Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/128/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.11.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому матеріали кримінальних проваджень № 0002092 та 000476 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора ОСОБА_6 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.12.2009 року вироком Красилівського районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 12.10.2012 року звільнений по відбуттю строку покарання,-

визнано винуватим та засуджено за:
- ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією усього майна;
- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією усього майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час попереднього ув`язнення з 18 серпня 2016 року до 20 червня 2017 року, включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 45 526 (сорок п`ять тисяч п`ятсот двісті шість) грн. 81 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Комунального підприємства «Благоустрій» Олександрійської міської ради матеріальну шкоду у розмірі 1 400 (одна тисяча чотириста) грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Комунального підприємства «Теплокомуненерго» Олександрійської міської ради матеріальну шкоду у розмірі 409 (чотириста дев`ять) грн. 38 коп.

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього майна.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього майна.
Мотивувальну частину вироку в частині викладених обставин, які обтяжують покарання, змінити, виклавши її в наступній редакції: «Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого є рецидив злочинів».
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання зарахувати час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 починаючи з 18 серпня 2016 року до часу набрання вироком суду законної сили в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 20 000 (двадцять тисяч) гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином.
В іншій частині - вирок залишити без зміни.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно рахувати з 18 серпня 2016 року до часу набрання вироком суду законної сили в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно пункту 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Судувід 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від29.08.2018), яка викладена Великою Палатою, на час апеляційного перегляду вироку Олександрійського міськрайонного суду від 31.05.2018 р., якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (пряма дія Закону № 838-VIII).
Згідно пункту 106 Правової позиції від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжувализастосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-УШ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (удьтраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Посилається на те, що під час ухвалення вироку від 31.05.2018 р. в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди заподіяної злочином у сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень, судом у мотивувальній частині вироку не зазначено підстав для задоволення цивільного позову про стягнення моральної шкоди або відмови у ньому чи залишення його без розгляду.
Також у резолютивній частині вироку не прийнято рішення про цивільний позов щодо стягнення моральної шкоди заподіяної злочином на користь потерпілої ОСОБА_8 .
В судовому засіданні потерпілою ОСОБА_8 висловлено позицію щодо підтримання цивільного позову про стягнення моральної шкоди заподіяної злочином у сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень.
Оскільки потерпілій ОСОБА_8 дійсно спричинено моральну шкоду, яка полягає у душевних переживаннях у зв`язку з порушенням її прав та викрадення майна, тому цивільний позов про стягнення моральної шкоди в сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень підлягає задоволенню у повному обсязі.
Вказує на те, що суд першої інстанції, прийняв помилкове рішення про виключення рецидиву як обставину, що обтяжує покарання. ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість. Вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 03.12.2009 року його визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів є обставиною, яка обтяжує покарання.
Частиною 4 статті 67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливі частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Кваліфікуючою ознакою у ст. 187 КК України зазначено розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм. На відміну від інших злочинів проти власності, повторність як кваліфікуючу ознаку розбою утворює попереднє вчинення лише двох злочинів - розбою і бандитизму.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин (ч. 3 ст. 187 КК України), маючи судимість за умисний злочин (ч. 3 ст. 185 КК України), а тому обставиною, що обтяжує покарання по епізоду 1 (розбій), є рецидив злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна та остаточне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, суд належним чином не оцінив обставини вчинення кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та обставину, що обтяжує покарання.
Зокрема місцевий суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше вчинив злочин проти власності, має не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, завдав матеріальну та фізичну шкоду, наявності обтяжуючої обставини рецидиву, а завдана шкода невідшкодована.
Вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких та тяжких, за вчинення найтяжчого передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати, при цьому посилається на те, що судом невірно кваліфіковані його дії за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 186 КК України, з урахуванням всіх доказів наявних у матеріалах справи та показань ОСОБА_11 .
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 20 лютого 2016 року, близько 04 години 30 хвилин за попередньою змовою з особою (провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю), маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном прибули до житлового будинку АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, спільно з особою (провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю) шляхом пошкодження замикаючого пристрою вхідних дверей, проникли до будинку. У подальшому, протиправні дії ОСОБА_7 та особою (провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю) були помічені потерпілою ОСОБА_8 , проте ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, схопив останню за шию, подолавши у такий спосіб можливість потерпілої до протидії та викликав у неї острах, що становило реальну загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_8 , та повалив її на підлогу, що призвело до втрати свідомості. Після цього ОСОБА_7 спільно з особою (провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю), заволоділи майном потерпілої, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 45 526 грн. 81 коп.
Крім того, 18 серпня 2016 року, близько 00 годин 20 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи умисно з корисливих мотивів, прибув до підвального приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де продовжуючи реалізацію умислу на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металевих дужок, на яких тримався навісний замок, проник до вище вказаного приміщення, звідки таємно викрав майно, яке належить на праві власності Комунальному підприємству «Благоустрій» Олександрійської міської ради. Продовжуючи реалізацію свого корисливого умислу на таємне викрадення чужого майна з вказаного приміщення таємно викрав майно, яке належить на праві власності Комунальному підприємству «Теплокомуненерго» Олександрійської міської ради. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив Комунальному підприємству «Благоустрій» Олександрійської міської ради матеріальних збитків на загальну суму 3 281 грн. 40 коп. та Комунальному підприємству «Теплокомуненерго» Олександрійської міської ради матеріальних збитків на загальну суму 2 336 грн. 29 коп.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 в його інтересах, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, окрім визнання ним винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Проте, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло,за обставин, встановлених вироком під час судового розгляду, колегія суддів визнає правильною, такою що ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту у суді першої інстанції вину за ч. 3 ст. 187 КК України не визнав і пояснив, що будинок був замкнутий та він думав, що у ньому ніхто не живе. У будинку знайшов та забрав телевізор, мобільний телефон та кошти у розмірі 2 500 грн. 00 коп. ОСОБА_7 . Зазначив, що він з особою (провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю) були у стані алкогольного сп`яніння та особа (провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю) заліз через вікно, а виходили разом через двері у город, а через город потрапили до будинку ОСОБА_7 . Додав, що викрадений мобільний телефон подарував знайомій, викраденими грошима поділилися між собою. Гроші за продаж телевізора також поділили між собою.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції ретельно перевірив доводи обвинуваченого відносно того, що його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК України,дав їм належну оцінку, як необґрунтованим, таким, що спростовуються зібраними у справі належними і допустимими доказами, а саме:

Показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка місцевому суду показала, що збиралася робити ремонт, бо чекала коли приїде її син з АТО. Тієї ночі потерпіла прокинулася, бо побачила світло та хтось ходить по хаті з ліхтарем. Одразу вона побачила, що до неї наближаються та це не її син з товаришем, а інші особи, тому вона почала кричати і тікати. Коли вона підбігла до дверей, то її вхопила особа схожа на велетня за шию та повалили на підлогу, а потім наказала, що доки буде лежати, то буде жива. Сприймала ці дії як реальну загрозу для свого життя та здоров`я і втратила свідомість. Прийшовши до тями та лежачи на підлозі, чула, що у неї ходять по ногах, але мовчала, оскільки боялась за своє життя. Коли встала та побачила відчинені двері, то зрозуміла, що викрадено телевізор, мобільний телефон, інший мобільний телефон роздавлений, також відсутня скринька, де були золото, срібло, біжутерія та гроші у розмірі 2 500 грн. 00 коп. Додала, що саме ОСОБА_7 хапав її за шию та кидав на підлогу. Його вона упізнала по статурі, бо він проживав поруч від її будинку та вона його неодноразово бачила.
Показаннями свідка ОСОБА_12 , яка у судовому засіданні підтвердила, що 23.02.2016 року її приятель ОСОБА_7 зустрівся з нею та її подругою ОСОБА_13 та подарував їй мобільний телефон. Вона попросила подругу ОСОБА_14 віднести мобільний телефон до ломбарду, бо у неї не було паспорту та отримали гроші у розмірі 200 грн. 00 коп., після чого пішли святкувати. Мобільний телефон було здано до Ломбарду.
Показаннями допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила, що ОСОБА_7 знайомий з її подругою на прізвище ОСОБА_15 . Подрузі обвинувачений подарував мобільний телефон, тому вона на прохання подруги віднесла під свій паспорт мобільний телефон до ломбарду, так як у ОСОБА_12 паспорту не було.
Показаннями свідка ОСОБА_16 , відповідно до яких він придбав телевізор у ОСОБА_7 приблизно два роки тому. Телевізор Самсунг плазмовий придбав за 500 грн. 00 коп., а потім продав у соціальній мережі Інтернет на ОЛХ. Додав, що не знав про викрадення даного телевізора.
Крім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими доказами, зокрема:

рапортом поліції від 20.02.2016 року, згідно якого близько 05 години 40 хвилин надійшло тривожне повідомлення від ОСОБА_8 про те, що відносно неї скоєно злочин та невідома особа з її будинку викрала майно. Вказаний рапорт належним чином зареєстрований як привід для відкриття даного кримінального провадження.Дані рапорту повністю узгоджуються з даними протоколу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_8 про злочин від 20.02.2016 року, де вона вказала, що невідомі особи проникли до її будинку АДРЕСА_2 та застосовували фізичне насильство до неї. Вдарили її по обличчю кулаком, а також душили за шию та забрали належне майно більш ніж 20 000 грн. 00 коп.;
протоколом огляду місця події від 20.02.2016 року, в ході якого оглянуто буд. АДРЕСА_2 , де викрадено речі у потерпілої ОСОБА_8 слідів пальців рук, слідів бурого кольору не виявлено;
листом «Ломбард «Гроші тут» від 07.03.2016 року, яким повідомлено ВП ГУНП України в Кіровоградській області на запит №2443/03/113-2016 від 07.03.2016 року, що мобільний телефон марки «Samsung», IMEI НОМЕР_1 у вказаний період часу дійсно закладали до ПТ «Ломбард`Гроші тут», а саме ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
протоколом огляду речей від 12.03.2016 року, згідно якого оглянуто мобільний телефон марки «Samsung», IMEI НОМЕР_1 , чорного кольору;
розпискою про те, що речовий доказ мобільний телефон марки «Samsung», IMEI НОМЕР_1 , передано на зберігання потерпілій ОСОБА_8 ;
висновком судово-товарознавчої експертизи №553 від 24.03.2016 року, згідно якого: ринкова вартість, не представленого на експертизу, з урахуванням зносу, телевізора Samsung LED UЕ32F5000АК, серія 33723LGPВ00963 на 32 дюйми, придбаного у кінці 2013 року, станом на 20.02.2016 р. складає 5 250,00 грн. Ринкова вартість, не представленої на експертизу, з урахуванням зносу, дицеметрової антени, на підставці, з тонкими ріжками з пластин, серед яких один ріжок був надламаний, яка була придбана в 2011 році, станом на 20.02.2016 р. складає 80,00 грн. Ринкова вартість, не представленого на експертизу, з урахуванням зносу, модулю умовного доступу Т2, який був придбаний в кінці 2013 року, станом на 20.02.2016 р. складає 340,00 грн. Ринкова вартість, представленого на експертизу, з урахуванням зносу, мобільного телефону «Samsung» GT-E 12001, НОМЕР_2 , чорного кольору, який був придбаний в 2015 році, станом на 20.02.2016 р. складає 399,20 грн. Ринкова вартість, не представленої на експертизу, з урахуванням зносу, дерев`яної шкатулки, котра була придбана в 2013 році, виготовлена на Західній Україні, з деревини, темного кольору, з вирізбленними візерунками, станом на 20.02.2016 р. складає 284,75 грн. Ринкова вартість, не представленого на експертизу, з урахуванням зносу, золотого ланцюжка виготовленого з золота 583 проби, вагою 2 грами, який був придбаний в 90-х роках, станом на 20.02.2016 р. складає 2100,76 грн. Ринкова вартість, не представлених на експертизу, з урахуванням зносу, золотих сережок, виготовлених з золота 585 проби, вагою 3 грами, які придбані в 90-х роках, в даних сережках були по камінці в кожній, а саме рубіни, блідо рожевого кольору, станом на 20.02.2016 р. складає 3161грн. Ринкова вартість, не представлених на експертизу, з урахуванням зносу, золотих сережок, виготовлених з золота 750 проби, вагою 6 грам, які придбані в 2000 роках, в даних сережках були вставки каміння «янтар», станом на 20.02.2016 р. складає 8107,56 грн. Ринкова вартість, не представлених на експертизу, з урахуванням зносу, золотих сережок, виготовлених з золота 585 проби, вагою 3 грами, які придбані в 2013 році, станом на 20.02.2016 р. складає 3161,94 грн. Ринкова вартість, не представленого на експертизу, з урахуванням зносу, ланцюжка на шию, довжиною 40 см., виготовленого з золота 585 проби, вагою 3,5 грами, який придбаний в 2013 році, станом на 20.02.2016 р. складає 3688,93 грн. Ринкова вартість, не представленої на експертизу, з урахуванням зносу, підвіски у вигляді підкови, виготовленої з золота 585 проби, вагою 1 грам, яка придбана в 2014 році, станом на 20.02.2016 р. складає 1053,98 грн. Ринкова вартість, не представленої на експертизу, з урахуванням зносу, підвіски у вигляді ромбу, виготовленої з золота 585 проби, вагою 2,5 грами, яка придбана в 2012 році, станом на 20.02.2016 р. складає 2634,95 грн. Ринкова вартість, не представленого на експертизу, з урахуванням зносу, ланцюжка на шию, виготовленого зі срібла, 925 проби, 60 см., вагою 5 грам, який придбаний в 1999 році, станом на 20.02.2016 р. складає 390,00 грн. Ринкова вартість, не представленої на експертизу, з урахуванням зносу, підвіски виготовлена зі срібла 925, з 1 каменем «корунд», вагою 2,5 грами, яка придбана у 1999 році, станом на 20.02.2016 р. складає 195,00 грн. Ринкова вартість, не представленого на експертизу, з урахуванням зносу, ланцюжка на шию, 50 см., виготовленого зі срібла 925 проби, вагою 5 грам, який придбаний в 2007 році, станом на 20.02.2016 р. складає 390,00 грн. Ринкова вартість, не представленої на експертизу, з урахуванням зносу, підвіски у вигляді хрестика зі срібла, вагою 2,5 грами, яка придбана в 2007 році, станом на 20.02.2016 р. складає 195,00 грн. Ринкова вартість, не представленої на експертизу, з урахуванням зносу, підвіски у вигляді зірки з багатьма кутами довкола нього (пектограма 8 кутів), виготовленої зі срібла 925 проби, вагою 3,5 грами, яка придбана в кінці 2015 року, станом на 20.02.2016 р. складає 273,00 грн. Ринкова вартість, не представлених на експертизу, з урахуванням зносу, жіночих сережок у вигляді кілець з камінцями аметист, виготовлених зі срібла 925 проби, вагою 3 грами, які придбані в кінці 2015 року, станом на 20.02.2016 р. складає 234,00 грн. Ринкова вартість, не представленої на експертизу, з урахуванням зносу, жіночої каблучки з камінцями дрібними, виготовленої зі срібла 925 проби, вагою 4 грами, розміром 17, яка придбана в 2014 році, та складає 312,00 грн. Ринкова вартість, не представленої на експертизу, з урахуванням зносу, жіночої каблучки з камінцями дрібними, виготовлена зі срібла 925 проби, вагою 3 грами, розміром 17,5, яка придбана в 2015 році, складає 234,00 грн. Ринкова вартість, не представленого на експертизу, з урахуванням зносу, жіночого наручного годинника, з браслетом у вигляді сердець, з корпусом овальної форми, виготовленого із золота 585 проби, вагою 10 грам, який придбаний в 2014 році, складає 10539,80 грн.;
протоколом проведення слідчого експерименту за участі потерпілої ОСОБА_8 , в ході якого потерпіла показала, яким чином здійснено на неї напад обвинуваченим, та як він її тримав за шию, а також переглянутим ДВД диском зі слідчим експериментом за участі потерпілої;
протоколом проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , в ході якого обвинувачений показав, яким чином здійснено проникнення до житла та скоєно розбійний напад, а також переглянуто ДВД диск зі слідчим експериментом за участі обвинуваченого;
протоколом проведення слідчого експерименту за участі особи (провадження стосовно якого закрито у зв`язку зі смертю), в ході якого той показав, яким чином здійснено проникнення до житла та скоєно розбійний напад, а також переглянуто ДВД диск зі слідчим експериментом за його участі.
Оцінивши наведені вище зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги обвинуваченого в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України доведена, суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Твердження сторони захисту, про те що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК України, є безпідставними, колегія суддів розцінює їх як спосіб захисту, метою яких є уникнення кримінальної відповідальності.

Так, відповідно до пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 маючи значну фізичну перевагу над потерпілою ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, схопив потерпілу за шию та був впевненим, що його дії потерпілою будуть сприйняті як реальний напад небезпечний для життя та здоров`я, що здатний подавити волю потерпілої.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 усвідомлював небезпечний характер своїх дій, здійснив напад на потерпілу ОСОБА_8 шляхом придушення її за шию, з корисливих мотивів для отримання матеріальної вигоди, що підтверджується поясненнями самої потерпілої, згідно яких її вхопила особа, яку вона впізнала як ОСОБА_7 , за шию та повалила на підлогу, а потім наказала, що доки буде лежати, то буде жива. Вказані дії вона сприймала як реальну загрозу для свого життя та здоров`я і втратила свідомість. Коли прийшла до тями, лежала на підлозі і чула, що у неї ходять по ногах, але мовчала, оскільки боялась за своє життя.
Показання потерпілої ОСОБА_8 послідовні, деталізовані, узгоджуються з іншими доказами кримінального провадження, та не викликають сумнівів в їх об`єктивності та достовірності.
Відомостей, які б вказували на те, що у потерпілої ОСОБА_8 були підстави обмовити обвинуваченого, як судом першої інстанції так і під час перевірки матеріалів провадження апеляційним судом, не встановлено. Не довіряти або ставити під сумнів достовірність повідомлених потерпілою даних немає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, то вони є необґрунтованими зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливо тяжких та тяжких; відсутність обставин, які обтяжують покарання; пом`якшуючу обставину за епізодом таємного викрадення чужого майна (крадіжки) щире каяття, а також дані про його особу - не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, посередню характеристику за місцем проживання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства і призначив йому покарання в межах санкцій передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 187 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання, яке на переконання колегії суддів є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Покарання призначене ОСОБА_7 , відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.
У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), та у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з Правовими позиціями Конституційного Суду України відповідно до яких, окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необґрунтованими, а обставини на які посилається прокурор були враховані судом при призначенні покарання. Сама по собі тяжкість вчиненого діяння в силу закону не є перешкодою для призначення менш суворого покарання.
Доводи прокурора відносно того, що суд першої інстанції, безпідставно виключив рецидив, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, не грунтуються на вимогах закону, виходячи з наступного.
Пунктом 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» визначено, що пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
За таких, обставин, оскільки у даному випадку має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання обвинуваченому, суд не може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про зарахування у строк відбування покарання, час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , починаючи з 18 серпня 2016 року до часу набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, згідно із п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Судувід 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від29.08.2018), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (пряма дія Закону № 838- VІІІ).
Відповідно до п. 106 Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжувализастосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046- VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VІІІ.
За таких обставин, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочини в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, з 18 серпня 2016 року до нього застосовано попереднє ув`язнення, то обвинуваченому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18 серпня 2016 року до часу набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Щодо вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 , в частині стягнення моральної шкоди заподіяної злочином, колегія суддів приходить до наступних висновків.
За змістом ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК України).

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; у резолютивній частині вироку зазначається рішення про цивільний позов.

Проте, в порушення вказаних норм закону, задовольняючи цивільний позов потерпілих у повному обсязі, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначив підстав для задоволення цивільного позову потерпілої про стягнення моральної шкоди та у резолютивній частині вироку не прийняв рішення про цивільний позов щодо стягнення моральної шкоди заподіяної злочином на користь потерпілої ОСОБА_8 .
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілій ОСОБА_8 дійсно спричинено моральну шкоду, яка полягає у душевних переживаннях у зв`язку з порушенням її прав та викрадення майна, застосування до неї насильства, тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення цивільного позову потерпілої у повному обсязі та вважає необхідним стягнути з обвинуваченого моральну шкоди в сумі 20 000 (двадцять тисяч) гривень на її користь.
Враховуючи принципи розумності, виваженості і справедливості, саме у такій сумі моральна шкода у сукупності відповідатиме характеру і обсягу спричинених страждань та іншим негативним наслідкам, що настали внаслідок вчиненого злочину, та не призведе до безпідставного збагачення, а тільки компенсує завдану потерпілій моральну шкоду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами ч. 1, п. 3, п. 4 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинуваченого і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

За таких обставин, враховуючи, що за наслідками апеляційного розгляду, становище обвинуваченого ОСОБА_7 не погіршується, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування у строк відбування покарання часу попереднього ув`язнення та вирішення цивільного позову.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині зарахування у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення та стягнення моральної шкоди - змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати час попереднього ув`язнення з 18 серпня 2016 року до часу набрання вироком суду законної сили в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 20 000 (двадцять тисяч) гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4