ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/350/18 Справа № 203/183/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001758 від 18.06.2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Казначеївка Магдалинівського району Дніпропетровської області, неодруженого, дітей не маючого, освіта середньо-спеціальна, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останій раз:
11.01.2018 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року, за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі;

засуджено за ч. 2 ст. 186 України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2018 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він близько 13:00 години,17.06.2017, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину «Брусничка 3375» ТОВ «Український Рітейл», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. О.Поля, буд. № 78, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, взяв з полиці декілька флаконів шампуні, та пройшов через касову зону, не розрахувавшись за вищевказаний товар. В цей час спрацювала сигналізація ОСОБА_7 , побачивши та розуміючи, що його дії помічені працівником магазину і вона намагається зупинити протиправні діянія останнього, ігноруючи її, зник з викраденим майном, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 319,39 гривень.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок змінити, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року, який змінено ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.04.2018 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

Зазначає, що ОСОБА_7 останній раз засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року. Даний вирок змінено ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.04.2018 року, та постановлено до відбування покарання ОСОБА_7 , у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

В даному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17.06.2017 року. Тобто до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року.

Однак, вказує, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити йому покарання, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 роки та 2 місяці. Звертає увагу колегії, що суд першої інстанції, на його думку не врахував при призначенні покарання стан його здоров`я, наявність тяжких хвороб, що підтверджується наявними матеріалами справи.

Вказує, що погодився на розгляд справи у спрощеному порядку, згідно вимог ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки прокурор пообіцяв йому, що суд призначить покарання у виді позбавлення волі на строк 3 рок 6 місяців.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, - заперечувала, думку обвинуваченого, який прохав задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залиши без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, зокрема, ухвалюватися судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексута з наведенням належних і достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186, КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю доказів, та є правильними. Згідно ч.3 ст. 349 КПК України, обставини вчинення обвинуваченим злочину ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно зі ст. 414 КПК, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, у тому числі за злочини проти власності, не працевлаштований, неодружений, дітей не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. За місцем мешкання характеризується посередньо. Судом також враховано відношення обвинуваченого до скоєного: щире каяття та повне визнання своєї вин, які суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Враховуючи викладене, колегія суддів не може не погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою, висновків для себе не зробив, вчинив новий тяжкий злочин, а тому його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства. З врахуванням всіх обставин по справі та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції правильно дійшов до висновку, що останньому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією частини 2 статті 186 КК України.

За таких підстав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому судом першої інстанції занадто суворого покарання, - є необґрунтованими та такими, що не можуть підлягати задоволенню.

Не знайшли свого підтвердження при розгляді справи апеляційною інстанцією і доводи обвинуваченого про те, що він погодився на розгляд справи у спрощеному порядку, згідно ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки, нібито прокурор пообіцяв, що йому буде призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Як вбачається з заяви обвинуваченого ОСОБА_7 , журналу судового засідання, та його технічного запису, обвинуваченому було роз`яснене право на наслідки судового розгляду справи, проведеного в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, з якими ОСОБА_7 погодився та пояснив, що йому зрозумілі всі наслідки такого розгляду.

Тому, підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 з цих підстав, колегія суддів не знаходить.

Не підтверджуються належними доказами доводи обвинуваченого про наявність у нього тяжких захворювань, які не дають йому змоги відбувати покарання у виді позбавлення волі.

Як вбачається з довідки, наданою департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації, ОСОБА_7 знаходився на обліку у лікаря-нарколога з метою профілактики з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання інших стимуляторів, включно з кофеїном. Знятий з обліку у зв`язку з відсутністю відомостей. На обліку у лікаря-психіатра не перебуває.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому більш м`якого покарання, на переконання колегії суддів, є безпідставними, необґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 4 вищевказаної норми закону, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 останній раз засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. Згідно ст. 71 КК України, ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2017 року, у виді 7 місяців позбавлення волі, і остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26.04.2018 року, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від11.01.2018 року щодо ОСОБА_7 було змінено, в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17.06.2017 року, тобто до постановления вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Крім цього колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону має право вийти за межі апеляційних скарг, якщо це поліпшує становище обвинуваченого, а тому приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід по даному провадженню, у вигляді тримання під вартою з 19 грудня 2017 року.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Вимогами ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходу попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст. 75 КК України, - не допускається.

Враховуючи викладене, а також те, що злочин, за який було засуджено ОСОБА_7 , вчинено ним 17 червня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Вимогами ч.4 ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1,2,3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягав застосуванню, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора, - необхідно задовольнити та змінити вирок суду щодо ОСОБА_9 , в частині призначення покараня,

Також колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому строку попередньогго увязнення в строк відбування покарання, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,413,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2018 року, який було змінено ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2018 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання, період з 19 грудня 2017 року до 17 грудня 2018 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту отримання ним копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4