Житомирський апеляційний суд
Справа №605/566/2012 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121, ч.1 ст.122 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю: прокурора ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
підсудного ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу за апеляційними скаргами підсудного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 з доповненнями та змінами внесеними захисником ОСОБА_8 та підсудним ОСОБА_9 , прокурора прокуратури Брусилівського району ОСОБА_11 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 23 липня 2013 року в частині щодо підсудного ОСОБА_9 , -
встановив:
зазначеним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним:

- за ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

- за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначено у виді 7 років позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання десять днів затримання під час досудового слідства з 18.01.2009 року по 28.01.2009 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено у виді особистої поруки до вступу вироку в законну силу.

Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_12 до ОСОБА_13 та ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди.

Частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_14 до ОСОБА_13 та ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на користь ОСОБА_14 в солідарному порядку десять тисяч гривень на відшкодування завданої моральної шкоди.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_14 в іншій частині відмовлено.

Питання про речові докази вирішено згідно ст.81 КПК України (1960р.).

Цим же вироком, засуджено ОСОБА_13 , однак, оскільки ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 27 червня 2017 року матеріали кримінальної справи щодо підсудного ОСОБА_13 виділено в окреме провадження в зв`язку з його розшуком, колегією суддів перевіряється законність вироку суду першої інстанції лише в частині щодо підсудного ОСОБА_9 .

Апеляційний розгляд кримінальної справи відбувся без участі потерпілого ОСОБА_14 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.4 а.п.156). Потерпіла ОСОБА_12 просила апеляційний розгляд справи проводити без її участі.

Згідно вироку суду, 14 січня 2009 року, близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні веранди будинку АДРЕСА_2 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, під час з`ясування особистих стосунків, без попередньої змови між собою почали умисно наносити удари ногами та кулаками по різних частинах тіла та голови ОСОБА_15 , який до цього сидів на підлозі приміщення веранди поблизу дверей входу до будинку, внаслідок чого останній впав на підлогу приміщення веранди. Нанісши після цього ще декілька таких ударів ОСОБА_15 , який лежав на підлозі, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 самостійно припинили свої протиправні дії, після чого пішли продовжувати розпивати спиртне до кухні вищевказаного будинку.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 14 січня 2009 року, близько 22 год. 30 хв. після розпиття спиртного, перебуваючи в приміщенні веранди буд. АДРЕСА_2 , де в свою чергу також перебували ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , без попередньої змови між собою почали умисно наносити удари ногами по різних частинах тіла ОСОБА_15 , який до цього сидів па підлозі приміщення веранди, поблизу дверей, входу до будинку, внаслідок чого останній впав на підлогу приміщення веранди. Після того, як ОСОБА_15 впав на підлогу, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 продовжили наносити численні удари ногами та кулаками по різним частинам тіла та голові ОСОБА_15 , який. намагаючись захиститись, крутився, прикриваючись від ударів, після чого в дану бійку втрутилась ОСОБА_16 , яка припинила протиправні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

Внаслідок протиправних дій з боку ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження у вигляді осаднення шкіри волосяної частини голови зліва від середньої вертикальної лінії тіла, синця в ділянці чола зліва від середньої вертикальної лінії тіла та 2-х саден в даній ділянці, вогнищевих крововиливів темно-червоного кольору на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в потиличній ділянці зліва та ділянці чола зліва, крововиливи під тверду мозкову оболонку із проекції лобно-тім`яної долі справа: під м`яку мозкову оболонку в потиличній ділянці зліва, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння та тілесні ушкодження у вигляді двох саден по зовнішньо-боковій поверхні тулуба зліва на кордоні з сідницею, переломів 9, 10 лівих ребер з темно-червоними крововиливами в проекції переломів без ушкодження пристінкової плеври (перелом 10 ребра на місці бувшого перелому), в своїй сукупності складають закриту травму грудної клітки, мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості по критерію довготривалого розладу здоров`я.

Крім цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 14 січня 2009 року, близько 22 год. 30 хв., після розпиття спиртного, перебуваючи у приміщенні веранди, в буд. АДРЕСА_2 , де в свою чергу перебували також ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , та ОСОБА_15 , через особисті неприязні стосунки без попередньої змови між собою, почали наносити численні удари по різним частинам тіла та обличчю ОСОБА_14 , внаслідок чого останній прикрив обличчя руками та не втримавши рівноваги впав на підлогу. Після того, як ОСОБА_14 впав на підлогу приміщення веранди, ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, продовжили умисно наносити множинні удари ногами та кулаками по різних частинах тіла та обличчю ОСОБА_14 , який намагаючись захиститися, крутився, прикриваючись від ударів, після чого в дану бійку втрутилась ОСОБА_16 , яка припинила протиправні дії ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

Внаслідок протиправних дій з боку ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження у вигляді 2-х синців, 2-х саден, 1-го крововиливу на обличчі, які відносяться до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я. 4 синці на спині справа, які відносяться до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я, перелому 9-го ребра зліва, який відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості, як такий, що не є небезпечними для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі з доповненнями, засуджений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, яким його виправдати за ч.1 ст.121 КК України, а при винесенні покарання за ч.1 ст.122 КК України застосувати ст.75 КК України та не призначати покарання, пов`язане з позбавленням волі. Вважає зазначений вирок незаконним в частині засудження його за ч.2 ст.121 КК України в зв`язку з відсутністю його вини в скоєнні зазначеного злочину. Зазначає, що вина у вчиненні злочину передбаченого за ч.2 ст.121 КК України на досудовому слідстві ґрунтувалась на сумнівних показаннях потерпілого ОСОБА_14 та непрямих доказах, а саме показах свідка ОСОБА_17 та засудженого ОСОБА_13 , а інших належних та допустимих доказів обвинувачення не надало. Також вказує, що судом першої інстанції невірно встановлені фактичні обставини справи, не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_18 та Поступальської. Що стосується показань потерпілого ОСОБА_14 , то на думку апелянта їх не можна сприймати як об`єктивні через тяжкий стан сп`яніння самого потерпілого. Вважає, що в судовому засіданні були встановлені обставини, які повністю його виправдовують, однак суд посилається тільки на ті докази в досліджуваних матеріалах справи, які були необхідні для засудження його за ч.2 ст.121 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 з доповненнями та змінами внесеними адвокатом ОСОБА_8 та підсудним ОСОБА_9 , ставиться питання про скасування вироку Брусилівського районного суду Житомирської області від 23 липня 2013 року, та постановлення нового вироку, яким ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.122 ч.1, 121 ч.2 КК України - виправдати. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом під час розгляду справи були встановлені обставини на користь засудженого, які повністю виправдовують його, однак суд всупереч цього послався тільки та ті докази в досліджуваних матеріалах справи, які були необхідні для засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України та не звернув увагу на докази його невинуватості. Вказує на те, що суд, всупереч вимогам закону, ретельно не перевірив та належним чином не проаналізував подані в судовому засіданні докази в сукупності з іншими доказами по справі та не зазначив мотивів, з яких відхилив одні докази та прийняв інші. У вироку відсутні посилання чому суд не взяв до уваги та відхилив показання свідка ОСОБА_16 , самого ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , що є істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону. В ході затримання та продовження терміну затримання судом до 10 діб і проведення ряд процесуальних дій ОСОБА_9 не було надано захисника. Зазначає, що аналогічні порушення були допущені при пред`явленні обвинувачення та ознайомлення із матеріалами справи. Вважає, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутні захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування, а тому коли особа, яка проводить дізнання, або слідчий провів слідчі дії без участі захисника, на ці докази не можна взагалі посилатись у кримінальному процесі та будувати обвинувачення. На протязі досудового слідства, як до повернення справи на додаткове розслідування, так і після цього, слідчим грубо порушені норми ст.ст.206, 208, 210 та 120 КПК України. При цьому, звертає увагу на те, що 09.04.2009 слідчий з надуманих ним мотивів, не маючи ніяких підтверджуючих документів зупинив досудове слідство в зв`язку із «хворобою» обвинуваченого, грубо порушивши тим самим вимоги ч.2 ст.206 КПК України, що потягло за собою порушення строків слідства і в межах цих порушень всі виконані процесуальні дії та докази є недопустимими. Поза межами строків досудового розслідування слідчим проведено ряд слідчих дій, в тому числі проводились експертизи, які лягли в основу обвинувачення, при цьому, порушуючи в черговий раз право обвинуваченого на захист, слідчий ознайомив обвинувачених із постановами про призначення експертизи після того як отримав акт відповідної експертизи, не надавши тим часом права обвинуваченим на відвід експерту, та поставити перед ним ряд питань. Аналогічні порушення допущені слідчим по всім висновкам експертиз. Також, 29.09.2009 апеляційним судом ухвалено рішення про залишення без змін постанови суду першої інстанції щодо повернення кримінальної справи для додаткового розслідування і тільки 05.12.2009 після спливу процесуальних строків слідчий прийняв справу до провадження і не продовжуючи строків слідства, провів ряд незаконних процесуальних дій, у тому числі допитав потерпілих, призначив судово-медичну експертизу, допитав свідка провів відтворення ООП із потерпілим. Слідчий вдався до фальсифікації документів, при цьому звертає увагу на довідку складену слідчим від 14.12.2009 на підставі якої зупинено досудове слідство 14.12.2010 до настання якого залишалось цілий рік, а відновив розслідування 13.01.2010. Посилаючись на зазначене, звертає увагу, що саме в цей період, поза межами процесуальних строків, слідчий вчинив ряд процесуальних дій, в тому числі і пред`явив остаточне обвинувачення ОСОБА_19 , яке лягло в основу вироку суду, при цьому допустив ряд виправлень дат в процесуальних документах без відповідних засвідчень. Діючи поза межами процесуальних строків, слідчий власноручно склав довідку від 16.01.2010, та в цей же день зупинив розслідування по справі, яке відновив 03.03.2010, долучивши до справи довідку без номеру, про те, що ОСОБА_20 29 січня 2010 р. звертався за медичною допомогою з приводу болі у колінному суставі, на який йому накладена туга пов`язка, хоча в довідці взагалі відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_21 хворів і лікувався. В подальшому, поза межами процесуальних строків слідчий вчинив ряд процесуальних дій, в тому числі пред`явив остаточне обвинувачення ОСОБА_21 , виконав вимоги ст.ст.217, 218 КПК. У відповідності до пояснень ОСОБА_9 слідчий обмежив його часом на ознайомлення із матеріалами справи, надавши не підшиту та не пронумеровану справу, що підтверджено тим, що останній знайомився із справою лише 1 годину і 40 хвилин, у відповідності до проставлення аркушів справи, наданої потерпілим та обвинуваченим, іншим чорнилами. Крім того, не погоджується із обранням апеляційним судом запобіжного заходу ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, оскільки останній не ухилявся від явки до апеляційного суду, а отримавши травму на виробництві, лікувався, на мобільний телефон не відповідав тому що загубив його і, будучи хворим, тимчасово переселився до своєї матері, про що було відомо органам поліції, довідавшись, що його розшукують, добровільно з`явився до суду, а тому розшук було оголошено передчасно, оскільки підозрюваний не переховувався і не мав наміру переховуватись.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст.121 КК України - 10 років позбавлення волі, за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_9 визначити 10 років позбавлення волі. Також, просить виключити як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 - повне визнання своєї вини.

При цьому, зазначає, що один із злочинів, вчинених ОСОБА_9 відноситься до категорії тяжких злочинів. Під час досудового слідства та судового слідства ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинах визнав частково, злочини вчинив, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що міра покарання призначена ОСОБА_9 вироком Брусилівського районного суду, не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого, а також невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи.

В своїх запереченнях на апеляції засудженого ОСОБА_9 та його захисників, прокурор просить залишити вказані апеляції без задоволення, зазначаючи при цьому, що вирок Брусилівського районного суду від 23 липня 2013 року в частині апеляційних доводів сторони захисту є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку своєї апеляції та її заперечення проти задоволення апеляцій підозрюваного ОСОБА_9 та його захисників, позиції підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 в підтримку своїх апеляційних вимог та заперечення проти апеляції прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України (в редакції 1960 р.), апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підсудного ОСОБА_9 та його захисників не підлягають до задоволення, а апеляційна скарга прокурора в частині, що стосується підсудного ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, порушень закону, що тягли б скасування ухваленого вироку, не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ньому та викладеними у вироку доказами. Апеляційні доводи підсудного та його захисників про наявність законних підстав для скасування вироку є необґрунтованими і спростовуються наявними у справі доказами.

В ході судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у заподіянні ОСОБА_15 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, тобто злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не визнав та пояснив, що удари наносив лише ОСОБА_14 , а ОСОБА_22 він не бив, а можливо лише відштовхнув від себе. При цьому, ОСОБА_9 фактично визнав свою вину лише у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України.

На думку апеляційного суду, у вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання підсудного ОСОБА_9 такими, що дані з метою уникнути відповідальності за вчинене. Такі показання підсудного спростовуються відповідно оціненими судом першої інстанції у вироку показаннями обвинуваченого ОСОБА_13 , потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 .

Дослідження наявних в справі доказів суд першої інстанції провів з дотриманням вимог ст.ст.299, 301, 306, 314 КПК України (в ред.1960р.).

Встановлюючи дійсні фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, суд першої інстанції, належно дослідивши, обґрунтовано поклав у основу обвинувального вироку показання підсудного ОСОБА_13 , які він давав в ході досудового розслідування за участю захисника, в тому числі й під час проведення очних ставок з ОСОБА_9 та зі свідком ОСОБА_16 , згідно яких ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_9 під час першої бійки в приміщенні веранди вдарив потерпілого ОСОБА_22 два рази в область голови від чого ОСОБА_23 впав на підлогу. Під час другої бійки в приміщенні веранди будинку він бачив як ОСОБА_24 тричі наніс удари потерпілому ОСОБА_25 металевою попільницею по голові. Крім того, ОСОБА_9 неодноразово наносив удари потерпілому ОСОБА_14 .

Вище наведені очні ставки між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , між ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , зафіксовані у відповідних протоколах від 23.01.2009 р. (т.1 а.с.136) та від 10.03.2009 р. (т.1 а.с.232) та проведені з дотриманням вимог ст.ст.172, 173 КПК (в ред. 1960 р.).

Потерпілий ОСОБА_14 , будучи неодноразово допитаний в судовому засіданні пояснив, що 14 січня 2009 року він з ОСОБА_15 прийшли в гості до ОСОБА_16 . Ніяких ушкоджень на лобі у ОСОБА_15 не було. Вони всі разом розпивали на кухні спиртні напої, коли вийшли на перекур у веранду будинку, то ОСОБА_20 розпочав його бити, потім його бив ОСОБА_26 . Били руками та ногами. ОСОБА_23 намагався їх розборонити, а ОСОБА_20 та ОСОБА_24 в свою чергу почали бити ОСОБА_22 руками та ногами по всьому тілу. Потім вони знову сиділи на кухні та розпивали спиртні напої. Коли знову вийшли на перекур у веранду, то ОСОБА_20 та ОСОБА_9 почали бити його та ОСОБА_22 руками та ногами по всьому тілу. Наступного дня вранці він відчув, що в нього зламано ребро і звернувся до лікарні.

Зазначені показання потерпілого ОСОБА_14 повністю підтверджуються його показаннями, які були ним дані в ході досудового розслідування кримінальної справи під час проведення відтворення обстановки та обставин події з його участю (т.1 а.с.181-197), коли він пояснив та продемонстрував, яким чином ОСОБА_9 разом з ОСОБА_27 наносили удари йому, та потерпілому ОСОБА_15 . Така слідча дія, органом досудового розслідування була проведена з дотриманням вимог ст.ст.85, 194, 195 КПК України (в ред. 1960).

Апеляційний суд, дослідивши показання потерпілого ОСОБА_14 , в частині причетності підсудного ОСОБА_9 до заподіяння йому середньої тяжкості тілесних ушкоджень та тяжких тілесних потерпілому ОСОБА_15 , вважає їх послідовними та достовірними. Апеляційні доводи сторони захисту щодо наявності сумнівів в об`єктивності цих показань потерпілого ОСОБА_14 , на переконання апеляційного суду є необґрунтованими.

Потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що останній раз вона бачила свого брата ОСОБА_22 14 січня 2009 року. Коли він виходив з будинку жодних тілесних ушкоджень у нього не було. Про смерть брата дізналась вранці 15 січня 2009 року від працівників міліції.

Згідно показань свідка ОСОБА_17 , даними в суді першої інстанції, він, у вечері 14.01.2009 року прийшов до будинку ОСОБА_28 цей час на кухні сиділи ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 . Коли він привітався з ОСОБА_9 останній попросив його не жати сильно руку оскільки вона у нього боліла, при цьому ОСОБА_20 та ОСОБА_24 вихвалялись перед ним, що побили ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Вказані показання свідок ОСОБА_17 давав і в ході досудового слідства, що підтверджується дослідженим в суді першої інстанції протоколом очної ставки між ним та ОСОБА_9 від 10.03.2009 (т.1 а.с.234).

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції свідчила, що того вечора до неї прийшли ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , потім ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , разом вечеряли. Почали битися ОСОБА_9 і ОСОБА_14 , вона їх виштовхала у веранду. Коли повернулася, то ОСОБА_13 бився з ОСОБА_15 ОСОБА_9 не бив ОСОБА_29 , а лише ОСОБА_14 .

Перевіряючи показання свідка ОСОБА_16 , суд першої інстанції в судовому засіданні дослідив показання, які вона давала під час досудового слідства, з яких слідує, що у приміщенні веранди ОСОБА_24 та ОСОБА_30 шарпали один одного, а потім наносили один одному удари. ОСОБА_20 наніс удар по обличчю ОСОБА_25 та між ними розпочалась бійка. Згодом усі хлопці, а саме ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_30 та ОСОБА_23 збились в одну кучу та почали битися. Пізніше, коли всі знову вийшли на перекур в приміщення веранди усі четверо стоячи знову почали битися, при цьому хто з ким конкретно бився вказати не може, оскільки всі були в одній кучі.

Суд першої інстанції, аналізуючи показання свідка ОСОБА_16 належно мотивувавши, обґрунтовано частково взяв до уваги як достовірні показання свідка, які вона давала в ході досудового розслідування кримінальної справи.

Вище наведені показання потерпілих та свідків, покладених в основу обвинувального вироку на підтвердження винуватості підсудного ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за встановлених обставин, є послідовними, взаємно доповнюючими одне одного, не викликають сумніви в їх правдивості та повністю узгоджуються з іншими доказами зібраними органом досудового слідства, є належними, допустимими та достовірними доказами в справі.

Вина підсудного ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів також підтверджується належними та допустимими письмовими доказами, зібраними органом досудового розслідування з дотриманням вимог ст.66 КПК України.

Так, протоколом огляду місця події від 15.01.2015 року встановлено, що місцем вчинення злочину є домоволодіння по АДРЕСА_2 , де в одній з кімнат будинку виявлен труп ОСОБА_15 , а також на вулиці та в кімнаті а будинку були виявлені плями бурого кольору, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №145 є слідами крові, що можуть належати потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Згідно до висновку судово-медичної експертизи при судово-медичному дослідженні трут ОСОБА_15 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді осаднення шкіри волосяної частині голови зліва від середньої вертикальної лінії тіла, синця в ділянці чола зліва від середньої вертикальної лінії тіла та двох саден в даній ділянці; вогнищевих крововиливів темно-червоного кольору на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в потиличній ділянці зліва та ділянці чола зліва; крововиливів під тверду мозкову оболонку в потиличній ділянці зліва. Дані тілесні ушкодження утворилися прижиттєво від дії тупого(их) твердого(их) предмета(ів), не заливши в них яких-небудь специфічних та характерних ознак, дозволяючих ідентифікувати їх слідоутворюючу контактуючу частину, в своїй сукупності складають закриту черпно-мозкову травму, могли виникнути при нанесенні не менше як двох травматичних впливів натуральною зброєю людини (руками, ногами, взутими у взуття), можливо при падінні на такі, як з прискоренням, так і без прискорення тіла, по терміну свого виникнення можуть відповідати дат 14.01.2009 року, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя та в прямому причинному зв`язку зі смертю не знаходяться. Також були виявлені тілесні ушкодження у вигляді двох саден по зовнішньо-боковій поверхні тулуба зліва на кордоні з сідницею, переломів 9,10 лівих ребер з темно-червоними крововиливами в проекції переломів без ушкодження пристінкової плеври ( перелом 10 ребра на місці бувшого перелому), які в своїй сукупності складають закриту травму грудної клітки, могли виникнути при нанесенні не менше як одного травматичного впливу натуральною зброєю людини (руками, ногами, взутими у взуття), можливе при падінні на такі, як з прискоренням, так і без прискорення тіла, по терміну свого виникнення можуть відповідати даті 14.01.2009 року, мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості по критерію довготривалого розладу здоров`я, та в прямому причинному зв`язку зі смертю не знаходяться. (т.2 а.с.118-121)

Згідно до висновку судово-медичних експертизи у потерпілого ОСОБА_14 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді двох синців, одного крововиливу та двох саден на обличчі, 4 синців на спині справа, які відносяться до легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров`я. Також у ОСОБА_14 був виявлений перелом дев`ятого ребра злів, який відноситься до категорії тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, як такий, що не є небезпечним для життя, але призвів до довготривалого розладу здоров`я. Перелом виник від дії тупого з обмеженою контактуючою поверхнею предмета, якими могли бути кулак, нога у взутті. Перелом ребра міг виникнути від нанесення як одного, так і декількох ударів, оскільки це залежить від сили удара, кута нанесення удара та інше (т.2 а.с.124-125, 243-246).

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції з достатньою повнотою встановив фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 злочинів, висновки суду щодо правильності кваліфікації дій останнього саме за ч.1 ст.121, ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України є належно мотивованими та не потребують додаткового судового дослідження та оцінки.

Апеляційний суд вважає безпідставними апеляційні доводи сторони захисту про наявність ряду істотних процесуальних порушень, допущених під час досудового розслідування, які є підставами для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_9 .
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, згідно відповідного протоколу ОСОБА_9 було затримано 18.01.2009 (т.1 а.с.76-80), з належним роз`ясненням останньому його прав, передбачених ст.ст.21, 43-1 КПК України (в ред.1960 р.), ст.63 та ст.59 Конституції України, щодо права на належну правову допомогу, п.3 ст.5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту про порушення під час досудового розслідування права ОСОБА_9 на захист, звертає увагу, що ОСОБА_9 на час затримання, проведення за його участю відповідних слідчий дій, як з підозрюваним, так і як з обвинуваченим, не виявляв бажання мати захисника, що підтверджується належно складеними протоколами про роз`яснення прав (підозрюваному чи обвинуваченому), протоколами про відмову від захисника, де ОСОБА_9 власноручно зазначалося, що «мати захисника він не бажає, свої права буде захищати самостійно» та постановами про прийняття відмови від захисника. Після направлення кримінальної справи до суду першої інстанції, під час попереднього розгляду справи в судовому засіданні ОСОБА_9 також підтвердив своє бажання не мати захисника. Апеляційний суд звертає увагу, що матеріали кримінальної справи не містять будь-яких даних, які б викликали сумніви у добровільності такого волевиявлення у підсудного ОСОБА_9 . Лише в подальшому, в ході судового розгляду справи ОСОБА_9 виявив бажання мати захисника ОСОБА_10 , який був негайно допущений до участі в справі. При цьому, інкриміновані обвинуваченому злочини не передбачають обов`язкову участь захисника, як передбачено ст.45 КПК України (в ред.1960 р.).
З урахуванням зазначеного, права ОСОБА_9 , передбачені ст.ст.43, 43-1, 45, 46, 47 КПК України (в ред. 1960 р.) порушено не було, а апеляційні доводи сторони захисту про порушення досудовим слідством права ОСОБА_9 на захист, не відповідають матеріалам справи та є необґрунтованими.
Необґрунтованими є і апеляційні твердження про порушення досудовим слідством процесуальних строків розслідування.
Так, дійсно слідчим неодноразово було зупинено слідство у справі, а саме: постановами про зупинення розслідування по кримінальній справі від 09.04.2009 (т.1 а.с.280), від 26.10.2009 (т.2 а.с.92), від 14.12.2010 (т.2 а.с.134), від 16.01.2010 (т.2 а.с.145). Всі вищезазначені постанови слідчого були винесені на підставі з`ясованих обставин (зафіксованих відповідними довідками слідчого та медзакладу (т.1 а.с.279, т.2 а.с.133, 144, 147)), пов`язаних з хворобою обвинуваченого ОСОБА_13 . В подальшому, постановами від 21.04.2009 (т.1 а.с.281), від 05.12.2009 (т.2 а.с.93), від 13.01.2010 (т.2 а.с.135), від 03.02.2010 (т.2 а.с.146), було відновлено досудове слідство. Кримінальну справу порушено 17.01.2009 (т.1 а.с.1), постановою про продовження строків досудового розслідування від 16.03.2009, у відповідності до норм ст.120 КПК України, досудове розслідування продовжено до 3-х місяців (т.1 а.с.244). Після повернення кримінальної справи на додаткове розслідування безпосередні слідчі дії проведено в межах місячного строку, як передбачено ч.4 ст.120 КПК України (в ред.1960 р.).
Зупинення досудового розслідування мало місце виключно з підстав захворювання обвинуваченого ОСОБА_13 , який ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду справи законність такого зупинення не оспорював, чим не заперечував дійсність наявного на той час факту свого хворобливого стану здоров`я.
Під час досудового розслідування справи мало місце її зупинення 26.10.2009 р. в порядку п.3 ч.1 ст.206 КПК (в ред.1960 р.), з врахуванням підстав направлення справи на додаткове розслідування, які стосуються не встановлення особи, яка заподіяла тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 .
Описка слідчого в постанові про зупинення розслідування кримінальної справи від «14.12.2010» року, тоді як правильно «14.12.2009» року, з врахуванням дати складання довідки та постанови про відновлення досудового слідства, є очевидною. При цьому, вважати цей факт доказом фальсифікації зі сторони слідчого є безпідставним.
Сукупним аналізом вище наведених обставин та вчинених слідчим під час досудового розслідування процесуальних дій, апеляційним судом не виявлено істотних порушень вимог ст.ст.120, 206, 208, 209 КПК (ред.1960р.).
Безпідставними є апеляційні посилання сторони захисту на проведення досудовим слідством цілої низки процесуальних дій в період часу, коли справу було зупинено, оскільки в ході апеляційної перевірки матеріалів кримінальної справи не виявлено жодних процесуальних дій, що були б проведені поза межами досудового розслідування.
Згідно з матеріалами кримінальної справи ОСОБА_9 під час досудового розслідування було ознайомлено з постановами про призначення експертиз, що підтверджується протоколами від 12.02.2009, 24.02.2009, 11.12.2009. Будь-яких зауважень чи скарг від обвинуваченого не було, що засвідчено ним власноручно в протоколах. В ході досудового розслідування за наслідками ознайомлення з результатами проведених експертиз ОСОБА_9 та його захисник висновки експертиз не оспорювали, з клопотанням про проведення повторної чи додаткової експертизи не зверталися. Таким, чином істотних порушень вимог ст.197 КПК України (в ред.1960 р.), про що вказує сторона захисту в апеляції, органом слідства допущено не було.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, а саме протоколу пред`явлення обвинуваченому ОСОБА_9 , за участю його захисника адвоката ОСОБА_10 , матеріалів справи від 09.02.2010 (т.2 а.с.159), як обвинувачений, так і його захисник жодних заяв чи клопотань щодо порушень порядку та способу ознайомлення з матеріалами справи, на що посилається сторона захисту в апеляції, не заявляли, такі апеляційні доводи є безпідставними. Ознайомлення органом досудового розслідування з матеріалами справи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника проведено з дотриманням вимог ст.ст.218-220 КПК (в ред.1960 р.).
З огляду на вищезазначене, висновок суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України за обставин, встановлених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на досліджених в судовому засіданні допустимих доказах, зібраних у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку і належно оцінених судом, з чим погоджується і колегія суддів.

Апеляційні ж посилання на недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, є безпідставними та необґрунтованими, розцінюються колегією суддів як спроба підсудним уникнути кримінальної відповідальності.

Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання то, відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував, особу ОСОБА_9 , його характеристики, характер вчинених злочинів, їх суспільну небезпеку та інші обставини.
Так, судом першої інстанції з достатньою повнотою було враховано, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, згідно встановлених фактичних обставин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною, є раніше не судимим, має на утриманні дитину, має посередні характеристики за місцем проживання, за пом`якшуючих обставин намагання часткового відшкодування завданої потерпілому моральної шкоди.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо помилкового врахування судом першої інстанції як пом`якшуючою обставиною при призначенні покарання ОСОБА_9 - визнання ним своєї вини та щире каяття, оскільки це не відповідає матеріалам кримінальної справи, у зв`язку з чим виключає з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівку про визнання цієї обставини, як пом`якшуючої покарання, залишаючи вид і міру призначеного судом покарання без зміни.
Як вважає колегія суддів, покарання призначене ОСОБА_9 буде відповідати вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки призначене в межах санкцій статей, є справедливим, співрозмірним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного покарання є необґрунтованими.
Підстави для зміни запобіжного заходу підсудному ОСОБА_9 апеляційний суд не вбачає. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підсудному ОСОБА_9 апеляційний суд обрав на підставі ст.148 КПК (в ред.1960 р.) з врахуванням того, що підсудний неодноразово не з`являвся в судові засідання апеляційного суду, змінив місце проживання та засоби телефонного зв`язку, перебував у розшуку, свідомо затягував судовий розгляд провадження та ухилявся від апеляційного суду.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року) додатково зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 29 серпня 2018 року по 15 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (з врахуванням практики Великої Палати Верховного Суду (постанова від 29.08.2018 р., спр. №663/537/17)).

В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960 р.), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги підсудного ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 із змінами та доповненнями внесеними захисником ОСОБА_8 та підсудним ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Брусилівського району ОСОБА_11 в частині, що стосується підсудного ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 23 липня 2013 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 визнання ним своєї вини та щире каяття.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 року) додатково зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 29 серпня 2018 року по 15 листопада 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з 29 серпня 2018 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, протягом того ж часу, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді :