Справа №589/1202/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/63/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 589/1202/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 квітня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Сумської області Шосткинського району с. Клишки, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 і ч.1 ст.353 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить перерахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ст.72 КК, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК на ч.1 ст.186 КК, застосувати ст.69 КК та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки він за ст.186 КК раніше не засуджувався, не вчиняв насильницьких дій відносно потерпілої, визнає свою вину та розкаюється у вчиненому, а суд безпідставно зарахував йому строк тримання під вартою з 20.11.2017 у строк покарання з розрахунку день за день.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20.04.2018 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 і ч.1 ст.353 КК, та йому призначене покарання: за ч.1 ст.353 КК у виді арешту на строк 4 місяці; за ч.2 ст.186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 14.03.2017 більш суворим, що призначене цим вироком, визначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Крім того, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК, за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць, і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. На підставі ч.5 ст.72 КК зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 08.03.2017 до 05.10.2017 у строк відбування покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а з 20.10.2017 до дати набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Стягнуто 263,88 грн. витрат за проведення експертизи.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_9 18.03.2017 близько 15:30 год. біля буд. 28 по вул. Марата в м. Шостка, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою самовільного присвоєння владних повноважень для безперешкодного вчинення іншого злочину, підійшов до ОСОБА_12 та представився працівником поліції, пред`явивши при цьому останній сувенірне посвідчення, та почав вимагати надати йому телефон для перевірки, внаслідок чого остання передала йому мобільний телефон. Отримавши мобільний телефон, ОСОБА_9 , розуміючи, що він діє відкрито для потерпілої, пішов з місця події та, незважаючи на крики останньої, заволодів її майном на суму 385 грн. Крім того, 12.11.2017 близько 13:00 год. ОСОБА_9 з квартири АДРЕСА_2 , яку він винаймав, діючи повторно, таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_13 майно на загальну суму 2550 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу та просили пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 і ч.1 ст.352 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, належним чином вмотивовані та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах. Фактичні обставини вчинення злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 і ч.1 ст.352 КК у поданій апеляційній скарзі ОСОБА_9 не оспорює.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_9 щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК: у статтях 185 та 186 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених, зокрема, цими статтями.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за ч.3 ст.185 КК та знову вчинив відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 , тобто вчинив грабіж, який у випадку, передбаченому в примітці до ст.185 КК, визнається повторним, а тому його дії щодо заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.186 КК.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі про суворість призначеного йому покарання колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, оскільки у відповідності до вимог ст.ст.50 і 65 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував як ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, які згідно ст.12 КК є злочином невеликої, середньої тяжкості та тяжким злочином, так і обставину, яка його (покарання) пом`якшує активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції визнав вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.186 і ч.1 ст.353 КК у стані алкогольного сп`яніння. Також враховані дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за злочини проти власності, не одружений, дітей не має, не працює, на обліку у лікарів не перебуває.

З урахуванням викладеного та позиції потерпілих ОСОБА_12 , яка в питанні призначення покарання поклалась на розсуд суду, ОСОБА_15 , яка просила призначити покарання у виді позбавлення волі, повернення майна, вчинення злочинів через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК на шостий день після зміни запобіжного заходу, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про відсутність каяття з боку обвинуваченого ОСОБА_9 та неможливість застосування ст.69 КК, а також необхідність призначити останньому покарання в межах санкцій частин статті закону про кримінальну відповідальність, а за ч.2 ст.186 КК у мінімальному розмірі.

При вирішенні питання про необхідність і достатність виду та розміру призначеного ОСОБА_9 кримінального покарання колегія суддів враховує прецедентну судову практику ЄСПЛ, згідно якої «суворість покарання сама по собі не є вирішальною. Характер та ступінь суворості покарання визначається з урахуванням максимально можливого покарання, передбаченого законом (рішення ЄСПЛ від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Як зазначено у правовій позиції в постанові ВСУ від 04.04.2011 у справі № 5-1кс11, норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст.65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання.

У відповідності до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Таким чином, з огляду на вказані вище обставини та вимоги ст.65 КК, колегія суддів вважає, що при визначенні обвинуваченому виду і розміру покарання, передбачених у санкції ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 і ч.1 ст.353 КК, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст.ст.65-69 КК, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене ОСОБА_9 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених ним діянь, даним про його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. При цьому, колегія суддів керується не лише національним законодавством щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства»), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 20.11.2017 до дати набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, оскільки кримінальне провадження стосовно нього було розпочате під час дії ЗУ № 838-VIII.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного в постанові Великої Палати ВС від 29.08.2018 № 13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності ЗУ № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ № 838-VIII.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що хоч ОСОБА_9 і вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.186 і ч.1 ст.353 КК до 20.06.2017, застосований до нього 08.03.2017 захід попереднього ув`язнення був припинений 05.10.2017 і за цей період обвинуваченому зарахований строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ЗУ № 838-VIII.

У зв`язку з порушенням ОСОБА_9 покладених на нього обов`язків при застосуванні запобіжного заходу у виді домашнього арешту та вчиненням ним в цей час нового злочину, 20.11.2017 до нього був застосований новий запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Оскільки заходи попереднього ув`язнення відносно ОСОБА_9 після 20.11.2017 не продовжувалися, а до нього був застосований новий запобіжний захід у виді тримання під вартою вже після 21.06.2017, зарахування попереднього ув`язнення повинне бути здійснене на підставі ч.5 ст.72 КК в редакції ЗУ № 2046-VIII, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі викладеного, судове рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, внаслідок чого воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення, оскільки під час апеляційного розгляду вона не знайшла свого підтвердження і суд першої інстанції визначив покарання виключно у межах закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 20 квітня 2018 року відносно ОСОБА_16 залишити без змін, а його апеляційну скаргу на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4