постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
29 січня 2019 року
м. Київ
справа № 752/21794/14-к

провадження № 51- 1618км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
виправданого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 19 липня 2017 року у кримінальному провадженні № 0003876 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 2 лютого 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим в умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Вирішено питання про запобіжний захід та процесуальні витрати.
Як встановив суд, ОСОБА_5 14 травня 2014 року у проміжок між 20:00 та 21:00 на території лісосмуги по АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків із ОСОБА_10 з метою умисного вбивства наніс їй кілька ударів каменем у голову, після чого стиснув її шию дротом та утримував, поки вона не померла на місці від механічної асфіксії внаслідок удушення.
При перегляді справи за апеляційною скаргою сторони захисту 19 липня 2017 року Апеляційний суд м. Києва вказаний вирок скасував та закрив кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність .
На думку прокурора, скасовуючи вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції надав неправильну та необґрунтовану оцінку зібраним по справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття саме такого рішення, порушивши вимоги ст. 94 КПК. Наполягає на тому, що докази покладені судом першої інстанції в основу вироку були одержанні у законний спосіб та є допустимими.
На думку прокурора,прийняте апеляційним судом рішення не може вважатися таким, що постановлене з додержанням вимог статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК).
Позиція інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу підтримала.
ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просили в задоволенні касаційної скарги відмовити і залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За правилами ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Відповідно до положень ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Заклопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_5 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 апеляційний суд не дотримався зазначених вимог закону.
Як вбачається з матеріалів провадження заклопотанням сторони захисту судом апеляційної інстанції було повторно досліджено письмові докази (протоколи), надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 , яким цей суд надав іншу оцінку ніж суд першої інстанції визнавши їх недопустимими доказами.
У тому числі недопустимим доказом апеляційний суд визнав і протокол слідчого експерименту від 24 (25) серпня 2014 року проведеного за участю ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_12 , під час якого застосовувались фотографування та відеозапис (т.6 а.с. 85-96).
При цьому апеляційний суд зазначив, що на фотознімках, які долучені до протоколу, відображено як під час проведення даної слідчої дії ОСОБА_5 показує як душив потерпілу ОСОБА_10 за горло руками, як закинув її на плече, місце куди він її поніс, як почав душити потерпілу дротом, як завдавав їй ударів каменем по голові, як продовжив душити її руками за шию після ударів, а також шлях, яким він попрямував після задушення потерпілої.
Обґрунтовуючи свій висновок про недопустимість протоколу слідчого експерименту як доказу, апеляційний суд в ухвалі вказав, що в порушення п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК у протоколі не викладено послідовності дій, проведених під час слідчого експерименту та не зазначено про отримані в результаті проведення даної слідчої дії відомості, важливі для кримінального провадження. Крім того, ні на фототаблицях, приєднаних до протоколу, ні у самому протоколі не зазначено в який спосіб було виготовлено ці фотографії. Також у протоколі відсутні відомості про застосування технічних засобів, за допомогою яких можна було би зробити фотографії безпосередньо у процесі фіксації слідчої дії та у відповідній частині протоколу не зазначено про виготовлення фотографії з інших носіїв. Тому цей суд визнав, що додатки до протоколу не відповідають вимогам ст. 105 КПК.
Також апеляційний суд зазначив, що до протоколу слідчого експерименту не приєднано цифрового носія інформації на який згідно із записом у протоколі проводилось фіксування слідчого експерименту. З приєднаних до протоколу двох дисків лише на одному з них містяться записані на відеокамеру відомості, що відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК мають бути викладені у вступній частині протоколу слідчої дії, а також коротке пояснення ОСОБА_5 про те, яким чином він вчиняв дії спрямовані на позбавлення життя ОСОБА_10 .. Другий диск, на якому, власне, і мав би міститися відеозапис слідчого експерименту, в судовому засіданні апеляційного суду відтворити не вдалося.
Таким чином апеляційний суд дійшов висновку, що в протоколі слідчого експерименту не відображені дії, які проводились під час його проведення, зокрема і дії ОСОБА_5 , на які суд першої інстанції посилався у вироку, та відсутній цифровий носій інформації, на якому зафіксовано перебіг проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 .. Зважаючи на це колегія суддів апеляційного суду визнала, що протокол проведення слідчого експерименту не відповідає вимогам статей 104, 105 КПК, а отже не може бути визнаний допустимим доказом у справі.
При цьому апеляційний суд в ухвалі не обґрунтував наскільки суттєвими є ці недоліки та наскільки істотно (з огляду на положення ст. 412 КПК) вони впливають на доказове значення протоколу, з урахуванням інформативного значення долучених до нього фототаблиць,на яких фрагментарно відображено хід проведення слідчого експерименту під час якого ОСОБА_5 показує та демонструє послідовність своїх дій спрямованих на вбивство ОСОБА_10 , за умови що ні сам ОСОБА_5 ні його захисник не заперечують факт проведення даної слідчої дії та правильність відображених на фотознімках його показань, які він надавав під час слідчого експерименту, а сам протокол підписаний без зауважень учасниками слідчого експерименту, понятими та слідчим.
Своє рішення апеляційний суд також обґрунтував тим, що пояснення, які надавав ОСОБА_5 безпосередньо перед проведенням слідчого експерименту із застосуванням відеозапису, та які зафіксовані на одному з дисків долучених до протоколу, не узгоджуються з його поясненнями викладеними у фототаблицях до цього протоколу, а також з даними протоколу огляду місця події та висновками судово-медичної експертизи.
Ці розбіжності апеляційний суд пояснив тим, що зі слів ОСОБА_5 про обставини вбивства ОСОБА_10 йому стало відомо від працівників міліції, які чинили на нього психологічний тиск, вимагаючи зізнатися у вчиненні злочину, а сторона обвинувачення в суді не довела, що такого тиску не було.
Разом із цим, рішення апеляційного суду про закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпанням можливості їх отримати колегія суддів вважає недостатньо обґрунтованим та передчасним.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до протоколу слідчого експерименту долучені фототаблиці на яких відображено хід проведення даної слідчої дії під час якої ОСОБА_5 послідовно показує яким чином він вчинив вбивство ОСОБА_10 .. Правильність цих зображень та сам факт проведення слідчого експерименту, де також брав участь захисник, стороною захисту не заперечується.
Розбіжність у показаннях наданих ОСОБА_5 під час слідчого експерименту з іншими даними, які містяться у протоколі огляду місця події та у висновку судово-медичної експертизи дала апеляційному суду підстави вважати, що останній міг себе оговорити, оскільки з його слів, про обставини вчинення злочину йому стало відомо від працівників міліції, які чинили на нього психологічний тиск вимагаючи зізнатися у його скоєнні.
Проте такі заяви ОСОБА_5 апеляційний суд повинен був належним чином перевірити, з`ясувати в нього хто саме з працівників міліції, коли, за яких обставин та у який саме спосіб чинив на нього психологічний тиск, а також хто саме та за яких обставин повідомив йому про обставини та деталі вчинення даного злочину, та доручити відповідному органу прокуратури провести перевірку цих відомостей у порядку визначеному Розділом ІІІ КПК, за наслідками якої повинно бути прийнято кінцеве процесуальне рішення.
При цьому, як вбачається з пояснень ОСОБА_5 наданих слідчому із застосуванням відеозапису безпосередньо перед проведенням слідчого експерименту та які містяться на одному з дисків долучених до протоколу, останній пояснив, що не може точно пригадати всі обставини та послідовність події, оскільки у той день перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, колегія суддів вважає, що при перегляді справи апеляційний суд не використав усіх наданих йому процесуальних можливостей та повноважень для встановлення істини у справі, а тому прийняте ним рішення про закриття кримінального провадження є передчасним.
Допущені апеляційним судом порушення Верховний Суд вважає істотними, тобто такими, які перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.
При новому розгляді апеляційному суду слід урахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей усунути допущені порушення та постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 434, 436, 441 та пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3