ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/40/19 Справа № 310/4575/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0002706 за апеляційною скаргою прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Гуляйполе Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 22.10.2012 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.ст. 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 01.06.2013 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 05.12.2013 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 21.10.2016 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 неодноразово засуджений за скоєння корисних злочинів, судимість за які в установленому порядку не знята та не погашена, після звільнення з місць позбавлення волі скоїв черговий умисний тяжкий злочин.
Вказує на те, що судом не в повній мірі враховано висновки Бердянського міськрайонного відділу з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, згідно яких високим є ризик повторного вчинення злочину ОСОБА_8 ..
Також, суд необгрунтовано виключив з числа обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки цей факт підтверджується показами самого ОСОБА_8 щодо вживання спиртного безпосередньо перед вчиненням злочину.
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та з покладанням певних обов`язків передбачених ст.76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 12.07.2017 року близько 01 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 , в якому мешкає неповнолітня ОСОБА_10 , помітив в її руці мобільний телефон марки «Samsung GT-S 5830», та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння указаним телефоном, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та зробив спробу його вихопити, але ОСОБА_10 вибігла до іншої кімнати будинку. Наздогнавши потерпілу, обвинувачений ОСОБА_11 , продовжуючи злочинні дії, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, штовхнув її рукою, внаслідок чого остання впала на ліжко, а обвинувачений ОСОБА_8 , діючи повторно, в умовах очевидності, шляхом ривку відкрито заволодів належним потерпілій мобільним телефоном фірми «Samsung GT-S 5830» вартістю 500 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Djuice» вартістю 45 гривень, з картоюпам`яті МicroSD Kingston 8 Gb вартістю 150 грн., а всього на суму 695 гривень.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, незважаючи на неодноразові вимоги потерпілої ОСОБА_10 про повернення належного їй майна, пішов з місця скоєння злочину, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 695 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має позитивну характеристику, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
Також як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за умисні злочини проти власності, судимості за які не знято та не погашено в установленому законом порядку.

Вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.186 КК України у відповідності до ст.12 КК України є тяжким, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 4 до 6 років.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжких.
Також судом у повній мірі не враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий, будучи звільненим 21 жовтня 2016 року по відбуттю строку покарання, призначеного за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 05 грудня 2013 року, менше ніж через рік вчинив новий злочин проти власності. Крім того, як вбачається з матеріалів провадження до ОСОБА_8 раніше застосовувалися положення ст.75 КК України за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 22 жовтня 2012 року, проте в період іспитового строку 1 рік він вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, та був засуджений вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 01 червня 2013 року.
Вказані дані про особу ОСОБА_8 свідчать про неефективність застосування до нього ст.75 КК України для попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, судом першої інстанції не було належним чином взято до уваги досудову доповідь щодо ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, відповідно до якої, враховуючи спосіб життя обвинуваченого, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (а.п. 32-33 ч.1).
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Посилання прокурора щодо неврахування судом такої обставини, яка обтяжує покарання, як вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про скасування вироку в частині встановлених судом фактичних обставин, відповідно до яких, судом не вказано про перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що підлягає виключенню обставина, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, як така, що не передбачена в обвинувальному акті.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість з ухваленням відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України повинно бути призначено у виді позбавлення волі на строк, встановлений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з реальним його відбуттям.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Виключити з вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Строк покарання рахувати з часу фактичного затримання ОСОБА_8 ..
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4