Дата документу 04.02.2019 Справа № 310/1318/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/480/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/1318/18
Категорія ст. 185 ч.2, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 197 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000514 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Курахово, Мар`їнського району, Донецької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, холостого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 29.11.2006 Личаківським районним судом м. Львова за ч. 1 ст.185, ч. 1 ст.190, ч.2 ст.187, ст.70 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі, перегляд вироку ухвалою від 24.04.2007 Апеляційним судом Львівської області змінено вирок та призначено покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 21.02.2012 по відбутті терміну покарання;
2)17.10.2013 Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на строк 3 роки. Ухвалою Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19.05.2015 ОСОБА_6 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування призначеного йому покарання за вироком суду від 17.10.2013 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 297 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що взяв телефон потерпілого ОСОБА_9 з його дозволу, а потім коли подзвонив з нього, з телефоном зник. Вважає, що його дії не є тайним викраденням, тобто вважає, що його дії необхідно кваліфікувати не за ч.2 ст. 185 КК України а за ч.2 ст. 190 КК України, так як потерпілий ОСОБА_9 довірив йому своє майно, а він скористався його довірою та зник з його телефоном, злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України, також не вчиняв. В судовому засіданні він не зміг довести своєї невинності, а тому просить розібратися в його справі та винести справедливе рішення, а вирок суду скасувати.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, які просили апеляційну скаргу задовольнити, прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, ч.2 ст.15, 297 ч.3 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.15, ч.3 297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Згідно зі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання по цим злочинам у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно зі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 17.10.2013 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк тримання під вартою рахувати з моменту затримання з 25.02.2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Вирок в цій частині підлягає негайному виконанню. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 20.02.2018 близько 08 години 30 хвилин, знаходячись в будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон «Lenovo» S90-A, вартістю 1000 гривень, який знаходився в чохлі типу «краб» зі шкіри чорного кольору вартістю 300 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_10 , після чого залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 , майнову шкоду на загальну суму 1300 гривень.
Крім того, 25.02.2018 близько 17 години знаходячись на цвинтарі №1 по вулиці Мелітопольське шосе в м. Бердянськ, Запорізької області, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення предметів, що знаходяться в місцях поховань, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі, відламав хвіртку з огорожі могили ОСОБА_11 , тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки залишаючи місце скоєння злочину був виявлений разом з хвірткою та затриманий неподалік від могили ОСОБА_11 військовослужбовцями Національної гвардії України.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Відповідно до ч. ч. 1, 8 ст. 135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.

Згідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Разом з тим, вказані вимоги закону судом при розгляді наведеного кримінального провадження дотримано не було.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судове засідання не прибули, представник потерпілого КП «Ритуал» БМР ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_10 , які не були належним чином повідомленні про дату, час і місце судового засідання 12.09.2018 року о 13 години 00 хвилин. В матеріалах кримінального провадження відсутні розпис останніх про отримання ними повісток, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапису вручення потерпілим повісток, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення цим особам повісток про виклик або ознайомлення з її змістом.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що суд порушив вимоги ч. 1 ст. 325 КПК України, оскільки представник потерпілого ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_10 належним чином не були повідомленні про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів критично відноситься до інформації головуючого про наявність від даних осіб заяв про розгляд справи за їх відсутності (а.с. 118), оскільки після повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.09.2018 року (а.с. 113), проведення 12.09.2018 року в один день підготовчого судового провадження (а.с. 116) та судового розгляду (118-120), такі заяви за цей період часу від представника потерпілого ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 в матеріалах справи, відсутні.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч. ч. 1, 8 ст. 135 КПК України, ці особи повинні були повідомленні про час і місце не пізніше ніж за три дні до початку дня судового розгляду.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження було здійснено за відсутності представника потерпілого ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_10 , належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання.

Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити доводи апеляційної скарги та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального законодавства.

Колегія суддів залишає обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, і вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанціїв іншому складі суддів.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 04 квітня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: