Справа № 140/189/18
Провадження №11-кп/801/240/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000593 від 01.12.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_11 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, студента Немирівського коледжу будівництва та архітектури ВАНУ, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Шендерів Тиврівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, студента ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ст.ст. 75,104 КК України, засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Згідно вироку суду, 29.11.2017 року близько 23:00 ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_8 та іншими особами перебували біля входу до магазину «АТБ», що за адресою: вул. Горького, 82, м. Немирів Вінницької області де розпивали спиртні напої.
Під час розпивання спиртних напоїв, ОСОБА_7 запропонував пересунути припаркований біля магазину автомобіль ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 . На вказану пропозицію погодились ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з спільно вищевказаними особами, пересунули автомобіль ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_1 у бік, чим порушили громадський порядок та вчинили дрібне хуліганство, передбачене ст. 173 КУпАП.
Не зупиняючись на вчиненому, продовжуючи свої хуліганські дії, направлені на грубе порушення громадського порядку, ОСОБА_7 запропонував неповнолітньому ОСОБА_8 вилізти на автомобіль ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_1 , з метою виконати декілька фотознімків на яку останній погодився. Після чого, діючи умисно, з особливою зухвалістю та метою демонстрації зневаги до існуючих у суспільстві правил поведінки, усвідомлюючи, що від ваги власного тіла буде пошкоджено автомобіль, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 застрибнули на капот автомобіля ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_1 , де здійснили кілька фотознімків.
В подальшому, ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_8 , уперто не припиняючи свої хуліганські дії, залізли на дах автомобіля ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_1 , де здійснили ще декілька фотознімків.
В наслідок хуліганських дій ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_8 пошкодили дах та передній капот вищевказаного автомобіля, чим відповідно до висновку судової авто-товарознавчої експертизи №343 від 20.12.2017 заподіяли потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 7194,42 грн.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в один рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін. Вказує, що суд не взяв до уваги, що обвинуваченому ОСОБА_8 не може бути призначено покарання у виді обмеження волі, оскільки він на момент вчинення злочину є неповнолітнім.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_16 на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити з передачею його на поруки трудового колективу, пояснення ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 також ніким не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання .

Суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України, згідно з якою обвинуваченому має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів з урахуванням його особи, ступеня тяжкості вчиненого злочину та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 та призначаючи йому покарання у виді 2 років обмеження волі, суд не взяв до уваги той факт, що згідно вимог ст. 98 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на момент вчинення злочину, а саме 29.11.2017 року був неповнолітнім.

Згідно п. 11 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», перелік видів покарань, визначений у ст. 98 КК України є вичерпним. Інші основні та додаткові покарання до неповнолітніх не застосовуються, навіть якщо на час розгляду справи судом вони досягли повноліття. Визначаючи розмір покарання таким особам, суд має виходити з положень статей 99-102 КК України.

За таких обставин, єдиним допустимим видом покарання, яке могло бути призначене ОСОБА_8 за вчинене ним кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 296 КК України, відповідно до санкції даної частини ст. 296 КК України може бути лише позбавлення волі.

Крім того, слушними є доводи прокурора в частині визначення обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Разом з тим вимога прокурора про застосування щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння є необґрунтованою, оскільки така обставина не була зазначена в обвинувальному акті.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи ряд пом`якшуючих обставин, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обтяжуючих обставин, відповідно до ст. 67 КК України, колегія суддів дійшла висновку про доцільність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на мінімально допустимий строк відповідно до санкції вказаної статті.

Заява адвоката ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України з переданням на поруки колективу ФГ «Бондарук» та закриття щодо нього кримінального провадження не підлягає до задоволення.

Закон дозволяє звільняти особу від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею її на поруки лише у тому разі, коли є клопотання колективу підприємства, установи чи організації. За своїм змістом це клопотання включає: 1) мотивоване прохання відповідного колективу звільнити від кримінальної відповідальності особу, яка вчинила заборонене КК діяння, і передати її йому на поруки; 2) зобов`язання колективу здійснювати заходи виховного характеру, спрямовані на недопущення вчинення особою, взятою на поруки, нових злочинів, а також своєчасно повідомляти про обставини, які перешкоджають виконанню виховної функції.
До апеляційного суду головою ФГ «Бондарук» було подано лише протокол загальних зборів працівників господарства, згідно якого було вирішено звернутися до суду з клопотанням про передачу на поруки колективу господарства ОСОБА_8 . При цьому самого клопотання трудового колективу, яке б за змістом відповідало вимогам ст. 47 КК України, до суду не надійшло.
Окрім того, з наданих суду матеріалів вбачається, що рішення про звернення до суду з клопотанням про взяття ОСОБА_8 на поруки колективу прийнято в його перший робочий день, а тому не може відображати дійсне волевиявлення колективу господарства.
Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23.08.2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в один рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: