ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
10 січня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
ОСОБА_10 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Київ, громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 19 вересня 2012 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням в порядку ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік;
за ч. 1 ст. 309 КК України виправданий за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, за ч. 2 ст. 185 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_6 залишений без розгляду.
Вироком також вирішено долю речових доказів у справі.
Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -
в с т а н о в и л а :
Прокурор обвинувачує ОСОБА_7 у повторному таємному викраденні чужого

Справа № 761/13925/15-к Апеляційне провадження:11-кп/824/910/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_11 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1
майна та у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні психотропної речовини без мети збуту.

За обвинуваченням, ОСОБА_7 7 червня 2013 року приблизно о 17 год. у приміщенні ломбарду по вул. Дегтярівській, 9 у м. Києві таємно викрав гаманець з грошовими коштами в сумі 800 грн., які належать ОСОБА_6 .

Крім того, згідно обставин обвинувачення, у невстановленому місці, у невстановлений час ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину амфетамін для власного вживання без мети збуту. Незаконно придбавши психотропну речовину амфетамін, він почав незаконно зберігати її при собі для власного вживання без мети збуту.

Прибувши приблизно о 1855 годині на вул. Якіра, 20/2 в м. Києві, та незаконно зберігаючи при собі раніше придбану психотропну речовину амфетамін, ОСОБА_7 був зупинений працівниками ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві та вказана психотропна речовина у нього вилучена.

Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд першої інстанції ОСОБА_7 виправдав за недоведеністю його винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

На обґрунтування суд проаналізував надані учасниками кримінального правопорушення докази, описав їх у вироку, оцінив у плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження, вказав на недопустимість та неналежність даних, отриманих в ході огляду, за якими також і висновки експерта № 32х від 13 січня 2014 року не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки є неналежними та недопустимими, не містять фактичних даних, що речовина, яка надійшла на дослідження отримана у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, що психотропна речовина була вилучена саме у ОСОБА_7 . Законність походження та отримання для дослідження експертом речовин, вилучення її саме у ОСОБА_7 , прокурором не доведено в суді.

Одночасно прокурор не забезпечив дослідження показань свідків, на які посилається в суді, - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які залучалися до проведення огляду в якості понятих. При цьому судом вживалися заходи, направлені на забезпечення участі вказаних свідків сторони обвинувачення, а саме: оголошувався привід, направлялося судове доручення в порядку, визначеному ст. 333 КПК України, для здійснення органом досудового розслідування необхідних слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення місця проживання (місця знаходження) вказаних свідків, проте вони не прибули в судове засідання, судове доручення не виконане.

Суд І інстанції дійшов висновку, що причетність обвинуваченого до вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України викликає сумнів і не доведена в суді прокурором достатнім обсягом належних та допустимих доказів в підтвердження, що саме ОСОБА_7 були вчинені вказані злочини.

Не погодившись зі вказаними висновками суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій він посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, щодо підстав визнання невинуватим ОСОБА_7 у частині обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України.
Так, при винесенні вказаного рішення, суд вважає, що показання потерпілого про те, що він підозрює у вчиненні крадіжки саме ОСОБА_7 , ґрунтуються виключно на припущеннях, а також будь-яких фактичних даних, які б прямо чи непрямо вказували на викрадення майна саме ОСОБА_7 потерпілий не надав.
Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_14 , гаманець з грошовими коштами (предмет злочинного посягання) він приблизно за 30 хвилин до приходу обвинуваченого ОСОБА_7 поклав до тумби. В приміщенні ломбарду безпосередньо поряд з тумбою, в якій знаходився гаманець з грошовими коштами, в той час, коли вказана тумба могла перебувати не в полі зору потерпілого, перебувала лише одна особа - обвинувачений ОСОБА_7 , який мав безпосередню можливість дістати взяти вказаний гаманець. Крім того, одразу після того як ОСОБА_7 покинув приміщення ломбарду, потерпілим було виявлено відсутність вищевказаного гаманця.
Таким чином, на підставі вже тільки цих показань, вважає апелянт, можна зробити висновок, що лише ОСОБА_7 міг взяти вказаний гаманець з грошовими коштами.
При цьому, на думку сторони обвинувачення, має значення поведінка обвинуваченого як до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, так і його поведінка після вчинення кримінального правопорушення, зокрема, факт побиття потерпілого чоловіком, який перебував в приміщенні ломбарду разом з ОСОБА_7 .
Крім того, щодо підстав визнання невинуватим ОСОБА_7 у частині обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України апелянт зазначає наступне.
Судом першої інстанції необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 08 січня 2014 року, відповідно до якого вилучено речовину, яка в подальшому була направлена на дослідження експерта, та встановлено, що остання є психотропною речовиною - амфетаміном. Адже, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 підтвердив факт вилучення психотропної речовини - амфетаміну у обвинуваченого ОСОБА_7 , а також повідомив, що протокол огляду складався на місці події, і, дійсно, на момент складання протоколу обвинувачений представився іншим прізвищем та іменем, а також зазначив невірну адресу проживання. Дійсні анкетні дані були встановлені в той же день.
Отже, підсумовуючи доводи апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 травня 2017 року про визнання ОСОБА_7 не винуватим та постановити новий, яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. ст. 185 у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 309 позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71, 78 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком та призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора та потерпілого на підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого та його захисника - проти їх задоволення, дослідивши надані сторонами докази у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, судова колегія визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянта, суд першої інстанції досить повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, повно та правильно виклав їх у вироку, проаналізував в їх сукупності в плані належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження, та на цих підставах прийшов до висновків про необхідність виправдати ОСОБА_7 за обома обвинуваченнями, оскільки його винуватість у вчиненні інкримінованих діянь не була доведена поза всяким розумним сумнівом і можливості отримання доказів вичерпані.

Ці висновки суд переконливо обґрунтував і вмотивував у вироку.

В дійсності, як слушно зауважує прокурор, у потерпілого ОСОБА_6 були певні підстави вважати, що його гаманцем заволодів саме ОСОБА_7 ..

Ці підстави, як підтвердив потерпілий і в суді апеляційної інстанції, ґрунтуються на тому, що останній аз до візиту ОСОБА_7 в ломбард він бачив свій гаманець з грішми в сумі 800 гривень приблизно за півгодини, коли й поклав цей гаманець в шухляду тумбочки. Коли до ломбарду зайшли разом ОСОБА_7 з ОСОБА_16 , то останній через короткий проміжок часу вийшов, пробувши в приміщенні ломбарду недовго та в цей період пересуваючись по приміщенню в різних напрямках. ОСОБА_7 тим часом також пересувався по приміщенню, підходив до стійки, за якою перебувала свідок ОСОБА_17 , вів з нею розмову щодо здачі в ломбард мобільного телефону.

ОСОБА_7 і він і ОСОБА_17 раніше знали як постійного клієнта ломбарду, який неодноразово здавав різні речі.

В один із моментів перебування ОСОБА_7 в приміщенні, йому потерпілому прийшов виклик на мобільний телефон. Декілька хвилин він розмовляв, вирішуючи особисті сімейні проблеми та повернувшись спиною до ОСОБА_7 , який в цей період відійшов від стійки та сів на місце охоронця біля тумбочки. Після того, як він закінчив розмову, спостерігав, як ОСОБА_17 передала ОСОБА_7 кошти за зданий в ломбард мобільний телефон і той вийшов з приміщення.

Безпосередньо після того він і виявив відсутність гаманця, кинувся навздогін ОСОБА_7 , він та ОСОБА_16 були поруч з будинком, в якому розташований ломбард, на його претензії ОСОБА_7 та ОСОБА_16 не лише відмовились повернути йому гаманець з грішми та заявили, що нічого не брали, але й побили його, спричинивши тілесні ушкодження, у зв`язку з чим ОСОБА_16 був засуджений за хуліганство.

Таким чином, як правильно визнав суд, позиція потерпілого щодо винуватості саме ОСОБА_7 у викраденні його гаманця з 800 гривнями ґрунтується на нічим не підтверджених здогадах і припущеннях, а тому обґрунтовано не визнана судом першої інстанції належним доказам.

Крім того, суд відхилив і протоколи впізнання потерпілим ОСОБА_6 ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , бо фактично ці протоколи не доводять причетності саме ОСОБА_7 до зникнення гаманця ОСОБА_6 , до того ж, як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_16 раніше неодноразово бували в ломбарді, здавали на зберігання мобільні телефони і цього разу ОСОБА_7 прибув до ломбарду саме з цією метою і здав на зберігання мобільний телефон.

Мета ж короткочасного перебування в приміщенні магазину ОСОБА_16 не встановлювалась, його можлива причетність до зникнення особистого майна і грошей ОСОБА_6 не перевірялась і можливості такої перевірки на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції була втрачена, до того ж, ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не заявляли жодних клопотань щодо проведення будь-яких слідчих, розшукових дій, експертних досліджень для усунення згаданої неповноти досудового розслідування, а суд самостійно позбавлений права проводити будь-які подібні дії.

Правильно при цьому суд першої інстанції послався і на показання свідка ОСОБА_17 як на такі, що фактично спростовують показання потерпілого ОСОБА_18 , бо допитана і в суді апеляційної інстанції свідок підтвердила свої показання, дані в суді першої інстанції та наполягала, що не бачила навіть, щоб ОСОБА_7 розташовувався на такій відстані від тумбочки, в шухляді якої мав лежати гаманець ОСОБА_6 , щоб міг вільно таємно відкрити шухляду, забрати гаманець, сховати його і закрити шухляду.

Не підтвердив пояснень потерпілого і свідок ОСОБА_16 під час допиту в суді першої інстанції, стверджуючи, що не бачив, щоб ОСОБА_7 , за час спільного з ним перебування в приміщенні ломбарду наближався до тумбочки, навпаки, він одразу розташувався біля стійки і спілкувався з ОСОБА_17 з приводу залишення на зберіганні під заставу мобільного телефону.

За таких обставин, коли інших доводів прокурор в апеляційній скарзі на підтримку своєї правової позиції не навів, а в апеляційному засіданні клопотань про усунення неповноти досудового розслідування щодо з`ясування обставин зникнення гаманця з 800 гривень ОСОБА_6 не заявлено, судова колегія визнає правильним, законним та обгрунтованим рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, як воно описане в обвинувальному акті, на підставах на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.

Обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні за описаних в обвинувальному акті обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України прокурор в апеляційній скарзі обґрунтовує протоколом огляду місця події від 8 січня 2014 року, в ході якого у ОСОБА_7 було вилучено речовину, яку в подальшому експерт визначив як психотропну речовину амфетамін, а свідок ОСОБА_19 , під час допиту в суді першої інстанції підтвердив, що ця психотропна речовина була вилучена саме у ОСОБА_7 , який спочатку назвався вигаданими анкетними даними і його особа була встановлена лише в подальшому, після доставки його в районний відділок міліції.

Що стосується протоколу огляду місця події від 8 січня 2014 року, суд вірно послався на те, що цей протокол було складено про виявлення «на ділянці місцевості, що розташована по вул. Якіра, 20/2» громадянина ОСОБА_20 , який в присутності понятих дістав з правої кишені куртки, в яку був одягнутий, прозорого пакету зі згортком із фольги сріблястого кольору та пояснив, що в цьому пакеті знаходиться наркотична речовина «амфетамін». В присутності понятих цей пакет було розвернуто і в ньому знаходилась порошкоподібна речовина рожевого кольору. Після огляду цей пакет поміщено в поліетиленовий пакет, горловину якого було перев`язано ниткою, на яку наклеєна паперова стрічка з підписами понятих(т.1, а. с. 116-117).

Визнаючи цей доказ недопустимим, суд послався на положення ст. 86 КПК України, і це було правильне рішення, оскільки вказана правова норма, а саме ч.2 ст. 86 КПК України визнає, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

п.1 ч.2 ст. 87 КПК України прямо зобов`язує суд визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу, або з порушенням його суттєвих умов.

У цьому конкретному випадку хоч протокол формально і названо протоколом огляду місця події, але фактично мав місце не огляд місця події, а особистий обшук особи, здійснений уповноважено на те особою, а саме слідчим СВ 3 відділу Шевченківського РУ ГУ МВС України ОСОБА_21 , з посиланнями на положення ст. ст. 104, 105, 106, 234, 237, 223 КПК України, але без наявної ухвали слідчого судді.

Такий обшук слідчий міг провести тільки у відповідності до положень ст. 208 КПК України, на що він не посилався в протоколі, та цей обшук мав регламентуватися положеннями ст. ст. 223 і 236 КПК України, на останню з цих правових норм слідчий в протоколі також не послався.

Між тим, ч.1 ст. 208 КПК України, надаючи уповноваженій службовій особі право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, до цієї категорії входить і ч.1 ст. 309 КК України, але тільки у випадках якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, а також якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Будь-яких відомостей про те, що саме вказані підстави для затримання особи, котра назвалась як ОСОБА_20 , були наявні, орган досудового розслідування та прокурор в суді першої інстанції не надали.

Формально пославшись на ст. 223 КПК України, яка визначає вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій, слідчий насправді не взяв до уваги прямо вказану у ч.2 цієї правової норми вимогу, а саме: підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказує на можливість досягнення її мети, і в подальшому хоча мета слідчої дії була реально досягнута і у особи, що назвалась ОСОБА_20 було вилучено не наркотичний засіб, а психотропну речовину, ні орган досудового розслідування, ні прокурор в судах першої та апеляційної інстанцій не спромоглися довести, що до проведення «огляду місця події» 8 січня 2014 року слідчий мав достатні відомості, що вказували б на можливість досягнення саме цієї мети.

Ст. 237 КПК України, на яку слідчий при проведенні досліджуваної слідчої дії послався, в ч.2 прямо передбачає, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

До цих же правил відсилає уповноважену службову особу і ч.3 ст. 2908 КПК України, встановлюючи, що уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ст. ст. 223 та 236 КПК України.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону не були, і не могли бути виконані слідчим ОСОБА_21 , уже хоча б тому, що «протокол огляду місця події» було складено 8 січня 2014 року, а відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України були внесені до ЄРДР тільки наступного дня, між тим, оскільки фактично у цьому конкретному випадку проводився не огляд місця події, а фактично обшук особи після її затримання, остільки ні будь-яких відомостей, достатніх для визнання можливості досягнення мети слідчої дії зібрано та отримано встановленим порядком не було, ні обшук до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР проведений бути не міг.

Відсутні в матеріалах кримінального провадження вже й самі відомості про наявність у слідчого ОСОБА_21 повноважень на проведення будь-якої слідчої дії у цьому кримінальному провадженні, бо в обвинувальному акті значиться, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР 9 січня 2014 року на підставі рапорту від 8 січня 2014 року оперуповноваженого ОСОБА_19 ,( т.1, а. с, 3), провадження здійснював слідчий СВ 3 відділу Шевченківського РУ ГУ МВС України ОСОБА_22 (т.1, а. с. 4), в ході досудового розслідування його проведення доручалось встановленим порядком іншим слідчим, але, як видно з доданого до обвинувального акту Реєстру матеріалів досудового розслідування, слідчий ОСОБА_21 в їх число не входив.

Уже ці, вказані вище факти дають достатні підстави визнати «протокол огляду місця події» від 8 січня 2014 року недопустимим доказом, що, відповідно, виключає можливість його використання для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

На цих же підставах, в силу того, що зазначений «огляд місця події» проводився з грубими порушеннями вимог КПК України, не можуть бути визнані допустимими доказами і показання свідка ОСОБА_19 , саме того оперуповноваженого, на підставі рапорту якого до ЄРДР було внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України, і який, більше того, навіть не вказаний в згаданому протоколі як учасник «огляду».

З урахуванням всього вказаного вище, а також маючи на увазі, що судом першої інстанції вживалися всі можливі заходи для повного, всебічного, об`єктивного та неупередженого дослідження обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, вчинення якого інкриміновано ОСОБА_7 , в тому числі проведено почеркознавчу експертизу, яка не змогла визначити належність підпису саме ОСОБА_7 в протоколі від 8 січня 2014 року, вжиті заходи для встановлення осіб, долучених до участі у цій слідчій дії як поняті, в тому числі з наданням судового доручення органу досудового розслідування по їх встановленню, яке виконане не було, суд прийшов також і до правильного висновку про неналежність та недопустимість як доказу у цьому кримінальному провадженні висновку експерта № 32х від 13 січня 2014 року, яким встановлено, що вилучена під час огляду речовина є психотропною речовиною амфетамін, бо ці висновки не містять фактичних даних, що вказана речовина була отримана у встановленому чинним КПК України порядком та що вилучена вона була саме у ОСОБА_7 .

Інших, будь-яких доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення отримано в суді першої інстанції не було, і в ході апеляційного розгляду такі докази не надані, а можливості їх отримання вичерпані.

Таким чином, і в цій частині суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність виправдати ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України , за недоведеністю, що це кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В силу всього викладеного вище, колегія суддів залишає без задоволення апеляційну скаргу прокурора, бо ухвалений судом першої інстанції виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 є законним, обгрунтованим та вмотивованим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, судова колегія, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а ОСОБА_7 в той же строк від дня отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: