ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справи: 664/1891/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження: 11-кп/ 819/19/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.122 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря. ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10 липня 2018 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ювілейне Цюрупинського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого:АДРЕСА_1 , що фактично мешкає по АДРЕСА_2 в цьому ж населеному пункті, в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості;

засуджено:

за ч.1 ст.122 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту взяття під варту.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 обраний у вигляді домашнього арешту.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 06 червня 2016 року біля 14 год. 30 хв. в с. Ювілейне Олешківського району Херсонської області , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у вітальні квартири АДРЕСА_3 , в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_8 , 1975 року народження, з метою спричинення тілесних ушкоджень останній, умисно наніс правим кулаком один удар по обличчю потерпілої в області нижньої щелепи, від якого потерпіла упала на спину на ліжко, де лежачій ОСОБА_7 наніс правим ліктем іще один удар по обличчю в область нижньої щелепи, спричинивши своїми діями потерпілій тілесні ушкодження у вигляді відкритого двостороннього перелому нижньої щелепи (тіла - справа, кута - зліва), які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, 13 січня 2018 року близько 23 год. ОСОБА_7 в с. Ювілейне Олешківського району Херсонської області, шляхом проникнення до приміщення гаража, розташованого у дворі житлового будинку АДРЕСА_4 , звідки вчинив крадіжку оцинкованого дроту у бухті, вагою 65 кг, діаметром 2 мм., вартістю 2055,95 грн., належного ОСОБА_9 , спричинивши своїми діями потерпілій матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до приміщення.

16 лютого 2018 року близько 18 год. ОСОБА_7 в с. Ювілейне Олешківського району Херсонської області, шляхом пошкодження дверного навісного замка, проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_5 , звідки, діючи повторно, вчинив крадіжку телевізора марки «BRAVIS LED -19 F1000» чорного кольору, діаметром екрану 19 дюймів, бувшого у користуванні, вартістю 2955 грн., належного ОСОБА_10 , спричинивши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Крім того, 16 лютого 2018 року близько 19 год. ОСОБА_7 в с. Ювілейне Олешківського району Херсонської області, шляхом вільного доступу, проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_5 , звідки, діючи повторно, вчинив крадіжку цифрового ТВ тюнера «ERGO DVB-Т2 1217» чорного кольору, бувшого у користуванні, вартістю 440,10 грн., належного ОСОБА_10 , спричинивши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.
Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить змінити вирок щодо нього у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів. У решті вирок залишити без зміни. Зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 є таким, що в силу ст.89 КК України не має судимості, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання.
Інші учасники кримінального провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала заявлені апеляційні вимоги, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.122, ч.3 ст.185, КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається зі змісту вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєних злочинів, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, має на утриманні малолітню дитину, досудову доповідь, відповідно до якої виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Обставинами, що пом`якшують покарання, визнав - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставинами, що обтяжують покарання, визнав - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння і рецидив злочинів.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильно визнано обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Тобто, рецидив злочинів має місце там, де особа, що має не зняту або непогашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену судимість був засуджений 17.04.2002 року вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.140, ч 2 ст.215-3, ст.42 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 05.12.2006 року звільнений з установи виконання покарання після відбуття строку покарання.
За приписами ч.4, п.6 ч.1 ст.55 КК (1960 року) такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п`яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
Якщо особа, яка відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку, що погашає судимість, переривається. Строк погашення судимості по першому злочину обчислюється заново після фактичного відбуття покарання (основного і додаткового) за останній злочин. У цих випадках особа вважається судимою за обидва злочини до закінчення строку погашення судимості за найбільш тяжкий з них.
Як випливає з матеріалів провадження, 10.06.2009 року вироком Каховського міського районного суду Херсонської області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання, яке він відбув реально та 08.07.2013 року звільнився із установи виконання покарання після відбуття призначеного покарання.
Згідно положень п.7 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 вчинив злочини, за який його засуджено вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10.07.2018 року у період незнятої та непогашеної судимості за попередні злочини, а відтак суд обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжують покарання, рецидив злочинів, і доводи прокурора такі висновки суду не спростовують.

Помилкове посилання у вступній частині вироку на те, що ОСОБА_7 є таким, що не має судимості в цілому не вплинуло на висновки суду щодо наявність обставин, що обтяжують покарання та на вид і міру призначеного покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора має бути залишена без задоволення, а вирок відносно ОСОБА_7 без зміни.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області - залишити без задоволення.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення із цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 05 грудня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 04 грудня 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2