Провадження № 11-кп/824/769/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
« 14 » лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, гр.України, неодруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186; ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 186; ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 186 КК України 7 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно засуджено на 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк перебування під вартою з 18.04.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст.15, ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, за наступних обставин.
У невстановлений день та час особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, запропонувала ОСОБА_8 та ще трьом особам, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, проникнувши до приміщення лазерного центру «Бо Монд», що по вул. Мечникова, 16 в м. Києві, відкрито викрасти чуже майно у великому розмірі, а саме систему для епіляції марки «Lumenis Light Sheer ET T4377», на що останні погодились.
Згідно з розподілом ролей, особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, повинна була відвідати зазначений центр, дізнатися про розташування кабінетів, наявності відеоспостереження, охорони та місцезнаходження вказаної лазерної системи для епіляції, а також записатися на процедуру щоб, у подальшому, відчинити вхідні двері салону з метою проникнення до приміщення ОСОБА_8 та ще двох осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження.
У свою чергу ОСОБА_8 та двоє осіб, матеріали справи стосовно яких виділено в окреме провадження, повинні були, після відчинення вхідних дверей, проникнути до приміщення та спостерігати за діями працівників салону з метою запобігти спробам повідомити працівників поліції та вчиняти інші дії, що будуть перешкоджати вчиненню даного злочину. Двоє осіб, матеріали справи стосовно яких виділено в окреме провадження, повинні були від`єднати систему для епіляції, помістити до сумки та винести з приміщення.
У період часу з 22.03.2017р. по 25.03.2017р., точної дати не встановлено, особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням, згідно раніше розробленого плану, прийшла до лазерного центру «Бо Монд», що по вул. Мечникова, 16 м. Києва, нібито, для консультації щодо процедури лазерної епіляції. Через декілька днів, особа, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, зателефонувавши до центру, здійснила запис на 17год. 28.03.2017р.
У подальшому, 28.03.2017р. приблизно о 17год. 45хв. особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, реалізуючи спільний умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням, прибула до лазерного центру «Бо Монд», що по вул. Мечникова, 16 м. Києва.
Цього ж дня приблизно о 19 год., після завершення процедури особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою на виконання раніше розробленого плану, відчинила вхідні двері закладу, до якого одразу ж проникли ОСОБА_8 та двоє осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, а сама з місця злочину зникла.
Проникнувши до приміщення, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою та виконуючи свою роль згідно з розробленим планом, почав утримувати працівників закладу лазерної епіляції, перегородивши вихід та заборонивши користуватися телефонами з метою недопущення сповіщення працівників поліції або сторонніх осіб. Після цього двоє осіб, матеріали справи стосовно яких виділено в окреме провадження, також виконуючи свою роль згідно з розробленим планом, забігли до приміщення, де знаходилася лазерна система, від`єднали її від живлення та помістили систему для епіляції марки «Lumenis Light Sheer ET T4377» до сумки. Потім ОСОБА_8 та двоє осіб, матеріали справи стосовно яких виділено в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати свій спільний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням, утримуючи викрадене майно, з місця злочину зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 шкоду на суму 241 200грн., що є великим розміром.
Крім того, 18.04.2017 року, приблизно о 19 год, ОСОБА_8 , знаходячись по вул.Райдужній, 17 м. Києва, діючи повторно, запропонував ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були засуджені за ч. 4 ст. 186 КК України, проникнувши до приміщення лазерного центру «Бо Монд», що по вул. Тимошенко, 15-Г м. Києва, відкрито викрасти чуже майно у великому розмірі, а саме систему для епіляції марки «Lumenis Light Sher ET4946», на що останні погодились.
Згідно з розподілом ролей, ОСОБА_13 повинен був за допомогою автомобіля марки «Audi», д.н.з. « НОМЕР_1 », підвезти ОСОБА_8 та ОСОБА_12 до закладу лазерної епіляції після чого ОСОБА_8 повинен був залишитися в автомобілі та спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_12 та ОСОБА_13 мали проникнути до приміщення салону та відкрито викрасти лазерну систему.
18.04.2017 року, приблизно о 19год. 30 хв., на виконання раніше розробленого плану з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням, у великих розмірах, а ОСОБА_8 ще й повторно, ОСОБА_13 на автомобілі марки «Audi», д.н.з. « НОМЕР_1 », привіз ОСОБА_8 та ОСОБА_12 до будинку АДРЕСА_2 .
ОСОБА_8 залишився в автомобілі спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_13 та ОСОБА_12 направилися до лазерного центру «Бо Монд», що по вул.Тимошенко, 15-Г м. Києва, де почали очікувати зручного моменту для проникнення до приміщення.
Коли вхідні двері салону відчинилися, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 проникли до приміщення закладу, де ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою та виконуючи свою роль згідно з розробленим планом, почав утримувати працівників закладу лазерної епіляції, перегородивши вихід та заборонивши користуватися телефонами з метою недопущення сповіщення працівників поліції або сторонніх осіб.
У свою чергу ОСОБА_13 , також виконуючи свою роль згідно з розробленим планом, забіг до приміщення, де знаходилася лазерна система, від`єднав її від живлення та помістив належну потерпілому ОСОБА_11 систему для епіляції марки «Lumenis Light Sher ET4946», вартістю 208 877,96 грн. до сумки після чого ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , продовжуючи реалізовувати свій спільний з ОСОБА_8 умисел, утримуючи викрадене майно, залишили приміщення салону.
Однак, ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 свій умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, у великих розмірах, а ОСОБА_8 ще й повторно, не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані одразу ж при виході з приміщення.
Крім того, у невстановлений день та час у невстановленому місці ОСОБА_8 придбав 16 предметів, схожих на патрони. Усвідомлюючи, що зазначені предмети є бойовими припасами, обіг яких заборонено, ОСОБА_8 з метою їх подальшого зберігання без передбаченого законом дозволу, переніс до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_3 , де зберігав їх до 20.06.2017 року.
20.06.2017 року у період часу з 7год. 43 хв. по 10год. 47хв. під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , працівниками поліції було виявлено та вилучено зелену пластикову коробку в якій знаходилися 16 предметів, схожих на патрони, які згідно з висновком експерта №8-5/1019 від 28.08.2017 року є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї. Спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами кільцевого спалаху, калібру 5,6 мм, що споряджені без оболонковими кулями.
Також органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 20.01.2015р. приблизно о 7год. разом особою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, знаходячись поблизу будинку № 19, що вул. Серова м.Києва, за попередньою змовою між собою, вирішили із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого та погрозою застосування такого насильства, заволодіти належним ОСОБА_9 майном.
З цією метою ОСОБА_8 та особа, матеріали справи стосовно якого виділено в окреме провадження, підійшли до потерпілого, ОСОБА_8 , схопивши ОСОБА_9 за капюшон куртки, повалив останнього на землю та почав завдавати численні удари ногами по голові й тулубу.
Після цього ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням предмету схожого на пістолет-револьвер, наказав ОСОБА_9 віддати належний йому мобільний телефон. Сприймаючи погрози реальними, ОСОБА_9 віддав ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Nokia C700», з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», вартістю 400 грн.
Дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Зазначеним вироком ОСОБА_8 у вказаному обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційний скарзі прокурор ОСОБА_10 просив вирок щодо ОСОБА_8 в частині виключення з обвинувачення епізоду за ч.2 ст. 187 КК України скасувати, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.186, ч.2 ст. 15, ч.4 ст.186, ч.1 ст.263, ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч.4 ст.186 КК України 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України 6 років 6 місяців позбавленні волі, за ч.1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор послався на невідповідність вироку фактичним обставинам кримінального провадження в частині виключення з обвинувачення епізоду за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки, на його думку, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України доведена наявними в матеріалах провадження письмовими доказами та показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 20.01.2015р. разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою вчинила відносно нього розбійний напад із застосуванням насильства та з використанням предмету схожого на пістолет револьвер та заволодів його телефоном. На думку прокурора судом І інстанції було безпідставно визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення фотознімків для впізнання з підстав того, що дата складання протоколу проставлена іншим почерком та кольором пасти, оскільки жодних досліджень чи допиту слідчого, який складав зазначений протокол, не проведено.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст. 186 та ч.1 ст. 263 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження; в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст. 27, ч.4 ст. 186 КК України змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт послався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінально - процесуального закону, в зв`язку з чим вважає, що вирок підлягає зміні.
Апелянт вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України по епізоду 28.03.2017р. не доведена, оскільки висновок суду І інстанції обґрунтований лише непослідовними показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ), а також протоколами проведення з ними пред`явлення фотознімків для впізнання, які, на думку захисника, проведені з грубим порушенням кримінально-процесуального закону, а саме вимог п.6,7 ст.228 КПК України, а тому не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.
Апелянт вважає, що судом не надано оцінки розбіжностям в показаннях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ), які вказували що впізнають ОСОБА_8 по рисам обличчя, кривому носі, густих бровах, по очах та середньому зросту, при цьому, в судовому засіданні свідки зазначили, що грабіжник був в балаклаві, тобто крім очей вони інших частин обличчя бачити не могли.
Також, захисник вважає, що судом показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були попереджені про кримінальну відповідальність, безпідставно визнані неправдивими.
На думку апелянта суд дійшов необґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК, оскільки протокол обшуку не може бути визнаним належним доказом у зв`язку з тим, що на момент проведення обшуку 20.06.2017р. та виявлення боєприпасів, ОСОБА_8 не був присутній на місці, а захисник, в порушення вимог ст.236 КПК України, не був запрошений на проведення даної слідчої дії, судом не враховано те, що згідно висновку експерта лише 5 патронів з 16, придатні до стрільби.
Також апелянт зазначив, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом не взято до уваги те, що він позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, визнав свою вину у скоєнні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 27, ч.4 ст.186 КК України, в чому щиро розкаявся, у потерпілих претензій до нього немає.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просив залишити без задоволення апеляційну скаргу в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України, посилаючись на те, що суд дійшов вірного висновку про те, що показання потерпілого ОСОБА_9 є суперечливими, обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення фотознімків для впізнання з підстав того, що дати на протоколі проставлені іншим почерком та кольором пасти.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора і заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника і заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З вироку вбачається, що суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 , дотримався вказаних вимог закону.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З апеляційних скарг прокурора та захисника вбачається, що вирок щодо ОСОБА_8 в частині доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15,ч.4 ст.186 КК України за епізодом замаху на відкрите викрадення чужого майна вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, у великих розмірах з лазерного центру «Бо Монд» по вул. Тимошенко,15-Г в м. Києві та правильності кваліфікації його дій за цим епізодом, не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряється.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного, на його думку, виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, апеляційний визнає їх необґрунтованими виходячи з наступного.
Згідно обвинувального акту органами досудового розслідування ОСОБА_8 , крім іншого, обвинувачувався за ч.2 ст. 187 КК України у тому, що він 20.01.2015р. приблизно о 7год., разом особою, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження, знаходячись поблизу будинку № 19 по вул. Серова м.Києві, за попередньою змовою між собою, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого та погрозою застосування такого насильства, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_9 та заволоділи його майном.
Так, ОСОБА_8 та особа, матеріали справи стосовно якого виділено в окреме провадження, підійшли до потерпілого, якого ОСОБА_8 , схопивши за капюшон куртки, повалив на землю та почав завдавати численні удари ногами по голові й тулубу.
Після цього ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням предмету схожого на пістолет-револьвер, наказав ОСОБА_9 віддати належний йому мобільний телефон, який сприймаючи погрози реальними, віддав ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Nokia C700», з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна» вартістю 400 грн.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, стороною обвинувачення надані наступні докази: показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що 20.01.2015р. приблизно о 7 год. по дорозі на роботу біля його будинку на нього напав, як в подальшому він дізнався ОСОБА_8 , який був з іншим чоловіком і який схопивши його за капюшон куртки, почав завдавати удари рукою по обличчю, намагаючись забрати мобільний телефон, а потім ОСОБА_8 наставив на нього револьвер, у зв`язку з чим, побоюючись за своє життя, він віддав ОСОБА_8 мобільний телефон, інший чоловік не вчиняв стосовно нього жодних дій; ОСОБА_8 впізнав по фотокартках в поліції; показання свідка ОСОБА_19 про те, що 20.01.2015р. її чоловік, який пішов на роботу, несподівано повернувся додому повідомивши, що на нього напали і нападник наносив йому удари, погрожуючи пістолетом та забрав мобільний; протокол огляду місця пригоди, згідно якого було оглянуто ділянку місцевості поблизу будинку №19 по вул. Серова м. Києва і слідів злочину не виявлено; дублікат квитанції ломбарду «Найкращий», згідно якого 26.04.2015 р. ОСОБА_20 здав до ломбарду мобільний телефон марки «Nokia C700», imei НОМЕР_2 ; протокол пред`явлення фотознімків для впізнання від 04.11.2015р. відповідно до якого ОСОБА_9 серед пред`явлених йому фотокарток впізнав фотокартку із зображенням ОСОБА_8 , як особи, що вчинила стосовно нього злочин; протокол пред`явлення фотознімків для впізнання від 04.11.2015р. згідно з яким ОСОБА_9 серед пред`явлених йому фотокарток указав на картку із зображенням ОСОБА_20 , зазначивши, що саме ця особа вчинила стосовно нього злочин.
Дослідивши і проаналізувавши зазначені докази суд дійшов висновку про те, що прокурором у судовому засіданні не надано доказів, які б довели винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, передбаченого ч.2ст.187 КК України.
З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Так, суд 1 інстанції, при прийнятті рішення обґрунтовано взяв до уваги наступні обставини: показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який винним себе у вчиненні даного злочину не визнав пояснивши, що 20.01.2015р. приблизно о 06-ій год. 15 хв. він разом з ОСОБА_21 на автомобілі останнього поїхали до м. Умані Черкаської області і жодного відношення до злочину він не має; показання свідка ОСОБА_21 , який підтвердив показання обвинуваченого та показав, що 20.01.2015р. приблизно о 06-ій год. 15 хв. він разом з ОСОБА_8 на власному автомобілі поїхали до м. Умані Черкаської області, з ними також їхав ОСОБА_22 , якого вони завезли до с. Глевахи Київської області; аналогічні показання свідка ОСОБА_22 про те, що 20.01.2015р. приблизно о 06-ій год., він разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_21 поїхали до м. Умані Черкаської області, при цьому, його підвезли до с. Глевахи Київської області.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_9 показав, що він від ударів обвинуваченого ОСОБА_8 на землю не падав і ОСОБА_23 ударів ногами йому не наносив. Дана показання потерпілого свідчать про невідповідність обвинувального акту фактичним обставинам кримінального провадження.
Також потерпілий ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції ствердив, що перед впізнанням по фотокартках, у відділенні поліції працівники поліції спочатку показали йому на затриманого ОСОБА_8 повідомивши, що саме він вчинив на нього напад, після чого він по фотокарткам впізнав ОСОБА_23 .
З показань ОСОБА_9 в апеляційному суді вбачається, що він впізнав ОСОБА_8 по родимці на голові.
Разом з тим, з протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання( т.3 а.с.105-106) вбачається, що потерпілий зазначив, що впізнав ОСОБА_8 за загальними рисами обличчя, при цьому, про наявність родимки на голові у обвинуваченого, ОСОБА_9 не вказував.
Доводи прокурора щодо безпідставного визнання судом недопустимими доказами протоколів пред`явлення фотознімків для впізнання( т.3 а.с.105-106,109-110), колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, відповідно до ч.1 ст.228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
В порушення вказаних вимог закону, з врахуванням показань потерпілого ОСОБА_9 , перед впізнанням по фотокартках, працівниками поліції йому був показаний ОСОБА_8 з коментарями, що саме він вчинив на нього напад.
Крім того, судом обґрунтовано взято до уваги те, що дати на вказаних протоколах, проставлені іншим почерком та кольором пасти, що свідчить про внесення до протоколів дописок, що є неприпустимим.
За таких обставин, суд обґрунтовано визнав вищезазначені протоколи пред`явлення фотознімків для впізнання, недопустимими доказами.
Оцінюючи такий доказ наданий стороною обвинувачення як дублікат квитанції ломбарду «Найкращий» про здачу сином ОСОБА_8 - ОСОБА_20 26 квітня 2015 року мобільного телефону марки «Nokia C700», imei НОМЕР_2 (а.с. 99 т. 3), на думку судової колегії, суд дійшов обґрунтованого висновку, що вказаний доказ не може свідчити про те, що це майно опинилося у ОСОБА_8 саме унаслідок розбійного нападу на ОСОБА_9 , а не іншим чином.
Так з дубліката вказаної квитанції вбачається, що ОСОБА_8 здав мобільний телефон потерпілого більше ніж через 3 місяці з моменту вчинення інкримінованих злочинних дій щодо потерпілого.
З протоколу одночасного допиту ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ( т.3 а.с. 151-156) вбачається, що за показаннями ОСОБА_8 мобільний телефон imei НОМЕР_2 він придбав на радіо-ринку »Караваєві дачі» в кінці лютого на початку березня 2015р. для сина, про те, що вказаний телефон значиться як викрадений йому було невідомо.
Показання ОСОБА_8 в цій частині органами досудового розслідування не перевірялися і не спростовані.
Також, суд обґрунтовано врахував, що вказаний дублікат квитанції був отриманий оперуповноваженим за наслідками запиту інформації у іншому кримінальному провадженні, а прокурор у судовому засіданні не зміг надати будь-яких даних щодо законності його приєднання до кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 .
За таких обставин, рішення суду 1 інстанції про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим з врахуванням наявності в якості доказу лише показань потерпілого та відсутності інших об`єктивних доказів на підтвердження вини Плотка, є законним і обґрунтованим.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення кримінально-процесуального закону, апеляційний суд виходить з наступного.
Так, доводи захисника в частині того, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України 28.03.2017р., не доведена, колегія суддів вважає безпідставними.
Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 його вина у вчиненні 28.03.2017р. вказаного злочину підтверджується: показаннями потерпілого ОСОБА_11 власника салонів «Бо Монд» про те, що напередодні 28.03.2017р. до салону по АДРЕСА_4 , зателефонувала дівчина з проханням записати її на процедуру останнім клієнтом, напередодні 18.04. 2017 р. до салону по АДРЕСА_5 , знову надійшов телефонний дзвінок з того самого номеру телефону з якого телефонували перед подіями, що відбулися в салоні по АДРЕСА_4 і дівчина також просила записати її наприкінці робочого дня, у зв`язку з цими обставинами було повідомлено працівників поліції, які згодом затримали осіб, що відкрито викрали з салону систему для епіляції; аналогічними показаннями потерпілої ОСОБА_24 ; показаннями свідка ОСОБА_25 косметолога салону »Бо Монд» по вул.Мечникова,16 про те, що 28.03.2017р. біля 17 год. до салону прийшла дівчина для проведення процедури під час якої розпитувала за наявність відеокамер та постійно телефонувала, повідомляючи скільки саме їй ще залишилося до завершення процедури, після того як відвідувачка відчинила вхідні двері та вийшла з приміщення, до салону увірвався чоловік з одягненою на обличчя маскою, при цьому, дана маска мала надто великі прорізи для очей, носа та рота, тому деякі риси обличчя вона розгледіла й з впевненістю у подальшому впізнала в нападнику ОСОБА_8 , після цього, до салону зайшло ще двоє чоловіків з масками на обличчях, які, пройшовши до кабінету, забрали лазерну систему для епіляції, ОСОБА_8 , у свою чергу, погрожуючи, відтіснив їх до стіни та заблокував, потім нападники залишили салон, попередньо замкнувши їх у салоні, по фотокартках вона впізнала ОСОБА_8 ; аналогічними показаннями свідка ОСОБА_15 ( ОСОБА_26 ); даними протоколу огляду місця пригоди від 28.03.2017р., згідно якого оглянуто приміщення № 2 будинку АДРЕСА_4 , вилучено змиви речовини бурого кольору, кошти у сумі 1500 гривень, льодяник (а.с. 18-21 т. 4); протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 02.06. 2017 р. згідно якого свідок ОСОБА_16 серед пред`явлених їй фотокарток указала на картку із зображенням ОСОБА_8 , зазначивши, що саме ця особа 28 березня 2017 року заволоділа лазерним пристроєм для епіляції, за адресою: м. Київ, вул. Мечникова, 16 (а.с. 85-87 т. 4); протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 01.06. 2017 р. згідно якого ОСОБА_25 серед пред`явлених їй фотокарток указала на картку із зображенням ОСОБА_8 , зазначивши, що саме ця особа 28 березня 2017 року заволоділа лазерним пристроєм, за адресою: АДРЕСА_4 , при цьому даний чоловік першим зайшов до приміщення салону та утримував працівників (а.с. 102-104 т. 4); додатком №1 до Договору поставки № 10/06-22 від 22.06.2010р. ( т.6 а.с.120-124) згідно якого вартість викраденого майна за адресою: АДРЕСА_4 становить 241 200 грн.; іншими наведеними у вироку доказами.
При цьому судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України дана належна оцінка доказам у справі, в тому числі, показанням обвинуваченого та свідків.
Суд обґрунтовано визнав неправдивими показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що 28 березня 2017 року він не брав участі у вчиненні злочину по АДРЕСА_4 , оскільки у цей час знаходився в іншому місці, зокрема, у ресторані «Мафія», т.я. ці показання суперечать сукупності досліджених у кримінальному провадженні доказів.
Разом з тим, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , суд обґрунтовано визнав такими, що відповідають дійсності, оскільки вони є послідовними і узгоджуються із сукупністю інших наявних у провадженні доказів.
Так, оцінюючи показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_27 щодо перебування ОСОБА_8 під час вчинення інкримінованого злочину 28 березня 2017 року 0 19 год. у ресторані «Мафія», що на бульварі Перова м. Києва, суд обґрунтовано визнав їх неправдивими, взявши до уваги те, що ОСОБА_27 є давньою знайомою ОСОБА_8 , а ОСОБА_17 є її підлеглим. При цьому, суд обґрунтовано врахував те, що ОСОБА_28 , стверджуючи присутність ОСОБА_23 у ресторані саме 28.03.2017р. 0 19 год., не зміг логічно пояснити чому запам`ятав цю дату, а ОСОБА_27 , вказуючи на присутність ОСОБА_8 у ресторані у зазначений час та написання нею саме в цей час боргової розписки, не змогла пояснити, чому такий тривалий час вона зберігала розписку, яку їй повернув ОСОБА_8 .
Показання вказаних свідків спростовуються показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , які впевнено впізнали ОСОБА_8 як особу, яка у зазначений час скоїла пограбування у лазерному центрі по вул.Мечникова,16.
Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту допитана в якості свідка ОСОБА_29 , яка була засуджена вироком Печерського райсуду м.Києва від 24.10.2017р. за пособництво у вчиненні пограбування 28.03.2017р. і яка показала, що за пропозицією свого знайомого, кого саме не пам`ятає, за його кошти записалася на процедуру до вказаного лазерного центру на 28.03.2017р. на останній сеанс, після якого під час того, як вона виходила з центру, зайшли чоловіки, яких вона не розгледіла.
Разом з тим, наведені показання свідка ОСОБА_29 не спростовують участь ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо недопустимості таких доказів, як протоколи пред`явлення фотознімків для впізнання свідкам ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ) та ОСОБА_25 , оскільки істотних порушень норм ст.228 КПК України під час впізнання не допущено, а вказані свідки з впевненістю впізнали серед пред`явлених фотознімків ОСОБА_8 як особу, яка вчинила злочин.
На думку апеляційного суду, суд ретельно дослідив докази за епізодом вчинення ОСОБА_8 злочину 28.03.2017р., дав їм належну юридичну оцінку та дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у цьому епізоді і правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.27, ч.4 ст.186 КК України, за ознаками організації відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення, у великих розмірах.
Перевіряючи доводи захисника в частині безпідставного, на його думку, засудження ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.
Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_8 у вказаному епізоді, його вина повністю підтверджується такими доказами: показаннями самого ОСОБА_8 , який висловив припущення про можливість належності йому вилучених за місцем його проживання патронів, які могли у нього залишитися з часів »Майдану»; даними протоколу обшуку від 20.06.2017р.( т.4 а.с.248-256) у квартирі АДРЕСА_3 проведеного на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва від 13.06.2017р.( т.4 а.с.242-247) в присутності власниці житла ОСОБА_30 , під час якого у кімнаті, де мешкає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено зелену пластикову коробку у середині якої знаходилися 16 предметів, схожих на патрони; за поясненнями ОСОБА_30 зазначене помешкання є кімнатою її сина ОСОБА_8 і там знаходяться його речі, які вона не чіпає; висновком судово-балістичної експертизи від 28.08.2017р. № 8-5/1019( т.8 а.с.166-172), згідно якого шістнадцять предметів, схожі на патрони, вилучені 20 червня 2017 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , відносяться до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, є спортивно-мисливськими гвинтівочними патронами кінцевого спалаху, калібру 5,6 мм (.22LR), що споряджені без оболонковими кулями; 5 патронів придатні до стрільби, 10 патронів до стрільби не придатні.
Проаналізувавши зазначені докази за даним епізодом, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки сукупність наведених у вироку доказів повністю підтверджує вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, а його дії судом вірно кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, за ознаками придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
При цьому, доводи захисника про порушення під час проведення обшуку вимог закону у зв`язку з відсутністю захисника, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону.
Так, відповідно до ст.236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений захисник та інші учасники кримінального провадження, тобто питання про участь захисника під час проведення обшуку вирішує слідчий у кожному конкретному випадку і це є його правом, а не обов`язком.
Крім того, з вищенаведеного протоколу обшуку вбачається, що обшук проведений з дотриманням вимог ст. 236 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді, в присутності понятих і власника житла. Підстав для визнання протоколу обшуку неналежним доказом- колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи захисника про суворість призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд дотримався вказаних вимог закону.
Так, при призначенні покарання обвинуваченому судом І інстанції враховано тяжкість вчинених злочинів та обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, обставини, що впливають на покарання, в тому числі і ті на які захисник послався в апеляційній скарзі, те що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується, працює, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжуть покарання і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі вказавши, що інший більш м`який вид покарання не зможе забезпечити належну поведінку обвинуваченого.
При цьому, апеляційний суд вважає, що суд 1 інстанції з підстав наведених у вироку, обґрунтовано не знайшов можливості для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст.69,75 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд І інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів та є домірним скоєному.
Підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_8 колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді __________________ __________________ _________________