№ 1-кп/331/21/2019
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року Колегія суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Запоріжжя кримінальне провадження № 0001502 від 03.05.2016 року щодо обвинуваченого
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, розлученому, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.06.2002 Ленінським р/с м. Запоріжжя за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі.
- 23.07.2005 від відбування покарання звільнений згідно закону України про амністію;
- 15.07.2010 Хортицьким р/с за ч.1 ст.187, КК України до 1 року 6 місяцям позбавлення волі;
- 14.03.2013 Хортицьким р/с за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 01.04.2013 Хортицьким р/с за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 07.04.2014 Хортицьким р/с за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. 06.08.2015 звільнився умовно-достроково. Невідбутий строк покарання 6 місяців та 29 днів.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:

02 травня 2016 року приблизно о 03 годині 50 хвилин, ОСОБА_5 , маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, знаходився між будинком АДРЕСА_2 , де очікував раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , якого він побачив декілька годин тому та розумів, що у останнього є при собі грошові кошти. О 04.00 годині ОСОБА_5 побачив ОСОБА_8 , який прямував у напрямку будинку № 43 по вул. Українській в м. Запоріжжя, підбіг ззаду до потерпілого та окликнув останнього. Після того як ОСОБА_8 повернувся обличчям до ОСОБА_5 , той наніс потерпілому не менш ніж один удар невстановленим під час досудового слідства предметом в область лобно-тім`яної частини голови, тим самим застосував насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Від отриманого удару потерпілий втратив рівновагу та впав на землю. В цей час ОСОБА_5 , пригнітивши волю потерпілого до опору та скориставшись його безпорадним станом, будучи особою яка раніше вчинила розбій, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, відкрито з кишені куртки заволодів особистим майном ОСОБА_8 , а саме:
-гаманцем чоловічим чорного кольору, вартістю 200 гривень;
-мобільним телефоном «Нокиа С2-01», у корпусі чорного кольору, imei: НОМЕР_1 , вартістю 800 гривень,
-сім-картою мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить;
-грошовими коштами у сумі 800 гривень;
-грошовими коштами у сумі 50 доларів США, що становить згідно курсу НБУ 25 гривень 27 копійок за 1 долар США - 1263 гривень 50 копійок;
-паспортом громадянина Україна на ім`я ОСОБА_8 ;
-ідентифікаційним номером платника податків на ім`я ОСОБА_8 ;
-посвідченням водія на ім`я ОСОБА_8 ;
-військовим квитком на ім`я ОСОБА_8 ;
-технічним паспортом на автомобіль «Шевроле Авео» д.н. НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 ,
а всього заволодів майном потерпілого на загальну суму 3063 гривень 50 копійок, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму, а також спричинив потерпілому ОСОБА_8 відкриту черепно-мозкову травму у вигляді крововиливу в м`які тканини лівої лобно-тім`яно-скроневої області і в області верхньої повіки лівого ока, перелому основи черепа з поширенням на піраміду лівої скроневої кістки, крововиливи під оболонки і в речовину головного мозку, що ускладнилося набряком головного мозку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя.
Крім того, 02.05.2016 приблизно о 04 годині ОСОБА_5 , знаходячись між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , під час розбійного нападу, застосувавши насилля небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи з прямим умислом, направленим на спричинення потерпілому ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження, завдав останньому не менше одного удару невстановленим тупим предметом в область тім`яної частини голови ОСОБА_8 , внаслідок чого спричинив відкриту черепно-мозкову травму у вигляді крововиливу в м`які тканини лівої лобно-тім`яно-скроневої області і в області верхньої повіки лівого ока, перелому основи черепа з поширенням на піраміду лівої скроневої кістки, крововиливи під оболонки і в речовину головного мозку, що ускладнилося набряком головного мозку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, від отримання яких 03.05.2016 настала смерть потерпілого ОСОБА_8 у лікарняному закладі.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою провину в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, не визнав та пояснив суду, що 01.05.2016 року було свято ОСОБА_9 та він із друзями відпочивали ввечері. На той момент він винаймав подобово квартиру по вул. Українська у м. Запоріжжя. Коли він повертався додому ввечері він зустрів потерпілого та його знайома ОСОБА_10 завела із ним розмову та залишилась у його компанії, а він пішов додому так як був втомлений. Приблизно о 00.00 годин йому зателефонувала ОСОБА_10 та попросила вийти із квартири та допомогти занести пакети додому. Вийшовши на балкон, він побачив, як до будинку під`їхав автомобіль таксі, із якого вийшла ОСОБА_10 із чоловіком. Він вийшов зі свого під`їзду та пішов до них, однак дорогою побачив документи та гаманець, які лежали на лавці без догляду. Тоді він взяв ці речі собі та повернувся додому. Пам`ятає, що ОСОБА_10 та чоловік були у стані сп`яніння, вона тримала квіти у руках, але до них він не підходив. Далі через деякий час ОСОБА_10 повернулась додому, але нічого йому не розповідала. Далі він продовжував жити у квартирі, що винаймав, а після спливу строку оренди повернувся до себе додому. Речі, які він знайшов біля лавки, він зберігав у себе вдома у сумці без будь-якої мети. 16.05.2016 року до нього додому приїхали працівники поліції, які забрали його та ОСОБА_10 до райвідділу, де тримали два дні без складання будь-яких документів, умовили написати пояснення , які влаштовували правоохоронців, після чого провели обшук у нього у квартирі, а потім доставили до суду для обрання запобіжного заходу. Мобільний телефон потерпілого він не брав, до нанесення йому тілесних ушкоджень він не причетний, цього злочину не вчиняв, цивільний позов не визнає.
Не зважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 своєї провини його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинах підтверджується наступними доказами.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснили, що у ніч з 01.05.2016 року на 02.05.2016 року вони патрулювали територію Олександрівського району м. Запоріжжі та побачили чоловіка, який вибіг із темряви на перехресті вул. Української та вул. Шкільної, він був у крові та у стані алкогольного сп`яніння. Під час розмови він пояснив, що перебував із дівчиною, коли його ударили ззаду по голові та викрали грошові кошти. Він підозрював у причетності до злочину дівчину, оскільки перебував із нею тривалий час, остання бачила грошові кошти при ньому. Чоловік відмовлявся поїхати до лікарні, не бажав їхати до райвідділу. Тоді вони викликали оперативних працівників із райвідділу та передали його іншим поліцейським.
Свідок ОСОБА_13 у суді пояснив, що він працює оперативним працівником поліції Олександрівського ВП ГУНП в Запорізькій області, пам`ятає, що вночі 02.05.2016 року до райвідділу був доставлений ОСОБА_8 із тілесними пошкодження на голові та слідами крові на одязі. В усній бесіді останній розповів, що він познайомився із дівчиною та її знайомим на ім`я ОСОБА_14 . Далі він проводив час із дівчиною, а ОСОБА_14 пішов. Потім його хтось вдарив по голові та забрав цінності та грошові кошти. Потерпілий припускав, що до цього злочину міг бути причетний ОСОБА_14 , оскільки дівчина бачила у нього грошові кошти та могла повідомити про це.
Будучи допитаним у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що він став випадковим свідок того, як до Олександрівського відділення поліції вночі 02.05.2016 року доставили чоловіка із тілесними ушкодженнями у районі голови. Останній розповідав працівникам поліції, що познайомився із дівчиною та чоловіком, далі проводив час із нею, купив їй квіти, але хтось напав на нього, вдарив по голові та забрав усі цінні речі.
Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні пояснив, що 02.05.2016 року у нічний час він відпочивав із друзями та ближче до ранку повертався додому по вул. Українській у бік пр. Соборного. Тут він побачив дівчину, яка пробігла повз нього. Далі він звернув увагу на чоловіка, який стояв поруч із будинком у стані сп`яніння та щось кричав дівчині. У цей момент інший невідомий чоловік підійшов до нього та вдарив чимось по голові, після чого той впав. Забравши барсетку потерпілого, чоловік пішов. Він знаходився на відстані 7-8 метрів від подій, нападника та предмет, яким останній наносив удар, він не розгледів, однак запам`ятав механізм удару, який був нанесений зверху вниз рукою та якимось предметом. Підтвердив обставини проведеного слідчого експерименту за його участі.
У судовому засіданні був допитаний у якості свідка ОСОБА_17 , однак не надав ніякої інформації з приводу даного кримінального правопорушення, пославшись на те, що нічого не пам`ятає.
Окрім цього, винуватість ОСОБА_5 підтверджується дослідженими в судовому засіданні, наступними доказами:
- протоколом огляду місця події від 05 травня 2016 року ділянки місцевості, розташованої біля правого торця будинку АДРЕСА_4 з правої сторони від магазину «Тефліс», під час якого нічого виявлено не було (т.1 а.с. 77-91).
У судовому засіданні захисник зауважила, що під час складання вказаного протоколу слідчим були допущені порушення в частині неправильного оформлення фото таблиці, яка є додатком до основного документа, оскільки відсутні підписи понятих та слідчого.Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

В ході дослідження протоколу огляді місця події із додатками, колегією суддів встановлено, що фототаблиця з фотознімками огляду місця події містить дванадцять фотокарток, наприкінці якої наявний підпис слідчого як особи, яка провела огляд та склала додаток до нього, що повністю відповідає вимогам ст. 105 КПК України.
- протоколом огляду трупа ОСОБА_18 від 05.05.2016 року, проведеного за участю експерта ОСОБА_19 , який проводився у приміщення ЗОБ СМЄ після доставляння трупу з 5-ї міської клінічної лікарні, під час якого були виявлені тілесні ушкодження на обличчі, перелом піраміди виличної кістки, забій головного мозку з лівого боку (т.1 а.с. 92-96);
-висновком експерта № 1500 від 01.06 2016 року, згідно якого смерть ОСОБА_8 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу у м`які тканини лівої лобно-тім`яно-скроневої області и в області верхньої повіки лівого ока, перелому основи черепу із поширенням на піраміду лівої скроневої кістки, крововиливи під оболонки і в речовину головного мозку, що ускладнилося набряком головного мозку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, та могли утворитися від травматичного впливу тупого предмету у ліву лобно-тім`яно-скроневої області, встановлений стан алкогольного сп`яніння етанол у крові 0,77 г/л ( т.1 а.с. 97-101)
-висновком експерта № 1667 від 03.06.2016 року, згідно якого відкрита черепно-мозкова травма у вигляді крововиливу у м`які тканини лівої лобно-тім`яно-скроневої області і в області верхньої повіки лівого ока, перелома основи черепа із поширенням на піраміду лівої скроневої кістки, крововиливи під оболонки і в речовину головного мозку виникло від травматичної дії тупого предмета у ліву лобно-тім`яно-скроневу область або при травматичного впливу о тупий предмет не задовго до прибуття у лікарню та стоять у прямому причинному зв`язку із настанням смерті та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя. Не виключається можливість утворення відкритої черепно-мозкової травми при падінні на рівну поверхню, на нерівномірну поверхню або на сходах із положення стоячи або близького до нього, з ударом лівої боковою поверхнею голови. Не виключається можливість потерпілого вчиняти активні дії, у тому числі самостійно рухатися, кричати, звати на допомогу нетривалий проміжок часу, який обраховується хвилинами або десятками хвилин ( т.1. а.с. 102- 107)
У судовому засіданні захисник зазначила про недопустимість вказаних висновків експерта через те, що постанова слідчого про призначення цієї експертизи винесена не уповноваженим суб`єктом, із нею не був ознайомлений ОСОБА_5 , та вона не була відкрита стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України. Крім того, експертом під час проведення експертизи була взята до уваги медична документація ОСОБА_8 , яка отримана ним з порушенням норм КПК України,оскільки будь-яких рішень про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів слідчий не отримував, сама медична документація, яка має суттєве значення по справі, стороні захисту також не надавалась для ознайомлення. Додатково звернула увагу колегії суддів на те, що експерт у висновку № 1667 послався на висновки іншої експертизи, яка на той момент ще не була завершена.
Оцінюючи наведені вище доводи сторони захисту колегія суддів зазначає, що згідно пояснень експерта ОСОБА_19 у судовому засіданні, труп ОСОБА_8 був доставлений до моргу із лікарні, відповідальність за доставку тіла несе головний лікар, а медичної документації - слідчий. Оскільки у володінні СМЕ були наявні як постанова слідчого про проведення експертизи, так і об`єкт дослідження труп ОСОБА_8 він приступив до виконання експертного дослідження. Пізніше йому на виконання надійшла інша постанова слідчого із додатковими питаннями, тому він проводив дві експертизи одночасно, а після завершення первісної експертизи послався на її висновки.
Також колегією суддів встановлено, що за фактом смерті ОСОБА_8 працівниками поліції були двічі внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № 0001502 від 03.05.2016 року та № 0001508 від 04.05.2016 року, у подальшому матеріали кримінальних проваджені були об`єднані в одне провадження, що підтверджується копією постанови від 08.07.2016 року (т. 3 а.с. 74-75). Так, в рамках першого кримінального провадження судово-медична експертиза була призначена на підставі постанови слідчого від 04.05.2016 року слідчим ОСОБА_20 (т. 2 а.с. 164), а в рамках другого 05.05.2016 року слідчим ОСОБА_21 (т. 3 а.с. 84-86)
Відповідно до ст. 242 КПК України в редакції, чинній на момент вчинення злочину, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Слідчий або прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи щодо 1) встановлення причин смерті; 2) встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.

Відповідно до п. 1.10 наказу Міністерства охорони здоров`я № 6 від 17.01.1995 року «Про затвердження Правил проведення судово-медичної експертизи (досліджень) трупів у бюро судово-медичної експертизи» у випадках смерті у лікувально-профілактичних установах особи, яка померла внаслідок насильства або при підозрі на нього, керівник даної установи зобов`язаний надіслати разом з трупом до моргу оригінал історії хвороби та одяг померлого, якщо він не був вилучений органами дізнання або не був виданий родичам померлого. Відповідальність за своєчасне надання історії хвороби до моргу покладається на особу, яка призначила експертизу.

Таким чином, аналіз діючого законодавства свідчить про те, що дії головного лікаря медичної установи, у якій помер потерпілий щодо надіслання медичної документації ОСОБА_8 у розпорядження експерта повністю відповідають приписам нормативних документів установ охорони здоров`я. За таких обставин посилання сторони захисту на порушення порядку зібрання доказів по справі в цій частині є необґрунтованими. Крім того, колегія суддів зауважує, що призначення та проведення експертиз з приводу встановлення причин смерті потерпілих є обов`язком органу досудового розслідування, тому прийняті рішення слідчими 04.05.2016 року та 05.05.2016 року про призначення судово-медичної експертизи повністю узгоджуються із нормами діючого кримінального-процесуального законодавства, тому підстав для визнання цих доказів недопустимим не вбачається.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_5 не був ознайомлений із постановами про призначення експертиз, у зв`язку із чим, суттєво порушено його право на захист, колегія суддів вважає помилковими, оскільки діючий КПК України не містить прямої вказівки на проведення такої дії, при тому, що сторона захисту має рівні права у зборі доказів, у тому числі і залученні експерта за власною ініціативною або за допомогою слідчого судді.
-висновком комісії експертів № 132/к від 26.08.2016 року, яка підтвердила наявність та ступінь тяжкості отриманих ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, однак спростувала висновок про можливість утворення цих ушкоджень при падінні потерпілого, зазначивши, що провідний травматичний вплив на голові постраждалого локалізувався на лівій бічній поверхні голови (проекція скроневої кістки) і ця ділянка не є характерною для травмування внаслідок падіння. Також прийшли до висновку, що обставини, наведені свідком ОСОБА_16 у пояснення та під час слідчого експерименту, не суперечать результатам проведеної судово-медичної експертизи, а тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок удару правою рукою, в якій був предмет схожий на каміння, за умови достатньої кінетичної енергії. ( т.1 а.с.108-121);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 26.07.2016 року за участю свідка ОСОБА_16 (відеозапис даної слідчої дії був відтворений у судовому засіданні), який вказав на місце біля будинку по вул.. Українська, 43, де він побачив чоловіка, який щось казав у бік дівчини, яка пробігла поруч із ним, а потім бачив іншого чоловіка, який вийшов із місця, яке не освітлювалося, щось сказав. Перший чоловік повернувся до нього, а той наніс рукою, у якій щось тримав, удар у ділянку голови потерпілого, від чого потерпілий присів на землю, а чоловік вихопив барсетку з рук та побіг. Це відбувалося у нічний час близько 4 години ранку. У судовому засіданні свідок ОСОБА_16 підтвердив надані ним пояснення та обставини тієї ночі, а також свою участь під час проведення слідчого експерименту (т.1 а.с. 122-128);
-протоколом обшуку від 18.05.2016 року, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 18.05.2016 року, у кіоску, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шкільна, 13-а, під час якого у свідка ОСОБА_22 , було вилучено мобільний телефон Нокія С2-01 та товарний чек ( т.1 а.с. 129-136)
-протоколом обшуку від 17.05.2016 року, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 17.05.2016 року, за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_5 , під час якого були виявлені паспорт, посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, військовий квиток на ім`я ОСОБА_8 , карти Приватбанку, різні чеки та квитанції, а також мобільні телефони, які не мають відношення по вказаній справі (т.1 а.с. 141- 147);
-протоколом огляду речей від 18.05.2018 року, які були вилучені із квартири ОСОБА_5 та належать потерпілому ОСОБА_8 .
Також, в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів прокурором наданий протокол слідчого експерименту від 17.05.2016 р. за участю свідка ОСОБА_23 ( т.2 а.с. 51-55)

Оцінюючи цей протокол, наданий стороною обвинувачення як доказ, колегія суддів враховує наступне. Відповідно до положень частини 3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Однак, для перевірки пояснень вказаного свідка під час змагального та відкритого судового процесу прокурором не була забезпечена присутність свідка ОСОБА_23 , в зв`язку з чим суд був позбавлений можливості допитати вказаного свідка безпосередньо в судовому засіданні.

Відповідно до статті 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 4 статті 95 КПК України встановлює, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Враховуючи, що відомості, які містяться в показаннях свідка ОСОБА_23 , не були предметом безпосереднього дослідження суду, тому відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України вони не можуть бути визнані доказами у даному кримінальному провадженні, що, відповідно, позбавляє суд можливості послатися на протокол слідчого експерименту від 17.05.2016 р. за участю свідка ОСОБА_23 , як на доказ вини ОСОБА_5 ,. а тому цей доказ слід визнати неналежним та недопустимим.

Крім того, заслуговують на увагу доводи сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 10.06.2016 року та інформації, зафіксованій на доданому до нього диску DVD-R, з огляду на наступне.

Як встановлено в судовому засіданні, в ході досудового розслідування даного кримінального провадження була проведена негласна слідча дія, а саме, проведений аудіоконтроль особи ОСОБА_5 , який оформлений протоколом від 10.06.2016 року, а отримана інформація зафіксована на диску DVD-R. Вказані документи були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та долучені прокурором в судовому засіданні під час дослідження письмових доказів сторони обвинувачення.

Разом з тим, ухвала слідчого судді, на підставі якої проводилась вказана негласна слідча дія в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривалась після завершення досудового розслідування, проте була надана прокурором в судовому засіданні (т.2 а.с. 161-163).

В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом ст. ст. 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Якщо у процесі дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

Такого Висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду, виклавши його у Постанові № 13-37кс18 від 16.01.2019 року.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до наступного, оскільки ухвала слідчого судді , яка стала підставою для проведення аудіоконтролю особи ОСОБА_5 не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, надана прокурором лише в судовому засіданні під час судового розгляду, суд не допускає відомості, що містяться в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19.05.2016 року, в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 10.06.2016 року та інформації, зафіксованій на доданому до нього диску DVD-R, як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 (т. 2 а.с. 49-50, 161-163).

Інші порушення, про які зазначала захисник, з приводу невідповідності дат у протоколах проведення слідчих дій не змінюють суті проведеної слідчої дії та не впливають на правильне встановлення провини ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину.
В судовому засіданні обвинувачений заперечував свою причетність до вчинення злочину та наполягав на власній версії подій, зазначивши, що бачив потерпілого разом із ОСОБА_24 біля під`їзду будинку АДРЕСА_4 , але до них не підходив, оскільки знайшов біля лавки документи та гаманець, взяв їх собі та повернувся додому.

Перевіряючи версію обвинуваченого, колегія суддів вважає її такою, що не підтверджується жодними доказами, оскільки під час судового розгляду достовірно встановлено, що потерпілий ОСОБА_8 разом із ОСОБА_24 стояли біля торця будинку АДРЕСА_4 , після чого ОСОБА_24 пішла, а до потерпілого підійшов невідомий чоловік, наніс йому удар по голові, забрав барсетку та пішов. Зазначені обставини підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , його пояснення узгоджуються із протоколом слідчого експерименту, проведеного під час досудового розслідування за його участю. Підстав сумніватися у достовірності пояснень свідка колегія суддів не вбачає, так як останній на протязі усього часу розслідування та розгляду справи судом пояснення не змінював, є випадковим очевидцем подій, ніяких відносин ані з потерпілим, ані з обвинуваченим не підтримує та не підтримував.

У подальшому не невеликій відстані від місця подій, потерпілого ОСОБА_8 зустріли працівники поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_25 , які безпосередньо від потерпілого дізнались про обставини отримання ним тілесних ушкоджень та втрати майна, які повністю співпадають із тими даними, які вказав свідок ОСОБА_16 .

Таким чином, обставини знахідки ОСОБА_5 особистого майна потерпілого біля лавки не відповідають дійсності, оскільки майном потерпілого у вигляді барсетки із документами, гаманцем із грошима та мобільним телефоном заволоділа саме та особа, яка вчинила напад на ОСОБА_8 , інших обставин судом не встановлено.

На підтвердження таких висновків колегії судів свідчать і дані судово-медичних обстежень, які підтвердили можливий механізм отримання тілесних ушкоджень в області голови потерпілого шляхом нанесення удару твердим предметом, та неможливості виникнення цих пошкоджень при падінні із висоти власного росту.

Посилання обвинуваченого та захисника на те, що жодний свідок не впізнав ОСОБА_5 як особу, яка вчинила напад на потерпілого, тому його провина у вчиненні даного злочину не доведена, колегія суддів оцінює критично та зазначає, що як пояснили у судовому засіданні свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_25 , ОСОБА_13 та ОСОБА_26 , які особисто спілкувалися із потерпілим з приводу подій, що сталися, до його смерті, останній однозначно зазначав про те, що того вечора познайомився із жінкою та чоловіком на ім`я ОСОБА_14 , після чого чоловік пішов, а він із жінкою гуляли по Олександрівському району м. Запоріжжя та вночі приїхали на таксі до будинку АДРЕСА_4 , далі, жінка пішла, а невідомий чоловік вдарив його чимось по голові та забрав його барсетку. Підозрював у вчиненні нападу чоловіка на ім`я ОСОБА_14 . Пояснення цих свідків у сукупності із відомостями, які надав у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , а також враховуючи результати обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , під час якого було знайдено та вилучено майно, яке належало потерпілому, та дані судово-медичних експертиз, переконують колегію суддів у винуватості ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_8 та заподіянні йому тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких настала смерть останнього. Напроти, версія обвинуваченого нічим не підтверджена, будь-якого алібі обвинувачений не має.

Проаналізувавши усі надані колегії суддів докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності, та сукупність усіх зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку про те, що провина ОСОБА_5 за вказаним епізодом злочинних дій знайшла свого підтвердження.
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 та ч. 2 ст. 121 КК України, колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
Обвинувачений ОСОБА_5 має ряд судимостей за вчинення корисливих злочинів, які в установленому законом порядку не зняті та не погашені, в тому числі і за вчинення розбою, через нетривалий період після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив особливо тяжкий злочин, перебуває на обліку у лікаря - нарколога внаслідок вживання опіоїдів, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває, має постійне місце проживання, даних щодо офіційного працевлаштування суду не надав, є батьком неповнолітньої дитини ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 365 від 13.07.2016 року виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів, вживання зі шкідливими наслідками, ознак хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, у застосуванні заходів медичного характеру не потребує.
Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
На підставі вищевикладеного, з урахуванням вчиненого та відомостей про особу обвинуваченого, як стійко орієнтовану на антисуспільний спосіб життя та схильність до скоєння злочинів, які мають корисливий характер, беручи до уваги, що протиправні дії обвинуваченого носили насильницький характер та призвели до смерті потерпілого, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства і за цих підстав вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах санкції статей, за якими кваліфікуються його діяння за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі, вважаючи, що таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Крім того, підлягає призначенню і додаткове покарання у вигляді конфіскації усього належного йому на праві власності майна.
Враховуючи той факт, що обвинувачений вчинив злочин до моменту набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», що набрав чинності 24 грудня 2015 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку призначеного покарання підлягає зарахуванню увесь строк тримання його під вартою із розрахунку один день тримання під вартою дорівнює двом дням позбавлення волі.

Вирішуючи цивільний позов потерпілої колегія суддів враховує норми статей 127-129 КПК України, згідно яких суд, постановляючи обвинувальний вирок залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє позов повністю, частково, відмовляє в його задоволенні чи залишає без розгляду, роз`яснюючи цивільному позивачеві право звернення до суду в порядку цивільного судочинства. Оскільки потерпіла ОСОБА_28 у судове засідання з`явилась лише одного разу 02.03.2017 року, свою позицію щодо підтримання цивільного позову не висловила, у подальшому на численні виклики до суду не реагувала, достовірно знаючи про розгляд справи у суді, що свідчить про небажання останньої реалізувати свої права потерпілої та цивільного позивача у межах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишити поданий нею цивільний позов без розгляду.
Питання про речові докази вирішити в порядку ст. 100 КПК України.
Таким чином, на підставі викладеного та, керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання:
-за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді восьми років позбавлення волі:
-за ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_5 залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з 18 травня 2016 року, тобто з моменту прийняття рішення про обрання запобіжного заходу слідчим суддею.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 травня 2016 року до дня набрання вироком суду законної сили включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_28 до обвинуваченого ОСОБА_5 про стягнення матеріальною шкоди залишити без розгляду.

Речові докази:
-мобільний телефон Нокія с2-01, паспорт громадянина Україна на ім`я ОСОБА_8 ; ідентифікаційний номер платника податків на ім`я ОСОБА_8 ; посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 ; військовий квиток на ім`я ОСОБА_8 ; технічний паспорт на автомобіль «Шевроле Авео» д.н. НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 ,обліково послужна картка № НОМЕР_4 , повістка на відправку повернути потерпілій ОСОБА_28 ;
-товарний чек, товарний чек із написом, визитка АХА страхування, товарний чек на ім`я ОСОБА_29 на мобільний телефон «Нокіа» на дату з 12.05 - 14.05; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_5 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_6 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_7 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_8 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_9 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_10 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_11 ;банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_12 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_13 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_14 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_15 ; банківська карта «ПриватБанк» № НОМЕР_16 ; пластикова карта «Сільпо»; слот від сім карти оператора «Київстар» № НОМЕР_17 ; слот від сім карти оператора «Лайф» № НОМЕР_18 ; слот від сім карти оператора «Лайф» № НОМЕР_19 ; картонна карта «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_30 ; товарний чек на ім`я ОСОБА_31 з написом: «Ад цеп кольцо» 05.05-10.05; пластикова карта з написом «квартиры посуточно»; договір про надання фінансового кредиту на ім`я ОСОБА_5 ; копія чека № 908-00501; розрахункова квитанція на ім`я ОСОБА_5 ; жіноче портмоне; специфікація на ім`я ОСОБА_5 ; мобільний телефон «Сименс С55» без сім карти; мобільний телефон «Сони Ериксон» - повернути за належністю ОСОБА_5

-змиви з кістей рук, зрізи нігтьових пластин, зразки папілярних узорів з трупа ОСОБА_8 - знищити

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Жовтневий районний суд м. Запоріжжя протягом 30 днів з дня його проголошення, а обвинуваченим, які перебувають під вартою з моменту вручення їм копії вироку.
Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Головуючий-суддя ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3