Дата документу 03.12.2018 Справа № 331/1910/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/1910/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/498/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 грудня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора у кримінального провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Запоріжжя, українка, громадянка України, маюча професійно-технічну освіту, не заміжня, маюча на утриманні малолітню дитину, непрацююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима в силу ст. 89 КК України,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по справі не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду в розмірі 791 грн. 20 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.

9 лютого 2018 року приблизно о 17 год. 10 хв. ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила аналогічний корисливий злочин, знаходячись у торговому залі супермаркету «Простор», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний 148, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету, таємно викрала майно, що належить TOB «Стиль Д», сховавши в жіночу сумку, чим спричинила ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на загальну суму 791 грн. 20 коп., після чого залишила приміщення супермаркету «Простор» та розпорядилася викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 20 лютого 2018 року приблизно о 15 год. 32 хв. ОСОБА_10 , знаходячись у торговому залі гіпермаркету «Ашан», що розташований за адресою: м. Запоріжжя вул. Запорізька 1-Б, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного супермаркету, намагалася таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Ашан Україна гіпермаркет», сховавши в свою жіночу сумку, чим намагалася спричинила ТОВ «Ашан» матеріальну шкоду на загальну суму 1452 грн. 20 коп., але не довела злочин до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівником охорони гіпермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони та в подальшому передана працівникам поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в суді першої інстанції вона неодноразово зазначала про наявність на розгляді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя інших кримінальних проваджень щодо неї, злочини по яким були вчинені пізніше за часом, і що розгляд даного провадження погіршить її становище, у зв`язку з чим, просила суд направити подання до суду апеляційної інстанції для визначення підсудності.

Крім того, 8 червня 2018 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя щодо неї було ухвалено вирок та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, але суд не врахував зазначений вирок при призначенні покарання та не застосував ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, а також те, що ОСОБА_7 раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, раніше звільнялась від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, не працевлаштована, постійного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, позитивних характеристик не має.

Крім того, наявність у неї малолітньої дитини жодним чином не свідчить про можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням, а є лише підставою для призначення мінімального розміру покарання у вигляді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Також зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши їй в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України покарання у вигляді обмеження волі, оскільки вона має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, вважала слушними доводи цієї апеляційної скарги з приводу порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 61 КК України та відсутності підстав для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, погодилась із тим, що дійсно на цей час в проваджені Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя перебувають два обвинувальні акти у відношенні ОСОБА_7 та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційних скарг, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження було встановлено неможливість відтворення технічного запису судового засідання від 13 серпня 2018 року, в якому вирішувалося питання про порядок дослідження доказів та їх обсяг, проводився допит обвинуваченої та дослідження письмових документів, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити дотримання судом першої інстанції процедури судового розгляду і, відповідно, надати оцінку доводам апеляційних скарг обвинуваченої та прокурора.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону перевірити фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті, з урахуванням позицій обвинуваченої та прокурора, викладених ними в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченій запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора у кримінального провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3