ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/1464/14-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/333/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 грудня 2017 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого,який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , ранішев силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винниму вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді позбавляння волі на строк 6 років, з конфіскацію всього майна, належному йому на праві приватної власності.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 16 лютого 2014року, приблизно о 15 годині, знаходячись на території міського кладовища, розташованого по вул. Капітана Орлова в м. Ізюмі, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, діючи навмисно та протиправно, збув ОСОБА_10 , продав за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою, у перерахунку на суху речовину 0,9886 грам.
16 лютого 2014 року, о 15 годині 58 хвилин, біля будинку № 4, розташованому по пров. Георгіївському в м. Ізюмі, працівники міліції вилучили у ОСОБА_10 придбану ним під час оперативної закупки у ОСОБА_7 вищевказану речовину, яка, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів № 338 від 18 лютого 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою, у перерахунку на суху речовину 0,9886 грам.
Крім того, ОСОБА_7 30 березня 2014 року приблизно о 20 годині, повторно, знаходячись в районі будинку АДРЕСА_2 , в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, діючи навмисно та протиправно, збув ОСОБА_10 , продав за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою, у перерахунку на суху речовину 0.5554 грам.
30 березня 2014 року, приблизно о 20 годині, біля будинку № 29, розташованому по пр-т. Незалежності в м. Ізюмі, працівники міліції вилучили у ОСОБА_10 придбану ним під час оперативної закупки у ОСОБА_7 вищевказану речовину, яка, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів № 615 від 31 березня 2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою, у перерахунку на суху речовину 0,5554 грам.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційніскарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 10 квітня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покаранняскасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавляння вол з конфіскацію всього майна, належному йому на праві приватної власності.
В своїх апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину не визнав, скоїв тяжкий злочин, за місцем мешкання характеризується формально позитивно, що характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу та лише свідчить про його бажання уникнути реальної міри покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати та закрити кримінальне провадження стосовного нього у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а також відсутністю достатніх доказів для доведеності його винуватості за пред`явленим обвинуваченням.
Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт посилається на те, що злочин, згідно пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, він не вчиняв; легендована особа ОСОБА_10 є його знайомим, з яким перебував в дружніх стосунках та будь-яких незаконних дій з ним не вчиняв; висновки, що викладені в оскаржуваному вироку, містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; судовий розгляд проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону; судом надана неналежна оцінка доказам, що містяться в матеріалах кримінального провадження, а також показанням свідків, що допитані під час судового розгляду; стороною обвинувачення не були наданні усі матеріали під час виконання вимог ст.290 КПК України.
Крім того, обвинувачений зазначає про те, що акти помітки грошових купюр від 16.02.2014 року та 30.03.2014 року; протоколи огляду місця події від 01.04.2014 квартири АДРЕСА_3 ; протокол обшуку від 30.03.2014 року квартири АДРЕСА_4 ; висновки експертів №48 від 01.04.2014 року та №50 від 03.04.2014 року; протоколи оперативної закупівлі від 16.02.2014 року та 30.03.2014 року; акти огляду покупця від 16.02.2014 року та 30.03.2014 року отриманні з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими доказами.

Заслухавши доповідь судді; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91- 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Зокрема, під час судового розгляду, суд, у порушення вимог ч.9 ст.352 КПК України, не постановив вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка ОСОБА_10 із застосуванням способу неможливості його ідентифікації, в якій необхідно було зазначити підстави для проведення допиту цього свідка без участі обвинуваченого ОСОБА_7 . Також в цій ухвалі необхідно було вказати в чому саме є загроза безпеки свідка ОСОБА_10 та обґрунтування рішення щодо унеможливленняйого ідентифікаціїу зв`язку з тим, що сторона захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції заявляла про те, що необхідності допиту свідка, відповідно до процедури за ч.9 ст.352 КПК України, не було, оскільки обвинувачений особисто знав цю особу до вчинення злочину.

Крім того, суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність допиту свідка ОСОБА_10 за правилами, передбаченими ч.9 ст.352 КПК України, послався на постанову слідчого від 09.01.2014 року про забезпечення безпеки свідка, але ця постанова в матеріалах кримінального провадження відсутня та не досліджувалася під час судового розгляду. Цього процесуального рішення також немає і в реєстрі до обвинувального акту № 0000024 (т.1 арк.2-3), що свідчить на користь апеляційних доводів обвинуваченого.

Суд, прийнявши рішення щодо допиту свідка ОСОБА_10 без участі ОСОБА_7 , порушив такі загальні засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; диспозитивність; забезпечення права на захист, оскільки фактично поставив сторони кримінального провадження у нерівні умови.
Судом першої інстанції також не приділено достатньої уваги наявності розбіжностей в протоколі обшуку від 30 березня 2014 року та в реєстрі до обвинувального акту № 0000024 щодо місця проведення обшуку. Відповідно до відомостей протоколу обшуку від 30 березня 2014 року, на підставі ухвали слідчого судді №623/1115/14к від 27 березня 2014 року були проведені слідчі дії за адресою місця мешкання обвинуваченого, а саме в квартирі АДРЕСА_4 (т.1 арк.114-115). Зазначена ухваласлідчого судді №623/1115/14к від 27 березня 2014 року не була залучена до матеріалів кримінального провадження та не досліджувалася під час судового розгляду в суді першої інстанції. Разом з цим, згідно відомостей реєстру до обвинувального акту № 0000024, місцем проведення слідчих дій відповідно до ухвали про проведення обшуку зазначено АДРЕСА_5 (т.1 арк. 3).

З`ясування цих обставин безпосередньо впливає на рішення суду щодо допустимості зазначеного доказу, але судом не здійснено будь-яких процесуальних заходів щодо усунення розбіжностей в зазначених процесуальних документах.

Перевірка вказаних обставини могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування чи підтвердження версії сторони захисту.
Зазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, переглядаючи оскаржуваний вирок в частині апеляційних доводів обвинуваченого щодо не відкриття стороні захисту у відповідності до положень ст. 290 КПК України матеріалів кримінального провадження у повному обсязі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень убачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими, як докази. При цьому відкриттю в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій, як доказів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, на підтвердження вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, згідно пред`явленого обвинувачення, суд послався на відомості протоколівпро результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.04.2014 року. Всі процесуальні дії, які були проведенні органом досудового розслідування та встановлені обставини яких зазначені в цих протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.04.2014 року, були проведенні на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 10.02.2014 року, яка не була надана для ознайомлення стороні захисту під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку, що передбачених ст.290 КПК України. Цю ухвалу слідчого судді було надано для ознайомлення стороні захисту та залучено до матеріалів провадження лише під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст.290 КПК України не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази та відповідно не може посилатись на них у вироку.

Разом з цим, про необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду або посилання суду на ці докази у вироку порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей для їх спростування.

Частина 12 статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити решту апеляційних доводів сторони захисту щодо допустимості актів помітки грошових купюр від 16.02.2014 року та 30.03.2014 року;протоколу огляду місця події від 01.04.2014 квартири АДРЕСА_3 ; висновки експертів №48 від 01.04.2014 року та №50 від 03.04.2014 року; протоколів оперативної закупівлі від 16.02.2014 року та 30.03.2014 року; актів огляду покупця від 16.02.2014 року та 30.03.2014 року, а також щодо суперечності показань свідка ОСОБА_13 ,оскільки сторони не заявляли клопотань щодо повторного дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких доказів, повторного виклику та допиту свідків, дослідження інших обставин безпосередньо в суді апеляційної інстанції, а тому у відповідності до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів, зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування оскаржуваного вироку, позбавлена процесуальної можливості їх усунути.
Встановлені при апеляційному розгляді обставини, свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до якої обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п. 2, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, а в даному випадку це рішення та правові висновки у справах «Жуковський проти України», «Садак та інші проти Туреччини», де Європейський суд з прав людини констатував порушення державою ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та беззаперечне право кожного обвинуваченого допитувати свідків та надавати в суді пояснення з приводу пред`явленого обвинувачення.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, перевірити версію сторони захисту щодо провокації злочину та відповідності пред`явленого обвинувачення фактичним обставинам кримінального провадження дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Також, суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочину сама по собі не може свідчити про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів апелянтів, що обумовлює часткове задоволення їх апеляційних скарг.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та оскарженнюу касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді