ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/10/19 Справа № 443/1602/2012 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, та направити кримінальну справу на новий розгляд в суд першої інстанції, в іншому складі суду.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не визнано допустимими доказами показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , у зв`язку з тим, що вони допитувались одночасно та покази здійснювались під диктовку слідчого, при цьому судом не взято до уваги, що цим свідкам, відповідно до вимог КПК України (1960 року) були роз`яснені права свідків та попереджено про відповідальність за завідомо неправдиві покази. Крім того, більшість з цих свідків підтвердили ті покази, які надавали на стадії досудового слідства.
Суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що свідкам з метою отримання неправдивих показань, слідчим надано для огляду не оригінал рішення сесії від 30.07.2009 року, який міститься в матеріалах справи, оскільки, згідно з показів свідка ОСОБА_14 , оригінал вказаного рішення станом на березень 2010 року був наявний в сільській раді, однак ніхто з правоохоронних органів не запитував у неї про нього та не вилучав.
При цьому, судом не взято до уваги, що слідчим як 26.01.2010 року, так і в ході всього періоду досудового слідства не було вилучено належно оформленого оригінала рішення 22 сесії 5 скликання Могилівської сільської ради із додатком, і зокрема щодо ОСОБА_20 , у зв`язку з відсутністю його в наявності.
Вказує на те, що покази свідка ОСОБА_21 про те, що вона не передавала гроші ОСОБА_7 мають оцінюватися критично, оскільки на час її допиту в суді, остання працювала та працює на посаді спеціаліста землевпорядника Могилівської сільської ради та перебуває у прямому підпорядкуванні у ОСОБА_7 .. Крім того, на досудовому слідстві ОСОБА_21 надала покази щодо визнання нею вини.
Також судом не враховано, що 29.01.2015 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області винесено постанову, якою цю ж кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_21 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України, закрито, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, тобто кримінальна справа закрита не з реабілітуючих підстав.
Зазначає, що сам ОСОБА_7 не міг пояснити суду, яким чином в його кабінеті опинились кошти в розмірі 1200 грн., при цьому у останнього ніяких претензій до проведення огляду від 26.01.2010 року, в ході якого в його кабінеті були знайдені та вилучені вказані гроші, не було, будь-яких скарг на незаконні дії правоохоронних органів, в тому числі щодо фальсифікації матеріалів кримінальної справи, також не подано.
Посилається на те, що суд при визнанні протоколу огляду коштів від 26.01.2010 року недопустимим доказом, не взяв до уваги: - постанову про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_21 за фактом одержання хабара за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням хабара, яка була винесена прокурором 26.01.2010 року; - постанову про прийняття до свого провадження кримінальної справи № 19109002 від 26.01.2010 року, винесена слідчим прокуратури.
Крім того, судом взагалі не досліджено супровідний лист Дніпродзержинського МУ ГУМВС України № 1161 від 26.01.2010 року про направлення до прокуратури Царичанського району ЖРЗПЗ № 98 від 26.01.2010 року щодо голови Могилівської сільської ради ОСОБА_7 та землевпорядника Могилівської сільської ради ОСОБА_21 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України. Цим супровідним листом направлено до прокуратури Царичанського району протокол усної заяви ОСОБА_20 від 26.01.2010 року про злочин.
Також, судом взагалі не надано оцінку показам свідка ОСОБА_20 , яка підтвердила, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_21 хотіли заволодіти її коштами за відведення їй земельної ділянки.
Зазначає, що доказами, що були зібрані під час досудового слідства та надані суду прокурором, окремо та в своїй сукупності, повністю підтверджується вина ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні.
Надані суду покази ОСОБА_7 , повністю суперечать отриманим доказам, та є його лінією захисту для того, щоб уникнути кримінальної відповідальності за вчинені злочини.
Обвинуваченим ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просив в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду - залишити без змін.
Вказує на те, що в ході досудового слідства свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 зазначали, що вони робили свої висновки на підставі наданих їм слідчим документів, а саме вилученим 26.01.2010 року рішенням, яке не має жодних ознак офіційного документу. Крім того, вказані свідки допитувались слідчим одночасно, що є порушенням ст.167 КПК України 1960 року, також звертає увагу на те, що в протоколах допиту свідків зазначено різний час початку та закінчення допиту.
Твердження прокурора про те, що слідчим було вилучено єдине наявне на той час рішення сесії № 264-22/У від 30.07.2009 року є безпідставним, оскільки свідок ОСОБА_14 , яка працювала секретарем Могилівської сільської ради в судовому засіданні пояснила, що на час проведення досудового слідства всі протоколи сесій були в наявності, але в неї про них ніхто не запитував. Також в матеріалах справи відсутні дані про те, що під час досудового слідства в сільській раді були відсутні протоколи сесій і слідчий не мав можливості з ними ознайомитися та долучити до справи.
Зазначає, що з самого початку розгляду справи в суді ОСОБА_21 змінила свої покази, дані на досудовому слідстві, та заявила, що давала їх під тиском слідчого, також починаючи з 2010 року її покази в суді залишалися незмінними, послідовними.
Покази надані ОСОБА_21 в судовому засіданні узгоджуються з його показами, та показами свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , а також свідка ОСОБА_20 в частині передачі нею грошей ОСОБА_21 ..
Вказує на те, що 27.03.2015 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області було ухвалено обвинувальний вирок щодо нього, який ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.07.2015 року було скасовано, при цьому саме в цій ухвалі було піддано сумніву можливість визнання допустимим доказом протокол огляду від 26.01.2010 року, оскільки ці слідчі дії порушували норми КПК України 1960 року.
Посилається на те, що свідок ОСОБА_20 в ході судового розгляду справи постійно змінювала покази та надавала неправдиві свідчення.
Зазначає, що в судовому засіданні обвинуваченням не доведено, що він отримав кошти в розмірі 1200 грн.
Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано.
Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в період 2009-2010 роках, будучи Могилівським сільським головою, державним службовцем восьмого рангу й відповідно будучи посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, займаючи відповідальне становище, вчинив злочини, передбачені ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 , у відповідності з положеннями ст.12, ч.ч.4, 5 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування", як голова Могилівської сільської ради Царичанського району Дніпропетровської області:
- є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста;
- забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;
- організовує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету;
- підписує рішення ради та її виконавчого комітету;
- вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради;
- вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради;
- вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України;
- здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;
- скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради;
- забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання;
- призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів;
- скликає загальні збори громадян за місцем проживання;
- забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету;
- є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою;
- представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства;
- звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів;
- укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради;
- веде особистий прийом громадян;
- забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань;
- здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів;
- видає розпорядження у межах своїх повноважень;
- несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.
ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови Могилівської сільської ради Царичанського району Дніпропетровської області та являючись службовою особою, за попередньою змовою із землевпорядником Могилівської сільської ради Царичанського району ОСОБА_21 , вчинив злочини у сфері службової діяльності наступним чином.
У грудні 2009 року ОСОБА_20 звернулась до Могилівського сільського голови ОСОБА_7 із усним клопотанням про виділення їй земельної ділянки під забудову в межах Могилівської сільської ради.
У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном грошовими коштами ОСОБА_20 шляхом обману. Достовірно знаючи про те, що згідно з положеннями ст.ст.42, 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.12 Земельного кодексу України, повноваження щодо виділення земельних ділянок належить до компетенції депутатів місцевої ради, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вирішив ввести ОСОБА_20 в оману щодо своїх повноважень як представника влади і заволодіти коштами ОСОБА_20 за начебто сприяння їй у вирішенні питання про виділення Могилівською сільською радою земельної ділянки.
Для здійснення свого злочинного наміру ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами для самого себе та землевпорядника Могилівської сільської ради ОСОБА_21 , використовуючи при цьому свою владу, повідомив ОСОБА_20 про необхідність передачі йому грошових коштів у розмірі 11200 грн. за сприяння зі свого боку, як голови сільради у вирішенні питання про виділення земельної ділянки, штучно створивши у ОСОБА_20 враження, що в силу свого службового становища та наданих повноважень він має можливість впливати на прийняття рішень під час процедури оформлення права власності на земельну ділянку.
Після цього і до моменту одержання грошових коштів від ОСОБА_20 , ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, усвідомлюючи, що на землевпорядника Могилівської сільської ради покладена частина функцій при оформленні документів, які складаються під час процедури з виділення земельних ділянок громадянам, діючи умисно, з корисливих мотивів, вступив у злочинну змову із ОСОБА_21 (щодо якої кримінальну справу закрито постановою Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 29.01.2015 р. на підставі ст.49 КК України) на спільне незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_20 , шляхом обману під приводом сприяння у видачі дозволу про виділення земельної ділянки останній, достовірно знаючи при цьому, що в силу наданих службових повноважень ні він, ні ОСОБА_21 одноособово не приймають жодних рішень, пов`язаних з наданням дозволів про виділення земельних ділянок та подальшої передачі їх у приватну власність громадянам.
Згідно розробленого ними плану, ОСОБА_21 повинна була скласти витяг із рішення сесії Могилівської сільської ради про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо передачі у власність ОСОБА_20 земельної ділянки загальною площею 0,20 га, розташованої по АДРЕСА_1 , а ОСОБА_7 , в свою чергу, мав підписати вказаний витяг та завірити гербовою печаткою, придавши йому ознак офіційності. За допомогою цього витягу ОСОБА_7 та ОСОБА_21 повинні були створити умови, за яких ОСОБА_20 , будучи введеною в оману щодо залежності вирішення питання про виділення земельної ділянки від їх спільних дій, передасть їм грошові кошти у розмірі 11200 грн.
Діючи згідно попередньої домовленості та реалізуючи спільний з ОСОБА_21 умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_20 , ОСОБА_7 направив ОСОБА_20 до землевпорядника Могилівської сільської ради ОСОБА_21 для оформлення документів на земельну ділянку по АДРЕСА_2 .
У свою чергу, ОСОБА_21 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами для самої себе та для голови сільради ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю з останнім, підтвердила ОСОБА_20 , ввівши останню в оману, про те, що від неї та ОСОБА_7 в силу їх службового становища та наданих повноважень залежить вирішення питання про виділення земельної ділянки, у зв`язку з чим за сприяння у виділенні земельної ділянки ОСОБА_20 повинна передати ОСОБА_21 та ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 11200 грн.
На виконання заздалегідь розробленого спільно з ОСОБА_7 плану злочинних дій ОСОБА_21 , маючи доступ та відповідні повноваження до оформлення документів, пов`язаних із виділенням земельних ділянок на території Могилівської сільської ради, достовірно знаючи про те, що на сесіях Могилівської сільської ради рішення про дачу дозволу на розробку технічної документації ОСОБА_20 не приймалось, без відповідного рішення сесії Могилівської сільської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для самої себе та для голови сільради ОСОБА_7 , зловживаючи при цьому своєю владою і службовим становищем, тобто використовуючи всупереч інтересам служби свою владу та службове становище, усвідомлюючи завідомо неправдивий характер відомостей, що містяться у витязі, виготовила в кінці січня 2010 року, точна дата слідством не встановлена, на своєму комп`ютері та за попередньою змовою з ОСОБА_7 надала йому на підпис завідомо неправдивий офіційний документ - витяг із рішення 22 сесії 5 скликання Могилівської сільської ради Царичанського району Дніпропетровської області від 30 липня 2009 року, згідно п.1.138. якого, гр. ОСОБА_20 надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо передачі у її власність земельної ділянки загальною площею 0,20 га, розташованої по АДРЕСА_1 .
ОСОБА_7 використав вказаний витяг з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами у розмірі 11200 грн., належними ОСОБА_20 , за попередньою змовою з ОСОБА_21 .
ОСОБА_21 , діючи згідно заздалегідь розробленого спільного плану, за попередньою змовою з ОСОБА_7 домовилась з ОСОБА_20 про зустріч 26.01.2010 року з тією умовою, що остання в цей же день передасть їй та ОСОБА_7 грошові кошти в обмін на зазначений витяг із рішення сесії Могилівської сільської ради.
ОСОБА_20 близько 12.00 год. 26 січня 2010 року, маючи при собі гроші у сумі 11200грн., прибула до Могилівської сільської ради, що розташована по вул. Панікахи, 3 в с. Могилів Царичанського району Дніпропетровської області. При зустрічі з ОСОБА_20 , землевпорядник вказаної сільради ОСОБА_21 , в кабінеті з табличкою "Архів", отримавши перед цим від ОСОБА_7 вказаний вище витяг, як знаряддя реалізації їх спільного злочинного умислу на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_20 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , видала його ОСОБА_20 , а натомість одержала від неї грошові кошти у сумі 11200 грн., 10000 грн. з яких залишила собі, а 1200 грн. передала ОСОБА_7 , як і було з ним домовлено.
В свою чергу, ОСОБА_7 того ж дня, в своєму службовому кабінеті, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_20 для самого себе та для ОСОБА_21 , за попередньою змовою з ОСОБА_21 , взяв від ОСОБА_21 грошові кошти в сумі 1200 грн., передані для нього ОСОБА_20 , та поклав їх під документи на робочому столі у своєму службовому кабінеті, тим самим завершивши розподілення грошових коштів, належних ОСОБА_20 , згідно спільного з ОСОБА_21 плану.
Крім того, ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що він в кінці січня 2010 р. (точна дата не встановлена), діючи умисно, від імені Могилівської сільської ради, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_20 для самого себе та для ОСОБА_21 , усвідомлюючи завідомо неправдивий характер відомостей, що зазначені в документі, який він завіряє, достовірно знаючи про те, що на сесіях Могилівської сільської ради рішення про дачу дозволу на розробку технічної документації ОСОБА_20 не приймалось, без відповідного рішення сесії Могилівської сільської ради, за попередньою змовою з ОСОБА_21 , склав завідомо неправдивий офіційний документ витяг з рішення № 264-22/У Могилівської сільської ради, а саме завірив його круглою гербовою печаткою Могилівської сільської ради і своїм підписом, видавши його ОСОБА_21 для того, щоб вона передала його ОСОБА_20 в обмін на належні останній грошові кошти.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, та в ході апеляційного перегляду вказали на істотні порушення, допущені при складанні вироку, ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 327 КПК України 1960 року, обвинувальний або виправдувальний вирок має бути вмотивованим.

За положеннями ч. 4 ст. 334 КПК України 1960 року, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вироку формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.
Відповідно до п.п. 21, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зі змінами: - судам слід мати на увазі, що відповідно до ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок постановляється: за відсутністю події злочину, за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, за недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину; - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.
Крім того, у виправдувальному вироку суд зобов`язаний привести підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення.

Однак вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не були дотримані.
Відповідно до п.п. 1-3 ч. 1 ст. 367 КПК України 1960 року, підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Суд першої інстанції при обґрунтуванні висновків щодо відсутності в діянні ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України, пославсь на досліджені в судовому засіданні докази, однак не надав їм ніякої оцінки відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року.
Так, суд першої інстанції, хоча і дослідив, однак у вироку не надав жодної оцінки багатьом письмовим доказам, окрім протоколів огляду від 26.01.2010 року (а.с. 39-40, 41-44, 45-47, 49-51 т.1), висновку комп`ютерно-технічної експертизи від 26.02.2010 року № 70/39-90, відеозапису, який був долучений до матеріалів справи та зберігається на оптичному диску (а.с.83 т.2), якими на думку суду не доведено факт передачі коштів ОСОБА_21 в розмірі 1200 грн. ОСОБА_7 ..
Крім того, суд, посилаючись на підтвердження того, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України, приймає до уваги показання самого ОСОБА_7 , а також свідка ОСОБА_21 , яка є його підлеглою, зазначаючи, що вони не підтверджують факт заволодіння коштами ОСОБА_20 ..
Однак, судом було надано вибіркову оцінку показам свідка ОСОБА_20 , взявши до уваги лише те, що її покази узгоджуються з іншими в частині передачі нею грошей ОСОБА_21 , а в цілому показанням вказаного свідка не надано оцінки, зокрема тому, що ОСОБА_7 хотів заволодіти із ОСОБА_21 її коштами.
При цьому, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неналежної перевірки протоколу огляду грошових коштів від 26.01.2010 року, адже суд першої інстанції надав оцінку вказаному протоколу (а.п. 39-40 т.1) з огляду на те, що постанова про порушення кримінальної справи винесена лише на четвертий день після огляду, однак не надано оцінки вказаному доказу з огляду на наявність в матеріалах справи іншої постанови про порушення кримінальної справи від 26.01.2010 року щодо ОСОБА_21 (а.п. 1-3 т.1), якій передавались грошові кошти, та не перевірено отримані докази з огляду на наявність цієї постанови та чи до її постановлення проводилась оперативно-розшукова діяльність.
Також, судом першої інстанції при оцінці показів ОСОБА_21 не надано оцінки судовому рішенню щодо неї, а саме постанові Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 29.01.2015 року (а.с.62-66 т.5), якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_21 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України, закрито, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, та чи має вказане рішення преюдиціальне значення.
Відповідно до п. 25 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року, резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.
З вироку суду вбачається, що його резолютивна частина не відповідає вказаним вимогам, оскільки у ньому відсутня підстава виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України.
З урахуванням зазначеного, судом не було надано належної оцінки всім доказам на предмет їх належності, допустимості та достовірності, що ставить під сумнів висновки суду, який вибірково підійшов до оцінки доказів, навівши частково їх зміст у вироку, та не надавши оцінки доказам в повному обсязі, не зазначивши, чому суд взяв до уваги одні докази, а саме покази обвинуваченого та свідка ОСОБА_21 , та не зазначив, чому він відкинув інші, поставивши під сумнів висновки щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Згідно зі ст.370 КПК України 1960 року, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Отже, вказані порушення кримінально-процесуального закону є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та підставою, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 367, ч.1 ст. 370, ч.2 ст.374 КПК України 1960 року, для скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, в ході якого слід усунути допущені порушення.
Оскільки клопотання щодо дослідження доказів не заявлялось, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення.
Враховуючи те, що вирок скасовано з підстав порушення норм кримінально-процесуального закону, то, відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України 1960 року, колегія суддів позбавлена права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону.
Отже, у зв`язку з допущеними порушеннями вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого слід усунути вищезазначені недоліки, перевірити в повному обсязі доводи апеляції прокурора, та прийняти судове рішення з дотриманням вимог ст.ст. 67, 334 КПК України, оцінивши всі докази по справі в сукупності, а тому апеляція прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року задовольнити.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, повернути справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Судді:
____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4