ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/627/19 Справа № 200/1378/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003835, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, -

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 79 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з зобов`язанням її відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за даним вироком суду.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) та у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, за наступних обставин.
На початку травня 2016 року, більш точної дати та часу встановити під час досудового розслідування не вдалося, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами інших осіб, які відгукнуться на розміщене нею на веб-ресурсі «olx.ua» оголошення про продаж дитячого візка та будуть перераховані на картковий рахунок, вказаний нею в якості завдатку за товар, якого у дійсності вона не мала в наявності і не планувала придбати для подальшого її продажу, за допомогою власного мобільного телефону марки «Doogee5 max» imei 1 НОМЕР_1 , imei 2 НОМЕР_2 з сім картами мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» з мобільним номером НОМЕР_3 (ІР-адреса НОМЕР_4 ) та НОМЕР_5 (ІР-адреса НОМЕР_6 ), за допомогою якого використовувалось власне підключення до всесвітньої мережі Інтернет, а також шляхом підключення до домашньої точки доступу Wi-Fi маршрутизатору «TP-LINK TL-WR841N» з підключенням до всесвітньої мережі Інтернет, використовуючи вищевказаний мобільний телефон.
Реалізовуючи злочинний умисел ОСОБА_6 , знаходячись за місцем реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи власний мобільний телефон марки «Doogee 5 max», в не встановлений спосіб та час на веб-ресурсі «avito.ru» виявила електронні зображення дитячого візка « ОСОБА_9 », які скопіювала на вказаний мобільний телефон з метою подальшого використання у шахрайстві.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел 01 травня 2016 року за допомогою свого мобільного телефону марки «Doogee5max» розмістила на веб-ресурсі «olx.ua» оголошення про продаж дитячого візка « ОСОБА_9 ,» зазначивши вартість 11500 гривень, додавши до об`яви фотознімки товару, які скопійовані до цього з веб-ресурса «avito.ru», та вказала номер телефону мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 з метою надання ознак правдивості своїм злочинним намірам шляхом вводу завідомо неправдивої інформації до сайту «olx.ua», при цьому заздалегідь усвідомлюючи, що власником вищевказаного дитячого візка вона не являється та продавати будь-який візок в дійсності не збирається.
В подальшому ОСОБА_6 04 травня 2016 року в ході телефонної розмови з ОСОБА_10 , яка виявила бажання на придбання дитячого візка у ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, ввела в оману ОСОБА_10 , а саме запевнила останню в тому, що після перерахування грошових коштів у вигляді завдатку в сумі 500 гривень на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок вона вишле дитячий візок, вказаний у розміщеному нею на сайті «olx.ua» оголошенні, на що ОСОБА_10 погодилась. При цьому ОСОБА_6 заздалегідь усвідомлювала, що вказаним товаром вона не володіє та висилати дитячий візок ОСОБА_10 вона не буде та після перерахування вищевказаних грошових коштів у вигляді завдатку в сумі 500 гривень вона їх присвоїть та розпорядиться на власний розсуд.
05 травня 2016 року ОСОБА_10 , будучи введена в оману щодо дійсності злочинних намірів ОСОБА_6 , здійснила переказ грошових коштів в сумі 500 гривень на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_7 , який оформлений на ОСОБА_11 та який використовувався ОСОБА_6 .
Після перерахування ОСОБА_10 грошових коштів на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок, остання 06 травня 2016 року, виконавши операції по зняттю грошових коштів з банкомату АТМ 5364, розташованого за адресою: м. Дніпро, ж/м Тополь 3, буд. 1, діючи умисно, заволоділа ними та розпорядилась на власний розсуд, жодних дій, спрямованих на пересилання ОСОБА_10 дитячого візка, вказаного у оголошенні, або повернення їй грошових коштів не виконала, чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 500 грн.
Продовжуючи реалізовувати свою злочинну діяльність 29 червня 2016 року ОСОБА_6 за допомогою свого мобільного телефону марки «Doogee5max», шляхом підключення до домашньої точки доступу Wi-Fi повторно розмістила на веб-ресурсі «olx.ua» оголошення про продаж дитячого візка « ОСОБА_9 », зазначивши вартість 11500 гривень, додавши до об`яви фотознімки товару, які скопійовані до цього з веб-ресурса «avito.ru», та вказала номер телефону мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_8 , з метою надання ознак правдивості своїм злочинним намірам, шляхом вводу завідомо неправдивої інформації до сайту «olx.ua», при цьому заздалегідь усвідомлюючи, що власником вищевказаного дитячого візка вона не являється та продавати будь-який візок в дійсності не збирається.
В подальшому ОСОБА_6 01 липня 2016 року, знаходячись за місцем свого мешкання та реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , в ході телефонної розмови з ОСОБА_12 , яка виявила бажання на придбання дитячого візка у ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ввела в оману ОСОБА_12 , а саме запевнила останню в тому, що після перерахування грошових коштів у вигляді завдатку в сумі 3200 гривень на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок вона вишле дитячий візок, вказаний у розміщеному нею на сайті «olx.ua» оголошенні, на що ОСОБА_12 погодилась. При цьому ОСОБА_6 заздалегідь усвідомлювала, що вказаним товаром вона не володіє та висилати дитячий візок ОСОБА_12 вона не буде, та після перерахування вищевказаних грошових коштів у вигляді завдатку в сумі 3200 гривень вона їх повторно присвоїть та розпорядиться на власний розсуд.
02 липня 2016 року ОСОБА_12 , будучи введена в оману щодо дійсності злочинних намірів ОСОБА_6 , здійснила переказ грошових коштів в сумі 3200 гривень на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_7 , який оформлений на ОСОБА_11 та який використовувався ОСОБА_6 .
Після перерахування ОСОБА_12 грошових коштів на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок, остання 02 липня 2016 року, виконавши операції по зняттю грошових коштів з банкомату АТМ 5364, розташованого за адресою: м. Дніпро, ж/м Тополь 3, буд. 1, діючи умисно, повторно, заволоділа ними та розпорядилась на власний розсуд, жодних дій, спрямованих на пересилання ОСОБА_12 дитячого візка, вказаного у оголошенні, або повернення їй грошових коштів не виконала, чим спричинила ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3200 грн.
Також, продовжуючи реалізовувати свою злочинну діяльність, 07 вересня 2016 року за допомогою свого мобільного телефону марки «Doogee5max», шляхом власного підключення з мобільного номеру НОМЕР_5 до всесвітньої мережі Інтернет ОСОБА_6 повторно розмістила на веб-ресурсі «olx.ua» оголошення про продаж дитячого візка « ОСОБА_9 », зазначивши вартість 11500 гривень, додавши до об`яви фотознімки товару, які скопійовані до цього з веб-ресурса «avito.ru», та вказала номер телефону мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_8 з метою надання ознак правдивості своїм злочинним намірам шляхом вводу завідомо неправдивої інформації до сайту «olx.ua», при цьому заздалегідь усвідомлюючи, що власником вищевказаного дитячого візка вона не являється та продавати будь-який візок в дійсності не збирається.
17 вересня 2016 року ОСОБА_6 , знаходячись за місцем реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , в ході телефонної розмови з ОСОБА_13 , яка виявила бажання на придбання дитячого візка у ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ввела в оману ОСОБА_13 , а саме запевнила останню в тому, що після перерахування грошових коштів у вигляді завдатку в сумі 3500 гривень на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок вона вишле дитячий візок, вказаний у розміщеному нею на сайті «olx.ua» оголошенні, на що ОСОБА_13 погодилась. При цьому ОСОБА_6 заздалегідь усвідомлювала, що вказаним товаром вона не володіє та висилати дитячий візок ОСОБА_13 вона не буде, та після перерахування вищевказаних грошових коштів у вигляді завдатку в сумі 3500 гривень вона їх повторно присвоїть та розпорядиться на власний розсуд.
18 вересня 2016 року ОСОБА_13 , будучи введена в оману щодо дійсності злочинних намірів ОСОБА_6 , здійснила переказ грошових коштів в сумі 3500 гривень на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_7 , який оформлений на ОСОБА_11 та який використовувався ОСОБА_6 .
Після перерахування ОСОБА_13 грошових коштів на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок, остання 18 вересня 2016 року, виконавши операції по зняттю грошових коштів з банкомату АТМ 5364, розташованого за адресою: м. Дніпро, ж/м Тополь 3, буд. 1, діючи умисно, повторно, заволоділа ними та розпорядилась на власний розсуд, жодних дій, спрямованих на пересилання ОСОБА_13 дитячого візка, вказаного у оголошенні, або повернення їй грошових коштів, не виконала, чим спричинила ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 3500 грн.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 повторно використала об`яву від 07 вересня 2016 року, створену за допомогою її мобільного телефону, розмішеного на веб-ресурсі «olx.ua», оголошення про продаж дитячого візка «Mima Xari» з вартістю 11500 гривень, фотознімків товару, які скопійовані до цього з веб-ресурса «avito.ru», та номером телефону мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 , заздалегідь усвідомлюючи, що власником вищевказаного дитячого візка вона не являється та продавати будь-який візок в дійсності не збирається.
Так, ОСОБА_6 18 вересня 2016 року, знаходячись за місцем реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , в ході телефонної розмови з ОСОБА_14 , який виявив бажання на придбання дитячого візка у ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ввела в оману ОСОБА_14 , а саме запевнила останнього в тому, що після перерахування грошових коштів у вигляді завдатку в сумі 1000 гривень на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок вона вишле дитячий візок, вказаний у розміщеному нею на сайті «olx.ua» оголошенні, на що ОСОБА_14 погодився. При цьому ОСОБА_6 заздалегідь усвідомлювала, що вказаним товаром вона не володіє та висилати дитячий візок ОСОБА_14 вона не буде та після перерахування вищевказаних грошових коштів у вигляді завдатку в сумі 1000 гривень вона їх повторно присвоїть та розпорядиться на власний розсуд.
19 вересня 2016 року ОСОБА_14 , будучи введений в оману щодо дійсності злочинних намірів ОСОБА_6 , здійснив переказ грошових коштів в сумі 1000 гривень на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_7 , який оформлений на ОСОБА_11 та який використовувався ОСОБА_6 .
Після перерахування ОСОБА_14 грошових коштів на вказаний ОСОБА_6 картковий рахунок остання 20 вересня 2016 року, виконавши операції по зняттю грошових коштів з банкомату АТМ 5293, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Донецьке шосе, буд. 1, діючи умисно, повторно, заволоділа ними та розпорядилась на власний розсуд, жодних дій, спрямованих на пересилання ОСОБА_14 дитячого візка, вказаного у оголошенні, або повернення йому грошових коштів не виконала, чим спричинила ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 1000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_15 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.
На підставі ст.ст. 96-1,96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон «DOOGEE-5» ІМЕІ 1: НОМЕР_9 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , мобільний телефон «DOOGEE-5 max» ІМЕІ 1: НОМЕР_10 , ІМЕІ 2: НОМЕР_11 .
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_6 вчинила злочин у травні, червні та вересні 2018 року, тобто, після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VII від 18 лютого 2016 року. Однак судом першої інстанції не взято до уваги зміни вказаного Закону та при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 призначено покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, без застосування вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду через допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачена ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги частково.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_16 у вчиненні суспільно небезпечноих діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що обвинувачена вчинили злочини у травні, червні та вересні 2018 року.
28 лютого 2016 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VII від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого ст. 96 - 1 КК України викладена в наступній редакції:
«Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян», а так само передбачених ...частиною першої ст. 190 КК України.
Згідно п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону, та призначено покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.
За таких підстав суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок скасуванню з ухваленням нового.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 120 годин; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон «DOOGEE-5» ІМЕІ 1: НОМЕР_9 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , мобільний телефон «DOOGEE-5 max» ІМЕІ 1: НОМЕР_10 , ІМЕІ 2: НОМЕР_11 .
В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4