Провадження № 11-кп/824/767/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
« 21 » лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 6 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр.України, уродженця м.Києва, неодруженого, непрацюючого, з повною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки та покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.
Також, даним вироком ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведенням вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.
в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_10 , в невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину - амфетамін та став незаконно її зберігати по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , для власного вживання, без мети збуту.
28.09.2015р. в період часу з 18 год. 40 хв. до 19 год. 45 хв., під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м.Києва від 24.09.2015р., за місцем проживання ОСОБА_10 адресою: АДРЕСА_2 у кімнаті квартири, де проживає останній, працівниками СБНОН Дніпровського РУ було виявлено та вилучено згорток з фольги, в якому знаходилася психотропна речовина амфетамін, масою 0,175 г, який ОСОБА_12 , незаконно придбав та зберігав по місцю свого проживання для власного вживання, без мети збуту.
Згідно висновку експерта №3007х від 30.09.2015 надана на дослідження порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору масою 0,449 г містить психотропну речовину амфетамін, маса амфетаміну в якій становить 0,175 г.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 6.05.2000р. (ред. від 27.12.2014) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (Перелік наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів таблиця II», список №2), є психотропною речовиною, обіг яких обмежено.
Крім того, ОСОБА_10 в невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, повторно незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та став повторно незаконно його зберігати при собі для подальшого власного вживання, без мети збуту.
28.09.2015р. в період часу з 18 год. 40 хв. до 19 год. 45 хв., під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 24.09.2015 р., за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , був оглянутий ОСОБА_10 у якого з лівої передньої кишені штанів, було вилучено два поліетиленові пакети з пазовими замками, в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 5,29 г, який ОСОБА_10 повторно незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
Згідно висновку експерта №3005х від 30.09.2015, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження коричнево- зеленого кольору (об. 1,2), має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол, і є канабісом - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,29 г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету міністрів України №770 від 6.05.2000р. (редакція від 27.12.2014) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиці І», список №1), віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України.
Крім вказаних злочинів у вчиненні яких ОСОБА_13 визнаний винним і засуджений за ч.1 ст.309 КК України, органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався за ч. ч. 1,2 ст. 307 КК України, а саме в тому, що він в невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину амфетамін та незаконно зберігав її, з метою подальшого незаконного збуту, за наступних обставин.
Так, 12.09.2015р. приблизно о 13 год. 24 хв., у службовому кабінеті №219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГМВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул.Каунаська, 14/1, згідно постанови прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва про проведення контролю за вчиненням злочину, працівниками міліції, у присутності двох понятих, було вручено грошові кошти в сумі 300 грн. громадянину ОСОБА_14 , для проведення першого етапу оперативної закупівлі психотропної речовини амфетаміну у ОСОБА_10 . Також ОСОБА_14 , було видано сумку чорного кольору, обладнану пристроєм, призначеним для аудіо, - відео фіксації проведення оперативної закупівлі.
Після цього, 12.09.2015 року приблизно о 14 год., ОСОБА_10 , перебуваючи біля квартири АДРЕСА_3 домовився з ОСОБА_14 , про незаконний збут останньому психотропної речовини - амфетаміну.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_10 зайшов разом з ОСОБА_14 , до квартири АДРЕСА_3 , де взяв від ОСОБА_14 , грошові кошти в сумі 300 гривень та передав останньому, тим самим незаконно збув згорток з фольги, в якому знаходилася психотропна речовина - амфетамін, масою 0, 052 г.
В подальшому, 12.09.2015 року приблизно о 14 год. 30 хв. в службовому кабінеті відділу БНОН №219, який знаходиться у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, нач. СБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_15 , при огляді ОСОБА_14 , із правої руки останнього, вилучив згорток з фольги, всередині якого знаходилася психотропна речовина - амфетамін, масою 0,052 г, який останній придбав у ОСОБА_10 при проведенні оперативної закупки.
Згідно висновку експерта №2781х від 22.09.2015 в наданій на дослідження порошкоподібній речовині світло-рожевого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій речовині становить 0,052 г.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року (редакція від 27.12.2014) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиці II», список №2), є психотропною речовиною, обіг яких обмежено.
Також згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_10 в невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину - амфетамін та незаконно зберігав її, з метою подальшого незаконного збуту.
28.09.2015р. приблизно об 11 год. 45 хв., у службовому кабінеті №219 ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України у м. Києві за адресою: м. Київ, вул.Кацнаська, 14/1, згідно постанови прокуратури Дніпровського району м.Києва про проведення контролю за вчиненням злочину, працівниками міліції, у присутності двох понятих було вручено грошові кошти в сумі 300грн. гр. ОСОБА_14 , для проведення другого етапу оперативної закупівлі психотропної речовини амфетаміну у гр. ОСОБА_10 . Також, ОСОБА_14 , було видано сумку чорного кольору, обладнану пристроєм, призначеним для аудіо, - відео фіксації проведення оперативної закупівлі.
Після цього, 28.09.2015р. приблизно о 12 год. 10 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи по пр. Г.Ватутіна, 26 в м. Києві домовився з ОСОБА_14 , про повторний незаконний збут останньому психотропної речовини - амфетаміну. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторний незаконний збут психотропної речовини - амфетаміну, ОСОБА_10 , перебуваючи неподалік будинку №26 по пр. Г.Ватутіна в м. Києві, взяв від ОСОБА_14 , грошові кошти в сумі 300 грн. та передав останньому, тим самим повторно незаконно збув згорток з фольги, в якому знаходилася психотропна речовина - амфетамін, масою 0,047 г.
В подальшому, 28.09.2015р. близько 12 год. 46 хв. в службовому кабінеті відділу БНОН №219, який знаходився у приміщенні ТВМ-4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, нач. СБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_16 , при огляді ОСОБА_14 , із правої руки останнього, вилучив згорток з фольги, всередині якого знаходилася психотропна речовина - амфетамін, масою 0,047 г, який останній повторно придбав у ОСОБА_10 при проведенні оперативної закупки.
Згідно висновку експерта №3008х від 30.09.2015р., надана на дослідження порошкоподібна речовина бежевого кольору масою 0,132 г містить психотропну речовину амфетамін, маса якого в наданій речовині становить 0,047 г.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року (редакція від 27.12.2014) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця II», список №2), є психотропною речовиною, обіг яких обмежено.
В апеляційний скарзі з доповненнями прокурор просив вирок щодо ОСОБА_10 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.ч.1,2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 309 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 307- 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності, за ч.2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_10 покарання 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, при цьому, повторно допитати свідків та дослідити письмові докази по справі.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор послався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, вважав, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та за наявності суперечливих доказів, в судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
На думку апелянта, органами досудового розслідування доведена вина ОСОБА_10 у збуті та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, фактичного навмисного втручання з метою провокації злочину зі сторони правоохоронних органів не було, збут заборонених до обігу речовин здійснювався обвинуваченим без жодних погроз, умовлянь зі сторони закупника ОСОБА_14 , будь-яких доказів на підтвердження порушень Законів України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживання ними» - під час судового розгляду встановлено не було, проведення негласних слідчих дій проводилось у відповідності до норм КПК України та всі фактичні дані, які були отримані за результатами проведення оперативних закупівель - є належними та допустимими доказами, вважає, що судом не враховано те, що під час обшуку у ОСОБА_10 була виявлена та вилучена купюра номіналом 50 грн., яка була використана під час проведення оперативної закупки.
Крім того апелянт вважає призначене ОСОБА_10 покарання занадто м`яким, оскільки він під час досудового розслідування та судового розгляду не розкаявся, не сприяв встановленню об`єктивної істини по справі, злочин вчинив з прямим умислом, не враховано дані про особу обвинуваченого, який має стійку антисуспільну спрямованість, не працює, є особою яка вживає наркотичні засоби, перебуваючи під слідством притягувався до адмінвідповідальності за ч.1 ст.44 КУпАП.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з таких підстав.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги прокурора вбачається, що вирок в частині доведеності вини ОСОБА_10 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, не оскаржується, апеляційні скарги інших учасників відсутні, а тому вирок в частині доведеності вини обвинуваченого у цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставне виправдання ОСОБА_10 за ч.1, 2 ст. 307 КК України за недоведеністю його вини, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Так, підстави для ухвалення виправдувального вироку визначені у ч.1 ст. 373 КПК України.
За змістом цієї норми закону виправдувальний вирок ухвалюється якщо не доведено, що : вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК.
Частиною третьою ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, який ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення і не може ґрунтуватися на припущеннях.
Колегія суддів вважає, що дослідивши докази, надані сторонами кримінального провадження, давши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_10 вчинення злочинів, передбачених ч.1,2 ст. 307 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як на докази доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,2 ст.307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому повторно, прокурор в доповненнях до апеляційної скарги послався на наступні докази: постанову прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_17 про проведення контролю за вчиненням злочину, від 11.09. 2015 р., з відміткою «розсекречено»(т.2 а.с.89-90) відповідно до якої прокурором постановлено провести негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_10 , за місцем його проживання: АДРЕСА_2 , а також в інших місцях на території Дніпровського району м. Києва; доручення на проведення негласної слідчої(розшукової) дії(т.2 а.с.91,116), згідно з якими слідчим СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_18 доручено працівникам СБНОН Дніпровського РУГУМВС України в м. Києві провести негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_10 ; слідчим СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_19 доручено працівникам СБНОН Дніпровського РУГУМВС України в м. Києві провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_10 , за місцем його проживання: АДРЕСА_2 , а також і інших місцях на території Дніпровського району м. Києва з 23 вересня 2015 року тривалістю 2 місяці; рапорт о/у СБНОН РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_20 ( т.2 а.с.93) згідно якого 12.09. 2015 р. близько 14:00 год. за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна, особовим складом СБНОН Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві проведено перший етап оперативної закупівлі психотропної речовини «амфетамін» без затримання особи збувала, в подальшому у гр. ОСОБА_14 було вилучено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору всередині ; протокол огляду грошових коштів, які були використані під час проведення оперативної закупки від 12.09.2015р.(т.2 а.с.94-95) відповідно до якого здійснено огляд грошових коштів з кошторису МВС України, банкнотами НБУ в сумі 300 грн., а саме гроші номіналом: 100 (сто) грн. ГЙ 3580519, 100 (сто) грн. ГВ 4395454, 100 (сто) АЖ 9088414; протокол огляду покупця від 12.09.2015 р.( т.2 а.с.97-98) згідно якого в каб. № 219 ТВМ №4 Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві знаходиться ОСОБА_14 , якому вручено спеціальний технічний засіб аудіо- відео контролю особи, що поміщено до чоловічої сумки та грошові кошти в сумі 300 грн.; протокол вручення покупцю спеціального технічного засобу аудіо-, відео контролю особи від 12.09.2015 р.( т.2 а.с. 99) відповідно до якого покупцю ОСОБА_14 вручено спеціальний технічний засіб аудіо, відео-контролю «Сафарі», який поміщено до чорної чоловічої сумки, з метою фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» у гр. ОСОБА_10 ; протокол огляду місця події від 12.09.2015 р.( т.2 а.с. 100-101) згідно якого здійснено огляд гр. ОСОБА_14 , в правій руці якого знаходиться згорток з фольги в середині з порошкопобідною речовиною світлого кольору за поясненнями останнього у вищевказаному згортку фольги знаходиться «амфетамін», який він придбав під час проведення оперативної закупівлі у гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14.09.2015 р.(т.2 а.с.102-103) відповідно до якого вилучений у ОСОБА_14 згорток з фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору було направлено до НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві; висновок експерта № 2781х від 22.09.2015 р.(т.2 а.с.106-108) про те, що в наданій на дослідження порошкоподібній речовині світло-рожевого кольору, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін; маса амфетаміну в наданій речовині становить 0,052 г.; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.09.2015р(т.2 а.с.114-115); рапорт ст.о/у СБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м.Києві від 28.09.2015р(т.2 а.с.117) згідно якого 28.09.2015 року, близько 12 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, пр. Ватутіна, 26, проведено другий етап оперативної закупівлі психотропної речовини «амфетамін» у гр. ОСОБА_10 , із подальшим затриманням особи збувача. У подальшому, у гр. ОСОБА_14 (який проводив оперативну закупівлю було вилучено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною світлого кольору всередині; протокол огляду грошових коштів, які були використані під час проведення оперативної закупки від 28.09.2015р.(т.2 а.с.118-119) згідно якого здійснено огляд грошових коштів з кошторису МВС України, банкнотами НБУ в сумі 300 грн., а саме гроші номіналом: 100 (сто) грн. КЛ 1360512, 100 (сто) грн. ЕФ 5009113, 50 (п`ятдесят) грн. ПИ 7622576, 50 (п`ятдесят) грн. СГ 2469284; протокол огляду покупця від 28.09.2015 р.( т.2 а.с.121-122); протокол вручення покупцю спеціального технічного засобу аудіо-, відео контролю особи від 28.09.2015 р.( т.2 а.с. 123); протокол огляду місця події від 28.09.2015 р.( т.2 а.с. 124-125) згідно якого оглянутий ОСОБА_14 , якого в правій руці знаходиться згорток фольги за поясненнями ОСОБА_21 з амфетамином який він придбав під час проведення оперативної закупівлі у гр. ОСОБА_10 ; висновок експерта № 3008х від 30.09.2015р.(т.2 а.с.133-135)про те, що надана на дослідження порошкоподібна речовина бежевого кольору масою 0, 132 г містить психотропну речовину амфетамін, маса амфетаміну в наданій речовині становить 0,047 г; рапорт ст.о/у СБНОН Дніпровського РУ ГУ МВС України в м.Києві від 28.09.2015р. ОСОБА_22 (т.2 а.с.142) згідно якого 28.09.2015 року близько 18:20 год. за адресою: м. Київ, пл. Керченська, затримано гр. ОСОБА_10 ; протокол обшуку від 28.09.2015р.(т.2 а.с.145-148) згідно якого під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання останнього, у ході якого в кімнаті № 4 де він мешкає, виявлено та вилучено згорток з фольги, в якому знаходиться порошкоподібна речовина рожевого кольору, з правої та лівої рук ОСОБА_10 відібрано змиви на марлевий тампон, під час обшуку виявлено та вилучено 2 поліетиленові пакети з пазовими замками з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з лівої кишені ОСОБА_10 , купюра номіналом 2 гривні ПЕ 5625561 з лівої задньої кишені штанів, із сумки наперсток із нашаруванням речовини чорного кольору, грошові кошти в сумі 56 грн. номіналом 1 грн. ТВ 5586491, 5 грн. ПГ 3259147, 50 грн. СГ 2469284, мобільний телефон «Нокіа» із сім карткою оператора «Лайф» № НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 ; висновки експерта № 3007х, 3006х, 3005х від 30.09.2015р.( т.2 а.с.154-156, 162-163, 170-172); протоколи огляду від 6.10.2015р.(т.2 а.с.178-179, 181-182); показання свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 .
З показань обвинуваченого ОСОБА_10 даних в судовому засіданні вбачається, що він за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України винуватим себе не визнав показавши, що 12.09.2015р., дізнавшись під час розмови по телефону з ОСОБА_29 ( ОСОБА_14 ), що він знаходиться біля його будинку, попросив останнього принести йому цигарки, що той і зробив передавши йому пачку цигарок, 28.09.2015р. ввечері він вийшов на вулицю щоб покататися на велосипеді, де зустрівся з ОСОБА_29 ( ОСОБА_14 ), який передав йому навушники, приблизно через 5 хвилин його наздогнали працівники міліції і на автомобілі відвезли до його під`їзду, під час перебування в його квартирі працівники міліції серед сміття знайшли згорток фольги, під час його особистого обшуку знайшли в нього пакетик канабісу, стосовно знайденого в нього згортку фольги вказав, що можливо то його друзі викинули, оскільки серед них є такі, які вживають амфетамін, а стосовно пакету канабісу не зміг пояснити звідки вони в нього взялися в кишені та наголосив, що вони йому не належать; у подальшому, обвинувачений ОСОБА_10 змінив свої показання та показав, що зберігав у кишені канабіс для власного вживання.
З показань свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 в судовому засіданні вбачається, що вони були присутніми за запрошенням працівників міліції як поняті 12.09.2015р. під час того, як у райвідділі особі, яка здійснювала закупівлю дали грошові кошти та сумку з камерою, після чого, вони та працівники міліції разом поїхали на масив ОСОБА_30 , де закупник зайшов до під`їзду, а після того як повернувся, вони поїхали до райвідділу, де останній дістав фольгу, в якій знаходився порошок і який був опечатаний.
З показань свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_25 вбачається, що вони у вересні 2015р. були присутніми як поняті під час здійснення закупки наркотичної речовини, а саме у їх присутності закупнику у якого окрім телефону та сигарет нічого не було, вручили 300 грн., після чого поїхали в сторону ринку «Троєщина», де закупник вийшов з автомобіля, до нього з велосипедом підійшов молодий хлопець і вони зайшли за шиномонтаж де їх не було видно, після повернення закупник показав згорток фольги, в якому знаходився білий порошок, який у райвідділі був опечатаний.
З показань свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 вбачається, що у вересні 2015 р. вони брали участь в якості понятих під час обшуку квартири ОСОБА_10 , де спочатку провели його огляд, під час якого в нього вилучили два пакетики з якоюсь травою, після чого, провели обшук його кімнати, де з пакету зі сміттям вилучили фольгу з порошкоподібною речовиною.
З показань свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_16 вбачається, що у вересні 2015 р., під час здійснення закупки у гр. ОСОБА_31 , було встановлено, що ОСОБА_10 займається збутом наркотичних речовин; під час проведення першого етапу закупки в присутності понятих закупнику були вручені 300 грн. та спеціальний пристрій аудіо-відео контролю, після чого приїхавши до буд.26 по пр. Ватутіна в м. Києві, закупник зайшов в перший під`їзд, піднявся на поверх, віддав грошові кошти, після чого, йому передали амфетамін і він повернувся до автомобіля; другий етап проводився за таких же умов, але тоді закупник чекав біля під`їзду, після того як до нього підійшов ОСОБА_10 , вони вдвох зайшли за шиномонтаж, після чого, обвинувачений на велосипеді поїхав у бік Дніпра, а закупник повернувся до автомобілі та повідомив, що ОСОБА_10 передав йому згорток та всі повернулися до райвідділу для здійснення вилучення; у подальшому був здійснений обшук квартири ОСОБА_13 , де під час огляду останнього було виявлено два пакетики з канабісом, а у його кімнаті був знайдений амфетамін.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 (вигадані анкетні дані) суду показав, що 12.09. 2015 р. його було запрошено для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_10 , в присутності двох понятих працівник міліції оглянув його та речі, йому було вручено гроші 300 грн. та технічний засіб для проведення оперативної закупівлі, після чого, приїхавши за адресою: м. Київ, пр.Ватутіна. буд. 26, він придбав у Цисарського амфетамін; 28.09. 2015 р. його знову було запрошено для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_10 , йому також вручили 300 грн. та технічний засіб для проведення оперативної закупівлі, приїхавши до будинку ОСОБА_13 він на вулиці зустрівся з останнім, якому дав гроші і отримав амфетамін, загорнутий у фольгу.
З вироку суду вбачається, що оцінивши всі надані стороною обвинувачення докази в їх сукупності, аналізуючи пред`явлене органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачення, суд дійшов висновку про недоведеність обвинувачення за ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України у зв`язку з чим виправдав обвинуваченого за недоведеністю участі у вчиненні цих злочинів.
З такими висновками суду 1 інстанції, з підстав викладених у вироку, після дослідження апеляційним судом письмових доказів, прослуховування під час апеляційного розгляду показань вказаних прокурором свідків наданих ними під час розгляду судом 1 інстанції, перегляду відеозаписів проведення оперативних закупівель 12.09.2015р. та 28.09.2015р., погоджується і суд апеляційної інстанції.
Так, згідно пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч.ч.1,2 ст.307 КК України, збут психотропних речовин відбувався двічі лише особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_14 , який був залучений до співробітництва працівниками міліції з метою викриття злочинного діяння обвинуваченого.
Виправдовуючи ОСОБА_10 за епізодами щодо збуту психотропних речовин ОСОБА_14 , який діяв за вказівкою працівників міліції, на думку колегії суддів, суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що саме працівники міліції спровокували кримінальне-каране діяння і що обвинувачений не вчинив би жодних дій, спрямованих на збут наркотичних засобів, без втручання працівників міліції та закупника. При цьому, судом також враховано, що матеріали кримінального провадження не містять доказів збуту ОСОБА_10 психотропних речовин іншим особам.
Приймаючи рішення щодо виправдання ОСОБА_10 , суд врахував практику Європейського Суду з прав людини про те, що усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (див. серед інших §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії).
З наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що одним із основних доказів вини ОСОБА_10 у збуті психотропної речовини є показання легендованої особи ОСОБА_14 , який ствердив, що саме у Цисарського він двічі придбавав амфетамін, що категорично заперечує обвинувачений.
Разом з тим, вказаний свідок допитаний у режимі відеоконференції з іншого приміщення, його особа належним чином судом встановлена не була у зв`язку з незабезпеченням прокурором, в порушення вимог ст.23 КПК України, явки в судове засідання вказаного свідка.
За таких обставин, суд обґрунтовано визнав показання свідка ОСОБА_14 недопустимим доказом у відповідності до вимог ст.87 КПК України.
Оцінюючи показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 понятих під час оперативних закупівель, суд обґрунтовано зазначив, що вони не є доказами вчинення ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.307 КК України, оскільки вони не були безпосередньо свідками того, що обвинувачений ОСОБА_10 збував легендованій особі - ОСОБА_14 психотропну речовину.
Також не є доказом вини ОСОБА_13 у вчиненні вказаних злочинів і відеозапис проведення оперативних закупівель зафіксованих на флеш-карті пам`яті «SP Micro SD», ємністю 4 Gb, оскільки факт збуту обвинуваченим закупнику психотропних речовин відеозапис не містить.
Як на один з основних доказів вини ОСОБА_10 у збуті амфетаміну, прокурор також послався на протокол обшуку від 28.09.2015 р., згідно якого за місцем проживання ОСОБА_10 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 56 грн. номіналом 1 грн. ТВ 5586491, 5 грн. ПГ 3259147, 50 грн. СГ 2469284, серед яких купюра номіналом 50 грн. СГ 2469284, яка відповідно до протоколу огляду грошових коштів (т. 2 а.п. 118-119), була використана під час проведення оперативної закупки амфетаміну в обвинуваченого.
Даючи оцінку даному доказу, суд обґрунтовано, взявши до уваги те, що згідно протоколу огляду покупця від 28.09.2015 р. (т. 2 а.п. 121-122) ОСОБА_14 було вручено грошові кошти в сумі 300 грн. без зазначення якого саме номіналу та номерів купюр і ніхто із допитаних свідків не показали, які саме грошові кошти (номінал та їх номери) були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , вважав, що лише факт вилучення вказаної купюри, не є достатнім доказом вини ОСОБА_13 у збуті психотропної речовини.
Як на доказ вини ОСОБА_10 прокурор послався на висновок хімічної експертизи №3006х(т.2 а.с.162-163), згідно якого в нашаруваннях на двох марлевих тампонах зі змивів з рук ОСОБА_10 виявлено психотропну речовину-амфетамін.
Разом з тим, наявність на руках ОСОБА_10 слідів амфетаміну з врахуванням виявленого у його квартирі амфетаміну у придбанні та зберіганні без мети збуту якого, він був визнаний винним, за відсутності інших доказів, не може беззаперечно свідчити про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1,2 ст. 307 КК України.
За таких обставин, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд всебічно, повно та неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, належним чином оцінивши докази , яких виявилося недостатньо для визнання ОСОБА_10 винним, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України, а тому обґрунтовано виправдав обвинуваченого.
Враховуючи те, що ОСОБА_10 судом виправданий за ч.ч.1,2 ст. 307 КК України, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропної речовини без мети збуту, обґрунтовано виключивши такі кваліфікуючи ознаки як вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України та повторно.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_10 покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд дотримався вказаних вимог закону.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_10 суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, обставини вчинення злочину, обставини, що впливають на покарання , в тому числі і ті на які прокурор послався в апеляційній скарзі, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має постійне місце проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Крім того, апеляційний суд бере до уваги те, що ОСОБА_10 перебуває у зареєстрованому шлюбі від якого у нього ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син.
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд 1 інстанції обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України, яке відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України і є домірним скоєному.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд І інстанції призначив ОСОБА_10 покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому апеляційна скарга прокурора в частині призначеного обвинуваченому покарання, задоволенню також не підлягає.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 6 вересня 2017 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді __________________ __________________ _________________