Номер провадження: 11-кп/785/387/18
Номер справи місцевого суду: 497/124/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0000531 від 16.09.2016 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 07.12.2017 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болград, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не маючий судимостей в силу ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.1 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15 п.п. 1, 2 ч. 2 ст.115 КК України, -
встановив:

оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.1 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15 п.п.1, 2 ч.2 ст.115 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді довічного позбавленням волі. Строк покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту його фактичного затримання, тобто з 16 вересня 2016 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін. Цивільний позов прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , заявлений в інтересах держави в особі Комунальної установи «Одеська обласна дитяча клінічна лікарня» залишено без розгляду. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Згідно з оскаржуваним вироком, ОСОБА_9 визнаний винним за те, що, він, в ніч на 16 вересня 2016 року, біля 01 год. 00 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір помститися ОСОБА_11 та членам його сім`ї, які мешкали спільно, діючи з єдиним умислом, спрямованим на навмисне, протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 та усіх членів його сім`ї, які мешкали спільно, проник у двір домоволодіння АДРЕСА_3 та через незачинене вікно в житлове приміщення будинку, де на цей час відпочивали та спали ОСОБА_11 та усі члени його сім`ї. В подальшому, ОСОБА_9 , діючи з єдиним умислом, спрямованим на протиправне позбавлення життя усіх мешканців будинку, знайшов у кухонному приміщенні домоволодіння Рознетовських ніж, узяв його, після чого увійшов до спальної кімнати, де відпочивали та спали ОСОБА_11 , його дружина ОСОБА_12 та їх малолітня донька ОСОБА_13 . Перебуваючи у вказаній кімнаті, ОСОБА_9 , реалізуючи свій єдиний злочинний намір, направлений на вбивство двох і більше осіб (усіх членів сім`ї ОСОБА_14 ), вищевказаним ножом наніс сплячому у ліжку ОСОБА_11 численні (не менше 24) удари у різні частини тіла, в тому числі життєво важливі, спричинивши йому таким чином згідно із висновком експерта №117 від 12.10.2016 року тілесні ушкодження у вигляді сліпих поранень шиї на передній поверхні шиї праворуч і ліворуч з пошкодженням правої підключичної артерії, лівої внутрішньої яремної вени, трахеї, з проникненням в праву плевральну порожнину з пошкодженням, правої легені, м`яких тканин шиї праворуч і ліворуч, колото-різаних сліпих проникаючих поранень живота і спини з пошкодження діафрагми, печінки, низхідної ободової кишки, лівої нирки, м`яких тканин спини і живота, що супроводжувалися великою зовнішньою і внутрішньою крововтратою, крововиливом в навколишні м`які тканини по ходу ранових каналів, недокрів`я внутрішніх органів; колото-різаних наскрізних поранень в ділянці лівого зап`ясткового суглобу по задньо-внутрішній поверхні з пошкодженням м`яких тканин лівого зап`ястку, сухожилків лівого зап`ястку і капсули лівого зап`ясткового суглобу з проникненням в його порожнину, з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу; колото-різаного наскрізного по обличчі в ділянці нижньої губи по центру з проникненням у порожнину роту з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого поранення на обличчі в ділянці середньої частини лівої гілки нижньої щелепи з пошкодженням лівої привушної слинної залози з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного наскрізного поранення з пошкодженням лівої піднижньощелепної слинної залози з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого поранення на лівій боковій поверхні шиї на 2,5 см донизу від лівого кута нижньої щелепи з пошкодженням м`яких тканин шиї з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого поранення на передній поверхні шиї справа на рівні і на 4 см вище правого грудино-ключичного з`єднання з пошкодженням м`яких тканин шиї з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого поранення на спині в лівій поперековій ділянці на рівні третього поперекового хребця по лівій лопатковій лінії з пошкодженням м`яких тканин спини з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, двох колото-різаних сліпих поранень на спині в лівій поперековій ділянці на рівні третього поперекового хребця по лівій навколохребетній лінії з пошкодженням м`яких тканин спини з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого поранення на спині в правій поперековій ділянці на лінії третього поперекового хребця по правій навколохребеній лінії з пошкодженням м`яких тканин спини з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого поранення на спині в правій поперековій ділянці на лінії третього поперекового хребця по правій лопатковій лінії з пошкодженням м`яких тканин спини з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого поранення на межі правової поперекової ділянки з правою сідничною ділянкою між правою лопатковою і правою задньою пахвинною лініями з пошкодженням м`яких тканин спини з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого поранення на межі лівої поперекової ділянки з лівою сідничною ділянкою, по лівій лопатковій лінії з пошкодженням м`яких тканин спини з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого поранення на межі лівої поперекової ділянки з лівою сідничною ділянкою між лівою лопатковою і лівою задньою пахвиною лініями з пошкодженням м`яких тканин спини з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного наскрізного поранення в нижній третині правого плеча по внутрішній поверхні з пошкодженням м`яких тканин правого плеча з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, різаної рани в лівій дельтовидній ділянці по центру з пошкодженням тканин лівого плеча з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного наскрізного поранення в ділянці лівого зап`ясткового суглобу по задньо-внутрішній поверхні з пошкодженням м`яких тканин лівого зап`ястку, сухожилків лівого зап`ястку і капсул лівого зап`ясткового суглобу з проникненням в його порожнину з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, колото-різаного наскрізного поранення на тильній поверхні лівої кисті в проміжку між першим та другим пальцями з пошкодженням м`яких тканин лівої кисті з крововиливом в м`яких тканинах по ходу ранового каналу, що супроводжувалися гострою крововтратою, від якої настала смерть ОСОБА_11 та у сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_11 .
Далі, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого єдиного умислу, спрямованого на позбавлення життя двох і більше осіб (усіх членів сім`ї ОСОБА_14 ), будучи достовірно поінформованим про неповнолітній вік ОСОБА_8 , зайшов до сусідньої кімнати, де вказаним ножом наніс сплячому у ліжку неповнолітньому ОСОБА_8 не менше двох ударів ножом в область спини від яких ОСОБА_8 прокинувся, вскочив з ліжка та вказав опір ОСОБА_9 , штовхаючи його та намагаючись відібрати ніж. В ході боротьби ОСОБА_9 наніс ОСОБА_8 численні (не менше 9) удари у різні частини тіла, в тому числі життєво важливі. Ударами ножом ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_8 згідно з висновком експерта № 2 від 23.01.2017 року тілесні ушкодження у вигляді різаного поранення п`ятого пальця на долонній поверхні проксимального міжфалангового суглобу з пошкодженням сухожилку глибокого згинача п`ятого пальця правої кисті, м`яких тканинах пальця, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою; різаного поранення на обличчі в ділянці верхньої губи у лівого кута з розповсюдженням на лівий кут рота, нижню губу ліворуч і підборіддя зліва з пошкодженням м`яких тканин обличчя, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, різаного поранення на передній поверхні шиї в нижній частині з пошкодженням в м`яких тканин шиї, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення у верхній третині лівого плеча по переднє-внутрішній поверхні на межі з лівою пахвовою ділянкою з пошкодженням м`яких тканин плеча, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення в середній третині лівого передпліччя на межі з нижньою третиною по променевому краю з пошкодженням м`яких тканин передпліччя, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення в нижній третині лівого передпліччя по задній поверхні з пошкодженням м`яких тканин передпліччя, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення в середній третині правого передпліччя по задній поверхні з пошкодженням м`яких тканин передпліччя, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення в правій дельтовидній ділянці по центру з пошкодженням м`яких тканин, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення в правій дельтовидній ділянці в проекції акроміального кінця правої ключиці з пошкодженням м`яких тканин, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на спині в верхній частині між лопаткової ділянки ліворуч з пошкодженням м`яких тканин спини, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на спині між лопаткової ділянки ліворуч з пошкодженням м`яких тканин спини, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, різаного поранення на долонній поверхні основної фаланги четвертого пальця правої кисті з пошкодженням м`яких тканин пальця, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, які у сукупності відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Пошкодження на обличчі (шкіряний рубець) в процесі загоєння призвело до виникнення рубця на шкірі обличчя, який є невиправним у зв`язку з непоправним знівеченням обличчя та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. В ході боротьби ОСОБА_8 зміг вирватись та побіг до виходу з домоволодіння. ОСОБА_9 , усвідомлюючи численність та тяжкість пошкоджень ОСОБА_8 вирішив, що він загине від крововтрати і не став його переслідувати, тим самим виконав усі дії, які вважав за потрібними для спричинення смерті потерпілому, але не зміг реалізувати свій умисел до кінця по причинам, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 , втік, викликав допомогу та завчасно отримав медичну допомогу.
Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_9 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя двох і більше осіб (усіх членів сім`ї ОСОБА_14 ), повернувся до кімнати подружжя ОСОБА_14 , де тим же ножом наніс ОСОБА_12 , яка на цей час прокинулась від шуму, встала та йшла йому назустріч, численні (не менше 4) удари у життєво важливі частини тіла, в область живота та шиї, спричинивши їй таким чином, згідно із висновком експерта № 116 від 08.10.2016 року, тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного сліпого поранення шиї на передній поверхні шиї праворуч на 1,3 см вище середньої частини правої ключиці з пошкодженням правої загальної сонної артерії, м`яких тканин шиї праворуч, шо супроводжувалось великої зовнішньою крововтратою, крововиливом в навколишні м`які тканини по ходу ранового каналу, недокрів`ям внутрішніх органів; колото-різаного сліпого поранення шиї на лівій боковій поверхні шиї в середній частині з пошкодженням м`яких тканин шиї ліворуч, крововиливом в навколишні м`які тканини по ходу ранового каналу, колото-різаного сліпого не проникаючого поранення живота в лівій здухвинній ділянці з пошкодженням м`яких тканин живота, крововиливом в навколишні м`які тканини ранового каналу, різаної рани на обличчі в ділянці лівої вилиці з пошкодженням м`яких тканин лівої виличної ділянки і з крововиливом в них, синця на тильній поверхні лівої кисті, садна на задній поверхні лівого ліктя, що супроводжувались великою крововтратою, від якої настала смерть ОСОБА_12 та у сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_12 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, з умислом на вбивство двох і більше осіб (усіх членів сім`ї ОСОБА_14 ), ОСОБА_9 , будучи достовірно поінформованим про малолітній вік ОСОБА_13 , у зв`язку з чим, маючи умисел на вбивство малолітньої дитини, тим же ножом наніс присутній у тій же кімнаті малолітній ОСОБА_13 , яка на той час теж прокинулась, численні (не менше 11) удари у різні частини тіла в тому числі і життєво важливі, спричинивши їй таким чином згідно висновку експерта № 3 від 20.01.2017 року тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного сліпого поранення грудної клітки по задній поверхні з проникненням в праву плевральну порожнину, що супроводжувалось зовнішньою кровотечою і правостороннім пневмотораксом; сліпого колото-різаного поранення на обличчі в ділянці носа праворуч в середній частині з пошкодженням м`яких тканин носа, яке супроводжувалося зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на обличчі в ділянці правої щоки з пошкодженням м`яких тканин щоки, яке супроводжувалось зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на обличчі в правій навколо вушній ділянці на рівні на 1,5 см вперед від мочки правої вушної раковини з пошкодженням м`яких тканин, яке супроводжувалось зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на обличчі в проекції середньої частини лівої гілки нижньої щелепи з пошкодженням м`яких тканин, яке супроводжувалось зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на правій боковій поверхні шиї у верхній частині за правим кутом нижньої щелепи на рівну мочки правої вушної раковини з пошкодженням м`яких тканин шиї, яке супроводжувалось зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на шиї в правій піднижньощелепній ділянці з пошкодженням м`яких тканин шиї, яке супроводжувалось зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на лівій боковій поверхні шиї за лівим кутом нижньої щелепи на рівні і на 1,8 донизу від мочки лівої вушної раковини з пошкодженням м`яких тканин шиї, яке супроводжувалось зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на передній поверхні шиї в нижній частині в ділянці яремної ямки ліворуч з пошкодженням м`яких тканин шиї, яке супроводжувалось зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на передній поверхні шиї на 3 см вище правої ключиці з пошкодженням м`яких тканин шиї, яке супроводжувалось зовнішньою кровотечою, сліпого колото-різаного поранення на спині в міжлопаткової ділянці по центру в проекції сьомого грудного хребця з пошкодженням м`яких тканин спини, яке супроводжувалось зовнішньою кровотечою, які у сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Пошкодження на обличчі (шкіряні рубці) в процесі загоєння призвели до виникнення рубців на шкірі обличчя, які є невиправними у зв`язку з чим є непоправними знівеченнями обличчя та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Спричинивши перелічені тілесні ушкодження малолітній ОСОБА_13 , ОСОБА_9 виконав таким чином усі дії, які вважав за потрібними для спричинення смерті потерпілої, але не зміг реалізувати свій умисел до кінця по причинам, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що потерпіла завчасно отримала медичну допомогу.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник посилається на недопустимість доказів, які судом першої інстанції були поставлені в основу обвинувального вироку та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Крім того, у зміненій апеляційній скарзі захисник посилається на порушення судом першої інстанції положень ч.2 ст.384 КПК України, зокрема на не роз`яснення судом першої інстанції обвинуваченому права на суд присяжних, що є порушенням права на захист та безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в районному суді.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Крім того, однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», №29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

У ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована в національне законодавство й міститься в ст.21 КПК.
Критерії визначення складу суду, уповноваженого на розгляд кримінального провадження, встановлені в ст.31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження в суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Правова природа інституту суду присяжних суттєво відрізняється від інших двох складів суду. Цей висновок підтверджується такими чинниками як: віднесенням провадження в суді присяжних до особливого порядку провадження в суді першої інстанції (§2 гл.30 розд. IV КПК України); спеціальним порядком формування суду присяжних; наділенням присяжних при відправленні правосуддя широким колом прав.
У зв`язку з наведеним до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також установив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.
Положеннями ст. 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому в скоєнні злочину, за який передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта й реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та в разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду дасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення із цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, у тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Апеляційний суд зазначає, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник в суді апеляційної інстанції категорично заперечували факт роз`яснення обвинуваченому районним судом його права на суд присяжних під час підготовчого судового засідання та в подальшому під час судового розгляду.
Як свідчить зміст журналів судових засідань від 28.03.2017 року та 12.04.2017 року, аудіо-запис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, та матеріали кримінального провадження, під час проведення підготовчого судового засідання 28.03.2017 року та 12.04.2017 року, суд першої інстанції, в порушення ч.1 ст.384 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, його право на розгляд кримінального провадження відносно нього судом присяжних (т.1, а.с. 65-68, 88-90).
Даний факт також підтверджується відсутністю в матеріалах кримінального провадження розписок обвинуваченого ОСОБА_9 від 28.03.2017 року, або 12.04.2017 року, про роз`яснення йому права на суд присяжних.
За таких умов розписка від імені обвинуваченого ОСОБА_9 від 27.04.2017 року (т.1, а.с. 106), яка долучена до матеріалів кримінального провадження про роз`яснення прав обвинуваченого ОСОБА_9 , але яка не містить в собі роз`яснення права на розгляд справи судом присяжних, з урахуванням категоричного заперечення останнього та його захисника про роз`яснення обвинуваченому такого права під час підготовчого судового засідання та судового розгляду та відсутністю в журналі судового засідання та на звукозапису фіксації судового процесу роз`яснення судом обвинуваченому права на суд присяжних, апеляційний суд не може визнати достатнім доказом на підтвердження факту роз`яснення судом права обвинуваченого на розгляд справи судом присяжних.
Невиконання судом під час підготовчого засідання вимог ст.384 КПК є істотним порушенням кримінального процесуального закону та слугує безумовною підставою для скасування судових рішень.
Таким чином, апеляційним судом беззаперечно встановлено, що районний суд не забезпечив в повній мірі права обвинуваченого на справедливий розгляд та вирішення справи щодо нього незалежним і неупередженім судом створенім на підставі закону, яке є найважливішим принципом міжнародного права та КПК України

Такі дії районного суду не відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України та суперечать практиці Європейського суду з прав людини, яка підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, повага до людської гідності та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 2, 7, 9 КПК України, з урахуванням невиконання вимог кримінального процесу в частині забезпечення обвинуваченого права на захист при розгляді справи, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинуваченого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_9 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлені й інші порушення кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового оскарженого вироку суду.

Так, відповідно до п.22 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться мова, якою здійснюється кримінальне провадження.
Стаття 29 КПК України чітко визначає, що кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як свідчить журнал та звукозапис фіксації судового засідання від 15.05.2017 року (т.1 а.с.147), під час допиту свідка ОСОБА_15 , остання заявила суду про те, що вона не розуміє української мови та просила залучити перекладача.
Разом з цим, районний суд, всупереч такої засади кримінального провадження, як здійснення кримінального провадження державною мовою, а також порядку залучення перекладача, визначеного ст.68 КПК України, постановив ухвалу без видалення до нарадчої кімнати про допит свідка російською мовою та продовжив судове провадження під час допиту вказаного свідка російською мовою, що суперечить вимогам ст.29 КПК України.
В подальшому, ухвалюючи вирок, суд фактично поклав на себе функції перекладача, виклавши показання вказаного свідка на українській мові.
Зазначені порушення також свідчать про неналежний розгляд районним судом обвинувального акту відносно ОСОБА_9 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
З огляду на вищенаведене та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм процесуального законодавства, та з урахуванням доводів, які викладені в апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст.314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги захисника, підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді.

На виконання вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, приймаючи до уваги мету і підстави застосування запобіжних заходів, враховуючи, що ризики, які були враховані під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 не перестали існувати, оскільки характеризуючи данні про обвинуваченого, який відповідно до висунутого обвинувачення вчинив інкриміновані йому особливо тяжкі злочини, а також те, що матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість його подальшого перебування під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний відносно обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою слід залишити без змін, до вирішення цього питання на стадії виконання районним судом вимог ст.314 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 (змінену) задовольнити.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 07.12.2017 року в кримінальному провадженні №0000531 від 06.09.2016 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_9 в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишити без змін, строком до 26 січня 2018 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4