ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 654/3758/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/243/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт.313, ч.2 ст.317,
ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України
У Х В А Л А
іменем України

07 травня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000480за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 зі змінами та доповненнями на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області 21 грудня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.
засуджено:
за ч.3 ст.313 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
за ч.2 ст.317 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
за ч.1 ст.311 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Міра запобіжного заходу особисте зобов`язання.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він за невстановлених досудовим слідством обставин, у невстановленої слідством особи придбав колбу зі шліфом на горловині із прозорого безбарвного скла, мірний стакан, конічну плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла (колбу Будзена) до якої приєднаний фрагмент гофрованої трубки, фільтруючу воронку циліндричної форми з прозорого безбарвного скла з вплавленою пористою фільтруючою частинкою, скляні кулькові холодильники ОСОБА_9 , які відповідно до висновків експертизи є хімічним лабораторним посудом, що використовується як обладнання в хімічних лабораторіях, в різних хімічних реакціях різноманітних хімічних процесів, у тому числі при проведенні хімічних реакцій в процесах кустарного виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин (амфетаміну), які переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав та використовував під час виготовлення психотропної речовини амфетаміну, до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку в період з 10.08.2015 по 11.08.2015 року.

Крім цього, ОСОБА_8 , за невстановлених досудовим слідством обставин, умисно, незаконно, у невстановленої слідством особи, придбав, відповідно до фізико-хімічної експертизи, прекурсор сірчану кислоту, об`ємом 136,0мл., та соляну кислоту, об`ємом 151,0мл., які переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де з метою використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, зберігав до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку в період з 10.08.2015 по 11.08.2015 року.

Також, ОСОБА_8 , за невстановлених досудовим слідством обставин, умисно, незаконно, у невстановленої слідством особи, з корисливих мотивів, придбав та помістив до однієї з кімнат будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до висновків експертизи хімічний лабораторний посуд, що використовується як обладнання в хімічних лабораторіях (колбу зі шліфом на горловині із прозорого безбарвного скла, мірний стакан, конічну плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла (колбу Бунзена) до якої приєднаний фрагмент гофрованої трубки, фільтруючу воронку циліндричної форми з прозорого безбарвного скла з вплавленою пористою фільтруючою частинкою, скляні кулькові холодильники ОСОБА_9 ), хімічні реактиви (оцтову та ортофосфорну кислоти, ізопропиловий спирт, петролейний ефір, луг-натрію гідрооксид, магній сіркокислий), прекурсори (соляну та сірчану кислоти), необхідні для виготовлення психотропних речовин, а також встановив у приміщенні скляну поверхню з фрагменту скла та побутову витяжку, які використовуючи, виготовляв за вищевказаною адресою психотропну речовину амфетамін, з метою її подальшого збуту, до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку в період з 10.08.2015 по 11.08.2015 року.

Крім цього, ОСОБА_8 , використовуючи заздалегідь придбаний хімічний лабораторний посуд, що використовується як обладнання в хімічних лабораторіях (колбу зі шліфом на горловині із прозорого безбарвного скла, мірний стакан, конічну плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла (колбу Бунзена) до якої приєднаний фрагмент гофрованої трубки, фільтруючу воронку циліндричної форми з прозорого безбарвного скла з вплавленою пористою фільтруючою частинкою, скляні кулькові холодильники ОСОБА_9 ), хімічні реактиви (кислоти, щелочі) та прекурсори (соляну та сірчану кислоти), необхідні для виготовлення психотропних речовин, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , у спеціально пристосованій кімнаті виготовив порошкоподібну речовину, яка згідно висновків експертизи, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою амфетаміну 8,505гр., що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000р. є великим розміром, та зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого проживання за вищевказаною адресою до виявлення працівниками правоохоронних органів під час обшуку в період з 10.08.2015 по 11.08.2015 року.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями посилається на незаконність вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що висновки суду грунтуються на недопустимих доказах. Зазначає, що протокол обшуку від 10.08.2015 року є недопустимим доказом, оскільки відеофіксації слідчої дії проводилась на мобільний телефон, проте в протоколі вказано про пристрій «Панасонік». Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими під час проведення обшуку про обставини проведення відеофіксації слідчої дії є суперечливими та безпідставно покладені в основу обвинувального вироку. Вказує, що стороною захисту було заявлено клопотання про витребування оригіналу відеозапису на носії або пристрої, але вони не були надані. По суті пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.313 КК України апелянт указує, що в судовому засіданні не підтверджено жодним чином факт придбання та зберігання ним обладнання для виготовлення психотропних речовин та мета виготовлення таких речовин. За фактом вчинення цього злочину органами досудового розслідування не було проведено жодних слідчих дій. По суті пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.317 КК України апелянт зазначає, що всупереч положень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», не доведено об`єктивну та суб`єктивну сторони вчинення вказаного злочину. Наголошує, що не мав мети збуту наркотичних засобів, психотропних речовин і не доведено вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Стверджує, що справу щодо нього сфальсифіковано працівниками поліції. Вважає, що судом не було встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді, а це є однією з підстав для закриття кримінального провадження. Крім того, залишився ряд недосліджених обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, судом були відхилені клопотання сторони захисту про дослідження доказів (проведення експертизи) та вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування певних обставин. З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що всупереч вимогам ч.2 ст.374 КПК України судом у вступній частині рішення не вказано секретарів, які брали участь у судових засіданнях, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Також зазначає, що всупереч вимогам ч.3 ст.374 КПК України судом не викладено обвинувачення за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317, ч.3 ст.313, ч.1 ст.311 КК України, яке визнано судом доведеним, а лише наведені обставини кримінального провадження, встановлені органами досудового розслідування. У порушення вимог ч.4 ст.375 КПК України в резолютивній частині вироку при вирішенні питання про долю речових доказів не конкретизовано, які саме речові докази підлягають знищенню. Крім цього, в резолютивній частині вироку не роз`яснено порядок набрання вироком законної сили, порядок отримання копії вироку, право на ознайомлення з судовим рішенням. Просить змінити вирок суду першої інстанції, а саме у мотивувальній частині вироку викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини та мотивів злочинів. У вступній частині вироку зазначити секретарів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .. У резолютивній частині вирішити питання про долю речових доказів, вказавши, які саме речові докази підлягають знищенню. Також у резолютивній частині роз`яснити порядок набрання вироком законної сили, порядок отримання копії вироку, право на ознайомлення з судовими рішеннями, технічним записом судового засідання та журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження у суді. У решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, вважав апеляційну скаргу обвинуваченого зі змінами та доповненнями такою, що не підлягає задоволенню, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого зі змінами та доповненнями, просили їх задовольнити, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової практики з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.313, ч.1 ст.311, ч.2 ст.317, ч.2 ст.307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, з метою виготовлення психотропних речовин (ч.3 ст.313 КК України); у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів з метою виготовлення психотропних речовин (ч.1 ст.311 КК України); в організації та утриманні місць для незаконного виготовлення психотропних речовин з корисливих мотивів (ч.2 ст.317 КК України); у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України.

Зі змісту вироку вбачається, що дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненнізлочинів, передбачених ч.3 ст.313, ч.1 ст.311, ч.2 ст.317, ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Водночас, зі змісту вироку вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону суд не сформулював чітке обвинувачення, яке встановлено та визнано судом доведеним, чим допустив порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.313, ч.1 ст.311, ч.2 ст.317, ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення вказав, що він за невстановлених обставин, придбав у невстановленої особи обладнання для виготовлення психотропних речовин, придбав прекурсори для виготовлення амфетаміну, виготовив амфетамін у спеціально пристосованій кімнаті, загальною масою 8,505 г, що є великим розміром, та у подальшому зберігав з метою збуту за місце свого проживання.
Тобто, суд фактично виклав у фабулі обвинувачення хід слідчих дій проведених працівниками правоохоронних органів, їх результати (обшуку) та висновки судових експертиз, а також обставини виявлення предметів злочину.
На основі такого формулювання обвинувачення не можна дійти однозначного висновку про те, в якому обвинуваченні ОСОБА_8 визнано винним та чи містили його дії мету виготовлення психотропних речовин з корисливих мотивів та їх подальшого збуту.

При цьому суд першої інстанції не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторони вчинення злочинів, із зазначенням форми вини і мотиву кримінальних правопорушень, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про викладення обвинувачення із зазначенням місця, часу, способу вчинення злочинів та наслідків їх вчинення, форми вини і мотивів злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ні органами досудового розслідування, ні судом першої інстанції не було встановлено час вчинення злочинів, наслідки вчинення таких злочинів, не було розкрито суб`єктивну сторону їх вчинення, а отже колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто у суді першої інстанції, зокрема, обставини, які не встановлювались та не з`ясовувались як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції.

Так, судом першої інстанції, не розкрито суб`єктивну сторону вчинених ОСОБА_8 злочинів, зокрема, за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, оскільки констатовано лише факт створення спеціально пристосованої кімнати, в яку поміщено обладнання для виготовлення психотропної речовини, при цьому не розкрито мотиви вчинення вказаного злочину, що є обов`язковою умовою відповідно до диспозиції вказаного суспільно небезпечного діяння.
Також при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України судом першої інстанції не розкрито суб`єктивну сторону вчиненого злочину, не звернуто уваги на те, що відповідно до положень п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Судом першої інстанції не з`ясовувались обставини наявності умислу обвинуваченого на збут психотропних речовин, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Отже, із фабули обвинувачення, викладеної судом у вироку, колегія суддів не має можливості встановити та з`ясувати, за вчинення яких злочинів визнано винним та засуджено ОСОБА_8 , а також перевірити доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 ..

Крім того, судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, які досліджувались у цьому кримінальному провадженні.

В основу обвинувального вироку судом взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відповідно до яких під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, ними підтверджено належність обладнання, психотропних речовин, які він виготовляв з метою збуту.

При цьому як стороною обвинувачення, так і стороною захисту під час судового розгляду наголошувалось про наявність суперечливих даних в показаннях цих свідків щодо обставин проведення слідчої дії, зокрема, в частині проведення відеозйомки при проведенні обшуку.

У матеріалах провадження наявні письмові вимоги учасників провадження щодо необхідності усунення вказаних протиріч, про це зазначається і обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Однак судом першої інстанції було надано вибіркову оцінку доказам обвинувачення та не усунуто протиріччя в показаннях свідків про обставини, за яких проводилися відеозапис слідчої дії.

Поза увагою суду залишилися показання обвинувачений ОСОБА_8 про те, що при проведенні обшуку з боку працівників поліції до нього було застосовано психологічний вплив, внаслідок чого він обмовив себе, але в порушення вимог ст.206 КПК України суд у судовому засіданні не зафіксував цю заяву обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового слідства та не доручив відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених у заяві цієї особи, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Також стороною захисту було наголошено про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 10.08.2015 року, але всупереч вимог ст.94 КПК України судом не було надано оцінки цьому доказу обвинувачення щодо його належності та допустимості на підтвердження чи спростування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів. Судом у вироку викладено лише результати цієї слідчої дії.

Надаючи оцінку доказам обвинувачення в їх сукупності, суд обмежився загальним посиланням на те, що вони є достовірними, тоді як сторона захисту вказувала на недопустимість та недостовірність окремих доказів, зокрема, даних протоколу обшуку, показаній свідків (понятих), що залишилося поза увагою суду.

Крім того, як правильно вказано прокурором в апеляційній скарзі, в порушення вимог ст.100 КПК України судом першої інстанції не конкретизовано у резолютивній частині вироку, які докази у кримінальному провадженні визнано речовими доказами, в результаті чого питання про долю речових доказів в повній мірі не вирішено.

Заслуговують на увагу і вказівки сторони обвинувачення про не роз`яснення судом першої інстанції відповідно до вимог ст.374 КПК України порядку отримання учасниками кримінального провадження копії вироку та права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст. 94, 370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, які виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, і про це не ставиться питання в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту.

Інші доводи сторін, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, сформулювати обвинувачення за кожним злочином, який ставиться в провину ОСОБА_8 , дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочинів.
Зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого зі змінами та доповненнями належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 зі змінами та доповненнями задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області 21 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно
Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2