ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1096/19 Справа № 189/10/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року у кримінальному провадженні №0000659 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
-19.05.2009 року Комунарським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 187, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, 09.07.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 02.03.2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ч. 1, 4 ст. 358 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно з проникненням у приміщення, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимий, у тому числі 19.05.2009 року Коммунарським районним судом Запорізької області за ст. 187 ч. 3, 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. 09.07.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання, і в період коли судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став та знов повторно вчинив навмисний корисливий злочин.
Так, ОСОБА_7 , 23.10.2017 близько 16:00 години, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, через незачинену металеву хвіртку зайшов до території домоволодіння ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , де впевнившись, що буде непоміченим іншими особами, зняв металеве кільце на якому тримався навісний замок на вхідних дверях до приміщення гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння, після чого проник всередину вказаного приміщення, звідки умисно, таємно, повторно заволодів скутером марки JBW 50 QT - 3В SPORT, об`ємом двигуна 49,9 см3, 2008 року випуску, вартість якого згідно висновку авто - товарознавчої експертизи № 160.2017 від 28.12.2017 складає 5704,19 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину та не оскаржуючи фактичні обставини злочину, просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна, в іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 59, 77 КК України судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки суд, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком, необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки такий вид покарання, як конфіскація застосовується лише в разі засудження особи до основного виду покарання, який підлягає відбуттю реально.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а вирок суду змінити, виключивши додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Обвинувачений та потерпіла в судове засідання не з`явилися, однак, враховуючи, що про дату, час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України їх неприбуття в судове засідання не є перешкодою для проведення розгляду апеляційної скарги прокурора.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані, виходячи з наступного.
Як вбачається з вимог ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Як слідує з роз`яснень щодо правильного застосування законодавства, зазначених в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня, посилатися на ст. 69 КК не потрібно.
Апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації є необґрунтованим, оскільки відповідно до положень ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням таке додаткове покарання не може бути застосоване, а отже вирок в цій частині підлягає зміні.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню ( п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є належними та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4