н/п 1-кс/640/80/19
"03" січня 2019 р. Київський районний суд м. Харкова у складі:
слідчого судді - ОСОБА_1 ,
за участю секретаря - ОСОБА_2 ,
заявника - ОСОБА_3 ,
представника заявника - адвоката ОСОБА_4 ,
В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що зазначена постанова винесена без всебічного, повного і неупередженого з`ясування усіх обставин кримінального провадження, а тим обставинам, що були досліджені, слідчим не була надана належна правова оцінка, що, в свою чергу, потягнуло за собою прийняття незаконної постанови про закриття кримінального провадження. Вважає висновки слідчого невірними, оскільки розслідування справи було проведено без дотримання вимог ч.2 ст. 9 КПК України.
Заявник та його представник в судовому засіданні підтримали подану скаргу.
Старший слідчий СВ Київського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, надав суду клопотання про розгляд справи у його відсутність, заперечує проти задоволення скарги, посилаючись на те, що досудове розслідування проведено в повному обсязі, винесена постанова є законною та обґрунтованою.
Прокурор Харківської місцевої прокуратури № 2 до судового засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, хоча про день та час слухання справи повідомлений належним чином.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Київським ВП ГУ НП в Харківській області здійснювалось досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні. Приводом для реєстрації вказаного кримінального провадження стала Ухвала Московського районного суду м. Харкова від 12.09.2017 р. та заява ОСОБА_3 від 28.08.2017 р. щодо вчинення відносно неї шахрайських дій.
В мотивувальній частині оскаржуваної постанови слідчим зазначено, що правовідносини з питань виконання договорів про надання послуг, строків їх виконання, відповідальності виконавця за порушення умов договору та порядок одностороннього його розірвання носять цивільно-правовий характер та врегульовано нормами глави 63 Цивільного кодексу України. Встановлено, що спірні відносини, які склалися між ТОВ «МПК «БІГ» та ОСОБА_3 підпадають під цивільно-правові відносини, так як мало місце укладання договору. В матеріалах кримінального провадження не вбачається об`єктивних даних, які дозволяли зробити висновок про те, що в діях ТОВ «МПК «БІГ» вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, так як між останніми існують суто цивільно-правові відносини, спір щодо яких вирішується в порядку цивільного судочинства.
Автор Постанови зазначає, що у ході досудового розслідування проведені всі необхідні та достатні слідчі дії для з`ясування об`єктивної істини, потреба у проведенні інших слідчих дій відсутня. Мотивом є встановлена відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України в діях представників ТОВ «МПК «БІГ», що обґрунтовується наявними в матеріалах кримінального провадження наведеними вище об`єктивними даними.
Так, ОСОБА_3 звернулась до правоохоронних органів із заявою про скоєння відносно неї злочинів , передбачених ст. 190 КК України.
Суть заяви ОСОБА_3 зводилась до того, що у липні 2015 року під час придбання квартири АДРЕСА_1 , остання скористалась послугами ріелтора Бахмут та повністю сплатила за надані послуги.
Однак після оформлення договору купівлі-продажу ОСОБА_3 дізналась, що у Московському районному суді перебуває справа за позовом ТОВ БІГ до ОСОБА_3 про стягнення з неї заборгованості за послуги ріелтора, надані під час придбання квартири АДРЕСА_1 .
В той же час про зазначене ТОВ ОСОБА_3 ніколи не чула, з її представником ніколи не спілкувалась, ТОВ «БІГ» не надавало їй жодних послуг.
Також до суду звернулась ФОП ОСОБА_6 з позовом до ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за послуги ріелтора, надані під час придбання квартири АДРЕСА_1 .
В той же час квартиру АДРЕСА_1 для ОСОБА_3 знайшла та демонструвала ОСОБА_7 , яка представлялась представником АН Город, а не ФОП ОСОБА_6 . Відповідно саме з Бахмут ОСОБА_3 повністю розрахувалась за надані послуги.
ОСОБА_3 прийшла до висновків, що її ошукали, а саме- скориставшись її похилим віком, правовою необізнаністю, ОСОБА_7 разом із невстановленими особами, зловживаючи довірою, надали для неї велику кількість документів для підписання, запевнивши її, що підписання цих документів необхідне для ведення бухгалтерського обліку, серед яких був договір з «БІГ» на ніби то надання послуг та договір з ФОП ОСОБА_6 . Але ніяких послуг ні ФОП ОСОБА_6 ні ТОВ «БІГ» їй не надавали, а з ОСОБА_8 повністю розрахувалась.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). За загальним правилом, визначеним в ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.
Відповідно вимог ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів. Постанова слідчого має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту свої прав та відповіді на всі постановлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу.
В той час, оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження не мотивована. У постанові наводяться вибіркові та неточні покази деяких свідків, та залишаються поза увагою покази інших свідків. Слідчим не здійснено дій для усунення протиріч у показах свідків.
Постанова слідчого, у розумінні вимог п.2 ч.5 ст. 110 КПК України, окрім іншого, повинна містити виклад встановлених слідчим обставин, які є підставою для прийняття рішення про закриття кримінального провадження, а також мотиви прийнятого рішення, його обґрунтування з посиланням на положення КПК України.

Однак у оскаржуваній постанові слідчий не зазначає, які факти ним встановлені під час проведення слідчий дій.

Досудове розслідування проведено поверхово та неповно. Так, слідчий не встановив, чи був присутній представник «БІГ» під час показу квартири, чи укладала ОСОБА_9 з ТОВ «БІГ» договори, а якщо укладала, то коли, де, за яких обставин та з ким.

Також слідчий не встановив, підтверджується чи ні правовий зв`язок між ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_6 .

Матеріли кримінального провадження містять лише ксерокопії документів, наданих невідомими особами. В той же час слідчий не вчинив жодних слідчих дій , спрямованих на витребування вказаних документів.

Таким чином, при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження не були виконані усі необхідні слідчі (розшукові) дії спрямовані на повне та об`єктивне проведення розслідування, а висновки слідчого про відсутність складу кримінального правопорушення невстановленої особи є передчасними.

Так, в ході досудового розслідування не були належним чином усунуті протиріччя у показаннях свідків та потерпілої.

Слідчим не надана оцінка показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили покази потерпілої.

Також слідчим не вчинено слідчих дій, спрямованих на витребування оригіналів документів на підтвердження правового зв`язку між ФОП ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , банківських документів на підтвердження проведення взаєморозрахунків між останніми, установчих, реєстраційних та ін. документів ТОВ «БІГ», на підтвердження того, хто саме має прав діяти від імені даної юридичної особи.

В ст. 284 КПК України чітко визначені підстави до закриття кримінального провадження.
В постанові від 19.11.2018 р. підставою до закриття кримінального провадження слідчий зазначив п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Проте, у розумінні вимог кримінального провадження за відсутності в діянні складу злочину передбачає наявність самої події, у якій відсутні певні ознаки (обов`язкові елементи конкретного складу) злочину. За таких обставин рішення слідчого повинно містити вказівку на те, яке діяння мало місце (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та які ознаки кримінального правопорушення в діях конкретної особи відсутні.
Однак, резолютивна частина постанови слідчого від 19.11.2018 р. не конкретизована, вказано, що кримінальне провадження закрито у зв`язку зі встановленням відсутності в діях невстановленої особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.
Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). За загальним правилом, визначеним в ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.
Оскільки закриття кримінального провадження є одним із способів її остаточного вирішення, провадження має закриватися після всебічного, повного, об`єктивного дослідження всіх обставин та після надання оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів. Відповідно до закону, постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, має бути викладена суть заяви особи, фактичні обставини, має бути надана відповідь на всі поставлені запитання особою, що здійснює захист своїх прав.
В статті 223 КПК України викладені вимоги до проведення слідчих (розшукових) дій. Так, відповідно до ч.1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні; підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Згідно до ст.ст. 7, 9 КПК України однією з головних засад кримінального провадження є законність, відповідно до якої під час кримінального провадження суд, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають,- так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Виходячи зі змісту оскаржуваної постанови, при розслідуванні кримінального правопорушення та винесенні постанови слідчий не дотримався зазначених принципів.

Обґрунтовуючи Постанову про закриття кримінального провадження, слідчий не забезпечив ефективне розслідування у кримінальному провадженні, не вжив всіх можливих заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події злочину.

Крім того, слідчим не вжито заходів забезпечення кримінального провадження, не ініційовано проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Аналізуючи оскаржувану Постанову та дослідивши надані суду матеріали кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку, що обставини справи, не досліджувались, належної правової оцінки не отримали, в результаті чого слідчим прийняте передчасне рішення про закриття кримінального провадження № 0000073.

Таким чином, при проведені досудового розслідування кримінального провадження, слідчим всупереч ст. 9 КПК України вчинено не всі необхідні слідчі дії спрямовані на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження.

Вищевикладене свідчить про неповне досудове розслідування кримінального провадження № 0000073 та передчасний висновок про відсутність в діях невстановленої особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст.190 КПК України.

Слідчим не виконані вимоги кримінального процесуального законодавства, а саме ст. ст. 2, 7, 9, 40, 92, 93 КПК України.

Крім того, при дослідженні матеріалів кримінального провадження встановлено, що вони не систематизовані, не пронумеровані, містять ксерокопії документів, які декілька разів повторюються (одні і ті ж незасвідчені копії документів долучені до матеріалів в кількох екземплярах), а також долучено копії судових рішень, які взагалі не мають відношення до події кримінального правопорушення.

Так, на а.с.6 міститься постанова про призначення групи прокурорів яка не містить підпису прокурора; доручення на проведення досудового розслідування від 13.11.2017 року також не містить підпису, що ставить під сумнів легітимність усіх слідчих дій та прийнятих процесуальних рішень.

Не зважаючи на вказівку прокурора, слідчим не було викликано для допиту свідка ОСОБА_12 , у якого ОСОБА_9 позичала кошти для оплати послуг агентства нерухомості, та який, за твердженням ОСОБА_9 , був присутнім під час передачі 30 000 грн. Бахмут.

Так, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (директор та начальник відділу ТОВ «БІГ») підтвердили, що особисто не надавали послуг ОСОБА_9 .

В той же час слідчим не встановлено де, та при яких обставинах підписувався договір між ТОВ «БІГ» та ОСОБА_9 . Не встановлено, хто безпосередньо надавав послуги (здійснював підбір та показ квартир) від імені ТОВ «БІГ», не встановив перелік працівників товариства, та чи працювала свідок ОСОБА_15 у ТОВ «БІГ» на час укладання угоди.

Крім того, органом досудового розслідування не встановлено, де та при яких обставинах підписувався договір між ФОМ ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , чи фактично надавала будь-які послуги ОСОБА_9 ФОП ОСОБА_6 особисто. Не встановлено, де на час укладання угоди працювала ОСОБА_7 , чи були у останньої повноваження на представництво ФОП ОСОБА_6 .

Матеріали кримінального провадження не містять даних про звернення слідчого до слідчого судді з клопотання про тимчасовий доступ до оригіналів долучених до матеріалів документів, не надано оцінки показам свідків.

Так, свідок ОСОБА_16 повідомив, що його квартиру показувала тільки ОСОБА_7 , будь-яких інших представників від агентств нерухомості не було.

За викладених підстав слідчий суддя вважає, що постанова про закриття кримінального провадження від 19.11.2018 р. підлягає скасуванню як передчасна.

Матеріали кримінального провадження підлягають поверненню для продовження досудового розслідування, при проведенні якого необхідно повно та об`єктивно встановити обставини кримінального правопорушення, та надати їм обґрунтовану юридичну оцінку, за результатом чого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303-307, 309, 372, ч. 2 ст. 376 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:
Скаргу ОСОБА_3 на постанову від 19.11.2018 р. старшого слідчого Київського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження № 0000073 від 18.09.2017 р. задовольнити.
Постанову старшого слідчого Київського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_5 від 19.11.2018 р. про закриття кримінального провадження № 0000073 від 18.09.2017 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.
Матеріали кримінального провадження № 0000073 від 18.09.2017 р. за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України повернути до Київського ВП ГУ НП в Харківській області для вирішення питання про відновлення досудового розслідування.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Ухвала виготовлена в нарадчій кімнаті, є оригіналом.

Слідчий суддя ОСОБА_1