ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 квітня2019 року
м. Київ
справа № 655/289/17

провадження № 51-6728км18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12 квітня 2018 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Масівці Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
За вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2017 року (з урахуванням вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року), ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 3 березня по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні повторно крадіжки за обставин, викладених у вироку.

Як установив суд, 1 березня 2017 року о 9:45 на зупинці громадського транспорту в с. Каїри Горностаївського району Херсонської області ОСОБА_6 , перебуваючи у салоні автобусу «Mercedes Sprinter» (державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ) сполученням ХерсонВерхній Рогачик, викрав сумку з речами та продуктами харчування, що належали ОСОБА_7 , чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 4157 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами до неї прокурор просить змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) згадані судові рішення щодо ОСОБА_6 . На думку прокурора, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження вчинене засудженим діяння необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 190 КК, адже ОСОБА_6 заволодів майном потерпілої шляхом обману водія автобуса, що залишилося без належної правової оцінки судів нижчих інстанцій. Крім того, посилаючись на приписи ст. 5 вказаного Кодексу, сторона обвинувачення просить зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення в повному обсязі до набрання вироком законної сили включно, як це передбачено ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII).

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор не підтримав подану касаційну скаргу сторони обвинувачення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.

Виходячи із системного аналізу положень статей 413, 433 КПК в їх взаємозв`язку суд касаційної інстанції наділений повноваженнями змінити оспорювані рішення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу у разі, якщо було неправильно застосовано норми як Особливої, так і Загальної частин КК, зокрема: неправильно кваліфіковано діяння; порушено правила призначення покарання; неправильно застосовано норми, які визначають поняття кримінального правопорушення, строків давності й інших норм, що може спричинити необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого; призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі винного, а також може потягнути за собою інші за собою негативні наслідки.

Відповідно до ст. 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

За матеріалами провадження ОСОБА_6 у ході судового слідства зазначав, що він чув, як потерпіла домовлялася з водієм автобуса передати сумку іншій особі й допоміг ОСОБА_7 занести сумку до салону автобуса. Згідно з показаннями засудженого він також їхав цим автобусом до с. Каїри, а тому з метою крадіжки, назвавшись сином потерпілої, забрав сумку з автобусу.

Як установив місцевий суд, потерпіла добровільно не передавала своєї сумки ОСОБА_6 , що є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично ОСОБА_6 використав обставини, що об`єктивно склалися на момент крадіжки, то ж обман водія у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке у присутності сторонніх осіб, ОСОБА_6 розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися цими особами як протиправні. Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене ОСОБА_6 суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства. Тому дії останнього суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК.

Орієнтири щодо такого застосування згаданої норми матеріального права відображено й у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Таким чином, колегія суддів не вбачає правових підстав для перекваліфікації дій засудженого на ч. 2 ст. 190 вказаного Кодексу, про що йдеться в касаційній скарзі з урахуванням внесених до неї змін.

Призначене засудженому за ч. 2 ст. 185 КК покарання є справедливим, відповідає його меті та загальним засадам, визначеними статтями 50, 65 цього Кодексу.

Правильність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_6 остаточного заходу примусу в поданій касаційній скарзі не оспорюється.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, прокурор, не погодившись із вироком, оскаржив його в апеляційному порядку. Навівши у своїй скарзі доводи про неправильну юридичну оцінку діяння та про порушення ч. 3 ст. 349 КПК, яке пов`язував із визнанням обвинуваченим вини частково, сторона обвинувачення просила скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Проте подана скарга не містила обґрунтування заявленої вимоги, зокрема наявності підстав, передбачених ст. 415 КПК, для призначення такого розгляду.
Натомість згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому за допомогою технічного засобу зафіксовано перебіг судового засідання в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , заперечивши проти задоволення скарги прокурора, стверджував, що вину у вчиненні крадіжки визнає повністю.

Апеляційний суд, ретельно перевіривши всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, умотивовано з наведенням переконливих аргументів та правових підстав відмовив у її задоволенні.

У зазначеній частині ухвала апеляційного суду не суперечить положенням ст. 419 КПК.

Разом із тим, доводи прокурора про необхідність зарахування засудженому у строк покарання всього строку попереднього ув`язнення до набрання вироку законної сили є слушними, адже суди нижчих інстанцій належним чином не виконали вимог закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні зазначеного питання.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, в разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції згаданого Закону.

Однак усупереч законодавчим приписам місцевий суд не зарахував засудженому всього строку попереднього ув`язнення, а саме з 22 червня 2017 року по 22 січня 2018 року (дата постановлення вироку). Суд апеляційної інстанції залишив це поза увагою і за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII також не зарахував ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення до набрання вироку законної сили 12 квітня 2018 року.
З огляду на викладене судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а ОСОБА_6 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIз розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 22 червня 2017 року до набрання вироком законної сили 12 квітня 2018 року.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 22 червня 2017 року по 12 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3