ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/1/19 Справа № 182/1793/15-к Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,

підсудного ОСОБА_5 ,

його адвоката ОСОБА_6 ,

підсудного ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляцією потерпілого ОСОБА_8 на постанову Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року,-

В с т а н о в и л а:
цією постановою кримінальну справу щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, громадянина України, приватного підприємця, з вищою освітою, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно ст. 89 КК України, - не судимого,

та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, одруженого який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 27.10.2011 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 296 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинувачених за ч. 4 ст. 296 КК України, повернуто до Нікопольської місцевої прокуратури для організації проведення додаткового розслідування, через неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Як зазначив районний суд, підсудний ОСОБА_5 та ОСОБА_9 органом досудового слідства обвинувачуються в тому, що приблизно о 00-30 год. 26.06.2011 року, ОСОБА_5 , спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , який будучи судимим за хуліганство та притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, знаходилися біля входу в кафе «Казка», розташованого по вул. Г. Правди, 5 в м. Орджонікідзе, Дніпропетровської обл., де ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок, демонструючи явну неповагу до існуючих правил поведінки в суспільстві, бажаючи показати свою перевагу, фізичну силу і самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, безпричинно з хуліганських спонукань, використовуючи незначний привід, підійшов до ОСОБА_12 , який знаходився там же і, діючи з особливою зухвалістю, навмисно став наносити кулаками удари в обличчя ОСОБА_12 , в результаті чого між ними зав`язалася обопільна бійка.
В цей же час, ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , що знаходились там же побачивши, що відбувається, вирішили підтримати хуліганські дії свого знайомого і з метою порушення громадського порядку, так само бажаючи показати свою перевагу, фізичну силу і самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, розуміючи, що своїми діями вони порушують нормальний відпочинок громадян, які перебувають на відкритому майданчику кафе, виражаючи явну неповагу до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, , демонструючи явну неповагу до існуючих правил поведінки в суспільстві, безпричинно з хуліганських спонукань, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилася в застосуванні насильства до потерпілого, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 групою осіб з ОСОБА_11 також стали наносити потерпілому ОСОБА_12 численні удари кулаками рук і взутими ногами по голові і тулубу ОСОБА_12 та, поваливши останнього на землю, продовжили його бити, завдавши кожен множинні удари по голові та тулубу потерпілого. Після чого ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , які перебували там же і підтримували його дії, за допомогою наявного у нього при собі ножа, навмисно з метою заподіяння тілесних ушкоджень та принижень ОСОБА_12 став наносити ножем удари в область попереку та сідниць ОСОБА_12 , який лежав на землі.
У цей час прибув до місця події знайомий ОСОБА_12 - ОСОБА_14 , який, побачивши протиправні дії відносно ОСОБА_12 , з метою їх припинення дістав травматичний пістолет ПМ, який знаходився у нього та став робити з нього постріли в сторону ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , після чого підняв ОСОБА_12 , який лежав на землі та почав йти з ним з місця події. У відповідь на це ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , тривало і вперто не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, застосовуючи наявні у них при собі невстановлені предмети, спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, умисно з хуліганських спонукань групою осіб стали вести прицільну стрільбу в сторону ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , які втікали. Внаслідок цього ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 2991е/39 від 13.09.2011 року, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді поперечного, осколкового перелому нижньої третини правого стегна зі зміщенням уламків з наявністю двох ран, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості, а також різаної рани поперечної області зліва, двох забитих поверхневих ран потиличної області, гематоми лівої скроневої області, синця лівої вушної раковини і грудної клітки зліва, саден спини, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Зазначеними хуліганськими діями ОСОБА_5 та ОСОБА_7 було грубо порушено громадський порядок, дані дії виконувалися ними навмисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжувалися особливою зухвалістю, що виразилася в насильстві над потерпілим, зі спричиненням тілесних ушкоджень, тривалими та наполегливими діями щодо порушення громадського порядку, порушення нормального відпочинку громадян, які не пpипинялися на протязі 10-20 хв., що виконувалися групою осіб, із застосуванням предметів спеціально пристосованих для нанесення тілесних пошкоджень.

В апеляції:

- потерпілий ОСОБА_12 просить постанову скасувати, кримінальну справу повернути на новий розгляд до Нікопольського міськрайонного суду зі стадії попереднього судового засідання в іншому складі суду.

Вважає, що висновок суду про необхідність повернення справи на додаткове розслідування прокурору, є безпідставним та необґрунтованим.

На його думку, суд мав змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведенням додаткових та повторних експертиз, витребуванням документів, та вчиненням інших процесуальних дій. У постанові суду, на його думку не наведено, переконливих аргументів щодо неможливості усунути неповноту і неправильність досудового слідства у суді. Вважає, що суд фактично не прийняв конкретних заходів для усунення неповноти досудового слідства та не вказав, які саме дії має вчинити орган досудового слідства по відновленню повноти розслідування, які б не зміг вчинити суд.

Вважає, що попередній розгляд справи судом, в порушення порядку, встановленому ст. 240 КПК України в ред. 1960 року, без повідомлення потерпілого, неявка якого не перешкоджає розгляду справи лише у разі повідомлення його про день проведення попереднього судового засідання, - є суттєвим порушенням.

Крім того, потерпілий подав суду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови, як пропущений, на його думку, з поважних причин. Вказує, що копію постанови суду від 08 грудня 2017 року було ним отримано28 грудня 2017 року, а апеляційна скарга подана 03.01.2018 року. Вказує, що копія постанови про повернення справи на додаткове розслідування протягом трьох діб після її винесення не була надіслана йому судом.

Заслухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинувачених та адвоката, які прохали скасувати дану постанову, перевіривши надані матеріали, зіставивши їх з вимогами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Враховуючи право потерпілого на доступ до правосуддя, верховенство права, а також те, що ОСОБА_12 копія оскаржуваної постанови отримана лише 28 грудня 2018 року, тому колегія суддів вважає за необхідне поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови суду від 08 грудня 2017 року, остільки він був пропущений з поважних причин.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 281 КПК України, в редакції 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст. 22 і 64 КПК в редакції 1960 року, не були досліджені або поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 16-1 КПК України в редакції 1960 року, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює лише необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. На суд покладена функція розгляду кримінальної справи.

Пунктом 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», надано роз`яснення, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Також пунктом п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", зазначено, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Суд повертаючи справу на додаткове розслідування, послався на наявність підстав, передбачених ст. 281 КПК (1960 року), тобто, з мотивів неповноти і неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунені під час судового засідання.

Відповідно до хронології розгляду даної справи, як це вбачається із її матеріалів, а також із протоколу судового засідання, суддею ОСОБА_16 , згідно протоколу автоматизованого розподілу, було отримано справу 10 травня 2017 року (а.с. 89).

Всього по справі проведено п`ять засідань. З`ясування обставин скоєного ОСОБА_5 та ОСОБА_7 злочину, не відбувалося. Засідання відкладались з причин неявки учасників судового розгляду і відразу після отримання клопотання прокурора без дати. Суд розцінив це достатнім для прийняття відповідно до ст. 281 КПК (1960 року) рішення про повернення справи на додаткове розслідування (а.с. 92, 93, 95, 102, 106).

Між тим, із суті вказаної норми вбачається, що повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства можливо лише за умови, що така неповнота і неправильність будуть встановлені під час судового розгляду справи. Однак наведена хронологія судових засідань свідчить про те, що будь які порушення процесуального закону не було можливим встановити, оскільки вони фактично не встановлювалися. Посилання в постанові на попередні судові розгляди даної справи не грунтуються на вимогах закону, оскільки такі рішення були скасовані судами вищестоящих інстанцій. Тому відповідна неправильність чи неповнота повинні бути встановлені під час судового слідства саме судом, в провадженні якого знаходиться відповідна справа. Колегія судів зазначає, що фактично розгляд справи по суті не вібувся.

Колегія суддів звертає увагу на те, що порушені в клопотанні прокурора питання повинно вирішуватись у встановленому порядку. У такому рішенні має бути обґрунтовано висновок про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування і зазначено, які слідчі дії необхідно провести під час нього для усунення неповноти чи неправильності слідства

Згідно вимог КПК України судове рішення повинно бути вмотивованим обґрунтованим та законним. Але як видно з постанови суду вона фактично є невмотивованою, необґрунтованою, та відповідно, - її не можна визнати законною.

З урахуванням наведеного, колегія вважає за необхідне апеляційну скаргу, задовольнити, скасувати дане рішення з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, задовольнивши вимоги апеляції потерпілого.

Під час нового розгляду, слід усунути наявні недоліки належним чином провести судовий розгляд та за результатами прийняти рішення, яке б ґрунтувалось на вимогах Закону.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 374, 377 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Поновити потерпілому ОСОБА_8 строк на апеляційне оскарження постанови Нікополського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року, як пропущений з поважних причин.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити.

Постанову Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2017 року, якою справу відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 ,повернуто прокурору для організації проведення додаткового розслідування, - скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3