не допомагав йому в цьому, а, навпаки, перебував в такому безпорадному стані, що об`єктивно ставить під сумнів, що він дійсно міг попросити обвинуваченого це робити або надати дозвіл на користування його автомобілем.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що в листопаді 2015 року увечері він працював таксистом та біля кафе Експрес на автовокзалі до нього під`їхав обвинувачений на автомобілі червоного кольору можливо ВАЗ-2105 чи 07, представився ОСОБА_13 та запропонував йому купити автомобіль або запасні деталі від нього, на що останній відмовився. Він також згодом впізнав обвинуваченого по фотографіям, які були надані співробітниками поліції.
Дані пояснення свідків, як і потерпілого, є незмінними, послідовними та повністю узгоджуються між собою і з матеріалами справи. Версія подій обвинуваченого спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, а отже, доводи сторони захисту про відсутність складу злочину є неспроможними.
Встановлені судом обставини не можуть свідчити, що ОСОБА_7 діяв за проханням та згодою потерпілого, з огляду на його безпорадний стан та сильне алкогольне сп`яніння, надто тривалий час, протягом якого обвинувачений намагався перемістити його з водійського місця на пасажирське сидіння та відсутності будь-яких ознак допомоги в цьому зі сторони самого потерпілого. Крім того, обвинувачений в суді першої інстанції надав пояснення, згідно з якими потерпілий під час руху транспортного засобу декілька разів хапав його за шию та намагався виштовхати з автомобіля, що також не може свідчити про надання дозволу на користування цим автомобілем.
Окрім цього, аналогічні доводи обвинувачений на свій захист надавав суду першої інстанції, які були ним належним чином перевірені та повністю спростовані дослідженими доказами у справі, а покази останнього про те, що він залишив потерпілого у належному йому автомобілі та діяв виключно за його згодою і проханням, надані в судовому засіданні в суді першої інстанції, розцінені як спроба уникнути відповідальність за скоєне правопорушення, з чим також погоджується і апеляційний суд.
Безпідставними є доводи сторони захисту і про те, що достовірно не встановлений час незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого, оскільки його заява до правоохоронних органів зареєстрована лише 31.12.2015 року, в той час як злочин, в якому звинувачується обвинувачений, скоєний 13.11.2015 року.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 листопада 2015 року о 17 год.10 хв. слідчим прийнята усна заява ОСОБА_10 , що в ніч на 14 листопада 2015 року зник його автомобіль. Дана заява зареєстрована в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення 14 листопада 2015 року за № 426, тобто ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів одразу після виникнення події (а.с.9).
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх неспроможними, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених статтею 65 КК України та відповідає статті 75 КК України.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України при призначенні покарання у виді обмеження волі суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування, якщо з урахуванням тяжкості злочину особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не працює, розлучений, на утриманні має неповнолітню дитину, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання.
Наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання, оскільки його перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, однак в умовах контролю за його поведінкою.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, всі обставини справи та вважає, що обраний обвинуваченому ОСОБА_7 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним інших кримінальних правопорушень.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд залишив поза увагою відомості, що характеризують особу обвинуваченого в плані потенційної суспільної небезпеки є неспроможними.
Також, апеляційний суд вважає належними висновки суду першої інстанції, що відсутні достовірні докази того, що саме діями ОСОБА_7 були завдані реальні збитки потерпілому, оскільки не встановлено де весь час знаходився автомобіль після незаконного заволодіння ним до його випадкового виявлення 18.04.2016 року, як і не доведено чи дійсно обвинувачений продав або розпорядився ним іншим чином, що призвело до його пошкодження.
У зв`язку з чим необґрунтованими є доводи прокурора, що судом безпідставно виключено з формулювання обвинувачення щодо спричинення потерпілому реальних збитків, відповідно до автотоварознавчої експертизи №4/12.2-275 від 05.05.2016 року на суму 4 118, 53 грн, яка полягає у різниці між вартістю транспортного засобу на момент незаконного заволодіння ним (56 147,21 грн.) та вартістю на момент його повернення (52 028,68 грн.).
Крім того, виключення з формулювання обвинувачення в частині спричинення потерпілому реальних збитків ніяким чином не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом.
Неспроможними є твердження прокурора про залишення судом першої інстанції без задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 в частині відшкодування матеріальної шкоди з огляду на відсутність достовірних доказів, що пошкодження автомобіля сталося з вини обвинуваченого та саме дії ОСОБА_7 завдали реальних збитків потерпілому.
Окрім цього, потерпілий погодився з висновками суду першої інстанції в частині вирішення питання його цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди, оскільки апеляційну скаргу з приводу цього до апеляційного суду не подавав.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора, а вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4