Справа № 127/4778/17
Провадження №11-кп/801/306/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000081 від 25.02.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , 1971 року народження, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України
за участі сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
В с т а н о в и в:
Прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив скасувати виправдувальний вирок Вінницького міського суду від 20.11.2018 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 та за ч. 2 ст. 366 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні злочинів.
Процесуальні витрати по проведенню експертизи віднесено на рахунок держави.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення майнової шкоди залишено без розгляду.
Долю речових доказів вирішено.
У вироку суду першої інстанції зазначено, що досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачується в наступному.
Наказом голови правління ПАТ «Златобанк» № 92/1 к від 05.05.2010 року ОСОБА_7 призначений на посаду директора відділення «Вінницька регіональна дирекція» публічного акціонерного товариства «Златобанк».
Відповідно до посадової інструкції директора відділення «Вінницька РД» АТ «Златобанк», затвердженої в.о. голови правління ОСОБА_10 02.01.2014 року, директор відділення діє від імені Банку та представляє його інтереси, організовує та забезпечує якісну, ефективну та безперебійну діяльність дирекції операційно-касового обслуговування клієнтів корпоративного та роздрібного бізнесу, має право розпорядчого, контрольного та виконавчого підпису, здійснює контроль за дотриманням стандартів обслуговування клієнтів, забезпечує надання клієнтам комплексного обслуговування, розрахункове-касове обслуговування, приймання вкладів (депозитів), від юридичних та фізичних осіб, проведення операцій з валютними цінностями, організовує операційну діяльність та здійснює внутрішній контроль за операціями в дирекції згідно з вимогами нормативно-правових актів Національного банку України, контролює законність, правильність та своєчасність відображення в бухгалтерському обліку проведених операцій, таким чином виконує організаційно-розпорядчі функції, а тому відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.
01.10.2012 року, точного часу слідством не встановлено, в приміщенні відділення «Вінницька РД» АТ «Златобанк», що знаходиться за адресою: м. Вінниця вул. Київська, 14, ОСОБА_7 , будучи директором цього ж відділення, діючи на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 за реєстровим № 829 від 12.05.2010 року, від іменні Банку уклав з ОСОБА_9 договір банківського вкладу № 028662 «Класичний».
Згідно даного договору, банк відкриває вкладнику вкладний (депозитний) рахунок № НОМЕР_1 строком до 27.03.2013 року, а вкладник вносить в іноземній валюті суму грошових коштів 50153 доларів США (що еквівалентно 400872,93 грн.). Таким чином, ОСОБА_9 вніс вищевказані кошти, про що свідчить заява останнього на переказ готівки № 1852 від 01.10.2012 року.
З метою продовження зазначеного договору, 19.03.2013 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 звернувся до відділення «Вінницька РД» АТ «Златобанк». В цей же день між ним та представником банку - ОСОБА_7 укладено договір банківського вкладу № 040120 «Класичний», відповідно до якого, банк відкриває вкладнику вкладний (депозитний) рахунок № НОМЕР_2 строком до 24.03.2014 року, а вкладник вносить в іноземній валюті суму грошових коштів 100 доларів США (що еквівалентно 799,30 грн.). Таким чином ОСОБА_9 вніс вищевказані кошти, про що свідчить заява останнього на переказ готівки № 177882 від 19.03.2013 року.
01.04.2013, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в кабінеті директора відділення «Вінницька РД» АТ «Златобанк» ОСОБА_7 , підписав документи, які надала йому касир банку ОСОБА_12 , а саме заяву № 18405 від 01.04.2013 року на видачу готівки у сумі 50153 доларів США (що еквівалентно 400872,93 грн.), заяву № 18404 на видачу готівки у сумі 2235,26 доларів США (що еквівалентно 17866,43 грн.), відповідно по угоді № 028662 від 01.10.2012 року. При цьому ОСОБА_9 отримав від касира на руки грошову суму 52 380 доларів США (що еквівалентно 418739, 36 грн.). Отримані від касира грошові кошти ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 . Однак останній, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, будучи повно і достовірно обізнаним про фінансово-господарську діяльність банку, динаміку надходження грошових коштів до каси в якості депозитних вкладів членів банку, обставин і порядку залучення депозитних коштів, надав ОСОБА_9 , квитанцію № 18473 від 01.04.2013 року про поповнення депозитного рахунку № НОМЕР_3 по угоді № 040120 на суму 2288 доларів США (що еквівалентно 18287,98 грн.) та завідомо неправдиву квитанцію № 18974 від 01.04.2013 року про поповнення депозитного рахунку № НОМЕР_3 по угоді № 040120 на суму 50000 доларів США (що еквівалентно 399650 грн.) із завіреним відтиском круглої печатки банку «Відділення «Вінницька регіональна дирекція».
Відповідно до висновку судово-технічної експертизи № 612/17-21 від 10.02.2017 року, вищевказана печатка є печаткою банку, однак остання сума коштів на зазначений рахунок не надходила.
24.03.2014 року, точного часу слідством не встановлено, з метою продовження зазначеного договору банківського вкладу, ОСОБА_9 звернувся до відділення «Вінницька РД» АТ «Златобанк». Цього ж дня між ним та представником банку - ОСОБА_7 укладено договір № 058067 від 24.03.2014 року, відповідно до умов якого Банк відкриває Вкладнику депозитний рахунок № НОМЕР_1 строком до 27.03.2015 року, а вкладник вносить суму грошових коштів в іноземній валюті 56 886 доларів США.
Відповідно до умов договору, кошти у сумі 56886 доларів США повинні перераховуватися на рахунок № НОМЕР_1 за договором № 058067 від 24.03.2014 року з рахунку № НОМЕР_2 за договором № 040120 від 19.03.2013 року.
З метою приховання злочину, вчиненого 01.04.2013 року, при укладені договору № 058067 ОСОБА_7 надав ОСОБА_9 виписку по угоді № 040120 за період з 19.03.2013 року по 24.03.2014 року, відповідно до якої на депозитному рахунку № НОМЕР_2 за договором № 040120 від 19.03.2013 року наявні гроші в сумі 54488 доларів США залучених та внесених коштів (поповнення), а також 4598,94 доларів США нарахованих відсотків.
Крім того, ОСОБА_7 склав, засвідчив власним підписом, завірив печаткою банку та подав до банку документ із завідомо неправдивими відомостями, а саме аналогічний договір № 058067 від 24.03.2014 року, відповідно до умов якого Банк відкриває Вкладнику депозитний рахунок № НОМЕР_1 строком до 27.03.2015 року, а вкладник вносить в іноземній валюті грошові кошти в сумі 2597 доларів США. Даний договір ОСОБА_7 , без відома ОСОБА_9 , надав йому на підпис, разом із іншими документами.
Після чого, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , виготовив та засвідчив власним підписом меморіальні ордери № № 408880, 408880 від 24.03.2014 року, відповідно до яких з рахунків № НОМЕР_2 та НОМЕР_4 на депозитний рахунок № НОМЕР_1 зараховано суми грошових коштів в іноземній валюті 52 388 доларів США та 4598,94 доларів США (призначення платежу - повернення депозиту по угоді № 040120 від 19.03.2013 року). Однак, відповідно до виписок по рахунках, зазначені операції не проводилися та вказані кошти на рахунках були відсутні.
Таким чином, ОСОБА_7 умисно, шляхом зловживання своїм службовим становищем незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 50000 доларів США (що станом на 01.04.2013 року еквівалентно 399650 грн.).

Вимоги апеляційної скарги прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 мотивовано тим, що, всупереч ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 судом не наведено жодних мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення , а однобічно наведено лише ті мотиви, як обгрунтовуються судом як доказ невинуватості, судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 також, не надано правової оцінки дослідженим доказам, висновки суду містять суперечності в частині доцільності проведення бухгалтерсько-економічної експертизи, зазначення встановлених обставин, твердження суду не відповідають фактичним обставинам та наданим стороною обвинувачення доказам, не надано правової оцінки діям ОСОБА_7 щодо підписання договору банківського вкладу, про відкриття депозитного рахунку.
Судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону ( ст. 22, ст. 94 КПК України), які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Оскільки докази поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412цього Кодексу.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, при цьому вказав на ряд порушень кримінального процесуального закону при винесенні вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги , обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ухвалений у справі вирок має бути гранично повним, ясним, чітким, викладеним у послідовності, встановленій ст. 374 КПК України.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Обгрунтовуючи свої висновки, щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, суд першої інстанції належним чином не аргументував свою позицію, переконливо не довів чому одні докази покладені в основу вироку, а інші відкинуті або не враховані.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд свої висновки щодо відсутності способу вчинення злочинів, в скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_7 , обгрунтовує посиланнями на покази потерпілого ОСОБА_9 під час судового розгляду.
Однак, суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , яка повідомляючи, що договори банківського вкладу підписуються тільки після внесення коштів в касу банку, кошти з банківського вкладу при здійсненні пролонгації договору з каси банку фактично на руки особі не видаються, підтвердила факт неотримання потерпілим ОСОБА_9 грошових коштів.
Слушними є доводи апеляційної скарги прокурора, що через те, що на технічних носіях звукозаписів судових засідань покази свідка ОСОБА_13 та її відповіді на запитання прокурора, перелік документів, які надавалися свідкові чітко не прослуховуються не представляється можливим дати вірну оцінку показам зазначеного свідка прийнятим та викладеним судом першої інстанції.
За наявності показів свідка ОСОБА_13 , щодо неможливості видачі коштів, що при пролонгації договору банківського вкладу грошові кошти особам на руки не видаються, суд всупереч вимогам ст. 370, ст. 374 КПК України не надав жодної оцінки доказам обвинувачення, а саме касовим документам від 01.04.2013 року ( т.1 а.с. 147-150), відповідно до яких в касі було здійснено видачу 50 153 доларів США
Суд у вироку посилаючись на докази , досліджені під час судового розгляду, не дає правової оцінки доказам, які мають суттєве значення для прийняття правильного рішення, а саме договорам банківського вкладу № 058067 від 23.03.2014 року на суму 56 886 доларів США та аналогічному договору № 058067 від 23.03.2014 року на суму 2 597 доларів США , які відповідно до висновку експерта (том № 1 а.с. 172-174) підписані ОСОБА_7 , виписці банку по угоді № 040120 від 19.03.2013 року (том № 1 а.с. 97-99), відповідно до якої станом на 01.04.2013 року кошти в сумі 52 388 доларів США були на рахунку, а згідно роздруківки руху коштів по рахунку лише 2388 доларів США ( том №1 а.с. 130), касовим документам від 01.04.2013 року ( том №1 а.с. 147-150) , які свідчать про видачу коштів в сумі 50 153 доларів США з каси банку, квитанції № 18405 від 01.04.2013 року про повернення ОСОБА_9 депозитного вкладу у сумі 50 153 доларів США ( том № 1 а.с. 128) з підписом ОСОБА_7 , які відповідно до показів ОСОБА_9 він не отримував, меморіальним ордерам № 408885, № 408880 від 24.03.2014 року (том №1 а.с.95-96) відповідно до яких кошти в сумі 56 886 доларів США з рахунку по договору № 040120 від 19.03.2013 року зараховуються на рахунок по договору № 058067 від 24.03.2014 року, випискам по особовим рахункам, (том №1 а.с.130-131), квитанції № 18974 від 01.04.2013 року про зарахування коштів в сумі 50 000 доларів США на рахунок по договору № 040120 ( том № 1 а.с. 104) на якій відповідно до експертизи ( том № 1 а.с. 172-174) стоїть відтиск печатки банку , яка знаходилася згідно показів свідків у ОСОБА_7 , яку потерпілий ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_7 .
При цьому суд не виклав свою позицію, чому зазначені докази не прийнято.
Слід звернути увагу, на те, що обгрунтовуючи свої висновки, суд зазначає, що те, що у кримінальному провадженні не проводилася жодна бухгалтерсько-економічна експертиза, яка могла надати висновок, про те, яким чином гроші з депозитного рахунку ОСОБА_9 зникли і куди саме вони поділися.
Незважаючи на це суд вказує на те, що в судовому засіданні було встановлено, що кошти в сумі 50 153 доларів США надійшли на рахунок ОСОБА_9 № НОМЕР_5 в АТ «Златобанк» 01.10.12 року, надалі вони були виплачені як повернення депозиту, проте відповідно до показів ОСОБА_9 він їх не отримував, а лише 200 000, 00 грн. страхової виплати.
Зазначені висновки суперечать один одному.
Не перевірено судом обставини отримання потерпілим від обвинуваченого примірника договору банківського вкладу на 56 886 доларів США та документів щодо зарахування зазначених коштів на депозитний рахунок.
Дійшовши висновку, що слідством не здійснено перевірку системи обліку банківських операцій в цілому, а також конкретної операції з депозитними коштами ОСОБА_9 , суд не зазначив якої саме конкретної операції, не проаналізував в зв`язку з зазначеними висновками покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які повідомили суду , що всі банківські операції здійснюються виключно в електронній системі « ABS-B2» .
Мотивуючи висновки, щодо невинуватості ОСОБА_7 у службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки, суд не дав оцінку діям ОСОБА_7 , щодо підписання договору банківського вкладу № 058067 від 24.03.2014 року про відкриття депозитного рахунку № НОМЕР_1 строком до 27.03.2015 року на суму 2597 доларів США депозитного вкладу, який інкримінується стороною обвинувачення як службове підроблення.
Не надано оцінки виписці по угоді № 040120 (том 1 а.с.97), яку ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_7 .
Натомість суд обмежився оцінкою виписки, яка міститься на а.с 99 в томі № 1, що свідчить про однобічність дослідження судом доказів.
Судом допущено порушення ст. 94 КПК України щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та не здійснено дослідження наданих стороною обвинувачення доказів у їх сукупності.
Крім того, суд першої інстанції у вироку зазначив, що висновок слідчого про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 366 та ч.5 ст. 191 КК України не випливає із формулювання обвинувачення і не підтверджується належними та допустимими доказами, хоча висновки та мотивація висновків щодо належності та допустимості доказів відсутні.
У мотивувальній частині вироку суд зазначає, що ОСОБА_7 має бути виправданим за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
Разом з тим, у резолютивній частині суд вказав, що виправдав ОСОБА_7 в зв`язку з недоведеністю вини у скоєнні злочинів, що вказує на невідповідність зазначеного у резолютивній частині мотивувальній частині вироку.
Судом першої інстанції порушено вимогу про вмотивованість вироку, яка міститься у ст. 370 КПК України, відповідно до якої суд має обгрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію, переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку , а інші-відкинуті, або не враховані, що свідчить про те, що судом ретельно не було перевірено та оцінено докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємоз`язку.
Зазначені порушення відповідно до ст.412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, так як апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції, який не перевірив всіх обставин, кримінального провадження, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Враховуючи те, що в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, визначених КПК України, та підстав відповідно до ст. 415 КПК України для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, порушення встановлені під час апеляційного розгляду не входять, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 ст. 7 КПК України та ст.9 КПК України, щодо законності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що виправдувальний вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, оскільки апеляційний суд не має можливості усунути зазначені порушення.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід усунути допущені порушення з урахуванням доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора.
Керуючись ст. 7, ст.9 ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
П о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.11.2018 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: