Провадження № 11-кп/824/179/2019 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
представника ТОВ

«ВД «Толока» ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «ВД «Толока» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 05.06.2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «ВД «Толока», про скасування арешту нежитлового приміщення №131 по вул. Старонаводницька, 4-в, у м. Києві.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що пунктом 9 розділу XI «Перехідні положення» КПК України (2012 року) питання про зняття арешту з майна, накладеного під час дізнання або досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, вирішується в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом. Проте, 09.10.2015 року, після постановлення вироку суду по теперішній час ТОВ «ВД «Толока» не зверталось до слідчого з клопотанням про скасування арешту. Крім того, додатки до клопотання подані в фотокопіях, відповідність фактичних даних у них джерелам, із яких вони отримані, не засвідчена належним чином уповноваженою особою. Вони не є оригіналами чи дублікатами, тобто не відповідають визначенню документів, як доказів, і не можуть бути взяті до уваги.

Не погоджуючись із вказаним рішенням представником ТОВ «ВД «Толока» адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він просить ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 05.06.2018 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання ТОВ «ВД «Толока» про скасування арешту та скасувати арешт нежитлового будинку №131 по вул. Старонаводницька, 4-в, у м. Києві, яке належить на праві власності ТОВ «ВД «Толока», накладений у кримінальній справі № 59-2066 постановою слідчого з ОВС ГСУ МВС України капітаном міліції ОСОБА_9 від 02.10.2012 року.

Свої вимоги мотивує тим, що застосовуючи норми КПК України (1960 року), районний суд прийшов до помилкового висновку про те, що арешт майна підлягає скасуванню слідчим. Місцевий суд не врахував, що у вказаному кримінальному провадженні вже винесено вирок, який набрав законної сили, а отже неможливим є повернення кримінального провадження до стадії досудового розслідування, на якій слідчий, в силу положень ст.126 КПК України (1960 року), мав повноваження на скасування арешту.

Також районний суд залишив поза увагою ту обставину, що слідчий наклав арешт на нерухоме майно об`єкт злочинних дій, визнавши його речовим доказом. У своїй постанові слідчий керувався ст.ст.78, 79 КПК України (1960 року), які визначають порядок зберігання речових та підстави віднесення майна до речових доказів. Враховуючи те, що арешт на майно був накладений слідчим як на речовий доказ, слід звернути увагу на ст.81 КПК України (1960 року), в якій визначено, що питання про речові вирішується постановою органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи.

Отже, відповідно до КПК України (1960 року), слідчий втрачав право на скасування арешту завершення стадії досудового слідства і передання кримінальної справи з обвинувальним висновком до суду. Згідно з вимогами п.п.8, 9 ч.1 ст.324 КПК України (у редакції 1960 року) вирішення цього питання віднесено до виключної компетенції суду, який розглядає справу і повинен вирішити його при постановлені вироку.

Також суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги копію постанови слідчого про арешт майна, що додавалася до клопотання, адже заявник не маючи відповідного процесуального статусу в межах кримінального провадження, не може надати цю постанову в оригіналі або дублікаті.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу представника ТОВ «ВД «Толока» залишити без задоволення, а ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 05.06.2018 року - без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскільки в силу вимог ст.78 КПК України (1960 року) вказане майно було об`єктом злочинних дій та визнано речовим доказом, із метою унеможливлення укладення з ним у подальшому угод, забезпечення цивільного позову та прав потерпілих, органом досудового розслідування накладено арешт.

Арешт на приміщення № 131 по вул. Старонаводницькій, 4-в, у м. Києві, накладено слідчим органу досудового розслідування за приписами КПК України (1960 року). При цьому, згідно з п.9 розділу XI «Перехідні положення КПК (2012 року) питання про зняття арешту з майна, накладеного під час дізнання або досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, вирішується в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом. Запобіжні заходи, арешт майна, відсторонення від посади, застосовані під час дізнання та досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Частина 4 статті 126 КПК України (1960 року) передбачає, що накладення арешту на майно скасовується постановою слідчого, коли в застосуванні цього заходу відпаде потреба.

Однак, представниками ТОВ «ВД «Толока» районному суду не надано доказів на підтвердження того, що вони зверталися до слідчого, який накладав арешт на майно, після набрання законної сили. За вказаних обставин питання про скасування арешту з майна має вирішуватися в іншому порядку, тому підстав для ухвалення рішення про скасування цього арешту у суду першої інстанції не було.

Окрім цього, на час розгляду і прийняття Солом`янським районним судом м. Києва ухвали від 05.06.2018 року, Верховним судом України відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами на вирок Солом`янського районного суду м. Києхва, а також постановлені в апеляційному порядку вирок та ухвалу суду апеляційної інстанції у

Заслухавши доповідь судді, доводи представника ТОВ «ВД «Толока» ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора та представника потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали рішення суду першої інстанції правильним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, ухвала скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню на новий розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України (2012 року) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року передбачено, що при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Перевіряючи ухвалу суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході досудового розслідування постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_9 від 02.10.2012 року на підставі ст.ст.78, 79 КПК України (1960 року) із метою збереження як речового доказу, позбавлення можливості незаконного відчуження та подальшого перепродажу на користь третіх осіб, накладено арешт на нежитлове приміщення №131 по вул. Старонаводницька, 4-в, у м. Києві.

Разом із цим, у запереченнях на клопотання ТОВ «ВД «Толока» про скасування арешту на майно (т.1, а.п.64-66) та запереченнях на апеляційну скаргу (т.1, а.п.195-198) прокурор зазначає, що у силу вимог ст.78 КПК України (1960 року) вказане майно було об`єктом злочинних дій та визнано речовим доказом, тому з метою унеможливлення вчинення з ним у подальшому угод, забезпечення цивільного позову та прав потерпілих органом досудового розслідування накладено арешт.

Тобто, із позиції прокурора не зрозуміло, з яких саме підстав було накладено арешт на нежитлове приміщення АДРЕСА_1 .

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09.10.2015 року

- ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190, ч.3 ст.15, ч.3 ст.27, ч.4 ст.190, ч.3 ст.27, ч.2 ст.209, ч.3 ст.209, ч.3 ст.27, ч.2 ст.358, ч.3 ст.27, ч.3 ст.358, ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.2 ст.200 КК України та призначено покарання за вказаними статтями. Звільнено ОСОБА_10 на підставі положень ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбуття призначеного покарання за злочини, передбачені ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358, ч.3 ст.27, ч.2 ст.358 ч.3 ст.27, ч.3 ст.358 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю та з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки. На підставі ч.3 ст.72 КК України призначене покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст.200 КК України у виді штрафу 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170000,00 грн. ухвалено виконувати самостійно. Відповідно до ст.2 Закону України «Про амністію в 2014 році» звільнено ОСОБА_10 від відбуття основного покарання у виді позбавлення волі, так як він на день набрання чинності зазначеним законом відбув 1/4 призначеного строку основного покарання.

- ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190, ч.3 ст.209, ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358 КК України, та призначено покарання за вказаними статтями. Звільнено ОСОБА_11 на підставі положень ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбуття призначеного покарання за злочини, передбачені ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_11 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю та з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки. Відповідно до Закону України «Про амністію в 2014 році» звільнено ОСОБА_11 від відбуття основного покарання у виді позбавлення волі, так як він на день набрання чинності зазначеним законом відбув 1/4 призначеного строку основного покарання.

- ОСОБА_12 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.15, ч.4 ст.190, ч.3 ст.209, ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358 КК України, та призначено покарання за вказаними статтями. Звільнено ОСОБА_12 на підставі положень ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбуття призначеного покарання за злочини, передбачені ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_12 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю та з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки.

- ОСОБА_13 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.209, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України, та призначено покарання за вказаними статтями. Звільнено ОСОБА_13 на підставі положень ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбуття призначеного покарання за злочини передбачені ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_13 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю та з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки.

- ОСОБА_14 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.3 ст.209, ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358 КК України, та призначено покарання за вказаними статтями. Звільнено ОСОБА_15 на підставі положень ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбуття призначеного покарання за злочини, передбачені ч.3 ст.28, ч.2 ст.358, ч.3 ст.28, ч.3 ст.358 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_14 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю та з позбавленням права займатись адвокатською діяльністю строком на 3 роки.

Цивільний позов Київської міської ради задоволено, стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на користь Київської міської ради в рівних частинах матеріальну шкоду в сумі 4 468 080,00 грн., по 1 117 020,00 грн. із кожного.

Цивільний позов прокурора ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_16 задоволено, стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 на користь ОСОБА_16 в рівних частинах матеріальну шкоду в сумі 3 212 748,00 грн., по 1 070 916,00 грн. із кожного.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_17 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 в рівних частинах матеріальну шкоду в сумі 6 500 000,00 грн., моральну шкоду в сумі 30 000,00 грн., по 3 265 000,00 грн. із кожного.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_18 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на користь ОСОБА_18 в рівних частинах матеріальну шкоду в сумі 343 657,50 грн., моральну шкоду в сумі 10 000 грн., по 88 414,38 грн. із кожного

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_19 задоволено, стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на користь ОСОБА_19 у рівних частинах матеріальну шкоду в сумі 400 000,00 грн., по 100 000,00 грн. із кожного.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 27.12.2017 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_17 , адвоката ОСОБА_20 , захисника ОСОБА_21 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_22 задоволено частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_23 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_14 залишено без задоволення. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09.10.2015 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 змінено та виключено з мотивувальної частини вироку висновок суду про причетність ОСОБА_22 до придбання шляхом обману (шахрайства) права власності на квартиру АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , а також висновок суду про підписання ОСОБА_24 та його дружиною ОСОБА_25 договору купівлі-продажу нежитлового приміщенням по АДРЕСА_4 внаслідок примусу та обману з боку організованої злочинної групи у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та невстановлених осіб. Звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09.10.2015 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.200 КК України, на підставі положень ст.49, ч.5 ст.74 КК Україну. Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_17 солідарно матеріальну шкоду в сумі 6 750 000 грн. та моральну шкоду в сумі 30 000 грн.

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 27.12.2017 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_17 адвоката ОСОБА_20 у частині неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» задоволено. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 09.10.2015 року щодо ОСОБА_10 скасовано в частині звільнення його від відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року. Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_10 до реального відбування остаточне покарання, визначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09.10.2015 року за ч.4 ст.190; ч.3 ст.15, ч.4 ст.190; ч.3 ст.15, ч.3 ст.27, ч.4 ст.190; ч.3 ст.27, ч.2 ст.209; ч.3 ст.209 КК України у виді у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки.

При цьому, вирішення питання про накладений арешт нежитлового приміщенням по АДРЕСА_4 та подальшу його долю ні судом першої інстанції при ухваленні вироку, ні судом апеляційної інстанції при його перегляді вирішено не було.

У зв`язку з цим, 23.04.2018 року до Солом`янського районного суду м. Києва із клопотанням про зняття арешту з майна звернувся представник ТОВ «ВД «Толока» ОСОБА_7 .

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 05.06.2018 року відмовлено в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «Видавничий дім «Толока», про скасування арешту нежитлового приміщення №131 по вул. Старонаводницька, 4-в, у м. Києві.

Однак, із подібним рішенням місцевого суду колегія суддів не може погодитися із огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК України (2012 року) слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як видно із тексту вироку місцевого суду в період часу з травня 2008 року по 05.05.2009 року до створеної та очолюваної ОСОБА_10 злочинної групи увійшла ОСОБА_14 , у складі якої вже був ОСОБА_11 для вчинення у подальшому злочинів, а саме придбання права власності на нежитлове приміщення АДРЕСА_1 , легалізації (відмивання) майна одержаного злочинним шляхом, підроблення офіційних документів та використання завідомо підроблених документів.

У зв`язку з цим, ОСОБА_16 було оспорено право власності ТОВ «ВД «Толока» на нежитлове приміщення АДРЕСА_1 у порядку цивільного судочинства.

На даний час у провадженні Печерського районного суду м. Києва перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_16 до ТОВ «ВД «Толока» та інших про визнання договору купівлі-продажу недійсним, визнання права власності та витребування майна з чужого незаконного володіння. У межах цієї справи №757/13700/15-ц розглядається питання про накладення арешту на вказане нерухоме майно у порядку забезпечення позову.

Таким чином, ОСОБА_16 оспорює право власності ТОВ «ВД «Толока» на нежитлове приміщення АДРЕСА_1 , у порядку цивільного судочинства. У межах справи №757/13700/15-ц остання має право накласти арешт на це майно у порядку забезпечення позову. Проте, існування арешту у межах кримінального провадження не може слугувати засобом захисту прав особи, які є предметом розгляду у порядку цивільного судочинства.

Як повідомили колегії суддів учасники процесу, спір про право власності на нежитлове приміщення АДРЕСА_1 станом на дату розгляду клопотання адвоката ОСОБА_7 у апеляційному суді не вирішено.

Враховуючи, що згідно вироку суду першої інстанції спосіб вилучення із власності спірного майна відбувся шляхом протиправних дій, місцевий суд був зобов`язаний, із метою встановлення фактичних даних кримінального провадження, встановити наявність чи відсутність спору про право власності на арештоване майно, дати цьому факту належну оцінку, витребувати матеріали кримінального провадження.

Також місцевим судом не встановлено чи виконувалися вироки щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_26 , які набрали законної сили чи стягнуто з них на користь ОСОБА_16 в рівних частинах матеріальну шкоду в сумі 3 212 748,00 грн., по 1 070 916,00 грн. із кожного, у порядку виконання цивільного позову прокурора ОСОБА_6 в інтересах потерпілої ОСОБА_16 .

Частиною 6 ст.126 КПК України (1960 року) визначено, що накладення арешту на майно скасовується постановою слідчого, коли в застосуванні цього заходу відпаде потреба.

Однак, нормами КПК України (1960 року) не було визначено процесуального порядку скасування арешту майна за зверненням осіб, які не є учасниками кримінального провадження.

У відповідності до ч.1 ст.170 КПК України (2012 року) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст.174 КПК України (2012 року) підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Пунктом 9 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (2012 року) встановлено, що запобіжні заходи, арешт майна, відсторонення від посади, застосовані під час дізнання та досудового слідства до дня набрання чинності цим Кодексом, продовжують свою дію до моменту їх зміни, скасування чи припинення у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 року у справі №296/8586/16-ц, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги представника ТОВ «ВД «Толока» ОСОБА_7 у частині того, що арешт на майно накладений за правилами кримінального судочинства підлягає скасуванню того ж виду судочинства. Але оскільки нормами КПК України (1960 року) не було визначено порядку скасування арешту майна за ініціативою особи, яка не була учасником кримінального провадження, але є власником або володільцем арештованого майна, при вирішенні зазначеного питання підлягають застосуванню норми КПК України (2012 року).

Оскільки ТОВ «ВД «Толока» не було учасником кримінального провадження, але є титульним власником арештованого майна, висновки районного суду про необхідність знання арешту з майна у порядку КПК України (1960 року) є необґрунтованими, адже зазначене питання повинне розглядатися у порядку ст.539 КПК України (2012 року).

Аналогічного висновку дійшов Апеляційний суд м. Києва в ухвалі від 27.12.2017 року. Колегія суддів зазначила, що зацікавлені особи вправі звернутись до суду першої інстанції з клопотаннями про скасування арешту майна в порядку, передбаченому ст.539 КПК України для вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку.

Однак, зазначене вище не було враховано судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення.

На думку апеляційного суду, місцевий суд не врахував, що у вказаному кримінальному провадженні вже винесено вирок, який набрав законної сили, а отже неможливим є повернення кримінального провадження до стадії досудового розслідування, на якій слідчий, в силу положень ст.126 КПК України (1960 року), мав повноваження на скасування арешту.

Згідно з ч.2 ст.174 КПК України (2012 року) клопотання про скасування арешту майна розглядає слідчий суддя, суд не пізніше трьох днів після його надходження до суду. Про час та місце розгляду повідомляється особа, яка заявила клопотання, та особа, за клопотанням якої було арештовано майно.

Всупереч вказаній процесуальній нормі, із метою встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції не було викликано у судове засідання засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_26 , потерпілої ОСОБА_16 , законних інтересів яких стосується вирішення даного питання, їхніх захисників, представників та слідчого.

Оскільки відомості про те, що вказані особи були належним чином повідомлений та не заперечують проти судового розгляду клопотання без їхньої участі, у матеріалах кримінального провадження відсутні, це свідчить про наявність підстав для скасування ухвали районного суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, передбачених положеннями ст.ст. 412, 414, 415 КПК України (2012 року).

Згідно з ст.409 КПК України (2012 року), підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України (2012 року) істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним в розумінні ч.1 ст.412 КПК України (2012 року).

Разом із цим, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень, визначених положеннями КПК України (2012 року), позбавлений можливості розглянути по суті клопотання представника ТОВ «ВД «Толока» ОСОБА_7 про скасування арешту майна, яке фактично не розглядалося районним судом.

Як вбачається з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

Згідно з ст.9, ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу представника ТОВ «ВД «Толока» ОСОБА_7 , ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги представника ТОВ «ВД «Толока» ОСОБА_7 , дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ВД «Толока» адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 05.06.2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «ВД «Толока», про скасування арешту нежитлового приміщення №131 по вул. Старонаводницька, 4-в, у м. Києві, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за клопотанням адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «ВД «Толока», про скасування арешту нежитлового приміщення №131 по вул. Старонаводницька, 4-в, у м. Києві у суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: