Справа №705/4371/15-к
1-кп/705/258/19
У Х В А Л А

21 травня 2019 року м. Умань

Уманський міськрайонний суд Черкаської області
в складі: головуючого-судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в м. Умані Черкаської області, в режимі відеоконференції між Уманським міськрайонним судом Черкаської області та Лисянським районним судом Черкаської області, клопотання захисника адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора ОСОБА_4 , що подане в межах розгляду кримінального провадження, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_4
потерпілої ОСОБА_6
представника потерпілої-адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_3

В С Т А Н О В И В:
В провадженні Уманського міськрайонного суду перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Відповідно до ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 07.04.2015р. кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України направлено до Уманського міськрайонного суду Черкаської області для розгляду по суті, що є територіально найближчим.
За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2015 року, вказані матеріали кримінального провадження були визначені для проведення судового провадження судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_8 .
Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.05.2015 року (головуючий суддя ОСОБА_8 ), було повернуто прокурору прокуратури Черкаської області обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, для усунення виявлених недоліків.

16.07.2015 року відповідно до ухвали Апеляційного суду Черкаської області, ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.05.2015 року про повернення прокурору прокуратури Черкаської області обвинувального акта з додатками у кримінальному провадженні № 0000009, відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, було скасовано, а кримінальне провадження - було повернуто на новий розгляд в той же суд.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2015 року, вказані матеріали кримінального провадження визначені для проведення судового провадження судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_9 .
Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 08.11.2017 року (головуючий суддя ОСОБА_9 ) було повернуто прокурору прокуратури Черкаської області обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, для усунення виявлених недоліків.

12.01.2018 року відповідно до ухвали Апеляційного суду Черкаської області, ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 08.11.2017 року про повернення прокурору прокуратури Черкаської області обвинувального акта з додатками у кримінальному провадженні № 0000009, відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, було скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

В послідуючому, після задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_9 , відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 02.08.2018 р. дане кримінальне провадження було визначено до розгляду судді ОСОБА_1 .
В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 заявив клопотання про відвід прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 .. В обґрунтування наявності підстав для відводу адвокат послався на те, що за період провадження по справі до матеріалів справи прокурором ОСОБА_4 , який є прокурором Уманської місцевої прокуратури, не надані належним чином оформленні документи на підтвердження його повноважень, як процесуального прокурора ( при цьому, досудове розслідування проводилося прокуратурою Черкаської області).
Обвинувачений ОСОБА_5 вказував на вмотивованість клопотання захисника ОСОБА_3 та наявність підстав для відводу прокурора ОСОБА_4 ..
В підготовчому судовому засіданні прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 вказував на відсутність підстав для задоволення відводу. Він зазначив, що чинним КПК України визначено перелік підстав для відводу і жодна з них не була озвучена стороною захисту при заявлені відводу. При цьому, прокурор вказував, що надати оригінал відповідної постанови про включення його до групи процесуальних прокурорів або належним чином завірену копію він не має можливості, так як вона у нього відсутня, оскільки виносилася прокуратурою Черкаської області і у нього є лише копія обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.
Представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 в підготовчому судовому засіданні вказувала, що у вирішенні питання відводу прокурора вона покладається на думку суду.
Потерпіла ОСОБА_6 в підготовчому судовому засіданні пояснила, що вказаний прокурор досить тривалий період часу у же приймає участь у судових засіданнях і тому підстав для задоволення відводу не має.
Суд, вислухавши учасників підготовчого судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.
21 липня 2014 року старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Черкаської області ОСОБА_10 було затвердженно обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні. При цьому, у тексті обвинувального акту, міститься посилання на те, що ОСОБА_10 включена до складу групи процесуальних прокурорів у даному кримінальному провадженні ( старший групи) і також повноваження процесуального прокурора в даному провадженні має ОСОБА_11 , який є старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Черкаської області (посилання на процесуальний документ, відповідно до якого вказані прокурори були включені до групи процесуальних прокурорів в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч.2 ст. 365 КК України в тексті обвинувального акту відсутні і в послідуючому до матеріалів справи не долучалися. Одночасно, в період перебування справи в провадженні Маньківського районного суду Черкаської області факсовими засобами зв`язку на адресу суду було надіслано постанову про зміну групи прокурорів від 23.02.2015 року. Після визначення за підсудністю справи для розгляду Уманським міськрайонним судом, 28.05.2015 року в судовому засіданні під головуванням судді ОСОБА_8 приймала участь прокурор ОСОБА_10 . В послідуючому, 15.09.2015 року (головуюча суддя ОСОБА_9 ) в судовому засіданні брав участь прокурор ОСОБА_12 і у матеріалах справи є належним чином не завірена ксерокопія постанови про зміну групи прокурорів від 27.08.2015 року (при цьому її мотивувальна частина не містить посилань на обставини, визначені чинним кримінально-процесуальним законодавством, в обгрунтування наявності підстав для її винесення, після визначення групи прокурорів на етапі досудового розслідування) (т.2 а.с.51). Також в матеріалах справи (т.2 а.с.74) ксерокопія вказаної постанови повторно приєднана до матеріалів провадження.
В матеріалах кримінального провадження є ксерокопія ( належним чином не завірена) постанови «Про заміну групи прокурорів» від 11.07.2017 року, за підписом заступника прокурора області (при цьому її мотивувальна частина також не містить посилань на обставини, визначені чинним кримінально-процесуальним законодавством, в обгрунтування наявності підстав для її винесення, після визначення групи прокурорів на етапі досудового розслідування стосовно всіх осіб, які в ній зазначені виключили ОСОБА_13 ).
В матеріалах кримінального провадження є постанови «Про заміну групи прокурорів» від 07.11.2017 року, за підписом заступника прокурора області (при цьому її мотивувальна частина також не містить посилань на обставини, визначені чинним кримінально-процесуальним законодавством, в обґрунтування наявності підстав для її винесення, після визначення групи прокурорів на етапі досудового розслідування виключили ОСОБА_14 ).
Інші процесуальні документи з цього приводу до матеріалів провадження не долучені.

У ст.77 КПК України визначений виключний перелік обставин, що виключають участь прокурора в кримінальному провадженні.
Згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до п.9 ч.1 ст. 3 КПК України керівником органу прокуратури є: Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Згідно ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 341 КПК України та частиною 3 ст. 37 КПК України. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органів прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу через неефективність здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про прокуратуру» визначено підпорядкування прокурорів та виконання наказів і вказівок:
1. Прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, пов`язаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури.
Адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень.
2. Генеральний прокурор України має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання всіма прокурорами.
Керівник регіональної прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної регіональної прокуратури та керівниками місцевих прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної регіональної прокуратури.
Керівник місцевої прокуратури має право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання його першим заступником, заступниками, керівниками та заступниками керівників підрозділів, прокурорами відповідної місцевої прокуратури.
Перші заступники та заступники керівників органів прокуратури відповідно до розподілу обов`язків мають право видавати письмові накази адміністративного характеру, що є обов`язковими до виконання підлеглими прокурорами відповідного органу прокуратури.
3. Під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті.
Прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом. Генеральний прокурор України має право давати вказівки будь-якому прокурору.
Прокурором вищого рівня є:
…«…1) для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів місцевої прокуратури - керівник місцевої прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків;…» …
4. Накази адміністративного характеру, а також вказівки, що прямо стосуються реалізації прокурором функцій прокуратури, видані (віддані) в межах повноважень, визначених законом, є обов`язковими до виконання відповідним прокурором.
Заступник прокурора області відповідно до вищевказаних норм КПК України, закону України «Про прокуратуру» є прокурором вищого рівня для керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступників.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого в самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд дійшов висновку, що заступник прокурора області, у конкретному кримінальному провадженні вправі визначати, змінювати прокурорів, визначати групу прокурорів, старшого прокурора такої групи відповідного органу прокуратури, з можливістю включення до цієї групи інших прокурорів стосовно яких він є прокурором вищого рівня, перелік яких визначений законом України «Про прокуратуру».
Заступник прокурора області відповідно до вищевказаних норм КПК України, закону України «Про прокуратуру» не наділений повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні визначати/змінювати групу прокурорів із включенням до її складу прокурорів місцевої прокуратури, оскільки він, у процесуальному розумінні повноважень прокурора, не є для вказаних прокурорів, прокурором вищого рівня.
При цьому, відповідно до вимог КПК України, зміна прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, після початку досудового розслідування, у т.ч. шляхом створення нової групи прокурорів, внесення до неї змін, можлива лише у випадках передбачених ч.2,3 ст. 37 КПК України.
Судом встановлено, що постанова заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_15 від 27.08.2015р. не містить передбачених ч..4,5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 та ч.3 ст. 37 КПК України, підстав та обґрунтувань для заміни та покладення повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні на іншого (інших) прокурора (прокурорів), в тому числі, прокурора, якому заявлено відвід стороною захисту. Тобто, судом встановлено, що зазначені в постанові від 27.08.2015 р. підстави «заміни» прокурорів шляхом включення до її складу прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 у цьому кримінальному провадженні не відповідають вимогам закону. Одночасно, із змісту зазначеної постанови не зрозуміло дійсна чи втратила силу попередня постанова, коли і ким вона винесена, і хто саме замінений із прокурорів відповідно до даної постанови ( у ній взагалі відсутні посилання на первинну постанову і можливе існування інших постанов, що виносилися з даного приводу у даному кримінальному провадженні). За таких обставин, суд позбавлений можливості дійти висновку, що попереднє процесуальне рішення з приводу визначення групи процесуальних прокурорів втратило чинність і на якому етапі та на яких підставах у даному провадженні набув повноваження процесуального прокурора прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 із зазначенням підстав, передбачених законом для включення його до групи прокурорів в межах провадження, обвинувальний акт по якому затверджувався процесуальним прокурором старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Черкаської області ОСОБА_10 .
Відповідно до ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
У зв`язку з тим, що 10.04.2019 року о 14 год.00хв. у підготовче засідання по даному провадженню не з`явився жоден із процесуальних прокурорів з належним чином підтвердженими повноваженнями і на адресу суду не були надані будь-які докази і заяви з приводу поважності причин неявки в суд, на адресу прокурора Черкаської області 25.04.2019 року вих..№ 8959 було надіслано відповідного листа з детальним описом ситуації, яка склалася у даному кримінальному провадженні. В листі було посилання на те, що «…Дана ситуація порушує вимоги КПК, щодо дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження, призводить до затягування розгляду справи і потребує негайного вирішення. При цьому, в Уманському міськрайонному суді Черкаської області склалася критична кадрова ситуація, що стосується працюючих суддів, яка тривалий період часу не знаходить свого вирішення та призводить до значної перезавантаженості працюючих суддів і тому справи призначаються з урахуванням навантаженості та категорії справи (тобто справи призначаються з періодичністю, яка об`єктивно обумовлена кількістю справ, що перебувають в провадженні судді)…». В листі ставилося питання про необхідність вжиття заходів реагування відносно підпорядкованих працівників, з метою забезпечення виконання ними вимог КПК України та забезпечити прибуття у підготовче судове засідання, яке призначено на 11 год.00 хв. 21 травня 2019 року та відбудеться у приміщенні Уманського міськрайонного суду Черкаської області, за адресою вул. Кизила Андрія 18 м.Умань, уповноваженого на участь у розгляді даного кримінального провадження прокурора (представника сторони обвинувачення).

Беручи до уваги вищевикладене, на думку суду, прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , який включений до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні без дотримання вимог КПК України та ЗУ «Про прокуратуру» не є повноважним процесуальним прокурором у даному кримінальному провадженні і це є обставиною, яка викликає обґрунтовані сумніви сторони захисту в неупередженості даного процесуального прокурора, а тому він не може брати участь у даному кримінальному провадженні та підлягає відводу.
Враховуючи викладене, ст. 19 Конституції України, керуючись ст.ст. 3,37,77,80,81,83,371 КПК України, суд,
УХВАЛИВ:

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора ОСОБА_4 , що подане в межах розгляду кримінального провадження, що внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, -задовольнити.
Копію вказаної ухвали надіслати заінтересованим особам для забезпечення участі прокурора у судовому розгляді вказаного кримінального провадження.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1