Дата документу 20.05.2019 Справа№ 313/1732/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 313/1732/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/950/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Веселівського районного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Веселе Веселівського Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 7 лютого 2005 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

2) 3 березня 2007 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

3) 8 листопада 2007 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Постановою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 2 грудня 2008 року на підставі ст.ст. 71, 72 КК України приєднано покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 3 березня 2007 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 серпня 2009 року невідбуту частину покарання 2 роки 14 днів позбавлення волі на підставі ст. 82 КК України замінено на обмеження волі. 26 травня 2010 року на підставі постанови Самарського районного суду м. Дніпропетровськ від 18 травня 2010 року звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 12 днів;

4) 26 липня 2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою цього ж суду від 6 лютого 2013 року іспитовий строк скасований, направлений до місць позбавлення волі строком на 3 роки;

5) 21 листопада 2013 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 8 листопада 2007 року та остаточно призначене покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі;

6) 23 грудня 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом повного поглинання покарання за вироком 21 листопада 2013 року Марганецького міського суду Дніпропетровської області призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано покарання у вигляді 30 днів за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 липня 2012 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 30 днів позбавлення волі. Звільнений з зали суду у зв`язку із відбуттям покарання. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 27 лютого 2017 року змінено вирок Бабушкінскього районного м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України визначено остаточне покарання у виді 4 років 30 днів позбавлення волі та постановлено вважати звільненим від відбування покарання у зв`язку із повним відбуттям покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

13 листопада 2018 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Чкалова в смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням у сховище, повторно, з корисливих мотивів, шляхом відчинення вхідної хвіртки, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке є сховищем, звідки із подвір`я даного домоволодіння таємно викрав металеві предмети, загальною вагою 140 кілограмів, а саме фрагменти кутників, швелерів, труб, шурупи, болти, цвяхи, вартістю 6 гривень за 1 кілограм, внаслідок чого потерпілій ОСОБА_10 було заподіяно майнову шкоду на загальну суму 840 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з тим, що призначене ОСОБА_7 покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який не працює та не має стабільного заробітку, у зв`язку з чим може продовжити вчиняти злочини з метою отримання доходу злочинним шляхом, майнову шкоду не відшкодував, все викрадене майно не повернув, раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, має 5 непогашених судимостей, раніше відбував реальне покарання у виді позбавлення волі та неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням.

Також зазначає, суд першої інстанції необґрунтовано не визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, яка свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів та його небажання виправлятись.

Крім того, суд прийшов до помилкового висновку про наявність щирого каяття та повного визнання вини як обставин, що пом`якшують покарання, оскільки обвинувачений свої дії критичній оцінці не піддавав, протиправну поведінку не засуджував, не проявляв співчуття з приводу вчиненого, не бажав виправити ситуацію, що склалася.

До того ж, визнання особою своєї вини не може враховуватись при призначенні покарання як самостійна обставина, яка пом`якшує покарання, оскільки вона є складовою щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.

Вважає, що вказані обставини не зменшують суспільну небезпечність та не знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, а лише свідчать про можливість призначення йому мінімального покарання в межах санкції статті, а тому суд першої інстанції необґрунтовано застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Також звертає увагу на те, що в порушення вимог ст.ст. 314, 314-1 КПК України, суд першої інстанції за результатами підготовчого судового засідання не вирішив питання про постановлення ухвали про складання досудової доповіді, таким чином, суд фактично самоусунувся від встановлення всіх об`єктивних даних про особу обвинуваченого, не врахував всі відомості про обвинуваченого та позбавив себе можливості призначити покарання, яке буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення інших злочинів.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, а також визнати рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, до того ж, він має захворювання та проходить лікування, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного врахування судом першої інстанції щирого каяття в якості обставини, що пом`якшує покарання, оскільки вказана обставина була встановлена ще на стадії досудового розслідування.

Крім того, суд обґрунтовано визнав активне сприяння розкриттю злочину обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_7 свою вину на протязі досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді визнавав повністю, і жодного разу не змінював свою позицію по відношенню до вчиненого злочину.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів також вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції повинен був вирішити питання щодо необхідності складання досудової доповіді, і таким чином не врахував всі дані про особу обвинуваченого, що призвело до неможливості призначити йому покарання, яке достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Так, з огляду на п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти, в тому числі, рішення про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді.

Відповідно до ч. 5 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що прийняття рішення у підготовчому судовому засіданні про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді є правом, а не обов`язком суду, натомість, лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, суд може за власною ініціативою вирішити питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Разом з тим, якщо прокурор вважав, що висновок досудової доповіді міг мати важливе значення при призначенні обвинуваченому покарання та при вирішення питання щодо доцільності або недоцільності його звільнення від відбування покарання з випробування, він мав право самостійно заявити клопотання про вирішення питання про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді.

Як вбачається зі звукозапису та журналу підготовчого судового засідання від 4 грудня 2018 року, прокурор просив призначити справу до розгляду, підстав для закриття провадження чи повернення обвинувального акту не вбачав, будь-яких клопотань, в тому числі щодо вирішення питання про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді не заявляв (т. 1, а.с. 17-18, 19).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що не ініціювавши вирішення цього питання самостійно, суд першої інстанції не порушив вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки ст. 314 КПК України не містить імперативних вимог щодо обов`язкового вирішення цього питання в підготовчому судовому засіданні.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, визнав щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та позитивні характеристики за місцем проживання за обставини, які пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував дані про особу обвинуваченого, незначну вартість викраденого майна та відсутність претензій до нього з боку потерпілої, у зв`язку з чим прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, раніше неодноразово судимий за вчинення, в тому числі, тяжких корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив умисний тяжкий корисливий злочин, раніше шість разів притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних тяжких корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вже тричі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, відсутність претензій з боку потерпілого, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, неодружений, дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у нарколога з 1 березня 2017 року.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2019 року задовольнити частково.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4