УХВАЛА
02 квітня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки
України, зареєстрованої та проживаючої за адресою:
АДРЕСА_1 ,

визнаної невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення вказаного злочину,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, закрити кримінальне провадження стосовно неї на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КК України.
Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним, оскільки висновки суду не відповідають встановленим фактичним обставинам справи та доказами у справі.
Апелянт звертає увагу на те, що всі докази у провадженні, як кожний окремо, так їх сукупность підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України.
Прокурор зазначає, що свідок ОСОБА_8 під час допиту в суді зазначив, що саме ОСОБА_5 зустріла їх в сауні під час проведення ним з ОСОБА_9 контрольованої закупки та розповіла про вартість сексуальних послуг. Апелянт звертає увагу на те, що її показання підтверджуються протоколом про результати аудіо відео контролю від 25 квітня 2014 року.
Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що СД диск переписаний слідчим з оптичного диску, тому він не може бути допустимим доказом, проте сам послався на перегляд вказаного диска під час судового слідства. Апелянт звертає увагу на те, що суд також зазначив, що протокол огляду та вручення грошових коштів для проведення контрольованої закупки є неналежним доказом, оскільки у ньому не вірно вказане місце проживання свідка ОСОБА_8 . В той же час, він зазначає, що під час допиту в суді свідок сам зазначив, що тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 .

Судом першої інстанції встановлено, що органи досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачують в тому, що вона діючи з корисливих мотивів з метою наживи, у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, вступила з невстановленою особою у злочинну змову щодо спільного вчинення звідництва для розпусти (у старій редакції обвинувального акта сутенерства, що полягало у забезпеченні заняття проституцією осіб жіночої статі шляхом систематичного звідництва з клієнтами) шляхом надання приміщення сауни «Дружба», яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , фактично вхід відвідувачів здійснювався з АДРЕСА_4 , для надання клієнтам за винагороду сексуальних послуг проститутками.
Так, невстановлена досудовим розслідуванням особа та ОСОБА_5 домовилися, що остання в разі наявності клієнтів, які бажатимуть скористатися послугами проституток, буде про це повідомляти невстановлену особу, а невстановлена особа буде підшукувати таких осіб та запрошувати до приміщення вказаної сауни для надання послуг замовникам. Крім цього ОСОБА_5 , згідно з домовленостями, буде отримувати від клієнтів та проституток гроші в якості оплати за звідництво та передавати невстановленій досудовим розслідуванням особі.
Реалізуючи свій умисел, спрямований на вчинення звідництва (раніше сутенерства), ОСОБА_5 08 квітня 2014 року приблизно в 19 год. 57 год., знаходячись в приміщенні сауни «Дружба» за зазначеною вище адресою, діючи згідно з раніше обумовленими з невстановленою досудовим розслідуванням особою домовленостями, діючи з корисливих мотивів з метою наживи, під час спілкування з клієнтами вищевказаної сауни ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які проводили контрольовану закупку та приймали участь у спеціальному слідчому експерименті, погодилась викликати для них чотирьох проституток осіб жіночої статі, що надають сексуальні послуги за грошову винагороду, з яких ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обрали б двох для надання їм таких послуг.
При цьому ОСОБА_5 розповіла останнім про вартість сексуальних послуг, описала зовнішність повій, можливість здійснення вибору серед них, необхідність сплати 100 грн. за послуги таксі для останніх, а також погодилась надати приміщення зазначеної вище сауни, тобто ОСОБА_5 погодилась вчинити сутенерство щодо кількох осіб, що полягало у забезпеченні зайняття проституцією шляхом підшукування проституток жіночої статі, що надають сексуальні послуги за грошову винагороду, звідництві проституток з клієнтами, надання місця для розпусти.
Після чого ОСОБА_5 повідомила невстановленій досудовим розслідуванням особі про наявність у приміщенні сауни клієнтів, які бажають скористатися послугами проституток.
08квітня 2014 року приблизно в 20 год. 02 хв. невстановлена досудовим розслідуванням особа використовуючи мобільний телефон з сім карткою мобільного оператора «Київстар» абонентський номер НОМЕР_1 , зателефонувала на номер мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_2 та замовила у невстановленої особи прибуття до приміщення сауни «Дружба» для надання проститутками сексуальних послуг ОСОБА_8 та ОСОБА_9 чотирьох проституток. Цього ж дня, приблизно в 21 год. 21 хв. ОСОБА_5 , зайшовши до кімнати, де вже знаходилися клієнти ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , повідомила про прибуття проституток через 10 хвилин. Приблизно в 20 год. 38 хв. до приміщення сауни прибули ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за викликом невстановленої досудовим розслідуванням особи для надання сексуальних послуг за гроші клієнтам сауни ОСОБА_8 та ОСОБА_9
ОСОБА_5 , зустрівши в приміщенні сауни вищевказаних проституток провела їх до окремої кімнати, де знаходилися ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , повідомивши проституткам про надання сексуальних послуг саме вказаним клієнтам.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обрали для надання їм сексуальних послуг проститутку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з якими домовилися про оплату кожній по 700 грн. за годину. Після чого ОСОБА_8 передав ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кожній по 700 грн. в якості оплати за надання ними сексуальних послуг, а також передав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 100 грн. в якості оплати послуг таксі для них, які були попередньо вручені ОСОБА_8 для проведення контрольованої закупки сексуальних послуг. В свою чергу ОСОБА_11 передала отримані від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 800 грн. ОСОБА_10 , яка з грошовими коштами в загальній сумі 1500 грн. вийшла до коридору сауни та передала ОСОБА_5 2300 грн. в якості оплати за звідництво.
Далі, 08 квітня 2014 року приблизно в 20 год. 47 хв. до приміщення кімнати, де знаходилися клієнти ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зайшла ОСОБА_5 та отримала від ОСОБА_8 гроші в сумі 200 грн., які були йому вручені для проведення контрольованої закупки сексуальних послуг в якості оплати за підшукування проституток, що надають сексуальні послуги за грошову винагороду та звідництво з ними.
В свою чергу ОСОБА_10 надала клієнту ОСОБА_8 , а ОСОБА_11 . ОСОБА_9 сексуальні послуги у вигляді природного статевого акту.

Отже, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що вона своїми умисними діями, які виразилися у звідництві для розпусти, вчиненими з метою наживи, вчинила злочин передбачений ч. 2 ст. 302 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_5 не вчиняла інкримінованого їй кримінального правопорушення та взагалі не має ніякого відношення до вищевказаних подій, сутенерства та звідництва.

Суд визнав показання обвинуваченої правдивими, оскільки вони повністю узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні доказами та не спростовуються доказами сторони обвинувачення.

Крім того, суд звернув увагу на те, що долучені до матеріалів кримінального провадження рапорт начальника СБЗПТЛ Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 , заява ОСОБА_15 та протоколи вилучення грошових коштів, які були вилучені в ході проведення контрольованої закупки, постанова старшого прокурора прокуратури Солом`янського району містаКиєва ОСОБА_16 про надання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки та спеціального слідчого експерименту не містять об`єктивних даних на підтвердження винуватості ОСОБА_5 . Дані документи є суто інформативними та не мають ніякого відношення до обвинуваченої.
Суд першої інстанції зазначив, що самі грошові кошти, які відповідно до матеріалів кримінального провадження є речовими доказами, не надані суду для безпосереднього їх дослідження учасниками судового провадження.
Крім того, згідно з наданими суду матеріалами кримінального провадження контроль за вчиненням даного кримінального правопорушення фіксувався за допомогою технічних засобів, проте наданий суду диск CD-R серійний номер 85858-0023 відеозапису негласної слідчої дії у приміщенні сауни, відповідно до протоколу перегляду, переписаний слідчим з оптичного диску DVR, інд. № 2242. Дослідження даного відеозапису в ході судового розгляду не здійснювалось, оскільки стороною обвинувачення не було надано оригіналів носіїв, на які безпосередньо проводилась фіксація, що позбавило суд можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість її проведення.

Щодо протоколу огляду та вручення грошових коштів для проведення контрольованої закупки та спеціального слідчого експерименту суд зазначив, що із змісту даного протоколу свідку ОСОБА_8 було вручено грошові кошти номіналом по 100 грн. в кількості 20 шт. в сумі 2000 грн.
Даний протокол, на думку суду, є неналежним доказом, оскільки не містить об`єктивних даних на підтвердження винуватості ОСОБА_5 , незрозуміло кому саме, якій особі, яким чином було перевірено анкетні дані особи, якій було вручено грошові кошти та доручено проводити негласну слідчу (оперативну) дію. Прокурором було надано дозвіл співробітникам Солом`янського РУГУ м. Києва провести контроль за вчиненням злочину. Згідно з даним протоколом грошові кошти були вручені ОСОБА_8 , який проживає в АДРЕСА_2 .
Проте, в матеріалах кримінального провадження міститься рапорт з якого слідує, що виконуючи доручення суду про привід зазначеного свідка встановлено, що кім. 5 не існує, є квартира в якій зазначена особа не проживає та не значиться. Отже, до участі у проведенні негласних слідчих (оперативних) дій, слідчим було залучено особу без перевірки його анкетних даних, що свідчить про порушення норм кримінального процесуального законодавства при його проведенні, а докази отримані в ході проведення такої дії суд вважає недопустимими.
Щодо контрольованої закупки, до проведення якої добровільно були задіяні свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Суд вважає, що вона повинна була здійснена у відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування. При цьому, стороною обвинувачення не надано суду відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупівель сексуальних послуг, які надавались при сутенерстві ОСОБА_5 .

Перелічені вище недопустимі докази викликають сумніви та суд не може покласти їх в основу обвинувального вироку, а відтак виходячи з позиції ЄСПЛ, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». І такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину, не приймає їх як докази сторони обвинувачення та відкидає їх.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисник ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

За доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, висновки суду про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
На його думку, за наявності доказів на підтвердження того, що ОСОБА_5 вчинила інкримінований злочин, суд безпідставно не взяв їх до уваги та дійшов хибного висновку про недоведеність вчинення нею злочину.
На думку колегії суддів, такі доводи апелянта є непереконливими.
Відповідно до ст. 94 КК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, допитана судом першої інстанції обвинувачена ОСОБА_5 показала, що сутенерством ніколи не займалась, в сауні «Дружба» вона дійсно була один раз, де допомагала своєму знайомому прибирати. Бачила там двох чоловіків, які запитували її чи надаються в сауні послуги масажу. Вона відповіла, що є адміністратор, в якого можна запитати. Чоловіки спілкувалися з адміністратором, згодом приїхало чотири дівчині. Що відбувалося далі в сауні вона не бачила. Ніяких дівчат для надання сексуальних послуг вона не викликала і гроші за це не отримувала.
Судом апеляційної інстанції ОСОБА_5 не допитувалася, оскільки померла.
Відповідно до матеріалів провадження, стороною обвинувачення були заявлені свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Проте, судом був допитаний лише свідок ОСОБА_8 , який показав, що погодився на участь у слідчому експерименті в квітні 2014 року, пов`язаному з наданням сексуальних послуг повіями. Йому були вручені кошти, які він відразу передав іншому учаснику слідчого експерименту. ОСОБА_5 в сауні бачив, вони запитували її, чи можна замовити дівчат, які надають сексуальні послуги, на що обвинувачена відмовила, однак сказала зачекати і згодом прийшло чотири дівчини, які назвали вартість їх послуг. Грошей ОСОБА_5 вони не давали.
Решта свідків судом не допитані, оскільки стороною обвинувачення їх присутність в суді не забезпечена, хоча, як видно з матеріалів провадження, суд неодноразово сприяв прокурору у їх виклику, зокрема шляхом здійснення приводу вищевказаних осіб до суду.
Тому, колегія суддів вважає, що суд, з урахуванням принципу змагальності, положень ст. 92 КПК України, відповідно до яких обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню покладається на прокурора, обґрунтовано дійшов висновку про можливість прийняття рішення на підставі тих доказів, які надані сторонами провадження.
При цьому колегія суддів зазначає, що за клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції прийнято рішення про дослідження доказів, зокрема про допит свідків. Проте їх присутність також не була забезпечена, у зв`язку з чим колегією суддів досліджені лише показання свідка ОСОБА_8 , які він давав в суді першої інстанції.
На думку колегії суддів, його показання вірно викладені у вироку суду і їм суд дав належну оцінку.
Також судом ретельно досліджені і проаналізовані письмові докази, надані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_5 .
Так, відповідно до рапорту службової особи Шевченківського районного управління поліції, до управління звернувся громадянин ОСОБА_16 та повідомив, що в сауні «Дружба» по вул. Виборзькій, буд. 90 в м. Києві дві особи чоловічої статі кавказької національності, адміністратор і банщик, пропонували йому послуги повій (т.1 а.п. 157).
За змістом протоколу заяви ОСОБА_16 він повідомляє, що два чоловіки, а саме адміністратор і банщик пропонували йому послуги повій.
Оцінюючи ці докази, суд вірно зазначив, що дані документи носять інформативний характер та не мають ніякого відношення до обвинуваченої.
З таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки наведені докази містять дані про причетність двох осіб чоловічої статі до сутенерства. Фактично ці докази є неналежними, враховуючи те, що вони прямо і непрямо не підтверджують вчинення злочину саме ОСОБА_5 .
В даному кримінальному провадженні була проведені негласні слідчі дії. Постановою прокурора було надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту - контрольованої закупки послуг сексуального характеру.
На виконання цього рішення свідку ОСОБА_8 були вручені кошти в сумі 2000 грн., що підтверджується протоколом огляду та вручення коштів для проведення контрольованої закупки (т. 1 а.п. 163-164, 165-171).
Після проведення даної слідчої дії у ОСОБА_17 , який знаходився в приміщенні сауни, було вилучено 200 грн. отриманих ОСОБА_5 від ОСОБА_8 . Останньому ці кошти були вручені до проведення слідчого експерименту, що підтверджуються протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 09 квітня 2014 року (т. 1 а.п. 172-174).
Аналізуючи вищевказані докази, суд слушно зазначив, що жодний з них не містить об`єктивних даних на підтвердження винуватості ОСОБА_5 . Так, постановою прокурора про надання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки та спеціального слідчого експерименту наданий дозвіл на проведення негласних слідчих дій стосовно двох чоловіків, які працюють банщиком і адміністратором сауни.
Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_5 інкримінується вчинення злочину в змові з іншою особою. Проте, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що дані, отримані за результатами проведеної контрольованої закупки та спеціального слідчого експерименту викривають злочинну діяльність безпосередньо ОСОБА_5 .
Крім того, колегія суддів зазначає, що стороною обвинувачення надані суду докази, які отримані з порушенням порядку, передбаченого чинним кримінальним процесуальним кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 270 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Відповідно до висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, інкримінований їй злочин, передбачений ч. 2 ст. 302 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.
За таких обставин дані, отримані за результатами проведеного в даному кримінальному провадженні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є недопустимим доказом.
Крім того, відповідно до ст. 290 КПК України, на прокурора покладений обов`язок надати доступ до матеріалів досудового розслідування.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення під час досудового розслідування здійснювалася негласна слідча дія аудіо-відео контроль місця, за результатами якої був складений протокол, який наданий суду як доказ винуватості ОСОБА_5 . Здійснення такої слідчої дії відповідно до ст. 246 КПК України проводиться на підставі ухали слідчого судді.
Проте матеріали провадження не містять ухвали слідчого судді, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні данні стосовно прийняття слідчим суддею відповідного рішення.
Крім того, захисником під час розгляду провадження судом першої інстанції було заявлено, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо-відео контролю місця йому не відкривалася. Дана обставина не спростована стороною обвинувачення як в суді першої інстанції, так і під час розгляду провадження апеляційним судом.
Хоча судом протокол аудіо-відео контролю не прийнятий як доказ винуватості ОСОБА_5 з інших підстав, колегія суддів вважає, що за наведених вище обставин він є недопустимим доказом.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом вірно зроблений висновок про недоведеність вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, тому вона обґрунтовано виправдана за даною нормою закону. Судове рішення є вмотивованим, висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження, відтак підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення вказаного злочин, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3