Справа № 364/753/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/810/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6
із участю

прокурора ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Володарського районного суду Київської області від 17 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярунь, Новоград-Волинського району Житомирської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, не працюючого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11.12.2002 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01.08.2003 року за ч.1 ст.296 КК України до 3 місяців арешту та на підставі ст.ст.71, 72 КК України повністю приєднана невідбута частина покарання та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19.04.2006 року в порядку ст.81 КК України 26.04.2006 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання; вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 25.06.2007 року за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 10.02.2016 року звільненогго з Бердичівського виправного центру № 108 по відбуттю строку покарання, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та в силу ст.76 КК України покладено на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

23 квітня 2018 року близько 22 год. 00 хв., ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з метою викрадення чужого майна з території пилорами, що розташована в АДРЕСА_1 , проникли до приміщення пилорами, звідки здійснили крадіжку двох металевих вагонеток та одних тисків, загальною вагою 530 кг. Викраденими речами ОСОБА_9 та ОСОБА_11 розпорядились на власний розсуд, а саме, продали за грошові кошти в сумі 1600 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого суду першим заступником прокурора Київської області ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, просить вирок Володарського районного суду Київської області від 17.08.2018 року стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не навів у вироку відповідні доводи, які б вказували на можливість його виправлення без реального відбування покарання. Також, місцевим судом не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який в період з 2002 по 2007 роки три рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, в тому числі тяжких, кримінальних правопорушень та, відповідно, має непогашені та не знаті у встановленому законом порядку судимості.

Не дивлячись на те, що за вироками від 01.08.2003 року та 25.06.2007 року останньому призначались покарання у виді реального позбавлення волі, він відповідних висновків для себе не зробив, і вже у 2018 році умисно повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності.

Також ОСОБА_9 26.04.2006 року був звільнений умовно-достроково від відбування покарання. Вказане свідчить про те, що він перебуваючи на волі, жодних висновків не зробив і на шлях виправлення не став. Крім того, судом не в повній мірі враховано наявність в діях ОСОБА_9 рецидиву злочинів, тобто ознаки, яка обтяжує покарання.

У змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок Володарського районного суду Київської області від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 через м`якість. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції дав не належну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі характеризуючи дані наявні в матеріалах справи та ухвалив вирок про звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення надто м`якого покарання. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість вчинив новий злочин проти власності. Вказане свідчить про антигромадський спосіб життя обвинуваченого та небажання стати на шлях виправлення. Також районним судом не надано належної оцінки наявності в діях ОСОБА_9 рецидиву злочинів ознаки, що обтяжує покарання, та не обґрунтовано доводів, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Окрім того, як вбачається з обвинувального акта ОСОБА_11 та ОСОБА_9 обвинувачувались у викраденні двох металевих вагонеток та одних тисків, загальною вагою 530 кг, з ознаками корозії, які власником за призначенням не використовувались, та вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2192 від 08.06.2018 року, становить (як брухту чорного металу) 07 грн. 20 коп. за кг. Загальна сума матеріального збитку завданого потерпілій особі становить 3 816 грн.

Проте, розглянувши справу відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції у вироку фактично змінив обвинувачення, не зазначивши в новому обвинуваченні визнаного судом доведеним способу заволодіння майном (засоби), вартості викраденого майна, відповідно до висновку експерта, що на думку апелянта, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону районним судом не було дотримано у повному обсязі.

Частино 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення може бути також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегією суддів встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання, а саме не обґрунтоване застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, обираючи ОСОБА_9 кримінальне покарання, суд першої інстанції виходив з того, що він будучу раніше судимим вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11.12.2002 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01.08.2003 року за ч.1 ст.296 КК України до 3 місяців арешту та на підставі ст.ст.71, 72 КК України повністю приєднана невідбута частина покарання та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19.04.2006 року в порядку ст.81 КК України 26.04.2006 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання; вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 25.06.2007 року за ч.2 ст.146, ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 10.02.2016 року звільнений з Бердичівського виправного центру № 108 по відбуттю строку покарання, повторно вчинив тяжкий злочин проти власності, має постійне місце проживання та реєстрації, врахував досудову доповідь Володарського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, в якій зазначено, що Володарський районний сектор з питань пробації вважає за можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, думку потерпілої, яка в заяві зазначила, що претензій матеріального та морального характеру не має, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, за вчинення якого передбачене покарання від трьох до шести років позбавлення волі, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, індивідуальних особливостей злочинного діяння, дані про особу обвинуваченого, який немає офіційного місця роботи, має стійку схильність до ведення злочинного способу життя та підвищену суспільну небезпеку, будучи раніше неодноразового судимим за вчинення аналогічних злочинів, не зробив для себе належних висновків, на шлях виправлення не став та вчинив нове кримінальне правопорушення.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для їхнього виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Із тексту оскаржуваного вироку та матеріалів провадження видно, що розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 відбувався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження. Також, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, районний суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до ст.94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.

Так, абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У відповідності до обвинувального акта ОСОБА_11 та ОСОБА_9 обвинувачувались у викраденні двох металевих вагонеток та одних тисків, загальною вагою 530 кг, з ознаками корозії, які власником за призначенням не використовувались, та вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2192 від 08.06.2018 року, становить (як брухту чорного металу) 07 грн. 20 коп. за кг. Загальна сума матеріального збитку завданого потерпілій особі становить 3 816 грн.

При цьому, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено, що 23 квітня 2018 року близько 22 год. 00 хв., ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з метою викрадення чужого майна з території пилорами, що розташована в АДРЕСА_1 , проникли до приміщення пилорами, звідки здійснили крадіжку двох металевих вагонеток та одних тисків, загальною вагою 530 кг. Викраденими речами ОСОБА_9 та ОСОБА_11 розпорядились на власний розсуд, а саме, продали за грошові кошти в сумі 1600 грн.
Таким чином, розглянувши це кримінальне провадження відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції у вироку фактично змінюючи обвинувачення ОСОБА_9 , не зазначив у новому обвинуваченні, визнаному судом доведеним, способу заволодіння майном (засоби), наслідків кримінального правопорушення та вартості викраденого майна, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2192 від 08.06.2018 року.

Із огляду на сформульоване обвинувачення та зміст вироку суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушив вимоги абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України, та звузив обвинувачення.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Наведені порушення чинного законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що вирок Володарського районного суду Київської області від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України та ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії судового розгляду для виконання вимог ст.416 КПК України.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку, у разі доведеності винуватості ОСОБА_9 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 зі змінами та доповненнями задовольнити.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 17 серпня 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: