ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 635/424/17

провадження № 51-3035км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004586, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м.Харкова, раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської областівід 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Харківського районного суду Харківської області від 23 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 28 вересня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 змінив, постановивши вважати останнього засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до двох років позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишив без зміни.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 16 грудня 2016 року в денний час, більш точного часу під час судового розгляду не встановлено, прибув до Мереф`янського хлібокомбінату, розташованого на вул. Леонівська, 66 у м.Мерефі Харківської області, де в нього виник умисел на вчинення крадіжки металевих виробів з території цього хлібокомбінату. З метою здійснення своїх намірів, діючи умисно, з корисливих мотивів, він найняв ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , який керував транспортним засобом ГАЗ 330202, державний номерний знак НОМЕР_1 , і ввівши їх в оману, повідомивши про те, що має договір із власником хлібокомбінату на демонтаж та вивіз з його території металевих виробів, прибув 19 грудня 2016 року близько 10:00 разом із зазначеними особами до хлібокомбінату. Шляхом вільного доступу вони проникли на територію хлібокомбінату і розпочали демонтаж металевих дверей, розташованих біля ангара. Однак ОСОБА_6 не довів свого наміру до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки разом із вказаними особами був затриманий працівниками поліції.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині безпідставного застосування до ОСОБА_6 статей 69 і 75 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 28 вересня 2017 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:
1) при обранні ОСОБА_6 міри покарання із застосуванням ст.69 КК врахував те, що обвинувачений бере участь у вихованні та утриманні малолітньої дитини, однак ця обставина не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду вказаного провадження; не врахував наявності обставин, які обтяжують покарання, а саме рецидиву злочинів;

2) приймаючи рішення про обґрунтованість звільнення ОСОБА_6 судом першої інстанції від призначеного покарання з випробуванням не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора в частині безпідставності такого звільнення, незаконності застосування ст. 75 КК, зважаючи на характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення і на особу винного, а також обставини, що обтяжують покарання;

3) не надавши належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання положень, передбачених статтями 69, 75 КК, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме не виконав вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні прокурор частково підтримав вимоги касаційної скарги і просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначене кримінальне провадження розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, у зв`язку з чим висновки суду щодо доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій не оскаржуються.

Згідно з ч. 1 ст. 66 КК щире каяття є обставиною, що пом`якшує покарання.
Крім того, ч. 2 ст. 66 КК передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції обставини, що пом`якшують покарання, врахував те, що ОСОБА_6 щиро кається, має неповнолітню дитину, працює спеціалістом відділу виробництва поліграфічної продукції Оператором слітера в ТОВ «Агробудхолдинг».
Доводи прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.69 КК суд апеляційної інстанції безпідставно врахував те, що ОСОБА_6 бере участь у вихованні та утриманні малолітньої дитини, однак ця обставина не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду вказаного провадження,в цілому не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції в цій частині, оскільки, крім зазначеної пом`якшуючої обставини, яку оскаржує прокурор, суд апеляційної інстанції встановив інші пом`якшуючі обставини, що є підставою для застосування до ОСОБА_6 положень, передбачених ст. 69 КК.
Посилання прокурора на таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочинів, суд вважає необґрунтованим, оскільки відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 не зазначено про наявність обставин, які обтяжують покарання.
Тому висновок суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК стосовно ОСОБА_6 є обґрунтованим, у зв`язку з чим Суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги прокурора в цій частині.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Водночас цих вимог закону при розгляді вказаного провадження апеляційний суд не виконав.
При цьому суд апеляційної інстанціїне зазначив при постановленні ухвали підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, а саме не надав оцінки доводам прокурора про:
- порушення судом першої інстанції вимог ст. 65 КК, що потягло безпідставне застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК;
- неврахування судом даних про особу засудженого, який раніше був тричі судимий, у тому числі за вчинення тяжкого корисливого злочину, характеризується посередньо, на час постановлення вироку суспільно корисною працею не займався;
- недостатнє врахування ступеня тяжкості скоєння злочину, а саме того, що останній здійснив замах на вчинення тяжкого злочину.

З урахуванням зазначеного слушними є доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки такі порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, зі змісту положень, передбачених ст. 75 КК, убачається, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень, передбачених статтями 75, 76 КК, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який не працює, раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину. Як обставину, що пом`якшує покарання, суд урахував щире каяття.
Залишаючи без змін вирок районного суду, апеляційний суд при винесенні ухвали зробив висновок про обґрунтованість застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, посилаючись на те, що сам собою факт неодноразових судимостей обвинуваченого не може бути підставою для відмови в застосуванні ст. 75 КК. При цьому суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, в тому числі із застосуванням ст. 75 КК, однак належних висновків для себе не зробив.
Також апеляційний суд не врахував того, що ОСОБА_6 вчинив замах на вчинення тяжкого злочину, та належним чином не мотивував висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК).
Такі висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
З урахуванням вказаного доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Зазначені порушення положень передбачених частинами 1, 2 ст. 419, ч.1 ст. 412 КПК, ст. 75 КК, п.2 ч.1 ст. 413 КПК, відповідно до пунктів 1, 2 ч.1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставою для скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки такі порушення можуть бути усунуті на цій стадії розгляду кримінального провадження. У зв`язку з цим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року №2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської областівід 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_2 ОСОБА_3