Справа № 1-226/11
Провадження №11/801/3/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
підсудного ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, фізичної особи підприємця, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого,
визнано винним за ч.4 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України,

в с т а н о в и в :

Протягом 2008 року в м. Хмільник ОСОБА_8 , з метою створення довірчих стосунків, умисно, шляхом обману, який виразився в повідомленні ОСОБА_10 неправдивої інформації про те, що він є приватним підприємцем, а також власником магазинів в м. Хмільник з продажу мобільних телефонів, власником іншого майна, зокрема будинку за адресою АДРЕСА_1 , періодично час від часу брав в борг невеликі суми грошей у ОСОБА_10 , через певний проміжок часу повертав взяті в борг суми коштів, в результаті чого між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 склались довірчі стосунки. В подальшому 30 вересня 2008 року ОСОБА_8 умисно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_10 , заволодів коштами останнього в сумі 31820 доларів США, що еквівалентно згідно курсу НБУ станом на 30.09.2008 року 154680,20 гривень.
Крім того, 3 лютого 2009 року, ОСОБА_8 будучи знайомим на протязі тривалого часу з ОСОБА_11 умисно, шляхом обману, який виразився в повідомленні ОСОБА_11 неправдивої інформації про те, що він є приватним підприємцем, а також власником магазинів в м. Хмільник з продажу мобільних телефонів, власником іншого майна, зокрема будинку за адресою АДРЕСА_1 , умисно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_11 , заволодів коштами останнього в сумі 11330 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 03.02.2009 року 87241 гривням.
Крім того, в кінці квітня 2009 року в м. Хмільник ОСОБА_8 будучи знайомим з ОСОБА_12 умисно, шляхом обману, який виразився в повідомленні ОСОБА_12 неправдивої інформації про те, що він є приватним підприємцем, а також власником магазинів в м. Хмільник з продажу мобільних телефонів, власником іншого майна, зокрема будинку за адресою АДРЕСА_1 , шляхом зловживання довірою 01.05.2009 року в м. Хмільник уклав з останнім договір позики та заволодів коштами на загальну суму 38250 гривень.
Крім того, на протязі 2008-2009 років ОСОБА_8 з метою створення довірчих стосунків, умисно, шляхом обману, який виразився в повідомленні ОСОБА_13 неправдивої інформації про те, що він є приватним підприємцем, а також власником магазинів в м. Хмільник з продажу мобільних телефонів, власником іншого майна, зокрема будинку за адресою АДРЕСА_1 , періодично час від часу брав в борг невеликі суми грошей у гр. ОСОБА_13 , через певний проміжок часу повертав взяті в борг суми коштів, в результаті чого між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 склались довірчі стосунки. В подальшому 17 червня 2009 року ОСОБА_8 умисно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_13 , заволодів коштами останнього в сумі 8750 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 17.06.2009 року 66599,75 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 будучи знайомим з ОСОБА_14 умисно, шляхом обману, який виразився в повідомленні ОСОБА_14 неправдивої інформації про те, що він є власником майна, зокрема будинку за адресою АДРЕСА_1 , та з метою створення довірчих стосунків періодично час від часу брав в борг невеликі суми грошей у гр. ОСОБА_14 , через певний проміжок часу повертав взяті в борг суми коштів, в результаті чого між ОСОБА_8 та ОСОБА_14 склались довірчі стосунки. 21.06.2009 року в м. Хмільнику ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами ОСОБА_14 в сумі 4780 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 21.06.2009 року 36411,72 гривень.
На протязі 2002-2008 років в м. Хмільник ОСОБА_8 з метою створення довірчих стосунків, умисно, шляхом обману, який виразився в повідомленні ОСОБА_15 неправдивої інформації про те, що він є приватним підприємцем, а також власником магазинів в м. Хмільнику з продажу мобільних телефонів, власником іншого майна, зокрема будинку за адресою АДРЕСА_1 , періодично час від часу брав в борг невеликі суми грошей у гр. ОСОБА_15 , через певний проміжок часу повертав взяті в борг суми коштів, в результаті чого між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 склались довірчі стосунки. В подальшому 01.07.2009 року ОСОБА_8 умисно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_15 , уклав договір позики та заволодів коштами останнього в сумі 10250 доларів США, що еквівалентно курсу НБУ станом на 01.07.2009 року 78210,57 гривень
Крім того, на протязі 2008-2009 років ОСОБА_8 з метою створення довірчих стосунків, умисно, шляхом обману, який виразився в повідомленні ОСОБА_16 неправдивої інформації про те, що він є приватним підприємцем , а також власником магазинів в м. Хмільник з продажу мобільних телефонів, власником іншого майна, зокрема будинку за адресою АДРЕСА_1 , періодично час від часу брав в борг невеликі суми грошей у гр. ОСОБА_16 , через певний проміжок часу повертав взяті в борг суми коштів, в результаті чого між ОСОБА_8 та ОСОБА_16 склались довірчі стосунки. В подальшому 1 липня 2009 року ОСОБА_8 умисно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_16 , заволодів коштами останнього в сумі 32000 гривень.
Таким чином ОСОБА_8 , діючи з єдиним злочинним умислом, завдав матеріального збитку потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на загальну суму 493393,20 гривень, що більше ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеня тяжкості злочину та особі засудженого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.4 ст.190 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 не врахував особливу тяжкість вчиненого злочину, ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні останній не розкаявся, винним себе не визнав, завдану потерпілим школу не відшкодував, твердження про неможливість повернення коштів потерпілим через світову економічну кризу, падіння гривні, зростання курсу долара США, та нібито існування партнерів у м.Хмельницький, які заборгували йому суму майже ідентичну сумі боргу підсудного перед потерпілими є лише бажанням обвинуваченого уникнути у такий спосіб кримінальної відповідальності.
В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах підсудного ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та закрити справу в зв`язку з відсутністю події злочину, мотивуючи свої вимоги тим, що оскаржуваний вирок ухвалений внаслідок однобічного та неповного дізнання, через що висновки суду, викладені у вироку не відповідають дійсним обставинам справи.
Так, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами потерпілих внаслідок обману та зловживання довірою виключно на підставі показань самих потерпілих, проте жодних інших доказів на підтвердження вказаного висновку суду не було отримано, ні під час попереднього розслідування кримінальної справи, ні під час проведення судового слідства. Суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_8 в своїх показаннях на попередньому слідстві та в суді заперечував факт повідомлення будь-кому з потерпілих інформації про те, що підприємцем зареєстрований саме він, а не його мати та дружина, і що саме він є власником магазинів з продажу мобільних телефонів, житлового будинку по АДРЕСА_1 та кількох легкових автомобілів, якими керував в той період, коли отримував позики від потерпілих.
Суд першої інстанції однобічно оцінив показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які не повідомили суду нічого, щоб стосувалося пред`явленого підсудному ОСОБА_8 обвинувачення, а лише підтвердили показання підсудного про те, що він здійснював закупівлі фототехніки у підприємства «Укрзапчастина» діючи він імені своєї дружини ОСОБА_23 , яка була зареєстрована суб`єктом підприємництва.
У справі відсутні будь-які докази вини ОСОБА_8 у вчинені шахрайства, оскільки потерпілі зацікавлені в притягненні останнього до кримінальної відповідальності.
Зловживати довірою потерпілих при укладенні з ними договорів позики грошових коштів ОСОБА_8 не міг по причині відсутності такого ступеня довіри, яким можна було б зловживати.
В результаті розслідування кримінальної справи було доведено, що всі потерпілі надавали гроші в позику підсудному без мети отримання від цих правочинів якоїсь вигоди для себе, всі вони пояснили, що вирішили надати допомогу підсудному в підприємницькій діяльності його родини.
Доказів того, що ОСОБА_8 , на момент одержання грошових коштів від потерпілих, діяв з прямим умислом їх не повернути, суду надано не було.
Представники потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 адвокати ОСОБА_24 та ОСОБА_25 подали заперечення на апеляцію захисника ОСОБА_7 та просили її залишити без задоволення, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції об`єктивно дослідив всі обставини скоєння ОСОБА_8 злочину, останній робив позики грошових коштів для вирішення власних потреб, наміру і можливості в короткостроковий період повернути кошти він не мав, для цього ОСОБА_8 потрібно було створити ілюзію успішного підприємця, що у нього достатньо майна і грошей від бізнесу для своєчасного розрахунку з потерпілими, чим ввів в оману потерпілих, через що останні погодились здійснити позики. Крім того, вони погоджуються з доводами апеляції прокурора та просять її задовольнити.
Заслухавши прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечив проти апеляції захисту; адвоката ОСОБА_7 та підсудного ОСОБА_8 , які підтримали вимоги викладені в апеляції захисника та заперечили проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Згідно ст.323 КПК України (1960 року), вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України (1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляцій.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України за який він засуджений, за обставин встановлених судом першої інстанції є вірними, його вина у вчиненні даного злочину повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та відображають дійсний перебіг досліджуваної події.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.4 ст.190 КК України підтверджуються:
-поясненнями потерпілого ОСОБА_10 , згідно яких він познайомився із ОСОБА_8 у 2003-2005 роках. На той час він займався автобізнесом та ОСОБА_8 придбав у нього два автомобілі. Одного разу ОСОБА_8 під`їхав до нього та запитав як у нього розвивається бізнес, почав вихвалятись про свій бізнес, говорив що має магазини. ОСОБА_8 приїздив на машині "Еванда", говорив що куплена за власні кошти. Він заходив до ОСОБА_8 в магазин та купував картки до телефону. Одного разу ОСОБА_8 попросив у нього 500 чи 1000 доларів США для купівлі телефонів, на що він погодився, адже ОСОБА_8 справляв враження забезпеченої людини. Подекуди він позичав ОСОБА_8 кошти, а ОСОБА_8 , в свою чергу, повертав. У них зав`язались дружні та довірливі стосунки. У 2008 році ОСОБА_8 попросив у нього 32000 доларів США, однак отримав відмову. В подальшому ОСОБА_8 знову почав просити в борг і він погодився, оскільки на той час у підсудного було авто "Міцубісі Грандіс", він раніше позичав у нього кошти та вчасно їх повертав, а також він був впевнений що у нього розвивається бізнес. 30 вересня 2008 року він позичив підсудному 31820 доларів США. Позичив на пару днів. Розписку у підсудного не брав, оскільки довіряв йому. Після того, як він позичив підсудному кошти, їх зустрічі почали закінчуватись. Через пару днів ОСОБА_8 попросив почекати, тому що коштів немає, коли будуть поверне. На його вимогу ОСОБА_8 написав дві розписки. Першу розписку ОСОБА_8 написав в травні 2009 року. В розписці були обумовлені терміни повернення коштів, але ОСОБА_8 кошти не повертав. Розписку ОСОБА_8 писав в одному із його магазинів, при її написанні ніхто не був присутній. Одна із розписок була написана ОСОБА_8 в присутності свідків. Він неодноразово звертався до підсудного, з вимогою повернути кошти, але ОСОБА_8 повідомив йому, що заявить відносно нього в міліцію про вимагання. На той час він не знав, що підсудний ще комусь винен кошти. Як з`ясувалось пізніше автомобілі "Еванда" та "Міцубісі Грандіс" були в кредиті. Вирішальним фактором, що він позичив підсудному кошти, було те що вони багато років знайомі, він завжди раніше повертав кошти, у нього були автомобілі "Фольксваген", "Міцубісі", казав що у його власності будинок, справляв враження забезпеченої людини. Підсудний вихвалявся що у нього розвивається бізнес, хизувався автомобілями, які у нього є. Він пропонував підсудному продати автомобіль "Фольксваген" та повернути йому кошти, але ОСОБА_8 сказав, що автомобіль в заставі банку, а в лютому-березні 2009 року автомобіль було продано. Від моменту написання розписки, кошти ОСОБА_8 не повертав, лише поштовим переказом 200 гривень, однак він їх не отримував.
-поясненнями потерпілого ОСОБА_16 , згідно яких у останнього є евакуатор та ОСОБА_8 зателефонував до нього щоб привезти автомобіль. На зустріч з ним ОСОБА_8 приїхав на автомобілі "Міцубісі Грандіс" та при розмові попросив на 3 дні 1000 доларів США. Він погодився йому позичити кошти, оскільки їх батьки працювали разом, а з братом ОСОБА_8 вони однокласники. Через декілька годин ОСОБА_8 під`їхав до нього та позичив ще 3000 доларів. Через декілька днів ОСОБА_8 повернув 100 доларів, а решту попросив зачекати. Через тиждень підсудний повернув гроші та пропонував 200 доларів зверху, однак він їх не взяв. Через пів року, у 2009 році, ОСОБА_8 позичив у нього на тиждень -два 4000 доларів США, однак не повернув. ОСОБА_8 позичив гроші, оскільки на той час у нього був автомобіль за 35 тисяч доларів США. Кошти ОСОБА_8 він позичив, оскільки у нього була дорога машина, декілька магазинів, він продавав мопеди. Розписку ОСОБА_8 писав після того як позичив гроші. При написанні розписки були присутні сусіди. В розписці вказав 32 тисячі гривень, а не 4000 доларів. Розписку написали по курсу долара на той час. В міліцію звернувся тоді, коли ОСОБА_8 вже перестав відповідати на телефоні дзвінки. З пошти надходило повідомлення про переказ 200 гривень від ОСОБА_8 , однак він їх не отримував;
-поясненнями потерпілого ОСОБА_12 , згідно яких підсудний товаришував з його друзями. Він та ОСОБА_15 займались автобізнесом. Автомобілі ремонтували на станції техобслуговування у ОСОБА_15 , де він і познайомився із ОСОБА_8 , який дружив з ОСОБА_15 . Він купував телефони у підсудного. В 2008 році ОСОБА_8 зателефонував до нього та попросив позичити гроші, однак він йому відмовив. Через деякий час, у квітні 2008 року, ОСОБА_8 знову попросив позичити йому гроші та він позичив йому 5000 доларів США, розрахуватись мав на початку травня, гроші позичав при свідках ОСОБА_26 і ОСОБА_27 , а також в присутності дружини ОСОБА_28 . В подальшому підсудний сказав що відасть гроші. Через деякий час він дізнався, що ОСОБА_8 позичив кошти у ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Коли він зателефонував до ОСОБА_8 то останній повідомив йому, щоб він не дзвонив, бо буде мати проблеми, а потім під`їхав до нього та сказав, що якщо він хоче отримати свої кошти, то не повинен казати ОСОБА_29 , що позичав йому гроші. В подальшому він дізнався, що ОСОБА_8 заборгував багатьом людям. Підсудний казав йому, що якщо він піде в суд, то буде отримувати по 100 грн. в місяць. ОСОБА_8 хизувався своїми автомобілями, будинком, магазинами та справляв враження забезпеченої людини. Розписку писали в гривнях, однак гроші він ОСОБА_8 позичав у доларах. ОСОБА_8 не намагався повернути кошти, лише обіцяв. Коли вони поїхали до нотаріуса, щоб оформити договір позики на авто, нотаріус повідомив що автомобіль оформлений в кредит. З пошти надходило повідомлення на 200 гривень, однак кошти він не отримував. Він просив ОСОБА_8 , щоб той по можливості повертав кошти, але він сказав що нічого повертати не буде. Повідомлення на 4000 гривень не отримував. Договір позики був укладений у 2009 році на суму 38250 грн.;
-поясненнями потерпілого ОСОБА_14 , згідно яких з 2005 по 2007 рік він працював у ОСОБА_8 продавцем мобільних телефонів, а в літній період мототехніки. Магазини були оформлені на матір та дружину, але бізнесом займався ОСОБА_8 . Спочатку було два магазини, потім три. За тиждень могли продати до 10 мопедів, могли і оформити в кредит в місяць до 20 мопедів. Ціна за один мопед становила 600-700 доларів. Мопеди продавали нові та б/у. Мопеди ОСОБА_8 привозив з Вінниці чи з Хмельницького. Через деякий час вони почали дружити, разом відпочивали. В подальшому ОСОБА_8 запитав чи може він чи його батьки позичити йому кошти. Він позичав ОСОБА_8 кошти, а той, в свою чергу, повертав їх. Останню суму 4880 доларів США ОСОБА_8 не повернув. Гроші ОСОБА_8 позичав, щоб докупити партію телефонів чи мопедів. Кошти ОСОБА_8 позичив навесні 2008 року, а розписку написав наприкінці літа. На протязі двох років він просив ОСОБА_8 повернути кошти, але підсудний сказав, що нічого повертати не буде. В подальшому він дізнався, що ОСОБА_8 у багатьох позичав кошти і не віддавав. Підсудний будував будинок, справи у нього йшли нормально, однак гроші він не повертав. З пошти надходило повідомлення про надходження 200 грн. від ОСОБА_8 ;
-поясненнями потерпілого ОСОБА_11 , згідно яких із ОСОБА_8 вони знайомі давно, жили в одному районі, навчались в одній школі. У 2009 році ОСОБА_8 позичив у нього певну суму коштів, частину з яких повернув, іншу не повернув. Через місяць-два ОСОБА_8 позичив у нього ще грошові кошти, просив позичити ще, але він вже не позичив. Кошти ОСОБА_8 позичав у нього на бізнес. Йому було відомо, що ОСОБА_8 займається купівлею продажем телефонів, мопедів. Коли він позичав кошти ОСОБА_8 , то бачив що у нього бізнес нормально розвивається, він їздить на машинах, був впевнений що ОСОБА_8 кошти поверне. На той час у ОСОБА_8 був магазин з продажу телефонів. Коли ОСОБА_8 позичав у нього кошти то написав розписку, але кошти не повернув. Загальна сума заборгованості становить 11300 доларів США. Переказом від ОСОБА_8 йому приходило 4 000 грн., які він отримав. На той момент в перерахунку це було 500 доларів США. Більше переказів не було. Він їздив із ОСОБА_8 в м. Хмельницький, для того щоб він там повернув кошти, але кошти ОСОБА_8 не повернули. Також, потерпілий ОСОБА_11 вказав, що на даний час він та ОСОБА_8 дійшли спільної згоди про погашення заборгованості, про що уклали відповідний договір. На даний час ОСОБА_8 здійснює погашення заборгованості та залишився винен йому 2250 доларів США. Позичку ОСОБА_8 грошових коштів наразі він розцінює як цивільно-правову угоду, однак, коли ОСОБА_8 кошти не повернув розцінював його дії як шахрайство, про що подав відповідну заяву про вчинення злочину;
-поясненнями потерпілого ОСОБА_15 , згідно яких із ОСОБА_8 вони знайомі з 2001-2002 років. ОСОБА_8 він позичив кошти загалом на суму 10250 доларів США. У ОСОБА_8 була можливість повернути кошти, адже у нього є будинок, автомобілі. Через відділення пошти приходив переказ на 200 грн. від ОСОБА_8 . Брат ОСОБА_8 казав, що вони продадуть будинок та повернуть всім по 30% позичених коштів, але кошти не повернув. Потім ОСОБА_8 сказав що дає тисячу доларів, але грошей не повернув. На даний час ОСОБА_8 міг би вернути кошти, адже у нього є будинок, який він може продати;
-поясненнями потерпілого ОСОБА_13 , згідно яких в 2008 року він познайомився із ОСОБА_8 , який неодноразово брав у борг у нього кошти, з яких 8 750 доларів США досі не повернув. З пошти надходили повідомлення про надходження грошей, але він грошей не отримував. Щодо призначення міри покарання потерпілий ОСОБА_13 вказав, що наполягає на суворій мірі покарання.
Також, вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України підтверджується дослідженими судом матеріалами справи, зокрема:
- заявою ОСОБА_10 , яка зареєстрована в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються Хмільницького МВ від 02.02.2010 року № 135, про те, що ОСОБА_8 у вересні 2008 року шляхом обману заволодів коштами заявника в сумі 31820 доларів США (Т.1, а.с.7);
- протоколом заяви ОСОБА_15 , яка зареєстрована в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються Хмільницького МВ від 25.05.2010 року № 764, про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_23 з корисливих мотивів, зловживаючи довірою заявника, що виразилась у використанні особливих довірливих стосунків, ввели його в оману, в результаті чого заволоділи його грошовими коштами в сумі 10250 доларів США (Т.1, а.с.19);
- протоколом заяви ОСОБА_13 , яка зареєстрована в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються Хмільницького МВ від 05.07.2010 року № 764/2, про те, що ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою заявника, заволодів його коштами в сумі 10750 доларів США (Т.1, а.с.46);
- протоколом заяви ОСОБА_16 , яка зареєстрована в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються Хмільницького МВ від 05.07.2010 року № 764/3, про те, що ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою заявника, заволодів його коштами в сумі 32000 гривень (Т.1, а.с.47);
- протоколом заяви ОСОБА_14 , яка зареєстрована в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються Хмільницького МВ від 13.07.2010 року № 764/3, про те, що ОСОБА_8 зловживаючи довірою заявника, з корисливих мотивів заволодів його коштами в сумі 5000 доларів США (Т.1, а.с.63);
- протоколом заяви ОСОБА_12 , яка зареєстрована в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються Хмільницького МВ від 19.07.2010 року № 764/4, про те, що ОСОБА_8 в кінці квітня 2009 року, шляхом обману та зловживаючи довірою заволодів коштами заявника в сумі 38250 грн. (Т.1 а.с.78);
- протоколом заяви ОСОБА_11 яка зареєстрована в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються Хмільницького МВ від 26.07.2010 року № 764/5, про те, що ОСОБА_8 на початку лютого 2009 року шляхом обману та зловживання довірою заявника, заволодів його коштами в сумі 12000 доларів США (Т.1, а.с.109);
- копією розписки ОСОБА_8 від 21.05.2009 року про те, що він позичив у ОСОБА_10 31820 доларів США і зобов`язується повернути до 01.06.2009 року. На даній розписці також наявний запис виконаний ОСОБА_23 про те, що вона підтверджує написання її чоловіком ОСОБА_8 розписки. У разі невиплати боргу гарантуємо заставити будинок по АДРЕСА_1 , який по праву належить їм, оформлений на ОСОБА_31 (Т.1, а.с.9);
- копією розписки ОСОБА_8 від 21.05.2009 року про те, що він позичив у ОСОБА_10 31820 доларів США і зобов`язується повернути в повному обсязі до 01.06.2009 року (Т.1, а.с.10);
- копією розписки ОСОБА_8 від 02.07.2009 року про те, що він зобов`язується повернути ОСОБА_10 15000 доларів США до 14.07.2009 року в рахунок загального боргу 31820 доларів США. В разі невиконання зобов`язується віддати автомобіль "Мітсубісі Грандіс", НОМЕР_1 , оформлений на дружину ОСОБА_23 (Т.1, а.с.11);
- копією договору позики від 01.07.2009 року укладеного між ОСОБА_32 та ОСОБА_8 , ОСОБА_23 про те, що вони позичили у ОСОБА_15 10250 доларів США, які зобов`язуються повернути готівкою в строк до 01 жовтня 2009 року. На зворотному боці даного договору наявна розписка ОСОБА_8 від 01.07.2009 року про отримання коштів в сумі 10250 доларів США (Т.1, а.с.21);
- копією розписки ОСОБА_8 від 17.06.2008 року про те, що він позичив у ОСОБА_13 20000 доларів США до 17.07.2008 року (Т.1, а.с.30);
- копією розписки ОСОБА_8 від 19.12.2008 року про те, що він позичив у ОСОБА_13 14650 доларів США до 23.12.2008 року. Також, на даній розписці наявний запис "Віддав 16000 гривень 19.12.2008 р" (Т.1, а.с.31);
- копією розписки ОСОБА_8 від 18.02.2009 року про те, що він позичив у ОСОБА_13 3000 доларів США та зобов`язався повернути 18.02.2009 року о 19:00 год. (Т.1, а.с.32);
- копією розписки ОСОБА_8 від 18.02.2009 року про те, що він позичив у ОСОБА_13 8350 доларів США та зобов`язався повернути до 20.02.2009 року (Т.1, а.с.33);
- копією розписки ОСОБА_8 від 17.06.2009 року про те, що він позичив у ОСОБА_13 10750 доларів США та зобов`язався повернути до 17.07.2009 року (Т.1, а.с.34);
- копією розписки ОСОБА_8 від 01.07.2009 року про те, що він, в присутності ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , позичив у ОСОБА_16 32000 гривень на будівництво паркану та зобов`язався повернути до 17.06.2010 року (Т.1, а.с.36);
- копією розписки ОСОБА_8 від 21.06.2009 року про те, що він взяв у борг у ОСОБА_14 4780 доларів США і зобов`язався повернути до 21.07.2009 року (Т.1, а.с.65);
- копією договору позики від 01.05.2009 року укладеного між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_8 позичив у ОСОБА_12 38250 грн., які зобов`язався повернути до 20.05.2009 року (Т.1, а.с.81-82);
- копією розписки ОСОБА_8 від 27.01.2010 року про те, що він позичив у ОСОБА_11 11330 доларів США і зобов`язався повернути до 03.02.2010 року (Т.1, а.с.112);
Колегією суддів не встановлено підстав сумніватися в об`єктивності та правильності викладених вище пояснень потерпілих та письмових доказів у справі.
Суд першої інстанції всебічно і повно перевірив зібрані докази у справі, у тому числі на предмет їх достовірності, визнав їх такими і обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.
Висновки суду першої інстанції про винуватість підсудного за обставин встановлених в ході судового розгляду узгоджуються із роз`ясненнями, які містяться в п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10, згідно яких шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Так, дослідженні судом першої інстанції розписки та договори позики, які ОСОБА_8 писав на прохання потерпілих через певний час після отримання та використання отриманих від потерпілих грошових коштів, та зі спливом строку повернення цих коштів, писав нові розписки, вільно вказуючи суми більші, а ніж позичені у потерпілих, а також запевняючи потерпілого ОСОБА_10 , що у разі невиконання зобов`язання зобов`язується віддати автомобіль, який оформлений на дружину ОСОБА_23 , передати в заставу будинок, який оформлений на ОСОБА_31 , свідчать про те, що підсудний ОСОБА_8 не мав наміру їх повертати. Про відсутність у ОСОБА_8 наміру на повернення отриманих у потерпілих грошових коштів також свідчать покази обвинуваченого про те, що дохід від ведення бізнесу становив близько 1000 доларів США на місяць, що еквівалентно близько 20000 грн. При цьому, беручи позику у потерпілих на загальну суму 493393,20 грн., надаючи розписки та підписуючи договори позики про повернення коштів за досить короткий строк ОСОБА_8 достеменно знав, що з наявністю такого доходу повернення потерпілим коштів в короткий строк є неможливим.
Також, з показів допитаних у судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілих встановлено, що ОСОБА_8 запевняв їх про наявність у нього успішного бізнесу, автомобілів, магазинів, будинку, яких у нього насправді не було. Таким чином, кожний із потерпілих надаючи ОСОБА_8 у позику грошові кошти був переконаний, що передає грошові кошти не на шкоду власним інтересам, та що ОСОБА_8 поверне кошти в обумовлений строк. Вказані дії підсудного вказують на активний спосіб введення потерпілих в оману та свідчать про те, що ОСОБА_8 не мав наміру повертати потерпілим грошові кошти.
Усі вищенаведені докази підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та спростовують доводи сторони захисту щодо відсутності доказів вини останнього у вчиненні ним даного злочину та відсутності події злочину.
Щодо доводів апеляції прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону щодо ОСОБА_8 та невідповідність призначеного покарання ступеня тяжкості злочину та особі засудженого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.378 КПК України (1960) апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадку неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання.
Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.190 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я наявність на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність судимості, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні особливо тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до підсудного положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, що призвело до м`якості призначеного покарання.
Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Постановляючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу підсудного, які були враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким, ОСОБА_8 ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні не розкаявся, винним себе не визнав, завдав значної шкоди потерпілим, яку незважаючи на тривалий сплив часу не відшкодував, судом першої інстанції фактично проігнорована думка потерпілих про необхідність ізоляції підсудного від суспільства, які просили суворо покарати ОСОБА_8 .
Слід зазначити, що з часу досліджуваної судом події минуло близько 10 років, підсудний ОСОБА_8 за цей час від органів судового слідства не уникав, перешкод у встановлені істини у справі не чинив, до кримінальної відповідальності до досліджуваної події не притягувався, нових злочинів не вчиняв, потерпілому ОСОБА_11 відшкодував завдану шкоду, тому враховуючи положення ч.2 ст.50 КК України, згідно якого покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, зважаючи на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції підсудному покарання у виді позбавлення волі в межах ч.4 ст.190 КК України з конфіскацією майна за своїм видом та мірою відповідає принципам розумності та справедливості, узгоджується із роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з огляду на що в цій частині апеляція прокурора є необґрунтованою.

Відповідно до ст.365 КПК України (1960 року) суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Саме така позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (Справа №663/537/17, Провадження №13-31кс18), з огляду на що, на підставі ч.5 ст.72 КК України (Закон № 838-VIII) підсудному слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11.04.2011 року по 29.06.2011 року та з 15.01.2013 року по 27.02.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі.
Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 378, 379 КПК України (1960 року), суд, -

у х в а л и в :

Апеляцію адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині неправильного звільнення від відбуття покарання, що призвело до призначення м`якого покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років з конфіскацією майна.

Строк покарання рахувати з моменту звернення цього вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України /Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-7/ зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2011 року по 29 червня 2011 року та з 15 січня 2013 року по 27 лютого 2014 року у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом одного місяця з моменту проголошення судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом