Дата документу 26.11.2018 Справа № 310/4776/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/201/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/4776/17
Категорія ст. 125 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002016 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красний Колядин Талалаївського району Чернігівської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, одруженого, працюючого охоронцем у ТОВ "АЗМОЛ - Брітіш Петрокемікалс", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду від 23.04.2018 підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду.

Мотивом прийнятого рішення послужило те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано доказів проникнення до помешкання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , стороною обвинувачення не доведено попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 на вчинення розбійного нападу, застосування насильства за попередньою змовою не було спрямовано на заволодіння чужим майном.

Вказаний висновок суду обумовлений, дослідженими, на думку суду першої інстанції, під час судового розгляду показами обвинуваченого, потерпілих, свідків, а також письмовими доказами долученими до обвинувального акту стороною обвинувачення.

З показів обвинуваченого, наведених у вироку, вбачається, що ОСОБА_6 не володів інформацією про заволодіння мобільними телефонами, яке вчинив його син ОСОБА_13 . Проте під час судового засідання ОСОБА_6 показував, що коли його син взяв мобільні телефони то вони пояснювали потерпілим, що вони їх повернуть їм після того як останні повернуть телефон ОСОБА_14 відповідно дії обох обвинувачених носили корисливий характер.

Вважає, що під час судового розгляду достовірно встановлено, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 вступили у попередню змову на скоєння злочину, а саме заволодіння майном ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з застосуванням фізичного насильства, що підтверджується наступним. Так, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 з власної волі прийшли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та за відсутності дозволу власників будинку проникли, як на територію домоволодіння так і у подальшому на територію будинку. Не маючи обґрунтованих доводів, конкретних фактів, вважати, що нібито ОСОБА_10 раніше викрав мобільний телефон ОСОБА_13 , останній разом з ОСОБА_6 напали на ОСОБА_10 , спричинили тілесні ушкодженні і у подальшому заволоділи мобільними телефонами ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Вважає, що доводи ОСОБА_6 щодо відсутності умислу на заволодіння майном вищевказаних осіб шляхом спричинення тілесних ушкоджень спростовуються показами потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в своїх показах вказують, що з самого початку, діючи спільно, за попередньою змовою між собою, обоє ОСОБА_18 почали бити ОСОБА_15 відразу після того як зайшли у дім та вимагали повернути мобільний телефон, не отримавши який заволоділи майном потерпілих. Обидва потерпілих підтвердили факт заволодіння мобільними телефонами ОСОБА_12 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність корисливого мотиву, його не обізнаність проте, що ОСОБА_19 заволодів мобільними телефонами за відсутності його згоди на це, спростовується тим, що саме ОСОБА_6 у подальшому заховав викрадені мобільні телефони, чим фактично погодився із скоєним злочином, не повернувши викрадене власникам, не повідомивши про це правоохоронні органи. ОСОБА_6 вже знав, де живуть потерпілі та за наявності бажання мав можливість викрадене майно повернути.

З показів свідка ОСОБА_20 вбачається, що ОСОБА_18 виходили з будинку одночасно, згідно показів як обвинуваченого так і потерпілих били ОСОБА_10 обидва Жованіки також одночасно, проте з вироку не зрозуміло, чому при наявності у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості суд 1 інстанції не угледів в діях ОСОБА_6 ексцесу виконавця щодо спричинення вказаних тілесних ушкоджень, або спричинення вказаних тілесних ушкоджень за попередньою змовою групою осіб.

Сам ОСОБА_20 під час досудового розслідування давав інші прокази, а саме, про те, що він нікому з Жованіків дозволу на вхід до помешкання не давав, а в час нападу був у будинку. В судовому засіданні з невідомих причин останній змінив покази, про те, за цими обставинами він допитаний не був. Його покази в частині того, що нападники заходили в будинок по черзі з інтервалом в 5 хвилин підтвердила потерпіла ОСОБА_11 , та показала, що вона прокинулась від того, що побачила ОСОБА_19 , який стягує з кроваті ОСОБА_15 та б`є його, а вже потім прийшов його батько. Проте ОСОБА_20 показував, що переший у будинок зайшов батько ОСОБА_19 , а він з Рінатом залишився біля будинку палити цигарку. Відповідно покази вказаного свідка є суперечливими, в тому, числі щодо надання дозволу на вхід до будинку.

Думка суду, викладена в судовому рішенні, що середньої тяжкості тілесні ушкодження спричинені ОСОБА_10 в той час, коли ОСОБА_6 вже вийшов з приміщення спростовується показами свідка ОСОБА_20 який зазначив, що вони вийшли одночасно, а також показами свідка ОСОБА_21 , яка показала, що бачила, як обидва Жованіки разом залишали місце мешкання потерпілих, що в свою чергу суперечить обвинуваченню за ч. 2 ст. 125 КК України, яке суд у вироку визнав доведеним.

Крім того у вироку, як на доказ вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КПК України, суд 1 інстанції послався на рапорти працівників поліції ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які отримали повідомлення що невідомі особи увійшли без дозволу до будинку, нанесли тілесні ушкодження та заволоділи мобільними телефонами потерпілих. Проте ці рапорти, як раз навпаки підтверджують саме вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

В якості свідків вказані особи до суду не викликались проте з урахуванням висновків суду, що доказового змісту їх рапортів їх потрібну було допитати у якості свідків. Зміст вказаних доказів у вироку судом не розкрито.

Також відсутність корисного мотиву в діях ОСОБА_6 суд обґрунтував тим, що ОСОБА_24 забрав мобільні телефони потерпілих, щоб останні не викликали працівників поліції. Проте така думка суду є суперечливою, оскільки мобільні телефони є речами, які мають матеріальну цінність і відповідно мають власників. Особи, які їх брали та відповідно зберігали, за своїм місцем мешкання, це усвідомлювали. Крім того виклик поліції за мобільним телефоном не є єдиним засобом для її виклику і навіть не логічно сподіватись, що в такій ситуації потерпілими поліцію не буде викликана, крім того потерпілі знали нападників і на що останні сподівались невідомо.

Враховуючи викладене вважає, що позиція обвинуваченого, в частині невизнання своєї вини у скоєнні саме інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України суперечить зібраним та перевіреним судом доказам, наведеним вище.

Звертає увагу на той факт, що розбійний напад вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства, не залежно від того, чи вдалось винним особам заволодіти майном потерпілого. Тобто розбій має 2 об`єкти - це особа, тобто її життя або здоров`я та власність. Відповідно є злочином з усіченим складом злочину.

Заволодіння мобільними телефонами Жованіком Рінатом можна сприйняти як заходи, направлені на убезпечення залишення домоволодіння, тобто щоб потерпілі не викликали працівників поліції, проте ОСОБА_24 повинен був усвідомлювати, що він бере чужі речі, які мають матеріальну цінність, та заволодіває ними, відповідно переслідував умисел на їх викрадення.

Таким чином, вважає, що з урахуванням матеріалів кримінального провадження правова кваліфікація дій обвинувачених відповідає обстановці та обставинам вчиненого злочину, проте судом необґрунтовано змінено правову кваліфікацію, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду суперечать дослідженим доказам, судове рішення не вмотивоване належним чином та відповідно підлягає скасуванню.

Просить вирок суду скасувати. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження Бердянським міськрайонного суду Запорізької області у іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України і призначено покарання у вигляді 4 місяців 12 днів арешту. На підставі ст. 72,73 КК України у строк призначеного покарання ОСОБА_6 зараховано час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з моменту затримання, тобто з 03. 06. 2017 року до 20. 06.2017 року, обмежившись відбутим покаранням під час попереднього ув`язнення. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 02.06.2017 приблизно о 18 годині ОСОБА_6 разом з особою, що померла, надалі померла особа, діючи узгоджено, з прямими умислом на витребування належного їм майна прийшли до будинку АДРЕСА_2 .
Знаходячись у вказаному будинку ОСОБА_6 та померла особа пройшли до кімнати, у якій на той час спали ОСОБА_25 та ОСОБА_11 , де діючи умисно, пред`являючи вимоги щодо витребування свого майна, маючи умисел на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, нанесли потерпілому ОСОБА_10 приблизно 25 ударів руками та ногами в різні частини тіла, в тому числі у життєво важливий орган-голову.
ОСОБА_6 , продовжуючи свої спільні з померлою особою злочинні дії, наніс потерпілому ОСОБА_10 приблизно сім ударів каркасом дерев`яного табурету в голову та грудну клітину.
В результаті спільних узгоджених дій ОСОБА_6 та померла особа спричинили потерпілому ОСОБА_10 гематому вік зліва, субкон`юнктивальний крововилив зліва, забійну рану лівої скроневої області, травма супроводжувалась струсом головного мозку, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після нанесення тілесних ушкоджень померла особа у відсутність обвинуваченого ОСОБА_6 , який на цей час вже покинув будинок і умислом якого не охоплювались зазначені дії, заволоділа належним потерпілій ОСОБА_11 мобільним телефоном «Samsyng» вартістю 450 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС» вартістю 30 гривень, належним потерпілому ОСОБА_10 мобільним телефоном «Nomi 501», вартістю 1000 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «МТС» вартістю 50 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 30 гривень, а також сім-карта мобільного оператора «Лайф» вартістю 50 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти у сумі 20 гривень, флеш-карта пам`яті на 16 гігабайт вартістю 200 гривень, а також належним потерпілій ОСОБА_26 , мобільним телефоном «Nomi І 214» вартістю 400 гривень, в якому сім-карта була відсутня, а всього на загальну суму 2230 гривень.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України, замість ч. 3 ст. 187 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 який пояснив, що напередодні, 01.06.2017 року він разом з Жованіком Рінатом вживали спиртні напої біля магазину «Лимон», при цьому Рінат віддав свій мобільний телефон якимось хлопцям за борги, сказав, що батько дасть гроші, і він викупить його. 02 червня 2016 року він з дружиною ОСОБА_11 спали в кімнаті будинку АДРЕСА_2 . Він прокинувся від того, що його хтось тягне за руку з ліжка і наносить удари. Відкривши очі, він побачив ОСОБА_27 , який питав у нього: «де телефон?». Його дружина сиділа на ліжку, зробила йому зауваження, ОСОБА_19 підскочив і вдарив її 2 рази по обличчю, він хотів її захистити, але в цей час у кімнату зайшов обвинувачений і вдарив його табуреткою по голові і спитав: де телефон? Він запропонував піти розібратись до магазина, встав, хотів вмитися, але ОСОБА_19 вдарив його в живіт, продовжував наносити удари по всьому тілу, приблизно наніс 20 ударів, а потім вдарив палкою по нозі, і зламав ногу. Біля ліжка на тумбочці лежало на зарядці 3 мобільних телефони, ОСОБА_28 хотіла викликати поліцію, але ОСОБА_19 забрав їх, щоб вона нікуди не дзвонила і більше їх не віддав. Як ОСОБА_19 брав телефони він не бачив, про це йому розповіла ОСОБА_28 ;
- показаннями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 про те, що 02.06.2017 року вони з ОСОБА_10 спали у ліжку в кімнаті будинку по АДРЕСА_2 . В цей час зайшов ОСОБА_29 , стягнув її чоловіка з ліжка, став питати: де телефон і почав бити його. Вона піднялася, стала сваритись на ОСОБА_30 , але той підскочив і вдарив її по щоці, після чого вона впала на ліжко, а він продовжив бити ОСОБА_10 . Вона вдруге піднялася, просила припинити побиття її чоловіка, але ОСОБА_19 підскочив до неї і знову її вдарив по обличчю, після чого схопив табуретку. В цей час зайшов обвинувачений, вихопив у Ріната з рук табуретку і вдарив нею ОСОБА_10 по голові, після чого вийшов з будинку. Вона сказала, що зателефонує до поліції, після чого ОСОБА_19 забрав усі мобільні телефони, щоб вона не змогла нікому подзвонити, і став виходити з будинку. ОСОБА_10 піднявся і хотів піти у веранду вмитись. Вона почула його крик, вийшла і побачила, що він лежить на підлозі зі зламаною ногою. Її брат ОСОБА_31 побіг на вулицю, у цей час проїжджала патрульна машина, він їх зупинив і провів в будинок, де вони написали заяву і повідомили про злочин. Мобільні телефони належали їй, ОСОБА_10 та її матері ОСОБА_26 ;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_32 про те, що він працює дільничним уповноваженим, до нього звернулися ОСОБА_29 з матір`ю і повідомили, що ОСОБА_10 вкрав у нього мобільний телефон. Приїхавши на адресу проживання ОСОБА_10 на АДРЕСА_2 , той надав дозвіл на огляд його будинку, він пересвідчився, що телефону в будинку немає, і вивіз усіх в опорний пункт для проведення профілактичної бесіди. В подальшому дізнався про те, що ОСОБА_29 з батьком побили ОСОБА_10 і ОСОБА_11 і забрали їх речі. Він може охарактеризувати ОСОБА_6 з позитивного боку, а його син ОСОБА_19 зловживав спиртними напоями, наркотичними засобами, був конфліктний, притягувався до адміністративної відповідальності за домашнє насильство відносно матері;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 про те, що він є рідним братом ОСОБА_33 , мешкає разом з ними в будинку по АДРЕСА_2 . 02.06.2017 року він був у дворі будинку, куди зайшли Жованік Рінат і обвинувачений. Рінат спитав: «де ОСОБА_34 ?», він йому сказав: «в будинку, заходь», а сам залишився на вулиці разом з Жованіком ОСОБА_35 . Через деякий час в будинок зайшов ОСОБА_36 . Коли через 5 хвилин він сам зайшов в кімнату, то побачив, що на підлозі лежить ОСОБА_10 побитий, увесь в крові, Жованіки виходили з дому, в кімнаті валялася зламана табуретка. Він вибіг на вулицю, зупинив поліцейську машину, працівники поліції зайшли в будинок, побачили побитого ОСОБА_10 і викликали швидку допомогу;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_37 про те, що вона є дружиною обвинуваченого і матір`ю померлого ОСОБА_27 , свідчити відносно них буде. Вранці 02.06.2017 року прийшов син, сказав, що його побили і забрали мобільний телефон. Вони разом з дільничним прийшли до ОСОБА_10 , телефон не знайшли, і написали заяву в поліцію. Дільничний забрав ОСОБА_10 в опорний пункт, а вона пішла на роботу. Вночі їй зателефонували і повідомили, що син і чоловік затримані, знаходяться в поліції, і вона принесла їм речі. Син був впевнений, що його мобільний телефон знаходиться саме у ОСОБА_10 , хоча його в будинку не знайшли;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 про те, що 01.06.2017 року вона знаходилася в компанії разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 біля магазину «Лимон», де був і ОСОБА_29 , і коли той уходив від них, телефон був при ньому;
- рапортами чергових сектору реагування патрульної поліції № 2 Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , з яких вбачається, що під час несення служби ними отримано повідомлення, що за адресою АДРЕСА_2 невідомі особи увійшли без дозволу до будинку, нанесли тілесні ушкодження та забрали мобільні телефони «Номі» та «Самсунг» ( л. с. 121, 122);
- протоколами прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення від 02.06. 2017 року від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (л. с. 126; 127);
- протоколом огляду місця події від 02. 06. 2017 року з фото таблицею житлового будинку АДРЕСА_2 , з якого вбачається, що у кімнаті № 3 на постільній білизні, що знаходиться на ліжку, знаходяться плями невизначеної форми, з простирадла вилучені змиви РБК, з кімнати № 2 вилучено табурет, яким наносилися удари ОСОБА_10 ( л. с. 128-132);
- протоколом огляду місця події від 03. 06. 2017 року домоволодіння АДРЕСА_1 (з фото таблицею), звідки на підставі дозволу його власника ОСОБА_6 з рюкзака, який знаходився в гаражі, вилучено мобільні телефони «Samsyng» та «Nomi 501»;
- висновком експерта № 470 від 28. 07. 2017 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_15 мали місце гематома вік зліва, субкон`юнктивальний крововилив зліва, забійну рану лівої скроневої області, травма супроводжувалась струсом головного мозку, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; (л. с. 239-240);
- протоколами проведення слідчих експериментів від 21. 07. 2017 року за участю потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в ході яких вони розповіли про обставини нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень ОСОБА_6 і підтвердили, що в ході побиття обвинувачений з сином задавали тільки одне питання: «де телефон?», інших претензій не пред`являли.

Колегія суддів вважає, що показання обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_20 , ОСОБА_37 , ОСОБА_21 , досліджені в судовому засіданні висновки експертів, протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив розбійний напад, а висновки суду про вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із роз`яснень п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини про ти власності», вбачається, що Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Враховуючи вищевказане, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання обвинуваченого ОСОБА_6 зокрема про те, що 02.07.2017 року від сина ( ОСОБА_27 ) узнав, що ОСОБА_10 вкрав у нього мобільний телефон, у зв`язку з чим, вони пішли до останнього додому, щоб той повернув телефон сину, в будинок син зайшов з дозволу ОСОБА_38 і він почув, як на прохання сина повернути мобільний телефон, ОСОБА_10 грубо відмовив, після цього з метою повернення мобільного телефону почалася бійка між ОСОБА_10 і ними; узгоджуються, як з показаннями потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , зокрема про те, що Жованік Рінат та обвинувачений ОСОБА_6 спочатку питали У ОСОБА_10 : «де телефон», а потім стали бити останнього, так і з показаннями свідка ОСОБА_32 про те, що він працює дільничним уповноваженим, до нього звернулися Жованік Рінат з матір`ю і повідомили, що ОСОБА_10 вкрав у нього мобільний телефон, приїхавши на адресу проживання ОСОБА_10 на АДРЕСА_2 , той надав дозвіл на огляд його будинку, він пересвідчився, що телефону в будинку немає, і вивіз усіх в опорний пункт для проведення профілактичної бесіди, в подальшому дізнався про те, що ОСОБА_29 з батьком побили ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , колегія суддів вважає, ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_37 , протоколами слідчих експериментів за участю потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , висновками судмедексперта, є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що обвинувачений ОСОБА_6 нападу поєднаного з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, не вчиняв, оскільки, застосовуючи насильство та вимагаючи від ОСОБА_10 мобільний телефон сина, не мав на меті заволодіння майном потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_26 , а скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки спричинив потерпілому ОСОБА_10 умисні легкі тілесні ушкодження, з короткочасним розладом здоров`я.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними наступні доводи апелянта про те, що:

- під час судового розгляду достовірно встановлено, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 вступили у попередню змову на скоєння злочину, а саме заволодіння майном ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з застосуванням фізичного насильства, що підтверджується наступним. Так, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 з власної волі прийшли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та за відсутності дозволу власників будинку проникли, як на територію домоволодіння так і у подальшому на територію будинку. Не маючи обґрунтованих доводів, конкретних фактів, вважати, що нібито ОСОБА_10 раніше викрав мобільний телефон ОСОБА_13 , останній разом з ОСОБА_6 напали на ОСОБА_10 , спричинили тілесні ушкодженні і у подальшому заволоділи мобільними телефонами ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;

- доводи ОСОБА_6 щодо відсутності умислу на заволодіння майном вищевказаних осіб шляхом спричинення тілесних ушкоджень спростовуються показами потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в своїх показах вказують, що з самого початку, діючи спільно, за попередньою змовою між собою, обоє Жованіки почали бити ОСОБА_15 відразу після того як зайшли у дім та вимагали повернути мобільний телефон, не отримавши який заволоділи майном потерпілих. Обидва потерпілих підтвердили факт заволодіння мобільними телефонами ОСОБА_12 ;

- суд послався на рапорти працівників поліції ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які отримали повідомлення що невідомі особи увійшли без дозволу до будинку, нанесли тілесні ушкодження та заволоділи мобільними телефонами потерпілих. Проте ці рапорти, як раз навпаки підтверджують саме вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

- відсутність корисного мотиву в діях ОСОБА_6 суд обґрунтував тим, що ОСОБА_24 забрав мобільні телефони потерпілих, щоб останні не викликали працівників поліції. Проте така думка суду є суперечливою, оскільки мобільні телефони є речами, які мають матеріальну цінність і відповідно мають власників, особи, які їх брали та відповідно зберігали, за своїм місцем мешкання, це усвідомлювали, крім того виклик поліції за мобільним телефоном не є єдиним засобом для її виклику і навіть не логічно сподіватись, що в такій ситуації потерпілими поліцію не буде викликана, крім того потерпілі знали нападників і на що останні сподівались невідомо;

- позиція обвинуваченого, в частині невизнання своєї вини у скоєнні саме інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України суперечить зібраним та перевіреним судом доказам;

- розбійний напад вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства, не залежно від того, чи вдалось винним особам заволодіти майном потерпілого, тобто розбій має 2 об`єкти - це особа, тобто її життя або здоров`я та власність, відповідно є злочином з усіченим складом злочину. Заволодіння мобільними телефонами Жованіком Рінатом можна сприйняти як заходи, направлені на убезпечення залишення домоволодіння, тобто щоб потерпілі не викликали працівників поліції, проте ОСОБА_24 повинен був усвідомлювати, що він бере чужі речі, які мають матеріальну цінність, та заволодіває ними, відповідно переслідував умисел на їх викрадення;

- правова кваліфікація дій обвинувачених відповідає обстановці та обставинам вчиненого розбою, проте судом необґрунтовано змінено правову кваліфікацію, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду суперечать дослідженим доказам, судове рішення не вмотивоване належним чином та відповідно підлягає скасуванню.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що під час судового засідання ОСОБА_6 показував, що коли його син взяв мобільні телефони то вони пояснювали потерпілим, що вони їх повернуть їм після того як останні повернуть телефон ОСОБА_14 , а це свідчить про те, що дії обох обвинувачених носили корисливий характер, є голослівними і не відповідають фактичним обставинам справи, більш того, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, по-перше, що вже дома він дознався про те, що син забрав мобільні телефони, що належать потерпілим, а по друге, він казав що вони повернуть телефони потерпілих після того як повернуть телефон ОСОБА_14 , не потерпілим, а робітникам поліції після того, як були затриманні (т. 1 а.п. а.п. 72-74).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними доводи апелянта і про те, що ОСОБА_6 у подальшому заховав викрадені мобільні телефони, чим фактично погодився із скоєним злочином, не повернувши викрадене власникам, не повідомивши про це правоохоронні органи, він вже знав, де живуть потерпілі та за наявності бажання мав можливість викрадене майно повернути, оскільки виявлення мобільних телефонів за межами складу злочину (після закінчення вчиненого злочину), може свідчити тільки про причетність до цього злочину, але ніяким чином не може свідчити про співучасть у вчиненні цього злочину. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає також безпідставними доводи апелянта і про те, що обоє Жованіки вимагали повернути мобільний телефон, не отримавши який заволоділи майном потерпілих.

Необґрунтованими є доводи апелянта і про те, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 з власної волі прийшли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та за відсутності дозволу власників будинку проникли, як на територію домоволодіння так і у подальшому на територію будинку, оскільки як правильно встановив суд першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 разом з сином зайшли до будинку з дозволу ОСОБА_20 , який є братом потерпілої ОСОБА_11 , а тому відсутня обов`язкова ознака проникнення обвинуваченого у житло, а саме її протиправність.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними і доводи апелянта і про те, що ОСОБА_20 під час досудового розслідування давав інші прокази, а саме, про те, що він нікому з Жованіків дозволу на вхід до помешкання не давав, а в час нападу був у будинку, в судовому засіданні з невідомих причин останній змінив покази, про те, за цими обставинами він допитаний не був, оскільки вони суперечать вимогам ст.. 23 КПК України.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що не зрозуміло, чому при наявності у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, суд не перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 та його син спричиняли потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження за попередньою змовою групою осіб, з огляду на наступне.

Згідно ч. 5 ст. 29 КК України, співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що тілесні ушкодження середньої ступені тяжкості спричинив потерпілому ОСОБА_10 . Жованік Рінат тоді, коли обвинувачений ОСОБА_6 вже покинув будинок. Ці обставини підтверджуються, як показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , що вони з сином не домовлялися про те, що будуть бити потерпілих , так і показаннями потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 не підлягає кримінальній відповідальності за спричинення його сином потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, оскільки воно не охоплювалося його умислом.

Колегія суддів вважає також необґрунтованими доводи апелянта, що висновки суду про те, що середньої тяжкості тілесні ушкодження спричинені ОСОБА_10 в той час, коли ОСОБА_6 вже вийшов з приміщення спростовується показами свідка ОСОБА_20 який зазначив, що вони вийшли одночасно, а також показами свідка ОСОБА_21 , яка показала, що бачила, як обидва Жованіки разом залишали місце мешкання потерпілих, оскільки, по-перше, ці свідки показань про те, що обвинувачений та його син виходили одночасно не давали (т. 1 а.п. 102 об-103; 104), по-друге, потерпіла ОСОБА_11 показала, що бачила, як обвинувачений вийшов на двір, а потім почула крик ОСОБА_10 і побачила, як вибіг з будинку Рінат (т. 1 а.п. 76).

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що в якості свідків працівники поліції ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які писали рапорти, до суду не викликались проте з урахуванням доказового змісту їх рапортів їх потрібну було допитати у якості свідків, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 349 КПК України, тільки учасники судового провадження, а не суд, мають право заявити які докази потрібно дослідити, а суд створює тільки необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Таким чином, доводи прокурора про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, є необґрунтованими, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що його дії правильно перекваліфіковані судом першої інстанції на ч. 2 ст. 125 КК України.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, покарання у виді 4 місяців 12 днів арешту, оскільки останній перебував під вартою 4 місяці 12 днів, порушив вимоги ст. 73 КК України.

Згідно ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Загальні засади призначення покарання - це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні. Вказані засади викладені в частині першій статті 65 КК, зі змісту якої вбачається, що суд при призначенні покарання зобов`язаний враховувати всі положення Загальної частини цього Кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до статті 73 КК строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи). Отже, строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах тощо.

У певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється, як уже зазначалось, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування частини п`ятої статті 72 КК.

Попереднє ув`язнення, відповідно до статті 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-XII "Про попереднє ув`язнення", є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку в справі. Водночас зрозуміло, що фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

Таким чином, суд повинен був спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку знизити обвинуваченому ОСОБА_6 призначене покарання до 4 місяців арешту.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_39 залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

Знизити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 125 КК України до 4 місяців арешту.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді: