Справа № 512/666/16-к
Провадження № 1-кп/507/4/2019
Номер рядка звіту 51
В И Р О К ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.01.2019 рокусмт. Любашівка
Любашівський районний суд Одеської області
у складі : головуючого - судді ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 , захисників
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_8 ,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Саврань Савранського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого , маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не судимого , зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
у скоєнні злочину , передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України ,
Капітан поліції ОСОБА_5 , будучи призначений на посаду заступника начальника сектору Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУ НП в Одеській області наказом Головного Управління Національної поліції в Одеській області від 19.11.2015 № 273 о/с, всупереч інтересам служби 08.09.2016 приблизно о 16 год. 37 хв., знаходячись у дворі домоволодіння ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди за не перешкоджання ОСОБА_8 у здійсненні підприємницької діяльності з перевезення лісу на власному автомобілі грошові кошти у сумі 1500 (тисяча п`ятсот) гривень у вигляді грошових банкнот Національного банку України, номіналом по 200 (двісті) гривень у кількості 6 купюр, та 100 (сто) гривень у кількості 3 купюр .
При спробі затримати ОСОБА_5 в момент отримання вказаної неправомірної вигоди працівниками УВБ в Одеській ДВБ МВС України останній втік з місця скоєння злочину на службовому автомобілі Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУ НП в Одеській області, марки «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 .
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив , що дана справа сфабрикована відносно нього самим потерпілим , який за вказівкою ОСОБА_9 неодноразово позичав у нього гроші для того , щоб повернення зайнятих грошових коштів представити таким чином , що потерпілий надає йому неправомірну вигоду. З цією метою потерпілий в квітні травні 2016 р. став нав`язувати йому свою дружбу. Він почав йому частіше телефонувати , пропонував разом вжити спиртні напої На прохання потерпілого він спочатку позичив йому 500 грн. , потім ще 200 грн. На початку серпня 2016 р. потерпілий зателефонував йому , щоб він приїхав до нього, сказавши , що бажає віддати йому 400 гривень , раніше позичених у нього. 08 серпня 2016 р. потерпілий зателефонував йому , що може віддати частину боргу і щоб він до нього приїхав , на що він погодився . Коли потерпілий віддав йому грошові кошти , він побачив як до автомобіля бігли якісь люди в масках. Оскільки він був учасником подій 2 травня в м. Одесі , то знає , що можуть творити люди в масках і не нести за це ніякої відповідальності Тому він різко здав назад і залишив домоволодіння потерпілого. Коли він приїхав додому , то гроші , які йому надав ОСОБА_8 , передав дружині , яка поклала їх у свій гаманець. Через деякий час він побачив , що люди в масках ходять по його подвір`ї . Він зателефонував про це своєму начальнику. Через деякий час через вікно в будинок проникла одна особа з тих , що знаходились у дворі, і фактично затримала його.
Після чого в будинок зайшли інші особи , які представились працівниками правоохоронного органу . З гаманця дружини вони забрали 1500 гривень і стали вимагати , щоб він віддав інші грошові кошти , на що він пояснив їм , що інших коштів не має. Один з працівників натрусив йому на руки спеціальний порошок , після чого були здійснені змиви з його рук . Він пам`ятає, що при виконанні цієї слідчої дії був один понятий . Чи був інший понятий він не пам`ятає. В той час , коли один з працівників знаходився біля нього , інші фактично безконтрольно пересувались по його будинку , маючи можливість обробити спеціальним порошком предмети одежі , зокрема ті , у яких він був одітий , коли приїхав до потерпілого і які після того як він приїхав додому дружина закинула в пральну машину. У його будинку фактично був проведений не огляд , а обшук, оскільки працівники правоохоронного органу перелистували всі книжки, що явно виходить за межі огляду. В 23.30 почався огляд автомобіля , на якому він приїхав до потерпілого і який стояв у дворі . Він ніколи не закриває автомобіль . Однак , коли вони підійшли до автомобіля , він був закритий . Огляд автомобіля проводився у присутності тільки одного понятого . Інший понятий в цей час спав у його будинку. При цьому один з працівників правоохоронного органу проник всередину автомобіля , вилучивши руль , ручку переключання передач та інші деталі , які занесли до будинку.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим , його винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння підтверджуються слідуючими дослідженими в судовому засіданні доказами:
- показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який в ході судового розгляду пояснив ,що він працював бригадиром . На власному транспорті перевозив ліс для працівників бригади. Однак у нього не було дозволу на зайняття такою діяльністю , у зв`язку з чим він міг бути притягнутий до відповідальності. У 2015р. обвинувачений зателефонував йому і запропонував зустрітись. Під час зустрічі ОСОБА_5 запропонував платити йому за не перешкоджання його діяльності , пов`язаної з перевезенням лісу на власному автомобілі без відповідного дозволу, по 250 грн. щомісячно
Однак обвинувачений часто просив гроші в рахунок оплати за наступні місяці. Два рази він вимагав по 1200 гривень. А останній час - 400 грн. і 1500 грн. Він платив обвинуваченому вказані кошти , оскільки не хотів , щоб його зупиняли працівники поліції для проведення перевірки кількості деревини , яку він перевозить. Така перевірка могла тривати довго, що перешкоджало б нормальній роботі підприємства , на яке він привозив деревину. Крім того , його могли притягнути до відповідальності за перевезення деревини без відповідного дозволу.
У зв`язку з тимчасовою відсутністю роботи у нього не було необхідних коштів. Однак обвинувачений продовжував вимагати у нього кошти. Тому він вирішив звернутись в прокуратуру Одеської області з заявою про вказані дії обвинуваченого. По факту передачі ним обвинуваченому 400 грн. купюрами по 100 грн. він передав правоохоронцям матеріали відеоспостереження. Гроші в сумі 1500 грн. купюрами по 200 грн. в кількості 6 шт. та купюрами по 100 грн. в кількості 3 шт., які належали йому особисто , правоохоронці обробили спеціальним засобом і запечатали при свідках в конверт. 08.09.2016 р. він зателефонував ОСОБА_5 і сказав , що є кошти , які він може йому надати. Приблизно о 17.00 годині в цей день ОСОБА_5 під`їхав на подвір`я його домоволодіння , де взяв від нього вказану суму грошей. В момент передачі грошей вибігли правоохоронці . Однак обвинувачений втік з місця події на службовому автомобілі.
- показаннями , допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який пояснив , що він був запрошений працівниками правоохоронного органу в якості понятого . Він особисто був присутній в той момент , коли на кухні в будинку потерпілого були оброблені грошові кошти в сумі 1500 грн. Після чого працівниками поліції було продемонстровано як світяться оброблені кошти при направленні на них ультрафіолетового світла. Після чото дані кошти були надані потерпілому ОСОБА_8 . Через деякий час на територію домоволодіння ОСОБА_8 приїхав на службовому автомобілі марки ВАЗ обвинувачений. Момент передачі коштів ОСОБА_8 обвинуваченому він не бачив , але бачив як в момент спроби затримання обвинуваченого працівниками поліції , останній різко здав назад, після чого з місця події зник , пошкодивши плече одному з працівників поліції , який робив спробу його затримати. Після того як обвинувачений втік з місця події працівники поліції поїхали до Савранського райвідділу, оскільки думали , що ОСОБА_5 поїхав на роботу. Однак його там не знайшли і через хвилин 30-40 всі поїхали до його домоволодіння. Біля домоволодіння ОСОБА_5 стояв службовий автомобіль. Двері будинку були закриті . Працівники поліції , назвавшись , просили відкрити будинок. Однак будинок ніхто не відкривав . Тоді хтось із працівників поліції проник через вікно у будинок. Після чого він як понятий з іншими працівниками поліції зайшли в будинок ОСОБА_5 , де побачили, , що ОСОБА_5 сидів в наручниках в одній з кімнат будинку. В будинку також знаходилась дружина ОСОБА_5 та дві малолітні доньки , які плакали. Працівники поліції проводили обшук у будинку обвинуваченого. Він як понятий був присутнім при цьому , але в основному він знаходився в кімнаті , де перебував обвинувачений , тому не міг бачити всі дії працівників поліції , які пересувались по будинку. В його присутності працівники поліції дістали з упаковки рукавички з використанням яких були здійснені змиви з рук обвинуваченого. Змиви з правої та лівої руки у його присутності були упаковані в пакети, які були запечатані і скріплені підписами працівника правоохоронного органу , його підписом та підписом іншого понятого.
Під час огляду службового автомобіля , на якому приїхав ОСОБА_5 і який знаходився у дворі домоволодіння, в основному був присутній його рідний брат ОСОБА_11 , який разом з ним був запрошений в якості понятого.
- показаннями допитаного в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_11 , показання якого узгоджуються з показанням понятого ОСОБА_10 . Крім того , свідок ОСОБА_11 пояснив , що після того як на кухні ОСОБА_8 були оброблені грошові кошти спеціальним барвником вони були вручені ОСОБА_8 . Коли приїхав ОСОБА_5 на територію домоволодіння ОСОБА_8 , останній вийшов на подвір`я , де зустрівся з ОСОБА_5 . Він знаходився в цей час в кухні і бачив через вікно як ОСОБА_8 передав грошові кошти ОСОБА_5 , який взяв їх у руки. Після того як вибігли працівники поліції і зробили спробу затримати ОСОБА_5 він різко від`їхав назад і зник з місця події .
- заявою ОСОБА_8 керівникові УВБ в Одеській області ДВБ Національної поліції від 02.08.2016 р. про прийняття заходів до м-ра поліції ОСОБА_5 у зв`язку з вимаганням останнім у нього сплати грошових коштів щомісячно за не притягнення до адміністративної відповідальності ( Т.1 . а.п.- 126);
- рапортом старшого слідчого відділу 17/1/2 прокуратури Одеської області юриста 1 класу К Шведчикова першому заступнику прокурора Одеської області старшому раднику юстиції ОСОБА_12 від 03.08.2016 р. про внесення повідомлених ОСОБА_8 відомостей до ЄРДР та початок досудового слідства ( т1 , а.п.- 122);
- ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 04.08.2016 р. про дозвіл на проведення негласних слідчих( розшукових) дій , якою наданий дозвіл на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій стосовно громадянина України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме : у вигляді аудіо -. відеоконтроля особи за ним та місцем його перебування строком на 60 діб , тобто до 02.жовтня 2016 року, спостереження за ним шляхом проведення візуального спостереження з використанням відеозапису , фотографування , спеціальних технічних засобів для спостереження за місцем його перебування строком на 60 діб , тобто до 02 жовтня 2016 року ( Т1 , а.п. - 177-181);
- протоколом огляду та помітки грошових коштів від 08.09.2016 р., з якого вбачається , що ОСОБА_8 надав для огляду належні йому грошові кошти в сумі 1500 грн. купюрами по 200 грн. в кількості 5 и та купюрами по 100 грн. в кількості 3-х, які були оброблені спеціальним препаратом «Промінь-1», який в ультрафіолетовому випромінюванні має жовто-зелений колір. Зразок даного препарату поміщений в конверт білого кольору, який опечатаний печаткою для пакетів прокуратури Одеської області. Вказані грошові кошти в присутності понятих вручені потерпілому ОСОБА_8 . З вищевказаних купюр під час огляду отриманий зразок спеціального препарату «Промінь 1» , який нанесено на чистий білий аркуш , поміщено до конверту білого кольору і опечатано печаткою «Для пакетів прокуратури Одеської області» Під час огляду також виявлено , що вказані грошові кошти при ультрафіолетовому опроміненні мають жовто-зелені плями ( т.1 , а.п.- 139-141)
-постановою про проведення освідування особи від 07.09.2016 р. ( т.1. а.п. 137);
- протоколом освідування особи від 08.09.2016 р. ( т.1. а.п. 150);
-протоколом огляду місця події від 08.09.2016 р. , з якого вбачається , що в присутності понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за допомогою ультрафіолетового ліхтарика на рухах ОСОБА_5 виявлені жовто-зелені плями. Після чого з правої та лівої долоні обвинуваченого були зроблені змиви , які поміщені в поліетиленові пакети і після того як поняті та обвинувачений переконались у їх цілісності , останні були скріплені підписами понятих. (т1. а.п. - 144 );
-висновком № 4410 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 28.09.2016 р. , з якого вбачається , що на змивах з правої та лівої руки ОСОБА_5 на момент дослідження є спеціальна хімічна речовина спец барвник-люмінесцентний порошок. На наданих на дослідження рукавичках , якими відбирались змиви з рук ОСОБА_5 на момент дослідження сліди спеціальних хімічних речовин ( спец барвників ) відсутні.
Спецбарвник-люмінесцентний порошок на наданих на дослідження змивах з правої та лівої рук ОСОБА_5 має загальну родову приналежність зі зразком спеціальної хімічної речовини спец барвником -люмінесцентним порошком , який надано як зразок порівняння (т.1 а.п.- 167);
- протоколом про результати отримання та обробки інформації ,отриманої при проведенні аудіо, відеоконтролю відносно ОСОБА_5 від 30.09.2016 р.,з якого вбачається ,що 08.09.2016 р. о 17 год. 43 хв. ОСОБА_5 зайшов у двір домоволодіння ОСОБА_8 , де ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_5 виплатити кошти в сумі 1500 гривень за півроку наперед. Після того як ОСОБА_5 погодився ОСОБА_8 відрахував вказану суму грошей купюрами по 200 та по 100 гривень і передав ОСОБА_5 , який взяв їх правою рукою і поклав до заднього карману джинсових шортів.При цьому ОСОБА_5 та ОСОБА_8 домовились , що слідуючий раз зустрінуться після новорічних свят (т.1 ,а.п.- 165);
Таким чином , на підставі досліджених доказів суд дійшов висновку про доведеність органом досудового розслідування факту отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від ОСОБА_8 у розмірі 1500 грн. за не перешкоджання останньому займатись перевезенням лісу на власному вантажному автомобілі без відповідного дозволу.
В той же час суд не погоджується з кваліфікацією таких дій органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою для себе неправомірної вигоди за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище за ознакою службової особи , яка займає відповідальне становище , виходячи з наступного.
Відповідно до примітки статті 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць..
Савранське відділення поліції є структурним підрозділом Балтського відділу поліції ГУ НП в Одеській області.
Обвинувачений на момент отримання неправомірної вигоди займав посаду заступника начальника сектору Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУ НП в Одеській області. Зазначена посада не віднесена до категорії службових осіб , що займають відповідальне становище.
Обвинувачений не був особою , яка займає відповідальне становище і згідно примітки до статті 50 Закону України «Про запобігання корупції» , яка містить перелік службових осіб , які займають відповідальне і особливе відповідальне становище.
Відповідно до примітки зазначеної статті під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються Президент України, Прем`єр-міністр України, член Кабінету Міністрів України, перший заступник або заступник міністра, член Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голова Фонду державного майна України, його перший заступник або заступник, член Центральної виборчої комісії, член, інспектор Вищої ради правосуддя, член, інспектор Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, народний депутат України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Директор Національного антикорупційного бюро України, Генеральний прокурор, його перший заступник та заступник, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступник, член Ради Національного банку України, Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його перший заступник та заступник, Постійний Представник Президента України в Автономній Республіці Крим, його перший заступник та заступник, радник або помічник Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України, особи, посади яких належать до посад державної служби категорії "А" або "Б", та особи, посади яких частиною першою статті 14 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування"віднесені до першої - третьої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, їх апаратів та самостійних структурних підрозділів, керівники, заступники керівників державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, юрисдикція яких поширюється на територію однієї або кількох областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва або Севастополя, керівників державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, юрисдикція яких поширюється на територію одного або кількох районів, міста республіканського в Автономній Республіці Крим або обласного значення, району в місті, міста районного значення, військові посадові особи вищого офіцерського складу.
Оскільки посада, яку займав обвинувачений на момент отримання вказаної неправомірної вигоди, не віднесена до категорії службових осіб, що займають відповідальне становище, а саме за такою кваліфікуючою ознакою як зайняття обвинуваченим відповідального становища та ознакою повторності, яка не знайшла підтвердження під час судового розгляду, його дії кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України , то належить дії обвинуваченого
перекваліфікувати з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища .
Невизнання вини обвинуваченим суд розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння.
Суд вважає надуманою версію обвинуваченого , що кошти , які він отримав від ОСОБА_8 , були борговим зобов`язанням останнього перед ним. Така версія спростовується послідовними показаннями потерпілого про те , що він відповідно до вимоги ОСОБА_5 повинен був щомісячно сплачувати останньому за не перешкоджання у діяльності щодо перевезення лісу на власному автомобілі без відповідного дозволу по 250 грн. щомісячно.
Таке пояснення узгоджується з розсекреченим протоколом про результати отримання та обробки інформації ,отриманої при проведенні аудіо, відеоконтролю відносно ОСОБА_5 від 30.09.2016 р., з якого вбачається , що 08.09.2016 р. ОСОБА_8 передав ОСОБА_5 кошти в сумі 1500 грн., сказавши при цьому , що ці кошти він передає наперед за шість місяців, на що ОСОБА_5 погодився. Якщо виходити з суми 250 грн. , тобто суми , яка була узгоджена між обвинуваченим та потерпілим , то 1500 грн. це саме плата за шість місяців наперед.
Крім того, з розмови обвинуваченого та потерпілого 08.09.2016 р. під час передачі зазначених коштів вбачається , що з урахуванням сплаченої суми слідуюча зустріч між ними повинна відбутись після новорічних свят, з чим погодився обвинувачений.
Суд критично відноситься до показання свідка ОСОБА_13 , допитаного в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту , який пояснив , що в липні 2016 р. він , знаходячись в будинку обвинуваченого , бачив як обвинувачений виніс потерпілому грошові кошти в сумі 5000 гривень . Зі слів обвинуваченого йому відомо , що вказана сума була надана потерпілому в борг. Така позиція суду зумовлена тим , що вказаний свідок заявив , що він раніше проходив службу в міліції разом з обвинуваченим , з яким у нього дружні стосунки. Показання даного свідка є протирічливими. Так , спочатку свідок заявив , що він не знає яку саме суму передав ОСОБА_5 ОСОБА_8 . А в подальшому став стверджувати, що обвинувачений передав потерпілому 5000 грн. Крім того , показання даного свідка суперечать показанням самого обвинуваченого, який при допиті його як обвинуваченого не називав суму 5000 гривень , яку він надав в борг потерпілому ОСОБА_8 .
Не заслуговує на увагу аргумент захисників обвинуваченого , що Апеляційним судом Одеської області був наданий дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки у вказаній ухвалі зазначені інші анкетні дані , ніж ті , що має ОСОБА_5 .
Як видно з клопотання старшого слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області юриста 1 класу ОСОБА_14 , який приймав участь у розгляді даного клопотання Апеляційним судом Одеської області, у клопотанні слідчого анкетні дані ОСОБА_5 вказані вірно. Тому невірно зазначені дата народження ОСОБА_5 та місце його народження , на думку суду , є опискою і не можуть вважатись підставою для того , щоб вважати , що вказана ухвала винесена не відносно ОСОБА_5 , а відносно іншої особи. Прокурором в судовому засіданні надані ухвали Апеляційного суду Одеської області від 10.10.2018 р. та від 09.11.2018 р. , якими були виправлені допущені описки щодо анкетних даних обвинуваченого в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 04.08.2016 р.
Не погоджується суд і з таким аргументом захисників , що не відкриття вказаної ухвали стороні захисту після закінчення досудового розслідування свідчить про недопустимість доказів , отриманих за наданим дозволом.
Як пояснив в судовому засіданні прокурор, дійсно дана ухвала не була відкрита стороні захисту після проведення досудового розслідування у зв`язку з тим , що на момент закінчення досудового розслідування дана ухвала не була розсекречена. В подальшому після розсекречування під час судового розгляду вказана ухвала була відкрита стороні захисту. Відповідно до ст.. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів , отриманих до або під час судового розгляду.
Крім того , обвинувачений в судовому засіданні не заперечував те , що йому були відкриті в порядку статті 290 КПК розсекречені протоколи про результати негласних слідчих розшукових дій. З розсекречених вказаних протоколів видно , що негласні слідчі розшукові дії були проведені на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 04.08.2016 р. про дозвіл на проведення негласних слідчих( розшукових) дій
З відкритої стороні захисту вказаної ухвали в ході судового розгляду вбачається , що негласні слідчі розшукові дії відносно обвинуваченого були вчинені згідно з дозволом на їх проведення і в рамках наданого дозволу. За таких обставин визнати недопустими докази , отримані внаслідок проведення негласних слідчих дій через невідкриту вказану ухвалу стороні захисту на стадії закінчення досудового розслідування як вимагають захисники , на думку суду, є неможливим.
Неспроможними є аргументи захисників відносно того, що показання ОСОБА_8 в якості потерпілого не може бути допустимим доказом , оскільки ОСОБА_8 не є потерпілим у даному кримінальному провадженні , а є заявником. Відповідно до ч. 2 ст. 55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого
02.08.2016 р. ОСОБА_8 власноручно написав заяву на ім`я керівника УВБ в Одеській області ДВБ Національної поліції про прийняття заходів до м-ра поліції ОСОБА_5 у зв`язку з вимаганням останнім у нього сплати грошових коштів щомісячно за не притягнення до адміністративної відповідальності.
Суд не погоджується з твердженням захисників про недопустимість таких доказів як протокол огляду та помітки грошових коштів від 08.09.2016 р. та протокол огляду місця події від 08.09.2016 р. з огляду на те , що при складанні даних протоколів були відсутні двоє понятих. Така незгода грунтується на досліджених судом показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які були присутні в якості понятих при здійсненні вказаних слідчих дій. Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 були ретельно допитані попереднім складом суду.
За клопотанням захисника ОСОБА_6 останній склад суду не допитував даних свідків та потерпілого повторно відповідно до статті 319 КПК України, яка відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 07.06.2018 р. (справі №720/2612/15-к)
передбачає можливість не досліджувати раніше отримані докази лише у разі зміни судді,
тобто в межах юрисдикції одного суду, який розглядає справу. Про недослідження зазначених доказів судом була винесена ухвала від 03.10.2017 р. ( Т.1 а.п. - 156 )
Зазначені свідки пояснили , що вони були присутні під час огляду та помітки грошових коштів 08.09.2016 р. та детально пояснили як саме були помічені дані кошти і вручені потерпілому ОСОБА_8 . Крім того , дані свідки пояснили , що вони були присутні під час обшуку домоволодіння обвинуваченого і детально розповіли, зокрема, про порядок
здійснення змивів з рук обвинуваченого у їх присутності. Показання даних свідків не викликають у суду сумніву у їх достовірності. Показання, допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 суд не бере до уваги , оскільки за показаннями даних свідків тільки при огляді автомобіля , яким керував обвинувачений, був присутній один понятий. Однак суд не обгрунтовує вирок доказами , які були вилучені з даного автомобіля. Присутність понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 при організації і здійсненні помітки грошових коштів і змивів з рук обвинуваченого 08.09.2016 р. вказані свідки не спростували.
Суд не погоджується з таким аргументом захисників , що відносно обвинуваченого ОСОБА_5 мала місце провокація злочину, виходячи з наступного.
Потерпілий ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів 02.08.2016 р. з заявою про вимагання обвинуваченим у нього грошових коштів за непритягнення до адміністративної відповідальності. З розсекреченого протоколу про результати отримання та обробки інформації ,отриманої при проведенні аудіо, відеоконтролю відносно ОСОБА_5 від 30.09.2016 р., вбачається , що 08.09.2016 р. ОСОБА_8 перед тим як передати ОСОБА_5 1500 гривень наголошував на тому як наполегливі вимоги ОСОБА_5 про сплату ним грошових коштів через його скрутний матеріальний стан напружують його. На такі дорікання ОСОБА_5 ніяк не реагував , тобто не спростовував їх.
Не може погодитись суд з твердженнями захисників про відсутність складу злочину в діях обвинуваченого з посиланням на те , що обвинувачений не вчинив ніяких дій з використанням свого службового становища в інтересах потерпілого за неправомірну вигоду, а з розмови ОСОБА_8 та обвинуваченого взагалі не вбачається , які саме дії він повинен був вчинити або невчинити.
Таку позицію суд обгрунтовує слідуючим .
В ході судового розгляду було установлено , що обвинувачений отримав від ОСОБА_8 09.08.2016 р. грошову суму у розмірі 1500 гривень. Факт отримання даної грошової суми обвинувачений не заперечував , пояснюючи , що ОСОБА_8 повернув йому борг.
В ході судового розгляду також установлено , що ОСОБА_8 незаконно перевозив деревину на власному автомобілі , не маючи відповідного дозволу, за що міг бути притягнутий до адміністративної відповідальності.
З показань потерпілого вбачається , що надаючи кошти обвинуваченому він розраховував на те , що , останній використає можливості своєї посади і не вчинить дій в його інтересах щодо перешкоджання йому перевозити деревину на власному автомобілі
Водночас обвинувачений , коли одержував неправомірну винагороду не міг не розуміти , що ці винагороди йому даються за те , щоб він не використав можливості своєї посади щодо перешкоджання потерпілому перевозити деревину на власному автомобілі
Посилання захисників на те , що обвинувачений не вчинив будь-яких дій в інтересах потерпілого не виключає наявності складу інкримінованого йому одержання неправомірної вигоди, оскільки такі дії поза межами об`єктивної сторони цих злочинів
Такого трактування норми закону притримується і Верховний Суд України. Зокрема, у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» дано роз`яснення, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (пункт 2 постанови).
Суд не може взяти до уваги посилання обвинуваченого та захисників на те , що під час здійснення змивів з рук обвинуваченого працівник поліції натрусив на руки ОСОБА_5 спеціальний порошок , який і був виявлений експертом, виходячи з такого.
Грошові кошти в сумі 1500 грн. були помічені спеціальним барвником на кухні потерпілого в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і передані потерпілому.
З відеозапису зустрічі обвинуваченого та потерпілого 08.09.2016 р. видно , що дані грошові кошти були передані потерпілим обвинуваченому з рук в руки. Даний факт підтвердив і свідок ОСОБА_11 , який пояснив , що він знаходячись на кухні потерпілого в момент зустрічі обвинуваченого та потерпілого, через вікно бачив як потерпілий особисто передав в руки обвинуваченого грошову суму, яку останній поклав в карман шортів. Факт отримання коштів у даний момент не заперечував обвинувачений. За таких обставин цілком закономірним є те , що на руках обвинуваченого були виявлені сліди спеціального барвника , яким були помічені отримані ОСОБА_5 від потерпілого грошові кошти.
Суд вважає, що посилання захисників на відсутність речових доказів грошових купюр як на обставину , що свідчить про недоведеність винуватості обвинуваченого, не може бути враховане судом , виходячи зі слідуючого.
Обвинувачений в судовому засіданні визнав факт отримання від потерпілого 1500 грн. 08.09.2016 р. Судом було установлено , що дані кошти купюрами по 200 і 100 грн. були оброблені спеціальним барвником перед тим як потерпілий передав їх обвинуваченому. При спробі затримати обвинуваченого працівниками правоохоронного органу в момент отримання коштів останній з місця події зник на службовому автомобілі. Прийнятими заходами помічені грошові кошти , які отримав обвинувачений від потерпілого, не були виявлені. За таких обставин, на думку суду , відсутність речових доказів отриманих обвинуваченим коштів не має визначального значення для вирішення питання щодо винуватості обвинуваченого в отриманні неправомірної вигоди.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому , що на порушення обов`язків працівника правоохоронного органу щодо запобігання вчинення правопорушень, виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживання у межах своєї компетенції заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення всупереч інтересам служби отримав 05.08.2016 о 17 год. 00 хв. неправомірну вигоду від ОСОБА_8 , який здійснював діяльність з перевезення деревини на власному вантажному автомобілі марки «Зіл-131» на території Савранського району , не маючого договору на перевезення деревини , укладеного в установленому порядку, за місцем проживання останнього в АДРЕСА_2 , у розмірі 400 (чотириста) гривень у вигляді грошових банкнот Національного банку України номіналом по 100 (сто) гривень кожна за не перешкоджання його діяльності , пов`язаної з перевезенням деревини на території Савранського району Одеської області
На підставі досліджених в судовому засіданні доказів суд вважає , що орган досудового розслідування не надав допустимі докази на підтвердження зазначеної обставини, які б дозволяли суду зробити висновок про доведеність факту отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди у розмірі 400 грн.
Так , допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_17 , який був понятим під час копіювання і передачі працівниками правоохоронного органу грошової суми у розмірі 400 грн., пояснив , що слідчий на досудовому розслідуванні його в якості свідка не допитував , а викликавши надав йому відповідний протокол , який він підписав. Крім того , даний свідок під час його допиту в судовому засіданні не зміг чітко пояснити в якому саме приміщенні проводилась слідча дія за його участю по передачі потерпілому вказаної грошової суми.
Явку іншого свідка ОСОБА_18 , який зазначений як понятий під час передачі коштів ОСОБА_8 , прокурор забезпечити не зміг. А ухвала суду про його примусовий привід залишилась без виконання.
Зазначені кошти не були оброблені спеціальним барвником , що свідчить про відсутність наміру органу досудового розслідування здобути беззаперечні докази винуватості обвинуваченого у отриманні цієї неправомірної вигоди.
Як пояснив в судовому засіданні ОСОБА_8 , він передав запис його розмови з обвинуваченим під час передачі 400 грн. обвинуваченому працівникам поліції. З пояснення ОСОБА_8 вбачається , що він у відсутність працівників правоохоронного органу здійснював негласні слідчі дії відносно обвинуваченого.
Однак прокурором не були надані докази, які б свідчили про те , що ОСОБА_8 згідно з відповідним протоколом були надані технічні засоби для здійснення негласних слідчих розшукових дій , які були повернуті ОСОБА_8 зі складанням відповідного протоколу.
З протоколу про результати отримання та обробки інформації ,отриманої при проведенні аудіо, відеоконтролю відносно ОСОБА_5 не вбачається за який період не перешкоджання у здійсненні зазначеної діяльності була надана сума у розмірі 400 грн. ОСОБА_5 . Неможливо зробити також однозначний висновок , що ОСОБА_5 були надані саме ті кошти , які були надані потерпілому
Оскільки в ході судового розгляду зазначена в обвинувальному акті обставина щодо отримання ОСОБА_5 400 грн. в якості неправомірної вигоди об`єктивно не підтверджена належними та допустимими доказами, то ОСОБА_5 по даному епізоду належить визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю вини.
При обранні покарання для обвинуваченого за ч.1 ст. 368 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , дані про особу винного , обставини справи , що пом`якшують та обтяжують покарання. Пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин суд не вбачає.
Суд враховує такі дані про особу обвинуваченого як перше притягнення до кримінальної відповідальності, незадовільний стан здоров`я, позитивну характеристику за місцем проживання та з місця служби, знаходження на його утриманні двох малолітніх дітей , поведінку після вчинення злочину, яка свідчить про те , що обвинувачений не вчинив інших дій протиправного характера , тривалий час , який пройшов з моменту вчинення злочину.
З урахуванням зазначених обставин суд вважає, що необхідним і достатнім основним покаранням для обвинуваченого буде покарання у виді штрафу
Речові докази у кримінальному провадженні , зазначені у постанові про визнання і приєднання до матеріалів досудового розслідування від 21.12.2016 р. в частині речей , належних обвинуваченому , Савранському ВП Балтського ВП ГУ НП в Одеській області після набрання вироком законної сили повернути власникам за належністю.
Речові докази у кримінальному провадженні: СD- диск, SD картки №№ 487,500,501, на яких знаходяться відео-файли передачі ОСОБА_8 грошових коштів ОСОБА_5 05.08.2016 ,08.09.2016 р. та копії цих відео-файлів , що зберігаються на СD- дисках , зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 8606,00 грн., пов`язані з проведенням експертизи , відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України покласти на обвинуваченого і стягнути з останнього на користь держави, оскільки такі витрати підтверджуються актом № 4410 від 12.09.2016 р.( т.1, а.п. 174)
На підставі викладеного , керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України ,
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому йому
обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України ( в редакції Закону України № 889-VIII від 10.12.2015) по епізоду отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 05.08.2016 у зв`язку з недоведеністю вини та виправдати його по даному епізоду.
Речові докази у кримінальному провадженні , зазначені у постанові про визнання і приєднання до матеріалів досудового розслідування від 21.12.2016 р. в частині речей , належних обвинуваченому , Савранському ВП Балтського ВП ГУ НП в Одеській області після набрання вироком законної сили повернути власникам за належністю.
Речові докази у кримінальному провадженні СD- диск, SD картки №№ 487,500,501, на яких знаходяться відео-файли передачі ОСОБА_8 грошових коштів ОСОБА_5 05.08.2016 ,08.09.2016 р. та копії цих відео-файлів , що зберігаються на СD- дисках , зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 8606,00 грн., пов`язані з проведенням експертизи , стягнути з обвинуваченого на користь держави.
На вирок може бути подана апеляційна скарга на протязі 30 днів з моменту його проголошення до Апеляційного суду Одеської області через Любашівський районний суд Одеської області.
Копію вироку після його проголошення негайно вручити прокурору та обвинуваченому .
суддя ОСОБА_1