ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/949/19 Справа № 199/6545/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001314 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 27.02.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. ч. 1, 2 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. Звільнений з місця позбавлення волі 18.06.2014 на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Преображенка Томаківського району Дніпропетровської області, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання: ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 років без конфіскації майна.

Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими в незаконному заволодінні транспортними засобами, вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 06.07.2018 року приблизно о 00 годин 30 хвилин перебуваючи за місцем свого мешкання, запропонував ОСОБА_8 скоїти злочин, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом, на що останній дав свою згоду та розподілили ролі кожного при вчиненні ними кримінального правопорушення.

Реалізовуючи спільний злочинний умисел, 06.07.2018, близько 03:00 годин проходячи біля будинку №1 по пр. Слобожанський у м. Дніпро, помітили автомобіль марки «ЗАЗ 110206 КОМБІ-В», з державними номерними знаками НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 , підійшов до вказаного автомобілю і за допомогою молотка розбив скло передніх водійських дверцят, відчинив їх та сів на водійське сидіння вищевказаного автомобіля, та шляхом з`єднання дротів, намагався завести двигун. Але після невдалих спроб ОСОБА_7 , привести двигун в дію не вдалось.

Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , почали штовхати автомобіль з місця скоєння злочину, чим привели його в рух, і таким чином незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 20 961,46 гривень.

Продовжуючи свою злочину діяльність 09.07.2018 року, близько 04 годин 00 хвилин, перебуваючи біля будинку № 11 по вул. Універсальній у м. Дніпро, помітили автомобіль марки «FORD SIERRA» з державними номерними знаками НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_11 . Після чого, повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 підійшов до вказаного автомобілю, розбив скло передніх водійських дверцят та відчинив їх. Далі, ОСОБА_7 сів на водійське сидіння автомобіля та за допомогою ножа, який вставив до замку запалення автомобіля, почав заводити двигун, однак привести двигун в дію не вдалось.

З метою доведення злочинного умислу до кінця ОСОБА_8 став штовхати автомобіль, в наслідок чого двигун завівся, і останній спільно з ОСОБА_7 поїхали на ньому у бік місця свого мешкання, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 33 648,42 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ставить питання про зміну вироку суду в частині призначеного покарання і просить звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважає вирок суду необґрунтованим, оскільки призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував, що він вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв слідству в розкритті злочину. Також, він за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, добровільно відшкодував завданий збиток потерпілим, які не мають претензій до обвинуваченого та просять суворо не карати. На його, думку, поза увагою суду залишилось, що у обвинуваченого до ухвалення вироку народилась дитина, мати являється інвалідом ІІ групи, яка перебуває на його утриманні. Зазначає, що суд необґрунтовано визнав обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки відповідно до ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2014 року ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання, а тому, відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України, вважається таким, що не має судимості.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника і з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити, вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання.

Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважала її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим і просила залишити його без змін, а скаргу без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_8 про час, дату та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про його доставку до зали судових засідань або про участь в режимі відеоконференції до суду не надіслав. Участь обвинуваченого в апеляційному провадженні, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, не обов`язкова.

Потерпілі в судовому засіданні не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснили, що завдані збитки їм відшкодовані і жодних претензій до обвинувачених вони не мають, просили призначити більш суворе покарання.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його їх дій ч. 2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для пом`якшення призначеного покарання та вирок суду в частині покарання, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, злочином з підвищеною суспільною небезпекою; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше засуджувався за вчинення умисних злочинів, має не зняту та не погашену судимість, не працевлаштований, не має тяжких хвороб, його цивільна дружина вагітна, а мати є інвалідом 2 групи, при цьому повністю визнав свою провину, щиро каявся, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував завдані збитки потерпілим, що судом враховано як обставини, що пом`якшують покарання, на обліку у лікаря - психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, має постійне місце проживання, обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочину.
Вказані обставини, в тому числі й ті, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі стосовно повного визнання вини, щирого каяття, активного сприяння слідству, добровільного відшкодування завданого збитку потерпілим, а також, що у обвинуваченого до ухвалення вироку народилась дитина і мати являється інвалідом ІІ групи, яка перебуває на його утриманні, враховані судом при призначенні покарання, про що і зазначено у вироку суду і такі обставини стали підставою для призначення йому покарання в мінімальному розмірі без призначення додаткового покарання.
Водночас, апеляційний суд зважає на те, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди умисного тяжкого кримінального правопорушення, яке має підвищену суспільну небезпеку, раніше засуджувався за вчинення умисних злочин, які вчинив в період не знятої та не погашеної судимості, не має легального джерела доходу, як встановлено судом першої інстанції фактично був ініціатором вчинення даних злочинів, що дає підстави для висновку про обґрунтованість рішення суду про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження інших злочинів без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Апеляційний суд не може погодитись з твердженнями захисника про те, що суд необґрунтовано визнав обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки, на його думку, відповідно до ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 червня 2014 року ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання, а тому, відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України, вважається таким, що не має судимості.
Вказані доводи захисника не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність та є неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України такими, що не мають судимостей, визнаються особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18.06.2010 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, а також вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2012 року за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Звільнений з місця позбавлення волі 18.06.2014 року згідно з ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10.06.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію», як особа яка на день набрання чинності цим Законом відбула не менше однієї чверті призначеного їй покарання. Отже, ОСОБА_7 був звільнений від покарання на підставі акту амністії не за вироком суду, а після відбуття ним частини призначеного покарання, що не узгоджується із вимогами ч. 3 ст. 88 КК України, а регулюється ст. 89 КК України.

Таким чином, вид та розмір покарання призначене ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення відповідають принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатніми для досягнення цілей покарання, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими та не можуть бути задоволеними.

Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, апеляційним судом під час перегляду вироку не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4