Дата документу 21.11.2018 Справа № 310/2079/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/203/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/2079/18
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000897 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, одруженого, який на утриманні малолітніх дітей не має, інвалідом не є, з повною середньо - спеціальною освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 24.03.1998 Хортицьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 45 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
2) 04.06.2003 Заводським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 29.07.2005 умовно достроково з не відбутим строком 5 місяців 16 днів,
3) 16.03.2006 Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 11.07.2007 по відбуттю строку покарання,
4) 27.10.2008 Заводським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. По перегляду рішення Заводського районного суду Запорізької області 11.06.2009 скасовано відбуття покарання у вигляді іспитового строку та направлено до місць позбавлення волі на 4 роки. Звільнений 07.09.2011 умовно достроково з не відбутим строком 1 рік 3 місяці 5 днів,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 серпня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, вид та міру покарання, вважає, що постановлений відносно ОСОБА_6 вирок в частині правильності кваліфікації судом його дій підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, які досліджувалися місцевим судом, ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності: 24.03.1998 Хортицьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.142, ч.2 ст.140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.45 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 04.06.2003 року Заводським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 29.07.2005 умовно - достроково з не відбутим строком 5 місяців 16 днів; 16.03.2006 Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 11.07.2007 по відбуттю строку покарання; 27.10.2008 Заводським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. По перегляду рішення Заводського районного суду Запорізької області 11.06.2009 скасовано відбуття покарання у вигляді іспитового строку та направлено до місць позбавлення волі на 4 роки. Звільнений 07.09.2011 умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 3 місяці 5 днів.

Відповідно до п. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особа звільнена від кримінальної відповідальності або якщо судимість за цей злочин погашена або знята. Згідно із ст. 89 п. 8 КК України, як не маючими судимості визнаються особи, які на протязі 6 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Відповідно до ч. 3 ст.90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбуття покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбуття покарання (основного та додаткового). За таких обставин, з урахуванням вимог п. 8 ст. 89 КК України та положень ч.3 ст.90 КК України щодо обчислення строків погашення судимостей, очевидно, що вказані судимості у порядку, передбаченому законом, погашені, а тому дії ОСОБА_6 за вказаний у оскаржуваному вироку злочин не можуть кваліфікуватися за ознакою повторності за ч. 2 ст.185 КК України.

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Таким чином, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню в даному випадку, що відповідно до ст.413 КПК України є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок підлягає скасуванню. Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14.08.2018 відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 3 (трьох) місяців арешту. Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 судимостей. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та обставини кримінального провадження, вважає, що вказаний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_6 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, а саме: 24.03.1998 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 140 КК України (1960) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, па підставі ст. 45 КК України (1960) звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 04.06.2003 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185. ч. 3 ст. 185. ст. 70. ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 29.07.2005 умовно-достроково з не відбутим строком 5 місяців 16 днів; 16.03.2006 Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнився 11.07.2007 по відбуттю строку покарання; 27.10.2008 Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Заводського районного суду м. Запоріжжя 11.06.2009 скасовано іспитовий строк та його направлено для відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнений 07.09.2011 за постановою Віл ічнянського районного суду області віл 30.08.2011 умовно-достроково на невідбутий строком 1 рік 3 місяці 5 днів.

Таким чином, враховуючи положення п. 8 ч. 1 ст. 89, ч. 3 ст. 90 КК України строк погашення судимості у ОСОБА_6 складає 6 років з 07.09.2011 і закінчився 07.09.2017, тобто з цієї дати останній вважається таким, що не має судимості.

Відповідно до обвинувального акту та вироку суду 1 інстанції ОСОБА_6 обвинувачувався та визнаний винним у вчинені злочину 27.03.2018, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно. Разом з тим, відповідно до положень ч. 4 ст. 32 КК України та ч. 2 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Враховуючі викладене, і те, що попередня судимість вважається погашеною, суд незаконно врахував у якості кваліфікуючої ознаки "повторність", у зв`язку з чим вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню і дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України.

Також, на підставі ч. 3 ст. 90, п.8 ч. 1 ст. 89 КК України підлягають виключенню з вступної частини вироку судимості ОСОБА_6 з зазначенням, що останній є особою, що вважається не судимою в силу ст. 89 КК України.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14.08.2018 відносно ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. З вступної частини вироку виключити посилання на судимості ОСОБА_6 , зазначивши, що останній є не судимим в силу ст. 89 КК України, а з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку "повторність" та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційні скарги; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурорів, підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 серпня 2018 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді арешту строком на 3 (три) місяці. Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання після набрання вироком чинності. У вироку вирішена доля речових доказів по справі.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 27 березня 2018 року приблизно о 13 годині ОСОБА_6 , знаходячись на території земельної ділянки, розташованої біля будинку АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу таємно повторно викрав алюмінієву трубу вагою 40 кілограм вартістю 1200 гривень з розрахунку за 1 кілограм алюмінію 30 гривень, що належить ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_6 залишив місце скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1200 гривень.

За наслідками розгляду апеляційних скарг, колегія суддів встановила наступне.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Доводи прокурорів, про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимості обвинуваченого ОСОБА_6 від 24.03.1998 року, 04.06.2003 року, 16.03.2006 року та 27.10.2008 року з урахуванням вимог п. 8 ч. 1 ст. 89, ч. 3 ст. 90 КК України у порядку, передбаченому законом, погашені.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «повторності». З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка).

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів виключає із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 судимостей від 24.03.1998 Хортицьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 45 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; від 04.06.2003 Заводським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 29.07.2005 умовно достроково з невідбутим строком 5 місяців 16 днів; від 16.03.2006 Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 11.07.2007 по відбуттю строку покарання, від 27.10.2008 Заводським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. По перегляду рішення Заводського районного суду Запорізької області 11.06.2009 скасовано відбуття покарання у вигляді іспитового строку та направлено до місць позбавлення волі на 4 роки. Звільнений 07.09.2011 умовно достроково з не відбутим строком 1 рік 3 місяці 5 днів.
Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурорів про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_6 покарання у виді 3 років місяців арешту за вчинення цього злочину, оскільки останній не судимий відповідно до вимог ст. 89 КК України, вину визнав повністю, щиро покаявся, активно сприяв у розкритті злочину, матеріальна шкода потерпілій відшкодована шляхом повернення майна, обтяжуючи покарання обвинуваченого обставини відсутні, а тому колегія суддів, враховуючи невеликий розмір крадіжки, вважає необхідним призначити обвинуваченомуОСОБА_6 близьке до мінімального для цього виду покарання, яке передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки воно буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Необґрунтованими є також доводи прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 про скасування вироку суду першої інстанції, оскільки в даному випадку питання про погіршення становища прокурором не ставилося, а тому вирок підлягає тільки зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 судимостей від 24.03.1998 Хортицьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 45 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; від 04.06.2003 Заводським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 29.07.2005 умовно достроково з не відбутим строком 5 місяців 16 днів; від 16.03.2006 Бердянським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 11.07.2007 по відбуттю строку покарання; від 27.10.2008 Заводським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. По перегляду рішення Заводського районного суду Запорізької області 11.06.2009 скасовано відбуття покарання у вигляді іспитового строку та направлено до місць позбавлення волі на 4 роки. Звільнений 07.09.2011 умовно достроково з не відбутим строком 1 рік 3 місяці 5 днів.
Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку складу злочину «повторність».
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: