Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
15 січня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000079 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 23 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в два роки, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з неповною вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 23 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком один рік, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, з неповною вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Рокитнівського районного суду Рівненської області від 23 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком один рік, обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 22 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Рокитнівського районного суду від 23 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, остаточне покарання ОСОБА_5 призначено - п`ять років позбавлення волі.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_5 з 22 серпня 2018 року.До вступу вироку в законну силу ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в три роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в три роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 залишено без розгляду.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та неповнолітній ОСОБА_14 29 квітня 2016 року близько 02.00 год. ночі, за попередньою змовою прибули автомобілем марки Opel Astra реєстраційний номер НОМЕР_1 в смт. Клевань на провулок Шевченка 2В Рівненського району Рівненської області, де, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження замка дверей, проникли до гаражного приміщення, належного ОСОБА_12 , що розташоване на території вказаного господарства, звідки таємно викрали мотопомпу на базі мотору Mercedes Benz вартістю 64464,95 грн, перевізши її до лісопосадки, розташованої за переїздом в смт. Клевань Рівненського району Рівненської області. Повернувшись на місце злочину, таємно викрали ряд автозапчастин: два карбюратори КТ 1788Т 21081 вартістю 3024,86 грн, котушки запалювання 21.01.3705000 вартістю 363,78 грн, автомобільні комутатори 131.3734 вартістю 360 грн, електробензонасос KSW 1102 вартістю 468 грн, три деталі пожежного насосу вартістю 9480,67 грн, заподіявши матеріальної шкоди на загальну суму 142627,31 грн.

У поданих апеляційних скаргах:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого в скоєному кримінальному правопорушенні та правильності кваліфікації його дій, покликається на призначення ОСОБА_5 невідповідного ступеню тяжкості і особі винного покарання, яке, на думку захисника, є надто суворим, з врахуванням його щирого розкаяння, активного сприяння в розкритті злочину, відшкодування завданої шкоди та наявності на утриманні малолітньої дитини, а також неправильного призначення остаточного покарання. Доводить, що інкримінований злочин, за який засуджено ОСОБА_5 , скоєно ним 29 квітня 2016 року, тобто до постановлення вироку від 23.11.2016 року, а, відтак, вирок Рокитнівського районного суду від 23.11.2016 року, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, підлягає окремому виконанню.

Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_5 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, врахувавши вирок Рокитнівського районного суду від 23.11.2016 року про засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в два роки, який виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин даного кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у скоєному та правильності кваліфікації їхніх дій за ч. 3 ст. 185 КК України, зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_5 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки даний злочин ОСОБА_5 вчинено до постановлення вироку Рокитнівського районного суду Рівненської області від 23.11.2016 року, що набрав законної сили, який повинен виконуватися самостійно.

Просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_5 змінити і вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, вирок Рокитнівського районного суду від 23.11.2016 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого в скоєному кримінальному правопорушенні та правильності кваліфікації його дій, вказує, що судом, на його думку, не в повній мірі взято до уваги особу ОСОБА_7 , який розкаявся у вчиненому, активно сприяв в розкритті злочину та повністю відшкодував завдану шкоду, і призначено надто суворе покарання, яке не відповідає критеріям справедливості.

Просить змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 і призначити обвинуваченому із застосуванням положень ст. 69 КК України більш мяке покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання поданих апеляційних скарг та апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом кримінального закону щодо ОСОБА_5 , доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, часткове визнання апеляційної скарги захисника інтересів ОСОБА_5 стосовно порушення судом норми ч. 4 ст. 70 КК України та невизнання апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 , які не мають заперечень щодо поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_11 відхиленню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних і розглянутих доказів, яким дана правильна юридична оцінка, що не заперечується ніким з учасників судового провадження.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, судами при обранні покарання повинні враховуватися загальні засади призначення покарання та розяснення, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.

Як слідує з оскаржуваного вироку, суд, при призначенні покарання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покликався на їх щире розкаяння, відсутність претензій з боку потерпілого, який не настоює на суворому покаранні, та обставин, що обтяжують покарання, судимість обвинувачених та їх посередні характеристики, і прийшов до висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, однак, в умовах контролю з боку органів пробації, визнавши неможливим виправлення без ізоляції від суспільства ОСОБА_5 .

Однак, на порушення вимог ст. 370 КПК України, згідно положень якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував прийняте рішення стосовно ОСОБА_5 , обмежившись лише посиланням, що виправлення та перевиховання останнього неможливе без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, при обранні покарання, суд повинен брати до уваги поняття судової дискреції (судового розсуду), підставами якого являються оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні інших обставин справи, можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України, тощо.

Судова дискреція у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішенням у визначених законом випадках спірних питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 , який щиро розкаявся у вчиненому, на обліку з приводу наркоманії чи алкоголізму не перебуває, за місцем проживання громадського порядку не порушує, скарг на його поведінку від сусідів не надходило, має сім`ю та малолітню дитину - 2015 року народження, повністю добровільно відшкодував потерпілому матеріальну і моральну шкоду, що підтверджується письмовою розпискою ОСОБА_12 , який не настоює на суворому покаранні (т. 3 а.с. 89), про що зазначив і суд у своєму процесуальному рішенні. Обтяжуючих покарання обставин у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Враховуючи наведене, щире розкаяння обвинуваченого ОСОБА_5 , його молодий вік, відсутність будь-яких претензії з боку потерпілого ОСОБА_12 , якому добровільно в повній мірі відшкодовано, як матеріальну, так і моральну шкоду, клопотання самого потерпілого, який просить не ув`язнювати обвинувачених ( т. 3 а.с. 90), колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням - встановленням іспитового строку, передбаченого законом, та покладенням певних обов`язків, згідно вимог ст. 76 КК України.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в апеляційних скаргах прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_9 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

У висновку щодо застосування норми ч. 4 ст. 70 КК України у подібних правовідносинах, що міститься у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.03.2018 року ( справа № 754/2749/17), яким було розширено положення абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003 року, зазначено: коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 скоїв крадіжку майна ОСОБА_12 29 квітня 2016 року, тобто, до постановлення вироку Рокитнівського районного суду Рівненської області від 23.11.2016 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни судового рішення.

Що ж до тверджень захисника-адвоката ОСОБА_11 про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 надто суворого та несправедливого покарання, то такі твердження не є переконливими, оскільки термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність, між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, і ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання і призначив останньому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 75 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і, на думку колегії суддів, не буде становити особистий надмірний тягар для особи ОСОБА_7 та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав людини.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 задовольнити повністю, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 22 серпня 2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_5 змінити.

ОСОБА_5 призначити за ч. 3 ст. 185 КК України покарання - три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи, навчання і періодично з`являтися для реєстрації.

Вирок Рокитнівського районного суду Рівненської області від 23.11.2016 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти з-залу суду негайно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженими протягом трьох місяців з дня вручення їм копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3