ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/921/18 Справа № 185/6270/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_7 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000091 щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Росток (Німеччина), не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 258-5 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000091 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 258-5 КК України повернуто прокурору.
Своє рішення суд обґрунтував тим, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 наявний лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність без фактичного формулювання обвинувачення, яке висунуто саме обвинуваченому ОСОБА_8 . Така неконкретність обвинувачення перешкоджає як обвинуваченому, так і його захиснику реалізації передбаченого ст. 42 КПК України права знати, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення особу обвинувачують.
Враховуючи те, що обвинувачення, фактично, не сформульоване належним чином, суд позбавлений можливості проводити судовий розгляд відносно ОСОБА_8 , оскільки обвинуваченому, фактично, обвинувачення не висунуте.
З доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_8 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку.
Крім того, діяльність захисника в кримінальному процесі передбачає можливість спілкування з підозрюваним, обвинуваченим, конфіденційного побачення, зустрічі в умовах, що виключають прослуховування.
У даному ж кримінальному провадженні суттєво порушені зазначені норми процесу, оскільки захисник виконує свою функцію абсолютно незрозумілим чином - не тільки без обвинуваченого, а й без можливості особисто поспілкуватися з ним й отримати ті фактичні дані, на підставі яких він побудує лінію захисту.
Суд першої інстанції, вважає, що допущені у справі порушення прав і свобод обвинуваченого є такими, що становлять істотне порушення права на захист, та на справедливий суд, передбачений статтею 6 Конвенції, на чому наголошував у своїй промові під час підготовчого судового засідання й захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 , який зазначав про те, що у справі відсутні будь-які данні, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та що він не мав жодного побачення з обвинуваченим, не спілкувався з ним у будь-який спосіб, вони не узгоджували між собою процесуальну позицію, передбачені законом форми захисту, тощо.
Інший захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_12 , який здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_8 під час проведення досудового розслідування, також, жодного разу не мав побачення з ОСОБА_8 , не спілкувалась з останнім, не узгоджували між собою процесуальну позицію.
В обвинувальному акті встановлено невідповідність вказаного процесуального рішення вимогам ст. 291 КПК України.

В апеляціях:
- не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що на початку підготовчого судового засідання прокурором було заявлено клопотання про здійснення спеціального судового провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , яке виходячи з положень ч. 3 ст. 323, ст. 350, ч. 3 ст. 371 КПК України повинно бути розглянуто судом одразу без виходу суду до нарадчої кімнати, що в свою чергу судом зроблено не було.
Крім того, зазначає, що в обвинувальному акті зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своє формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення та виконав інші вимоги, передбачені вказаною статтею.
Посилання суду першої інстанції на відсутність у реєстрі даних про те, кому саме та в який спосіб вручено повідомлення про висунуту ОСОБА_8 підозру також є необґрунтованими, адже положення п. 1 ч. 2 ст. 109 КПК України не містить вимогу щодо обов`язкового відображення зазначених судом даних у реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Зазначає, що посилання суду на те, що органом досудового розслідування було грубо порушено право на захист обвинуваченого, оскільки адвокат ОСОБА_13 , яка здійснювала захист обвинуваченого під час проведення досудового розслідування та адвокат ОСОБА_11 не мали жодного разу побачення та не спілкувались з останнім, не узгоджували між собою процесуальну позицію до початку судового провадження у цьому кримінальному провадженні, не може бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Крім того, копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування вручено захиснику обвинуваченого адвокату ОСОБА_13 . Повертаючи обвинувальний акт прокурору з вказаних в ухвалі суду підстав, суд вийшов за межі тих питань судового провадження, які вирішуються у підготовчому судовому засіданні.

- не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ухвала суду є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що жодною нормою закону не визначено поняття формулювання обвинувачення та його зміст.
В той же час згідно позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 24.11.2016 року у справі № 5-328кс16, формулювання обвинувачення визначено як короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
В обвинуваченні, висунутому ОСОБА_8 , чітко зазначено, що він обвинувачується у фінансовому тероризмі, тобто вчиненні дій з метою фінансового та матеріального забезпечення терористичної організації, з корисливих мотивів. Однак вказаний факт залишився поза увагою суду.
Викладені в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_8 фактичні обставини інкримінованого злочину та формулювання обвинувачення є конкретними, із зазначенням усіх складових елементів інкримінованого кримінального правопорушення, та дають чітке й однозначне розуміння обвинувачення. В обвинувальному акті чітко вказано, у якому кримінальному правопорушенні обвинувачується ОСОБА_8 , із зазначенням короткого викладу тексту диспозиції інкримінованої йому статті, що і є згідно до чинного кримінального процесуального законодавства формулюванням обвинувачення, що підтверджено висновком Верховного Суду України. Проте судом першої інстанції вказану норму закону та положення ст. 291 КПК України в частині визначення поняття формулювання обвинувачення проігноровано, а мотиви відступу від правової позиції Верховного Суду України не наведені.
Крім того, під час проведення підготовчого судового засідання заявлене прокурором клопотання про здійснення спеціального судового розгляду у кримінальному провадженні №0000091 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 258-5 КК України взагалі не розглянуто.
Зазначає, що в судове засідання 16.10.2018 року обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився. Згідно положень КПК України судовий розгляд кримінальних проваджень щодо злочинів за ст. 258-3 КК України може здійснюватися за відсутності обвинуваченого при наявності підстав, передбачених КПК України. Водночас для розгляду справи без обвинуваченого судом повинно бути прийняте рішення щодо здійснення спеціального судового провадження. 16.10.2018 року прокурором заявлено клопотання про здійснення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 .
Під час підготовчого судового засідання прокурором надано суду постанову слідчого від 22.05.2018 року про оголошення ОСОБА_8 у регіональний, державний (міждержавний), міжнародний розшук, однак судом вказану постанову проігноровано.
Крім того, судом залишено поза увагою той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 ухиляється від органів досудового розслідування та суду на території Донецької області, яка відповідно до постанов Верховної Ради України № 254-VIII від 17.03.2015 року, №252- VIII від 17.03.2015 року, Законів України Про особливий порядок місцевого самоврядування в окремих районах Донецької та Луганської областей та Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях є тимчасово окупованою територією Донецької області України. Вищевказане свідчить про те, що судом безпідставно та умисно проігноровано вимоги п. 20-1 Розділу XI Перехідних положень КПК України щодо підстав здійснення судового розгляду за відсутності обвинуваченого.
Також зазначає, що твердження суду щодо порушення права ОСОБА_8 на захист є безпідставними. Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні проведено в порядку спеціального досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2018 року.
Підтвердженням того, що обвинувачений ОСОБА_8 знав або повинен був знати про розпочате про нього кримінальне провадження, свідчать повістки про виклик підозрюваного, спрямовані як до отримання оскаржуваної ухвали, так і після її отримання. При цьому повістки про виклик ОСОБА_8 під час здійснення спеціального досудового розслідування надіслані відповідно до вимог ст. 297-5 КПК України.
В газеті Урядовий кур`єр, що є засобом масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, відповідно до вимог ст. 297-5 КК України опубліковано виклик ОСОБА_8 для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та отримання обвинувального акту і реєстру досудового розслідування. Саме 24.07.2018 року досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_8 було завершено та стороні захисту надано доступ до матеріалів кримінального провадження. Оскільки ОСОБА_8 24.07.2018 року на виклик до слідчого не з`явився, копії обвинувального акту та реєстру відповідно до вимог КПК України вручені його захиснику адвокату ОСОБА_12 . Враховуючи викладене, прокурор вважає, що жодних порушень права ОСОБА_8 на захист органом досудового розслідування не допущено.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів, думку захисника, який вважає рішення суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурорів не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Перевіркою матеріалів обвинувального акту встановлено порушення органами досудового розслідування зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність повернення обвинувального акту за цих підстав є обґрунтованим.
Колегія суддів не може не погодитися з висновками суду щодо відсутності в обвинувальному акті конкретного обвинувачення, оскільки вказаний процесуальний документ, яким завершується досудове слідство містить навіть посилання на звернення ВРУ до ООН, Європейського Парламенту на національних парламентів держав світу, але не містить конкретного обвинувачення відповідно до ч. 1 ст. 258-3 КК України щодо ОСОБА_8 .
З метою врахування особливих умов, в яких перебуває Україна (наявність тимчасово окупованої території, районів проведення антитерористичної операції), 12 травня 2016 року Верховною Радою України схвалено Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України за № 1355-VIII, яким тимчасово до 15 квітня 2017 року у розділі XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України визначено нові особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Спеціальне досудове розслідування застосування визнаного міжнародним правом правила (in absentia), яке полягає в заочному досудовому розслідуванні, а у подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.
Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі за ст. 258-5 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R (87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії, які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого, адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд, а тому у суду першої інстанції обґрунтовано виникли сумніви щодо належного повідомлення, саме, ОСОБА_8 про висунуте обвинувачення та належного забезпечення права на захист підозрюваному у ході досудового слідства.
Одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи щодо якої здійснюється відповідно до КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальний судовий розгляд з моменту прийняття відповідного процесуального рішення, на що вказують прокурори у своїх апеляційних скаргах.
Як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, 04 липня 2018 року слідчим була винесена постанова про доручення призначити захисника та постанова про його допуск, після чого 17 липня 2018 року ухвалою слідчого судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , що свідчить про забезпечення права на захист підозрюваного під час призначення спеціального досудового розслідування, про що також вказали прокурори у своїх апеляційних скаргах.
Посилання прокурорів на те, що судом першої інстанції не було вирішено клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження є необґрунтованими, оскільки як убачається з журналу судового засідання від 11.10.2018 року (а.кп. 55), прокурор ОСОБА_6 просив призначити спеціальний судовий розгляд у зазначеному кримінальному провадженні, але на підтвердження відомостей про оголошення обвинуваченого ОСОБА_8 у міжнародний або міждержавний розшук не надав будь-яких доказів про оголошення розшуку обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
В підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції, яке відбулося 16.10.2018 року, прокурором було надано суду постанову від 25.05.2018 року слідчого слідчого відділу 2 управління ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях ОСОБА_14 , про оголошення регіонального, державного (міждержавного), міжнародного розшуку підозрюваного ОСОБА_8 , проте клопотання про спеціальне судове провадження заявлено не було, що підтверджується технічним записом фіксації судових процесів Акорд.
Суд першої інстанції призначаючи до спеціального судового розгляду кримінальне провадження, повинен перевірити, чи буде доведено що обвинувачений свідомо ухилився від явки в суд або іншим чином відмовився від права брати участь у судовому засіданні, а тому суд першої інстанції обґрунтовано піддав сумніву реєстр матеріалів кримінального провадження, де не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_8 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено майже через два місяці після повідомлення про підозру.
Законодавство України зазначає, що судам необхідно враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).
КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст. 7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обґрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст. 374 КПК).
Крім того, Європейський Суд наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).
При цьому повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого. Для виконання цієї вимоги зміст повістки, закріплений в ст. 137 КПК, доповнено положенням про можливість здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в разі неявки (п.8), що саме відсутнє у наявному кримінальному провадженні.
Також, колегія суддів погоджується з вказівкою суду про те, що прокурором належним чином не доведено беззаперечність факту того, що ОСОБА_8 відомо про порушення відносно нього кримінального провадження та процедури здійснення спеціального досудового розслідування.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленої судом першої інстанції ухвали та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурорів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000091 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 258-5 КК України, прокурору залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4