АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/210/19 Справа № 694/1695/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

представника служби у справах дітей ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції), представника ювенальної превенції ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 17 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фастівець Фастівського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, з неповною середньою освітою, учня 216 групи ДПТНЗ «ФЦПТД» м. Фастів, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, раніше судимого вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.01.2016 за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, з іспитовим строком два роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі; ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна.

За сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.01.2016 у виді трьох років позбавлення волі, та остаточно призначено до відбування чотири роки два місяці позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше судимий вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.01.2016 за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі із звільненням, на підставі ст.75,104 КК України, від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, маючи не зняту судимість в передбаченому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став, та знову, повторно, вчинив кримінальне правопорушення.

Так він, повторно, 27.10.2016 близько 17 год., перебуваючи в кімнаті житлового будинку на території домоволодіння ОСОБА_12 на запрошення останнього за адресою АДРЕСА_2 , таємно, умисно, за умислом, який виник під час перебування на території вказаного домоволодіння, з корисливою метою, шляхом вільного доступу викрав майно ОСОБА_12 , а саме планшет комп`ютерний марки «Nomi C -07007 polo вартістю 900 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київ-стар» вартістю 25 грн. та оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 25 грн. Та, заволодівши викраденим, з місця злочину зник, спричинивши збитки потерпілому на суму 950 грн.

Він же, повторно, 27.10.2016 близько 17 год., перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_12 на запрошення останнього за адресою АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, зайшов у приміщення розташованого на території вказаного домоволодіння гаражу, двері якого не були зачинені та умисно, за умислом, який виник під час перебування на території вказаного домоволодіння, з корисливою метою, підійшовши до мопеда марки «Альфа», без реєстраційного номера, яким фактично володіє ОСОБА_12 , завів його за допомогою ключа, що був у замку запалювання мопеда та поїхав ним в с. Фастівець Фастівського району Київської області, чим незаконно заволодів даним мопедом вартістю 5000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить його виправдати за ч. 2 ст. 289 КК України, вважаючи, що суд першої інстанції допустив помилку та, без проведенні відповідної експертизи та доказів необхідного об`єму двигуна для такої кваліфікації, безпідставно засудив його за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором подані заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції і безпідставності апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 в підтримку апеляційних вимог в повному обсязі, прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, законного представника ОСОБА_8 та представника служби у справах дітей ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні вимоги і просили їх задовольнити, представника ювенальної превенції ОСОБА_11 про законність ухваленого щодо ОСОБА_7 вироку, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не належить, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам процесуального закону вирок Лисянського районного суду Черкаської області цілком відповідає.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, як і вид та розмір призначеного останньому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання, учасниками судового провадження не оспорюється

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про безпідставність його засудження за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що мопед марки «Альфа» є предметом даного кримінального правопорушення, колегія суддів визнає безпідставними.

Фактично ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав той факт, що він незаконно заволодів мопедом марки «Альфа», разом з цим в апеляційній скарзі та при перегляді судового рішення в апеляційному порядку, поставив під сумнів наявність в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, посилаючись на те, що матеріалами кримінального провадження не доведено, що він являється транспортним засобом, тобто має двигун об`ємом понад 50 куб. см.

Так, згідно з визначенням, закріпленим у Примітці до ст. 286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Пунктом 1.10 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, передбачено, що транспортний засіб - це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини й механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

З огляду на наведене транспортний засіб з електродвигуном вважається механічним за умови, що потужність двигуна перевищує встановлену вказаним визначенням межу. Водночас для транспортних засобів з двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик останнього відповідною правовою нормою не передбачено.

Отже, будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна, незалежно від його робочого об`єму, належить до механічних транспортних засобів.

Згідно з положеннями цього ж пункту мопед - це двоколісний транспортний засіб, що має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 27.10.2016 близько 17 год., перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_2 , умисно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу незаконно заволодів належним ОСОБА_12 мопедом марки «Альфа», без реєстраційного номера, вартістю 5000 грн.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що викрадений у ОСОБА_12 мопед незалежно від об`єму його двигуна, у розумінні примітки ст. 286 КК України є транспортним засобом, а отже предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, тому обвинувачений ОСОБА_7 має нести відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Оспорювання в суді апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 факту належності мопеду марки «Альфа», без реєстраційного номера, саме потерпілому, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки судом першої інстанції достеменно встановлено, що випливає із встановлених фактичних обставин провадження, що власником транспортного засобу, яким незаконно заволодів обвинувачений є ОСОБА_12 , інших даних про його належність матеріали кримінального провадження не містять. Більш того, сумніви щодо належності транспортного засобу, не впливають на кваліфікацію дій особи за ст. 289 КК України.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_7 суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК України , як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Вирішуючі питання про відповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з тих міркувань, що воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Суд, на виконання положень ст. 65 КК України, при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винуватого, який посередньо характеризується по місцю проживання, умови його життя, виховання та вплив дорослих, те, що він вчинив злочини в даному провадженні у період невідбутого покарання за попереднім вироком, дані досудової доповіді Лисянського РС з питань пробації, в якості обставин, що пом`якшують його покарання визнання винуватості, каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, відшкодування понесених збитків в повному обсязі, при відсутності обставин, що його обтяжують, і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання наближене до мінімального, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та покарання нижче від нижчої межі, встановленої в санції ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, без конфіскації майна, а остаточне покарання - за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 21.01.2016.

При таких обставинах, суд правильно прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 в умовах ізоляції від суспільства при призначенні остаточного покарання у виді реального позбавлення волі на визначений вироком строк, а підстав для його подальшого пом`якшення, як за кожний злочин окремо, так і остаточного покарання призначеного за сукупністю злочинів та вироків, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 відповідає критеріям, передбаченим ст. 370 КПК України, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни, в тому числі з мотивів наведених в апеляційній скарзі, відсутні.

Колегія суддів зараховує ОСОБА_7 в строк відбутого ним покарання термін попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання термін його перебування під вартою з 24.10.2017 по 13.03.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженими ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :