Ухвала

іменем України

31 січня 2019 р.

м. Київ
Справа № 649/908/17
Провадження № 51- 339 ск 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу Першого заступника прокурора Херсонської області на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року щодо засудженого ОСОБА_4 ,

в с т а н о в и в:
вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 6 березня 2018 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України на три місяці арешту, покарання відбув повністю,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк два роки, з покладанням на засудженого обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Вказаним вироком засуджено також ОСОБА_5 , судове рішення щодо якого не оскажується.
Стягнуто у рівних частинах з обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 197 грн 74 коп.
Цим же вироком ухвалено рішення щодо речових доказів.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишено без змін.

Згідно з копіями доданих до касаційної скарги судових рішень, ОСОБА_4 визнано винуватими в тому, що він за попередньою змовою із ОСОБА_5 28 серпня 2017 року приблизно о 16 год. 20 хв., діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом проникнення через відчинені вхідні двері підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який перебуває в оренді ФОП ОСОБА_6 та використовується для здійснення підприємницької діяльності, вчинили крадіжку поліетиленового мішка з цукром вагою 50 кг, що знаходився на підлозі, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи 2680-МТ

від 08 вересня 2017 року, складає 843 грн 50 коп., після чого розпорядилися даним майном на власний розсуд, тим самим завдали ОСОБА_6 , матеріальну шкоду на вказану суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_4 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як крадіжка, таємне викрадення чужого майна, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_4 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Так, прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 у зв`язку з необґрунтованим застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України, що потягло, на думку прокурора, призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому зазначив, що щире каяття, яке суд прийняв як пом`якшуючу обставину, не може слугувати підставою застосування ст. 75 КК України, оскільки зазначені дії були вчинені під тиском зібраних у провадженні доказів та у зв`язку з тим, що його злочинні дії були припинені працівниками поліції.
Прокурор вказує на те, що апеляційній суд не проаналізував усі доводи прокурора та не зазначив підстав, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. На його думку, апеляційний суд, залишаючи вимоги апеляційної скарги без задоволення обмежився формальною вказівкою про відповідність призначеного винній особі покарання вимогам ст. 65 КК України. При цьому зазначає, що суд не врахував той факт, що ОСОБА_4 раніше вже притягувалася до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти власності, був засуджений вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці, однак відбувши реальну міру покарання належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, під час незнятої та непогашеної судимості повторно вчинив злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких. Крім того, ОСОБА_4 за місцем проживання характеризується негативно, схильний до скоєння правопорушень, а саме крадіжок чужого майна, працездатний, але не працює. Також вказує, що у скоєному засуджений щиро не розкаявся, завдані потерпілим збитки відшкодовано лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності, викрадене майно було повернуто потерпілому і тому претензій матеріального характеру до обвинуваченого він не має. При цьому відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого та незначна вартість викраденого майна, не знижують ступінь суспільної небезпеки винної особи та вчиненого ним діяння, а тому, як вважає прокурор, не можуть бути підставами для застосування до ОСОБА_4 вимог ст. 75 КК України.
Крім того, прокурор наголошує на тому, що ОСОБА_4 раніше судимий вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці, новий злочин за ч. 3 ст. 185 КК України останнім скоєно 28 серпня 2017 року тобто до постановлення попереднього вироку суду від 23 жовтня 2017 року, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Прокурор вказує на те, що вищенаведене було зазначено у доповненні до апеляційної скарги прокурора, однак суд апеляційної інстанції визнав доводи прокурора необґрунтованими, пославшись на вимоги ст. 403 КПК України, та всупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив і не спростував.

Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, суд не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Прокурор порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Призначаючи ОСОБА_4 вид та міру покарання, суд відповідно до вимог

ст. ст. 50, 65 КК України врахував тяжкість злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК України, є тяжким злочином, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення. Крім того, суд врахував дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, схильний до вчинення крадіжок, непрацевлаштований, у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога на диспансерному обліку не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Суд першої інстанції при призначені покарання врахував вищенаведене і призначив ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, що перевищує мінімальну межу санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а також дійшов до правильного висновку щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду, зазначивши, що покарання ОСОБА_4 призначено відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України. Суд вказав, що на час скоєння інкримінованого злочину ОСОБА_4 вважався таким, що в силу ст. 89 КК України не мав судимості. Покарання за попереднім вироком щодо нього відбув повністю, характеризується посередньо, вину у скоєнні злочину визнав повністю, щиро покаявся, викрадене майно було повернуто потерпілому. Апеляційний суд також врахував, що потерпілий подав до суду заяву, в якій вказав на відсутність претензій до обвинувачених матеріального характеру, незначний розмір викраденого майна, висловлену в суді першої інстанції позицію сторони обвинувачення щодо наявності підстав для призначення покарання із випробуванням. Спростовуючи довід прокурора про відсутність обставин, що пом`якшують покарання, апеляційний суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_4 як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду послідовно визнавав свою винуватість та висловлював жаль з приводу наслідків своїх дій. Та обставина, що викрадене майно було повернуто потерпілому працівниками поліції, а не самим обвинуваченим не спростовує наявність щирого каяття.
Крім того, як убачається з ухвали апеляційного суду, прокурором 07 червня

2018 року були внесені доповнення до апеляційної скарги, з вимогою призначити ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за оскаржуваним вироком та вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 23 жовтня

2017 року. Суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ч. 4 ст. 403 КПК України, прийшов до обґрунтованого висновку, що у доповненнях до апеляційної скарги, які внесені поза межами строку на апеляційне оскарження, ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому вони не можуть на даній стадії апеляційного провадження бути предметом розгляду. Таким чином, колегія суддів перевірила доводи та вимоги апеляційної скарги без внесених доповнень.

На переконання колегії суддів касаційної інстанції, призначене ОСОБА_4 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання; підстав для скасування ухвали апеляційного суду в частині застосування щодо нього положень ст. 75 КК України, про що прокурор зазначає у своїй касаційній скарзі, не вбачається. Також, колегія суддів погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції, який вказав, що доповнення до апеляційної скарги прокурора, з вимогою призначити ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не може бути предметом розгляду, враховуючи положення ч. 4 ст. 403 КПК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Підстав для сумніву в правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.
З огляду на викладене, суд вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора з мотивів, наведених у ній, немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою необхідно відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

п о с т а н о в и в:
відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Першого заступника прокурора Херсонської області на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року щодо засудженого ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3