ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 542/1408/16-к Номер провадження 11-кп/814/59/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000486 від 03.09.2016 року щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 23.05.2017 року,

з участю
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком, ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково складено покарання за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 25.11.2016 року і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
За вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину за таких обставин, 03.09.2016 року близько 00-45 години ОСОБА_9 на автомобілі ВАЗ 2101 білого кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , приїхав в смт. Нові Санжари Полтавської області до будинку АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел на крадіжку майна з залишеного автомобіля біля двоповерхового будинку по АДРЕСА_2 . З цією корисливою метою він о 02-43 годині 03.09.2016 року під`їхав до в`їзду на територію подвір`я даного будинку, де залишив свій автомобіль та попрямував до залишеного на подвір`ї ОСОБА_10 автомобіля ВАЗ 21053 фіолетового кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел на крадіжку з корисливих мотивів, ОСОБА_9 переконався у відсутності сторонніх осіб, які могли б його викрити, після чого, відімкнувши кришку капоту, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав: акумуляторну батарею (АКБ «Веста» потужністю 60 А/год.) вартістю 396 грн., викруткою, зламавши замок на водійських дверцятах, з салону викрав авто магнітолу «Autofian» вартістю 467 грн., за допомогою шланги з баку злив 7 л бензину марки А-92 по ціні 21,30 грн. за 1 л на суму 149,10 грн., з багажного відділення викрав пластиковий ящик з набором гайкових ключів та інструментів вартістю 150 грн., 3 комплекти свічок запалювання по ціні 107,00 грн. за один на суму, 321 грн. Викрадене погрузив до автомобіля, на якому прибув, а в послідуючому розпорядився на власний розсуд.
Крадіжкою заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду, згідно товарознавчої експертизи № 116/16 від 13.09.2016 року, на загальну суму 1483,1 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність його вини в інкримінованому злочині та фактичні обставини провадження, просить пом`якшити призначене покарання з врахуванням того, що він має на утриманні батька похилого віку, який є інвалідом та постійно хворіє.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій та вид покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 просить вирок суду відносно нього скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що попереднім вироком ОСОБА_9 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, а тому вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 23.11.2016 року щодо нього виконувати самостійно.
Просить ухвалити новий вирок. яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, а вирок Диканського районного суду Полтавської області від 25.11.2016 року відповідно до якого ОСОБА_11 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік на підставі ст. 75 КК України виконувати самостійно.
Позиції інших учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_8 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч.4 ст.70 КК України. Заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчинені злочину та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались, ніким не оспорюються та не переглядаються під час апеляційного розгляду.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання ОСОБА_9 .

Зокрема, при обранні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, даних, що характеризують його особу, обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Враховуючи особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, вину в інкримінованому злочині визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину суд призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України. З урахуванням того, що вчинювані обвинуваченим крадіжки з автомобілів носили системний характер місцевий суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому реальне покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, в тому числі з урахуванням пом`якшуючих обставин на які посилається апелянт.
Доводи обвинуваченого про те, що на його утриманні перебуває хворий батько-інвалід об`єктивно не підтверджуються, а тому не враховуються судом апеляційної інстанції як обставина, що пом`якшує покарання винного.
За таких обставин, колегія суддів вважає непереконливими та такими, що не підлягають задоволенню апеляційні вимоги обвинуваченого про пом`якшення призначеного йому судом покарання.
Також не підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора в частині необхідності призначення обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України більш суворого покарання. Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, в ній взагалі не наведені підстави для ухвалення такого судового рішення.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Відповідно до статті 9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний дотримуватися встановленого порядку і виносити рішення у точній відповідності з нормами права, які підлягають застосуванню у кожному окремому випадку.
Так, відповідно до частин 1,2 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання /основне і додаткове/ за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, встановлених санкцією частини статті, а відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Разом з тим згідно усталеної судової практики та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України , які містяться в Постанові від 24.10.2002 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Диканського районного суду Полтавської області від 25.11.2016 року ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.185,75 КК України на два роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік.
Водночас, вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 23.05.2017 року ОСОБА_9 засуджений до покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально за злочин вчинений до постановлення вироку Диканського районного суду Полтавської області від 25.11.2016 року.
За таких обставин, застосування принципів поглинення чи складання покарань на підставі ст.70 КК України є недопустимим, а тому кожен вирок щодо ОСОБА_9 слід виконувати самостійно.
З урахуванням вище наведеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував норму закону, яка не підлягала застосуванню.
Водночас, колегія суддів вважає, що ця помилка може бути виправлена судом апеляційної інстанції без скасування вироку місцевого суду.
Так, частина перша ст.420 КПК України містить вичерпний перелік випадків в яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, а саме у разі 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Оскільки допущена судом помилка не міститься у вище наведеному переліку, її можна виправити шляхом зміни вироку суду.
З урахуванням вище наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,413,418 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 частково задовольнити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 23.05.2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 25.11.2016 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 23.05.2017 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4