Справа №592/3086/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/242/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/3086/16 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 31 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Суми, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діяннях наявний склад вказаного кримінального правопорушення та виправдано.

Визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні по ч. 1 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 , згідно яких:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду у зв`язку з тим, що покарання призначене ОСОБА_6 за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить призначити покарання не пов`язане з позбавленням чи обмеженням волі, із застосуванням положень ст. 69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 309 КК України;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок та визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 07 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України 04 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 07 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діяннях наявний склад вказаного кримінального правопорушення та виправдано. Визнано ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні по ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 01 рік.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1100 грн. 50 коп., пов`язані із залученням у кримінальне провадження експерта.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 зазначає, що суд помилково в якості обтяжуючої обставини зазначив вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів і як наслідок призначив обвинуваченому на підставі цієї обтяжуючої обставини найбільш суворе покарання, передбачене санкцією даної норми кримінального закону. Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України не передбачає кримінальної відповідальності за дії вчинені у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Обвинувачений раніше не судимий, повністю визнав вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, позитивно характеризується за місцем свого проживання, має на утриманні неповнолітню дитину. Судом не взято до уваги, що згідно виписки з історії хвороби № 6438 нейрохірургічного відділення Сумської обласної лікарні, ОСОБА_6 з 03.06.1998 року по 01.07.1998 року знаходився на лікуванні з приводу тяжкої черепно-мозкової травми та багато чисельних переломів кісток черепа та грудної клітини, а відповідно до протоколу № 1281 від 02.09.2017 року дослідження поясного відділу хребта в кабінеті магнітно-резонансної томографії Сумської обласної лікарні, навіть через майже 20 років після отримання вищевказаної травми, у нього залишаються суттєві дегенеративні зміни хребта, які у любий час можуть потягнути за собою втрату працездатності та інвалідності. Крім того з обвинуваченим проживає його тяжко хвора мати, ОСОБА_10 , яка не тільки потребує стороннього догляду, але й потребує і додаткового матеріального забезпечення, зокрема на придбання ліків. Обвинувачений не заважаючи на свій стан здоров`я, не маючи змоги працевлаштуватись офіційно, продовжує займатись неофіційною трудовою діяльністю у виді водія таксі, і таким чином забезпечує отримання засобів для існування не тільки для себе та своєї сім`ї, але і надає необхідну матеріальну допомогу своїй хворій матері.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі зазначає, що законність оперативно-розшукових заходів не є предметом дослідження під час судового розгляду, за це згідно закону, відповідає керівник оперативного підрозділу та прокурор, який здійснює нагляд, відповідно до ст. 14 Закону України "Про оперативно розшукову діяльність". Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні визнав наявність повноважень у особи для звернення до суду з клопотанням про проведення оперативно-розшукового заходу, який обмежує права особи, що підтверджується відповідною ухвалою від 04.09.2015 року і надав відповідний дозвіл. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора. Оперативним підрозділом Сумського ВП ГУНП в Сумській області заведено оперативно-розшукову справу № 70 від 10.08.2015 року. 03.09.2015 року прокурорам відділу прокуратури Сумської області ОСОБА_11 погоджено постанову про проведення оперативної закупки наркотичних речовин. Крім того, 04.09.2015 року Апеляційним судом Сумської області надано дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю за особою. На підставі вказаної ухвали та постанови, погодженої прокурором, 07.10.2015 року проведено оперативну закупку в рамках ОРС. 07.10.2015 року оперативним підрозділом було направлено матеріали до СВ Сумського МВ УМВС України в Сумській області для початку досудового розслідування і 08.10.2015 року було внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Наявність понятих при проведенні НСРД в рамках ОРС не передбачена ані жодним законом, ані іншими підзаконними нормативно-правовими актами. Висновки суду щодо необхідності складання протоколів виключно слідчим чи за його дорученням оперативним співробітником в рамках ОРС не ґрунтується на вимогах закону. Способи, методи, технічні засоби, що використовуються при проведенні ОРС розсекреченню не підлягають, так як і особа, що залучена до оперативної закупки користується гарантіями щодо захисту.

Згідно з вироком, у кінці вересня 2015 року ОСОБА_6 перебуваючи в мікрорайоні "Баранівка" в м. Суми на пустирі, знайшов кущ дикоростучої коноплі. Достовірно знаючи, що вона є наркотичним засобом, зірвав її, тобто незаконно придбав, подрібнив та почав зберігати за місцем проживання: АДРЕСА_1 , для власного споживання, без мети збуту.

01 березня 2016 року у період часу з 13 год. 38 хв. по 14 год. 55 хв., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в квартирі АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження, яке згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом "канабіс", загальною вагою в перерахунку на суху речовиною 9,61 гр.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що в кінці вересня 2015 року, перебуваючи в мікрорайоні "Баранівка" в м. Суми, на пустирі знайшов кущ дикоростучої коноплі, та достовірно знаючи, що вона є наркотичним засобом, зірвав її, тобто незаконно придбав, перевіз до свого місця проживання, де подрібнив, пофасував у чотири паперові згортки та почав зберігати за місцем проживання, з метою збуту.

З метою збагачення, ОСОБА_6 07 жовтня 2015 року близько 18 год. 27 хв., знаходячись у власному автомобілі марки "OPEL Omega", реєстраційний номер НОМЕР_1 , що був припаркований на території АЗС "БРСМ-Нафта", за адресою: м. Суми вул. Металургів, 15/А, за гроші в сумі 180 грн. незаконно збув ОСОБА_12 два паперові згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом "канабіс", загальною вагою в перерахунку на суху речовину 4,333 гр.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого з захисником, як підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Колегія суддів вважає, що виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України і визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Згідно ч. 2 ст. 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18.02.1992 року, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень ч. 3 ст. 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

При цьому відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

На підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення надала протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у рамках оперативно-розшукової справи категорії "Захист" № 70 від 10.08.2015 року.

Згідно матеріалів кримінального провадження, на підставі постанови заступника начальника ВБНОН УМВС України в Сумській області від 03.09.2015 року в межах оперативно-розшукової справи № 70 проведена оперативна закупка наркотичних засобів, що підтверджується протоколом про результати контролю за вчинення злочину від 07.10.2015 року. Вказана постанова була прийнята не прокурором, як того вимагають положення закону, а заступником начальника ВБНОН УМВС України в Сумській області.

Колегія суддів приходить до висновку, що вказана постанова не може замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, а отже, процесуальний порядок винесення рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 , яка відбулась 07 жовтня 2015 року, не був дотриманий.

Досліджуючи протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 07.10.2015 р., про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою), вбачається, що проведення слідчих дій та складання за результатами їх проведення наведених протоколів здійснювалось саме на підставі вищевказаної постанови.

З огляду на викладене, проведення контрольованої оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичного засобу 07 жовтня 2015 року не мало передбаченої законом процесуальної підстави, що впливає на допустимість отриманих в її результаті даних, зафіксованих у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 07.10. 2015 року та протоколу про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) 15.10. 2015 року, оскільки згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Суд надаючи оцінку вказаним доказам, дійшов висновку про їх недопустимість, оскільки складання вищевказаних протоколів оперативними співробітниками ВБНОН УМВС України в Сумській області без наявності доручень слідчого чи прокурора свідчить про те, що дані протоколи складені не уповноваженими особами та всупереч порядку встановленому КПК України, з чим погоджується колегія суддів.

Аналіз досліджених судом доказів і фактичних обставин справи дають підстави колегії судів також стверджувати, що отримані органом досудового розслідування докази щодо виявлення та вилучення наркотичного засобу під час оперативної закупки від 07.10.2015 були одержані ними із суттєвими порушеннями чинного кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть бути належними і допустимими доказами вини ОСОБА_6 по обвинуваченню за ч.2 ст.307 КК України, в зв`язку з чим, всі інші похідні докази, зокрема: протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 07.10.2015, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 07.10.2015 р., протокол результатів контролю за вчиненням злочину від 07.10.2015 р., оптичні компютерні диски з аудіо-відеозаписами результатів проведення негласних розшукових заходів, а також речові докази (як «плоди отруєного дерева»), також являються недопустимими доказами.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора в частині належності та допустимості вищевказаних доказів, які були досліджені судом, є необґрунтованими.

Даючи правову оцінку встановленим у кримінальному провадженні обставинам, колегія суддів вважає, що доводи обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України не знайшли свого об`єктивного підтвердження в ході апеляційного розгляду, так як наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а тому з урахуванням вимог ст.62 Конституції України, трактуються на користь обвинуваченого.

Суд вважає правильним висновок суду першої інстанцій про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, допустимість яких не доведено цією стороною. Доводи прокурора, наведений в апеляційній скарзі, фактично зводиться до вимоги покласти обов`язок доказування допустимості доказів на суд, що суперечить наведеним вище положенням закону.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги з приводу невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з урахуванням наведених вище висновків щодо обґрунтованості прийнятого судом першої інстанції рішення в частині виправдування обвинуваченого за не доведенням вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та перекваліфікації скоєного ним з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.

Визнавши ОСОБА_6 невинуватим і виправдавши за ст. 307 ч. 2 КК України, місцевий суд обґрунтовано перекваліфікував його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

За таких обставин, приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку, як з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, так і з приводу невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а тому призначене покарання ОСОБА_6 буде відповідати його особі і вчиненому ним кримінальному правопорушенню.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України не врахував в повній мірі всі обставини справи, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, зокрема те, що за місцем проживання останній характеризується позитивно, має на утриманні малолітню доньку, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебував під наглядом у обласному комунальному закладі "Сумський обласний клінічний психоневрологічний диспансер" з 2003 року по 2014 року з діагнозом "Розлади особистості внаслідок травми головного мозку", на утриманні має хвору мати, ОСОБА_10 , яка потребує постійного медикаментозного лікування, з 07.11.2018 року є донором ТОВ "Сумський обласний центр служби крові", з 10.04.2019 року прийнятий на посаду інструктора індивідуального навчання водінню автомобіля в Сумському обласному спортивно-технічному клубі Сумської ОО ТСО України, скоїв злочин середньої тяжкості, внаслідок якого нікому не завдано шкоди, вину свою визнав повністю і у вчиненому щиро розкаявся.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід пом`якшити призначене судом покарання, змінивши вид покарання, що в достатній мірі забезпечить його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання, обставинами, які його обтяжують, визнається вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.

Наведена обтяжуюча покарання обставина припускає, що під час вчинення злочину суб`єкт перебував у певному фізіологічному стані, який був викликаний дією на його організм вказаних засобів, що певною мірою й спровокувало вчинення ним злочину.

У даному кримінальному провадженні, ОСОБА_6 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме, у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

Відповідно матеріалам кримінального провадження, а саме висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 01.03.2016 року, ОСОБА_6 під час огляду перебував у стані наркотичного сп`яніння визваного канабіноїдами, тобто під час вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений перебував в стані наркотичного сп`яніння.

У той же час, в матеріалах провадження немає даних про те, що перебування ОСОБА_6 у певному фізіологічному стані, який був викликаний дією на його організм наркотичних засобів, що певною мірою й обумовило вчинення ним злочину.

Отже, в даному випадку, суд не обґрунтовано вказав дану обставину, як таку, що обтяжує покарання, а тому посилання на неї підлягає виключенню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу захисника, залишивши без задоволення апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 31 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання, змінити.

ОСОБА_6 пом`якшити покарання і вважати винним за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4