Справа № 462/2975/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/274/18 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 462/2975/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківська, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Калуша Калуського району Івано-Франківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

прокурора ОСОБА_12 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 липня 2018 року засуджені:

ОСОБА_9 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та на нього покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 10 червня 2017 року.

Відповідно до ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 10.06.2017 до 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до набирання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді застави скасовано.

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, діючи повторно, разом з ОСОБА_9 10 червня 2017 року близько 01.30 год. за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи на АДРЕСА_3 , відкрито заволоділи майном ОСОБА_13 , а саме: зняли із шиї жовтий ланцюжок вартістю 450 грн., витягнули з кишені гаманець вартістю 300 грн., в якому були грошові кошти в сумі 451 грн., чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1251 грн., та з місця скоєння кримінального правопорушення намагалися втекти, однак свого злочинного умислу до кінця не довели з причин, що не залежали від їх волі, так як були викриті та затримані працівниками поліції.
В апеляційній скарзі, доповненнях та змінах до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить справу направити на повторний розгляд в суд першої інстанції; перерахувати термін попереднього ув`язнення з 10 червня 2017 року до дня вступу вироку в законну силу (відповідно до постанови Великої палати Верховного суду від 29.08.2018). В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок є незаконним та необґрунтованим; висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 . Суд не взяв до у ваги його показань про те, що він ніяких дій щодо потерпілого не вчиняв, тим більше спільних з ОСОБА_9 , що підтвердив потерпілий. Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не змогли вказати, хто які дії вчиняв. Свідок ОСОБА_14 вказав, що був в стані алкогольного сп`яніння, тому його свідчення не можуть бути об`єктивними. Свідок ОСОБА_15 є працівником поліції, тобто безпосередньо зацікавлений. Суддя порушив таємницю нарадчої кімнати, так як останнє слово було 24 липня 2018 року, а вирок 27 липня 2018 року.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок є незаконним, необґрунтованим. Суд покликається на показання потерпілого ОСОБА_16 , зазначаючи при цьому, що останній в судовому засіданні пояснив, що відчув, як його плече обняв ОСОБА_17 , який намагався витягнути гаманець, на що він відреагував, забравши його руку, однак ззаду підійшов ОСОБА_18 та все-таки витягнув з задньої кишені гаманець, в цей момент він помітив, як ОСОБА_17 стягує ланцюжок з його шиї. При цьому, не уточнюючи у вироку, хто такий ОСОБА_18 та ОСОБА_17 . Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні 13 лютого 2018 року надав суду інші показання, ніж ті, які зазначені в вироку. А саме, що він нічого не пам`ятає, так як був випивший, хто і які дії вчиняв щодо нього, не міг сказати, а показання в райвідділі поліції надавав, будучи в нетверезому стані. При цьому наголосив, що претензій до ОСОБА_8 не має, так само і до ОСОБА_9 , який йому відшкодував все. З показань обвинуваченого ОСОБА_19 , наданих в судовому засіданні та зазначених у вироку, вбачається, що саме він витягував з задньої правої кишені штанів потерпілого гаманець і поклав собі в задню кишеню штанів, а також взяв з шиї ланцюжок, який забрав у нього ОСОБА_20 , і витягнув з його задньої кишені штанів гаманець та побіг. З показань допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 вбачається, що конкретну подію він не пам`ятає точно, особу, яка витягувала речі в ОСОБА_13 , не бачив, так як вночі не було видно. У вироку зазначено, що свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що він побачив, як невідомий хлопець витягнув в ОСОБА_13 гаманець і кудись іде, а інший хлопець в чорній кепці стягнув з шиї ланцюжок і теж розвернувся з метою піти. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності. Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: показання свідка ОСОБА_21 , надані в судовому засіданні та зазначені у вироку, проте не в повному обсязі. Показання вказаного свідка стосовно того, хто конкретно з обвинувачених які дії вчиняв по відношенню до потерпілого, не міг сказати, а також свідок не виключив ту обставину, що обвинувачені могли не усвідомлювати, що за ними спостерігають, так як поряд з ними було мало людей, а потерпілий був в нетверезому стані. Отже, могло мати місце не відкрите викрадення майна, а таємне. Судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні не визнав свою вину в інкримінованому йому правопорушенні та пояснив, що не мав наміру здійснювати грабіж і не слідкував за діями ОСОБА_9 та не здійснював з ним будь-яких спільних дій. Не взято до уваги, що жоден свідок, допитаний в судовому засіданні, і потерпілий, зокрема, не вказали, які конкретно дії по відношенню до потерпілого вчиняв ОСОБА_8 . Відповідно до ч.5 ст. 29 КК України співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом. Суд вважає, що винуватість обвинувачених підтверджується, зокрема, відеозаписом слідчого експерименту з файлами долученими до кримінального провадження на СD-диску, який в судовому засіданні не досліджувався (відеозапис не відтворювався).
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 апеляційні скарги підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви.

Прокурор вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Як на доказ винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 суд у вироку покликається на показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , дані ними в судовому засіданні.

Відповідно до ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що показання потерпілого ОСОБА_13 , дані в судовому засіданні 13 лютого 2018 року й зафіксовані на звукозаписі значно відрізняються він тих, які наведені у вироку суду. Звукозапис судового засідання від 10 квітня 2018 року, в якому згідно з журналом судового засідання проводилося судове слідство й було допитано свідка ОСОБА_14 , не відтворюється, що унеможливлює перевірку доводів апелянтів.

У той же час з долучених до кримінальної справи матеріалів досудового розслідування №0002420 (в яких містяться протоколи допиту слідчим потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 ) вбачається, що викладені у вироку показання потерпілого та зазначених свідків є фактично дослівним переписуванням їх показань, даних слідчому на досудовому розслідуванні, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 липня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 скасувати.

Призначити в Залізничному районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів, тобто до 14 лютого 2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4