Справа № 339/136/17
Провадження № 11-кп/4808/106/19
Категорія ч.2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурора Долинського відділу Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Болехівського міського суду від 22 грудня 2018 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), предбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Поляниця, Болехівської міської ради та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з середньою спеціальною освітою, одружений, не працюючий, раніше не судимий, на утриманні має двох малолітніх дітей, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений :

- за ч.1 ст. 263 КК на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК на 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання - 7 (сім) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили змінено із застави на тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Взято ОСОБА_8 під варту в залі суду. Строк відбування покарання постановлено обчислювати з часу взяття обвинуваченого під варту.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі період з 13 квітня 2017 року по 14 квітня 2017 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2024 (дві тисячі двадцять чотири) грн. 88 коп. витрат, понесених за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він вчинив незаконне придбання, зберігання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав, зберігав та виготовляв наркотичні засоби без мети збуту, повторно незаконно придбав зберігав з метою збуту та збув психотропні речовини у великих розмірах .

Злочини вчинено за таких обставин.

Так, у березні 2016 року ОСОБА_8 , проходячи вулицею С.Стрільців, м. Болехів, Івано-Франківської області, на краю тротуару побачив металевий предмет з кільцем, піднявши який він зрозумів, що це запал до ручної гранати. В подальшому ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що запал до ручної гранати відноситься до боєприпасів, зберігання якого без передбаченого законом дозволу заборонено, діючи умисно, привласнив знайдене, тобто незаконно придбав запал до ручної гранати та незаконно переніс за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , де в господарській будівлі сховав в паперову коробку та протягом року зберігав за місцем свого проживання в господарській будівлі без передбаченого законом дозволу.

Крім цього, ОСОБА_8 у вересні 2015 року в м. Болехів, Івано-Франківської області, перебуваючи на березі річки Сукіль, побачивши декілька кущів рослин коноплі, з яких зрізав декілька листків та вершки рослини коноплі та склавши їх у поліетиленовий пакет, переніс за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , де в господарській будівлі висушував та зберігав дану рослину.

В січні 2016 року ОСОБА_8 , за допомогою металевої банки та пластикової пляшки і металевого наперстка виготовив один предмет для вживання наркотичного засобу за яким протягом року викурював наркотичний засіб, обіг якого заборонено законом - марихуану.

Впродовж 2016 року ОСОБА_8 за допомогою шести трубок для куріння, які виготовив самостійно з металу та деревини, викурював наркотичний засіб, обіг якого заборонено законом марихуану.

Загальна кількість вилученого за місцем проживання ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - екстракту канабісу становить 0,684 грама.

Продовжуючи свою протиправну діяльність ОСОБА_8 , у невстановлений період, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах, яку приніс до господарської споруди по місцю проживання в АДРЕСА_1 , де із невстановленого часу незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

На початку вересня 2016 року з наміром незаконно збути психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах, ОСОБА_8 домовився про її незаконний збут ОСОБА_11 за грошові кошти в сумі 2500 гривень.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено «амфетаміну», 16.09.2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи в господарській споруді по місцю проживання в АДРЕСА_1 , куди за попередньою домовленістю прийшов ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув останньому порошкоподібну речовину білого кольору масою 8,893 грам, яка в своєму складі містила психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 5,131 грам за грошові кошти в сумі 2500 грн., і таким чином незаконно збув психотропну речовину у великих розмірах.

В поданій АС захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 вказує, що вирок суду щодо її підзахисного незаконним, таким, який підлягає скасуванню, а справа закриттю в суді апеляційної інстанції за відсутністю події злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 307 КК у відповідності із вимогами ст.ст. 417 КПК та п.1 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

Апелянт мотивує, що ухвалюючи обвинувальний вирок щодо її підзахисного ОСОБА_8 , суд першої інстанції залишив поза увагою доводи сторони захисту щодо відсутності належних допустимих доказів вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не звернув увагу та не спростував доводи сторони захисту з приводу недопустимості доказів сторони обвинувачення, зокрема не прийняв до уваги та не спростував у вироку доводи з приводу того, що сторона обвинувачення обґрунтовує вину обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263 та ч.1 ст. 309 КК знайденими у ході проведення обшуку у господарській будівлі на території господарства, в якому проживав обвинувачений, а саме: за адресою АДРЕСА_1 , та речами: запал до ручної гранати, речей, на яких ніби то зберігалися речовини рослинного походження екстракту канабісу, зокрема на пластиковій пляшці, металевому предметі у вигляді наперстка, пристрої для вживання наркотичних засобів «бульбуляторі», інші.

Вказує, що всі речові докази, вилучені під час обшуку у господарській будівлі є недопустимими та не можуть прийматися судом до уваги, оскільки судом було надано дозвіл на обшук тільки будинку, отже обшук у господарській будівлі є незаконним, а речі, які вилучені під час обшуку є недопустимим. В даному провадженні слідчим на стадії досудового розслідування було отримано дозвіл на обшук автомобіля та будинку, однак обшук слідчим проводився також і в гаражному приміщенні.

Захисник ОСОБА_9 вважає, що суд апеляційної інстанції повинен дослідити такі докази: ухвалу слідчого судді від 23.11.2016 року т.1 (а.с.126-127), в сукупності з протоколом обшуку від 24.11.2016 року т.1 (а.с.119-123), оскільки такі докази хоч і досліджувались судом першої інстанції, однак не в повній мірі спростовано доводи сторони захисту в частині незаконності проведення обшуку в господарській будівлі (за відсутності дозволу суду та згоди власника).

Далі апелянт зазначає, що оскільки речові докази отримано в процесі обшуку в господарській будівлі, дозволу на обшук якої слідчим не отримано, то вказані речові докази є недопустимими, а висновки експертиз зроблені у вказаному провадженні, не мають доказового значення, не є належними та допустимими доказами.

Щодо епізоду за ч.2 ст. 307 КК апелянт вказує, що за вказаним епізодом вирок суду також є незаконним, оскільки в обґрунтування вини обвинуваченого, сторона обвинувачення посилається на показання свідка ОСОБА_11 , який стверджує, що придбав амфетамін у обвинуваченого, а в подальшому його збув свідку ОСОБА_12 .

Однак, показання ОСОБА_11 абсолютно не узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_13 , якому той збув, за його словами, придбаний у обвинуваченого 10 грам психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін.

Таким чином, на думку апелянта суд не спростував доводи захисту з приводу того, що показання свідка ОСОБА_14 зовсім не узгоджуються із показанням свідка ОСОБА_15 .

Просить вирок Болехівського міського суду від 22.12.2018 року скасувати, а кримінальні провадження за ч.1 ст. 263, ч.2. ст. 309, ч.2 ст. 307 КК закрити у відповідності до положень ст. 417 КПК та п.1.ч.1 ст. 284 цього ж Кодексу.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок Болехівського міського суду від 22.12.2018 року щодо ОСОБА_8 , є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким визнати його винуватим у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 263 КК - 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання - 8 років позбавлення волі.

До початку апеляційного розгляду від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 надійшло клопотання про визнання доказів недопустимими та виключення їх з обвинувачення. В ньому апелянт просить визнати недопустимими докази, а саме:

- протокол обшуку від 24.11.2016 року, проведеного в рамках кримінального провадження №0000782 від 08.11.2016 року;

- вилучені за наслідками обшуку предмети (речі);

- висновки експерта: №2.1. -1009/16 від 27.11.2016 року, №2.1. -1009/16 від 27.11.2016 року, №2.1. -1011/16 від 28.11.2016 року, №5-68/16 від.28.11.2016 року

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали подану АС, просять вирок суду скасувати та задовольнити апеляційні вимоги, а АС прокурора залишити без задоволення; пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала подану прокурором АС та заперечила проти доводів АС захисника, просить вирок суду скасувати та задовольнити апеляційні вимоги; перевіривши матеріали кримінального провадження і додані документи та обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що подані АС підлягають до часткового задоволення задоволення, виходячи із наступного. Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Отже, суд у вироку повинен навести мотиви прийнятого рішення й точно сформулювати свої висновки, в тому числі викласти обвинувачення доведене судом. Таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався. Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити справедливий вирок. Відповідно до положень ч.1 ст. ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно п.2 ч. 3 ст.374 КПК, у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та статті закону України про кримінальну відповідність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. Однак, при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції істотно порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону. З матеріалів кримінального провадження не вбачається і також нічим не підтверджено, що саме ОСОБА_8 збув ОСОБА_11 за 2500 грн. порошкоподібну речовину білого кольору масою 8, 893 грама, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, окрім показань свідка ОСОБА_11 , якого було засудженого за збут психотропної речовини, обіг якої обмежено «амфетамін». У вказаних матеріалах кримінального провадження, відсутній висновок експерта про те, що речовий доказ, а саме порошкоподібна речовина білого кольору, має у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, а також відсутній і сам речовий доказ. Вказане у оскаржуваному вироку не зазначено. Посилання суду першої інстанції на вирок Болехівського міського суду від 13 квітня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст. 307 КК, не може бути доказом винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 307 КК, оскільки вказаний вирок не має преюдиційного значення. Фактично суд поклав в основу обвинувального вироку щодо злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК виключно показаннями особи ОСОБА_11 , який вже був засуджений вироком, при цьому не дав належної оцінки іншим доказам, у їх сукупності, щодо достовірності та повноти перших.

Суд першої інстанції не вказав, які саме докази безпосередньо вказують на винуватість ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК, що саме він збував ОСОБА_11 психотропні речовини. Окрім цього, у вироку також не наведено, і в матеріалах кримінального провадження відсутні, достовірні докази, про те, що саме ця психотропна речовина, яку збув ОСОБА_8 містить у своєму складі «амфетамін».

Крім цього, суд не навів мотивів, за яким він визнав допустимим показання свідка ОСОБА_11 , який придбав у ОСОБА_8 психотропну речовину, і за що був раніше засуджений за ч.2 ст. 307 КК.

Також суд, в оскаржуваному вироку, в повній мірі з наведеним правовим обгрунтуванням, з посиланням на норми КПК, не спростував, за якими він визнав допустимі докази, отримані в іншому кримінальному провадженні, в тому числі і висновки експерта, а також докази які були отримані до внесення відомостей в ЄРДР по даному кримінальному провадженні.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 стверджувала, що на її вимогу Болехівський міський суд не оглядав речові докази зібрані стороною обвинувачення щодо винуватості ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК, які знайдені у ході проведення обшуку у господарській будівлі на території господарства, в якому проживав не тільки обвинувачений ОСОБА_8 а саме запал до ручної гранати та речей, на яких ніби то зберігалися речовини рослинного походження - екстракту канабісу, хоча слідчим були відкриті матеріали кримінального провадження, чим на думку колегії суддів порушив принцип диспозитивності. А тому вказані речові докази не могли лягти в обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263, ч.1 309 КК. Окрім цього, переконливих доказів про те, що саме ОСОБА_8 , як корінному жителю за адресою АДРЕСА_1 , належить горловина частини пластикової пляшки та металевий предмет у вигляді наперстка з отворами, стороною обвинувачення не здобуто і ненаведене у вироку оскільки, окрім нього у вказаному помешканні проживали також і інші особи.

Крім цього, судом, у вироку всупереч вимог Закону, не переконливо спростовано твердження сторони захисту щодо недопустимості вказаних доказів.

Судом першої інстанції не спростовано доводи захисту про те, що щодо обвинуваченого проводились негласні слідчі дії, оскільки матеріали кримінального провадження не містять матеріалів про їх проведення.

Відповідно до положень ч.1 ст. 256 КПК, протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- або відеозаписи, фотозйомки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що вироком Болехівського міського суду від 13.04.2017 року щодо ОСОБА_11 , якого визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК головуючим суддею ОСОБА_1 встановлено, що останній прийшов до ОСОБА_16 і придбав у нього порошкоподібну речовину білого кольору масою 8,893 грама, яка містила у своєму складі порошкоподібну речовину, обіг якої обмежено амфетамін за грошові кошти 2500 грн., чим фактично уже тоді визнав ОСОБА_8 у незаконному збуті психотропної речовини, обіг якої обмежено «амфетаміну», а тому в колегії суддів виникає сумнів щодо законності складу суду під головуванням судді ОСОБА_1 , який виніс обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 .

Також судом неправильно зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, а саме: з 13.04. по 14.04.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, оскільки, за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК в редакції, яка діяла на час тримання під вартою обвинуваченого підлягала до зарахування - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Таким чином, Болехівський міський суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити інші доводи, викладені в АС, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. Якщо суд дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК, то йому слід призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна, а що стосується реальної міри покарання за вказаний злочин, то таке покарання, яке призначене обвинуваченому судом першої інстанції слід вважати достатнім та справедливим. За таких обставин, АС прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК колегія суддів, - у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Болехівського міського суду Івано-Франківської області від 22 грудня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5