ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/1223/18 Номер провадження 11-кп/814/373/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 5 жовтня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Млинок Онуфрієвського району Кіровоградської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює трактористом СК „Україна, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець сел.Онуфріївка Кіровоградської області, громадянин України, з повною середньою освітою, неодружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює обрубщиком ПАТ «Кременчуцький сталеварний завод», проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,
засуджені за:

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_11 та ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі кожному.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 та ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на них обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Стягнуто із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 4004 грн, з кожного.
Скасовано арешт: накладений ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 2.04.2018 в частині арешту на шліфувально-кутову машинку марки „Дніпро МШК 2700К, належну потерпілому ОСОБА_10 ; ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 22.05.2018 в частині арешту на бензопилу марки „Граніт БПЦ-455/2300 та набір ключів, належних потерпілому ОСОБА_14 ; ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 2.04.2018 в частині арешту на тактичну куртку зеленого кольору, без маркувань, штани спортивні „Adidas, сірого кольору, зимові кросівки „Dore-Tex, належні ОСОБА_12 .
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

25.03.2018 приблизно о 23.00 год., ОСОБА_11 , через незачинені двері з приміщення гаражу на території господарства, належного ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрав бензопилу марки „Граніт БПЦ-455/2300 вартістю 1102 грн., набір ключів вартістю 783,33 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1885,83 грн.

01.04.2018 приблизно о 03.00 год., ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_12 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, через незачинені двері з господарського приміщення на території домогосподарства, належного ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , таємно, а ОСОБА_11 , повторно, викрали кутову шліфувальну машину торгової марки „DWT WS10-125 T вартістю 785,33 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_12 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, через незачинені двері з приміщення гаражу на території домогосподарства, належного ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_5 , таємно, повторно, викрали бензопилу марки „Foresta ZTM9 вартістю 2000 грн., кутову шліфувальну машину марки „FORTE EG 16-180 вартістю 1700 грн., компресор електричний марки „Бригадир АС-24 S вартістю 1741,10 грн., велосипед марки „Україна вартістю 650 грн., зварювальний апарат марки „Дніпро-М ММА-210Д вартістю 973, 33 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 7064,43 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_12 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, шляхом пошкодження навісного замку на воротах з приміщення гаражу на території домогосподарства, належного ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_5 , таємно, повторно, викрали 4 автомобільні шини марки „Rosava WQ-101 вартістю 1941,59 грн., електродриль марки „ТЕМП ДЭУ-1200 вартістю 583 грн., кутову шліфувальну машину „Днепромаш модель „МШУ 180-1500 вартістю 526,67 грн., бензиновий тример „Бригадир 1,6 кВт вартістю 1100 грн., компресор „Forte FL-24 вартістю 1783 грн., бензопилу марки „STIHL MS180 вартістю 2233 грн., шліфувальну машину „Дніпро МШК-2700К вартістю 1584,80 грн., зварювальний апарат „Дніпро-М ММА-200Д вартістю 1146, 67 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 10898,73 грн.
Протиправні дії обвинувачених були помічені жителями с.Бутенки Кобеляцького району Полтавської області, але обвинувачені, маючи на меті закінчити злочин до кінця, проігнорували вимогу громадян про припинення злочинних дій, втекли з місця злочину разом із шліфувальною машинкою „Дніпро МШК-2700К , яку помістили до багажного відділення автомобіля.

На вказаний вирок потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 подали апеляційні скарги, у яких, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , просять вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів, особам обвинувачених внаслідок його м`якості та призначити їм реальну міру покарання.
Зазначили, що при визначенні покарання суд не врахував думки потерпілих, які наполягали на суворому покаранні у вигляді ізоляції від суспільства, та призначив занадто м`яке покарання.
Вважають, що судом помилково було не враховано обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідача, пояснення потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в підтримку апеляційних скарги, думку прокурора, обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та їх захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційних скарг та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у злочинах, передбачених ч. 3 ст. 185 ч.3 ст. 186 КК України, а саме у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, та у повторному відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, за які їх засуджено, учасниками не оскаржується.

Доводи потерпілих про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до призначення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, та ухвалене без врахування думки потерпілих, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

При призначенні покарання, суд першої інстанції виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами; особи обвинувачених, які за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, сімейний стан, наявність неповнолітніх дітей, відсутність судимостей, наявність роботи; думку потерпілих; обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Окрім цього, колегія суддів враховує визнання вини обвинувачених у вчинених злочинах, відшкодування шкоди потерпілим, те, що ОСОБА_12 є учасником бойових дій, досудові доповіді, згідно яких орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить серйозної небезпеки для суспільства (у т.ч. для окремих осіб).

Необхідно зазначити, що твердження потерпілих про наявність обтяжуючої обставини, а саме вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою є безпідставним.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки обставина вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, є кваліфікуючою ознакою злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 186 КК України, що встановлено в судовому засіданні та враховано судом при ухваленні вироку, тому суд позбавлений можливості враховувати цю обставину як таку, що обтяжує покарання.

З огляду на вказане, а також за відсутності обставин, що обтяжують покарання, виходячи з установлених фактичних обставин кримінального провадження, які впливають на вибір виду покарання, а також з аналізу даних про осіб обвинувачених, врахувавши думку потерпілих, суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мінімального покарання, передбаченого санкціями ч. 3 ст. 185 та ч.3 ст. 186 КК України, та виправлення останніх без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою.

Отже, суд першої інстанції, застосувавши ст. 75 КК України, реалізував свої дискреційні повноваження у спосіб, передбачений законом.

Крім цього, слід зазначити, що потерпілі, звертаючись з апеляційними скаргами не просять ухвалити щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 нового вироку.

Також зі змісту апеляційних скарг вбачається, що, на думку потерпілих, суд першої інстанції призначив обвинуваченим покарання у виді обмеження волі і саме з таким покаранням вони не згодні.

Разом з тим, покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 призначено у виді позбавлення волі, яке є більш суворим, ніж те, проти якого заперечують потерпілі.

Переконливих аргументів, які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених і були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, судом не встановлено.

Таким чином, безспірних правових підстав вважати звільнення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України неправомірним, не вбачається.

Доводи потерпілих про те, що під час переслідування та затримання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинувачені застосовували вогнепальну зброю, вчинили кілька пострілів, колегія суддів не перевіряє.
Згідно положень ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Оскільки в обвинувальному акті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не висунуто обвинувачення про вчинення злочину із застосуванням зброї, вказані обставини не були предметом розгляду суду першої інстанції, тому колегія суддів позбавлена можливості переглядати рішення суду в цій частині.
З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів не вбачає, а отже апеляційні скарги потерпілих задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 залишити без задоволення, а вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 05 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4