ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/852/19 Справа № 181/295/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005 за апеляційними скаргами прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2017 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка Черкаської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
- 26 вересня 2006 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 11 грудня 2013 року з Солонянської ВК № 21 по відбуттю строку призначеного судом покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 20 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_8 , 03 січня 2017 року, близько 18 години 20 хвилин, перебував в гостях у раніше незнайомого йому ОСОБА_12 , а саме в кухонній кімнаті будинку АДРЕСА_2 , де також перебував раніше йому незнайомий ОСОБА_13 . Перебуваючи у вказаній кімнаті сидячи за кухонним столом, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спілкувались, вживали спиртні напої.
Того ж дня, близько 18 годин 30 хвилин, між ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виникла словесна сварка. ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході словесної сварки в останнього раптово виник умисел направлений на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_13 .
В той же час, ОСОБА_8 діючи умисно, зважено, при відсутності стану необхідної оборони або її перевищення, як і не в стані сильного душевного хвилювання, на ґрунті, раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_13 , не маючи наміру на умисне вбивство останнього, з метою спричинення йому тяжкого тілесного ушкодження, стоячи обличчям один навпроти одного, наніс правою ногою один прямий удар в праву ногу потерпілого ОСОБА_13 , від отриманого удару останній схилившись тулубом вперед присів до підлоги. ОСОБА_8 не зупиняючись на досягнутому, взяв у праву руку ніж, котрий знаходився на кухонному столі та зверху вниз стоячи над потерпілим із прискоренням наніс один удар в область спини потерпілого ОСОБА_13 .
Своїми злочинними, умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_13 згідно висновку експерта № 7 від 19 січня 2017 року завідувача Межівського міжрайонного відділення КЗ Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи ДОР ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: одна проникаюча колото різана рана на шкіряних покровах 6 го міжреберного проміжку по біляхребтовій лінії правої половини грудної клітки, яка переходе в рановий канал через м`які тканини, 6 ребро та проникає в праву плевральну порожнину, довжиною до 4,0 см., напрямком ззаду наперед; пошкодження парієтальної плеври фрагментом 6го ребра, правосторонній гемоторакс у вигляді темної рідкої крові та згортків крові об`ємом до 2,0 л.; один синець на шкіряних покровах під правим оком, одна гематома на шкіряних покровах середньої третини правого стегна. Тілесне ушкодження у вигляді однієї проникаючої колото різаної рани на шкіряних покровах 6 го міжреберного проміжку по біляхребтовій лінії могло утворитися при нанесенні удару плоским колюче ріжучим предметом, яким міг бути клинок ножа, при нанесенні удару напрямком ззаду наперед; по своєму характеру відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя.
Тілесні ушкодження у вигляді одного синця на шкіряних покровах під правим оком, однієї гематоми на шкіряних покровах середньої третини правого стегна могли утворитися від дії чи при ударах об тупі тверді предмети, по своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Тілесне ушкодження у вигляді однієї гематоми на шкіряних покровах середньої третини правого стегна могло утворитися в термін вказаний в матеріалах досудового розслідування, медичній карті стаціонарного хворого, потерпілим, тобто 03 січня 2017 року.
На підставі характеру та локалізацій вищезгаданих тілесних ушкоджень, утворення останніх внаслідок падіння потерпілого з висоти власного росту не є характерним.
Окрім цього, ОСОБА_8 , 03 січня 2017 року близько 18 години 40 хвилин, знаходячись в кухонній кімнаті будинку АДРЕСА_2 , з дозволу власника домоволодіння ОСОБА_12 , помітив, що на підвіконнику даної кімнати знаходиться мобільний телефон марки Nokia 108 Dual SIM Red моделі RM 944, котрий на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , після чого в нього виник раптовий протиправний, корисливий умисел, направлений на умисне, повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме вказаного мобільного телефону.
В подальшому, цього ж дня близько 18 годині 45 хвилин ОСОБА_8 впевнившись в тому, що власник домоволодіння ОСОБА_12 не знаходиться у вказаній кімнаті, а ОСОБА_13 не звертає на нього увагу, тобто за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, підійшов до вікна та реалізовуючи свій протиправний умисел, направлений на повторну крадіжку чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Nokia 108 Dual SIM Red моделі RM 944, котрий на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , таємно, умисно, повторно викрав вказаний мобільний телефон, після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 14/12.1/143 від 07 лютого 2017 року ринкова вартість мобільного телефону торгової марки Nokia 108 Dual SIM Red RM 944, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, могла складати 377,50 гривень.

В апеляціях на вирок:
- прокурор Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років та за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор вказує, що, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, суд першої інстанції залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Зокрема, без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, а також стійкість умислу обвинуваченого, який знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи незначний привід, навмисно наніс удар ножем в спину потерпілого ОСОБА_13 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки в момент заподіяння, ступеню суспільної небезпечності скоєного ним кримінального правопорушення, який посягає на найвищу соціальну цінність життя та здоров`я людини.
Крім цього прокурора зазначає, що ОСОБА_8 будучи особою раніше неодноразово судимою, у тому числі за розбійний напад, у скоєному не розкаявся, проте при призначенні покарання, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки вказаній обставині та не врахував при обранні міри покарання.
Також прокурор вказує, що ОСОБА_8 ніде не працює, розлучений, що свідчить про те, що останній веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним тяжкого кримінального правопорушення проти життя та здоров`я, а також кримінального правопорушення середньої тяжкості проти власності.
Прокурор вказує, що не зважаючи на факт відсутності з боку ОСОБА_8 будь-якого каяття у скоєному та сприяння у його розкритті, наявності непогашеної та не знятої у встановленому законом порядку судимості за скоєння тяжкого кримінального правопорушення, невідшкодування завданої шкоди, суд першої інстанції не вирішив питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання для обвинуваченого, обмежившись майже мінімально можливою мірою покарання у межах санкції статті.

- захисник ОСОБА_7 , який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що під час досудового розслідування та в суді першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав лише частково, але його вина належними та допустимими доказами у ході судового розгляду не доведена. При ухваленні вироку суд першої інстанції взагалі не мотивував причини з яких було відхилено доводи захисника щодо недопустимості доказів.
Захисник зазначає, що протокол огляду місця події від 03.01.2017 року не містить детального опису предметів та слідів, зокрема пальців рук, які були виявлені та вилучені під час такого огляду. Крім того, у протоколі не зазначено спосіб виявлення таких слідів та спосіб їх вилучення і упакування, що свідчить про те, що протокол огляду місця події від 03.01.2017 року складено не у порядку, передбаченому кримінального процесуальним законом.
Також захисник вказує, що недопустимим доказом також є і протокол огляду від 04.01.2017 року, оскільки такий огляд проведено не у вказаному кримінальному провадженні, а за матеріалами ЖІО (єдиного обліку). Як видно з протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_13 та свідку ОСОБА_12 слідчий перед початком проведення впізнання не опитав осіб, які впізнають про зовнішній вигляд і прикмети особи, яка пред`являється для впізнання, не з`ясував за якими ознаками потерпілий та свідок можуть впізнати таку особу, що є порушенням кримінального процесуального закону. У протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_15 слідчий допустив такі ж порушення норм закону, ще перед проведенням безпосередньо впізнання свідок ОСОБА_15 вже вказав, що він зможе впізнати особу на фото № 3.
Захисник зазначає, що такого поняття, як протокол поверхневого огляду у кримінальному процесуальному законі не передбачено, тому такий протокол не відповідає вимогам КПК України та також має бути визнаний недопустимим доказом.
Захисник вказує, що обвинувачення ґрунтується лише на свідченнях потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_12 , до яких суд повинен поставитися критично. Жодних об`єктивних доказів вини обвинуваченого ОСОБА_16 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень під час судового розгляду не здобуто. Визнання вини обвинуваченим, яке мало місце на стадії досудового розслідування не може бути основою для визнання особи винною у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення та притягнення її до кримінальної відповідальності.
Потерпілий ОСОБА_13 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_9 при апеляційному розгляді підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке є небезпечним для життя у момент заподіяння, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах.
Суд належним чином дослідив наявні докази у провадженні, у їх сукупності, з точки зору достатності, достовірності, належності та допустимості, дав їм належну оцінку.
Докази, покладені судом першої інстанції в основу обвинувачення, узгоджуються між собою, не містять суттєвих суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у вчинені ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_13 , який показав суду, що приблизно о 18.00 годині між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 почався скандал у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 програв в карти та не хотів грати, а ОСОБА_12 попросив його піти, на що останній відмовився. Потерпілий запропонував ОСОБА_12 викликати поліцію, після чого ОСОБА_8 накинувся на ОСОБА_12 та повалив його на підлогу разом зі стільцем та вони почали боротись на підлозі. Потерпілий ОСОБА_13 почав ззаду відтягувати ОСОБА_8 , на що той вдарив його ліктем в праве око, потерпілий відскочив, після чого ОСОБА_8 вдарив його ногою в коліно, потім потерпілий відчув удар в спину, він впав на підлогу та втратив свідомість, перед тим, як втратити свідомість, він побачив, що ОСОБА_8 вдарив його ножем. Коли ОСОБА_12 привів до тями ОСОБА_13 , ОСОБА_8 вже не було, також пропав телефон Nokia 108 потерпілого черво-чорного кольору на 2 сім-картки, який ОСОБА_13 залишив на підвіконні в кухні.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 03 січня 2017 року вони грали в карти на кухні, пили самогон, на кухонному столі лежав ніж з красною ручкою, пізніше розпочалася сварка, під час якої, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_13 удар ногою в коліно, а потім удар ножем в спину по саму рукоятку, ближче до серця, потім витягнув з ОСОБА_13 ніж та почав цим ножем замахуватись на нього, після чого ОСОБА_12 втік та побіг викликати медиків та поліцію, а коли повернувся ОСОБА_8 вже не було, ОСОБА_13 лежав на кухні головою до виходу та втрачав свідомість. З хати ОСОБА_8 забрав телефон ОСОБА_13 красного кольору Нокіа, права Попенка, курточку осінню, каструлю з супом 20 літрів, качку з холодильника, а також ОСОБА_8 забрав усі ножі, що були в хаті в кількості 3-4 штук.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що він працює касиром в ломбарді Онікс, взимку в кінці 2016 року на початку 2017 року, невідома йому раніше особа, яка надала йому посвідчення учасника бойових дій, заклала в їх ломбард телефон марки Нокіа красного кольору приблизно за 150 200 гривень. В обвинуваченому ОСОБА_8 він впізнав цю особу, але посвідчення учасника бойових дій було не на ім`я ОСОБА_8 . Згодом поліція вилучила з ломбарду цей мобільний телефон. Також свідок показав, що він був учасником впізнання, під час якого впізнав в обвинуваченому саме ту особу, яка заклала мобільний телефон, згідно квитанції від 05 січня 2017 року.
До того ж сам обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним в судовому засіданні, не заперечував факт нанесення удару ножем потерпілому ОСОБА_13 , але, на його думку, це було перевищення самооборони, бо на нього напали. Телефон ОСОБА_13 , він не крав, про те, що цей телефон знаходиться у нього, він дізнався випадково в м. Дніпро, оскільки він був одягнутий в куртку, яка належить ОСОБА_13 , яку він купив в нього, проте, що в кармані цієї куртки знаходиться телефон ОСОБА_13 , він не знав.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий чи свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про не встановлення судом першої інстанції достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 і вичерпання можливості їх отримання, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з такого.
Захисник ОСОБА_7 у своїй скарзі посилається на те, що протокол огляду місця події від 03.01.2017 року не містить детального опису предметів та слідів, зокрема пальців рук, які були виявлені та вилучені під час огляду, а також не зазначено спосіб виявлення таких слідів та спосіб їх вилучення і упакування, що на його думку свідчить про те, що протокол огляду місця події від 03.01.2017 року складено не у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, проте колегія суддів не може погодитись з такими доводами захисника, оскільки як убачається з протоколу огляду місця події від 03.01.2017 року, слідчим Межівського ВП ОСОБА_17 за добровільною згодою та в присутності власника житла і понятих було проведено огляд за адресою: АДРЕСА_3 , де було вилучено 17 відбитків пальців, 2 зимових шапки, поліетиленовий пакет з трьома парами взуття, що відповідає положенням ч. 1 ст. 233 КПК України. Протокол огляду місця події від 03.01.2017 року підписаний усіма учасниками без будь-яких зауважень та містить детальний опис виявлених та вилучених слідів вчинення кримінального правопорушення.
Твердження захисника про недопустимість вказаного протоколу огляду місця події від 03.01.2017 року є необґрунтованими, оскільки його форма та зміст відповідають вимогам ст.ст. 104-105 КПК України, при проведенні даної слідчої дії були присутні поняті, а також власник житла, які брали участь у фіксації результатів огляду, а вилучені під час огляду предмети та сліди, були запаковані в спеціальні експертні пакування, на яких були здійсненні відповідні пояснювальні написи та вони були скріплені підписом інспектора-криміналіста, що зокрема підтверджується висновком експерта № 20/4.6-01 від 10.01.2017 року, в якому зазначено, що на експертизу надано один опечатаний паперовий конверт, всередині якого знаходяться сімнадцять відбитків пальців рук: дев`ять з п`яти пляшок горілки Пшенична ємкістю 0,5 літра, один з поверхні фарфорової чашки, два з металевої кружки ємкістю 1 літр, три з стінного дзеркала, два сліди з скляної банки ємкістю 3 літри, вилучених 03.01.2017 року під час огляду місця події приміщення житлового будинку АДРЕСА_3 (т. 1, а.кп. 65-85).
Посилання ж захисника ОСОБА_7 на недопустимість, як доказу, протоколу огляду предмету від 04.01.2017 року, оскільки такий огляд було проведено не у вказаному кримінальному провадженні, а за матеріалами ЖІО (єдиного обліку), колегія суддів вважає неспроможними, оскільки як убачається з вказаного протоколу, слідчим Межівського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 , з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, 04.01.2017 року було проведено огляд особистих речей ОСОБА_13 , за його добровільною згодою та в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . По закінченню огляду, оглянуті речі було упаковано та вилучено до Межівського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, що відповідає положенням ст. 237 КПК України (т. 1, а.кп. 35-38). Зазначення у вказаному протоколі, як підстави проведення огляду, перевірку інформації за заявою чи повідомленням, зареєстрованим до ЖЄО, а не кримінальне провадження, не є підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом, оскільки сам огляд було проведено із повним дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому підстави для визнання його недопустимим доказом у колегії суддів відсутні.
Неспроможними колегія суддів також вважає посилання захисника на порушення норм кримінального процесуального закону під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_13 , свідку ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , оскільки, як убачається з вказаних протоколів, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, слідчим Межівського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_21 , а також оперуповноваженим Межівського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_22 , перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , попередньо з`ясовано чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу, що відповідає положенням ст.ст. 238, 231 КПК України (т. 1, а.кп.133-142, 187-189). Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що слідчий порушив вимоги вказаних положень під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_15 є безпідставними, оскільки як убачається з самого протоколу на запитання слідчого, свідок ОСОБА_15 відповів, що особа, яка вказана на фото № 3, 05.01.2017 року здавала мобільний телефон марки Nokia до ломбарду Онікс за адресою: м. Дніпро, вул. Привокзальна, 3-н. Підстави ставити під сумнів допустимість вказаного протоколу як доказу у колегії суддів відсутні, так як вказана слідча дія була проведена із повним дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Щодо посилання захисника на недопустимість, як доказу, протоколу поверхневого огляду та особистого догляду ОСОБА_8 від 19.01.2017 року, оскільки такий протокол не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки, як убачається з вказаного протоколу, поверхневий огляд було проведено на підставі вимог ст. 34 Закону України Про Національну поліцію, якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Поверхневий огляд було проведено за участі двох понятих, протокол підписаний усіма учасниками без будь-яких зауважень. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що на вказаний протокол суд першої інстанції не посилався, як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 , відтак підстав для визнання протоколу недопустимим доказом немає.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, думку потерпілого, прокурора та призначив покарання в межах санкцій частин статей Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 20 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, виходячи з наступного.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають інші кримінально-правові наслідки діяння у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення 03 січня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Відповідно до вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2017 року - строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховується з моменту його фактичного затримання, тобто з 20 січня 2017 року.
Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 вірно зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 р.: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Але, разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 № 838-VIII), необхідно зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 13 березня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 13 березня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: