КИЇВСЬКИЙ
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0004105 стосовно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ткібулі Республіка Грузія, громадянина Грузії, грузина, з повною загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_5

за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 червня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12 червня 2017 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням обов`язків згідно ст.76 КК України.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про долю речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_5 24.03.2017 року, близько о 21 год. 00 хв. перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, взяв з собою відмички і попрямував до під`їзду багатоквартирного будинку, розташованого за вказаною адресою та піднявся до квартири АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 за допомогою відмичок відкрив врізний замок дверей квартири, після чого таємно проник всередину квартири, яка належить ОСОБА_11 . Перебуваючи всередині квартири, ОСОБА_5 , заволодів грошовими коштами в сумі 2700 грн. і ноутбуком марки «Леново», вартістю 6300 грн., які належать ОСОБА_12 та з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 9000 гривень.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду заступник прокурора міста Києва подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.
В якості обґрунтування зазначає, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки судом першої інстанції не в повній мірі враховано суспільну небезпеку особи обвинуваченого, а також тяжкість вчиненого злочину, вчинив злочин проти власності, що свідчить про зневажливе ставлення обвинуваченого до загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки, не враховано особу обвинуваченого, який не працює, суспільно корисною працею не займається.
Прокурор стверджує, що наведеним обставинам суд першої інстанції не дав належної оцінки, та внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, звільнивши від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, вважає дане рішення не відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга захисника мотивована тим, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку із істотним порушенням вимог КПК України, оскільки порушено право його підзахисного на захист. Апелянт зазначає, що ОСОБА_5 за національністю грузин, є громадянином Грузії, відповдно, мовою якою здійснюється судовий процес, державною мовою, а сааме україську мову, не розуміє та не володіє.

Однак, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 52 КПК України, яка передбачає обовязкову участь захисника щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, не забезпечив перекладача, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечували щодо апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та заперечував щодо апеляційної скарги захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду, скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 370 КПК України, визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Дані вимоги Закону судом першої інстанції були порушені, з огляду на наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема п. 4 вказаної статті визначає, що якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, а його участь є обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

З представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 , уродженець м. Ткібулі, Республіки Грузії, громадянин Республіки Грузія, за національністю грузин, проте судовий розгляд в суді першої інстанції проводився за відсутності захисника, участь якого є обов`язкова. Суд першої інстанції всупереч вимогам КПК України не залучив у кримінальне провадження захисника.
Так, в матеріалах провадження, наявна заява ОСОБА_5 , згідно якої останній від послуг адвоката, відмовляється ( а.с.31 ).

Разом з тим, як було встановлено в суді апеляційної інстанції, обвинувачений не володіє державною мовою, якою згідно вимог ст. 29 КПК України здійснюється кримінальне провадження та не розуміє, частково розуміє російську мову.

Конституція України закріплює право кожної людини на правову допомогу, захист від обвинувачення і відносить до одного із найважливіших принципів правосуддя забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого та підсудного на такий захист в кримінальних справах.

Згідно п.4 ч.2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.

Також у статті 9 КПК України закріплено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Процесуальні документи складаються державною мовою, однак слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою (не можуть розуміти мову або вільно нею розмовляти), право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК, у тому числі ст.68 КПК.
Обвинуваченому ОСОБА_5 такого права надано не було, перекладач не залучався, та відповідно оскаржуваний вирок, не перекладався грузинською мовою.

При розгляді кримінального провадження, учасник якого не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, суд повинен враховувати правові позиції ЄСПЛ.
Право на безоплатну допомогу перекладача застосовується не лише до усних виступів на судовому розгляді, а й до документальних матеріалів та досудового провадження. Зокрема, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, хто не розуміє мову, яка використовується в судi, або не розмовляє нею, має право на отримання безоплатної допомоги перекладача, що здійснює письмовий і усний переклад усіх тих документів чи заяв у провадженні проти нього, розуміти, які йому необхідно або які потрібно оголосити на суді мовою, що там використовується, для того, щоб здійснити своє право на справедливий судовий розгляд (п. 48 рішення ЄСПЛ від 28.11.78 у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН»).
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника у кримінальному провадженні є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції по кримінальному провадженні, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції, до скасування, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції та призначенням нового розгляду, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409,412, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 червня 2017 року стосовно ОСОБА_5 обвинуваченого та засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:

___________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3