ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/444/18 Справа № 185/4515/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003299 від 30 грудня 2016 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Павлограді Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах потерпілого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року, -

за участю:

секретаря ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченонго ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Так, 29.12.2016 року, зустрівшись приблизно о 21.00 годині з ОСОБА_12 , та домовившись по подальший сумісний відпочинок, ОСОБА_8 прийшов разом з ОСОБА_12 за місцем проживання останнього в домоволодіння АДРЕСА_3 . Під час сумісного часу проводження, приблизно о 23.00 години 29 грудня 2016 року, до ОСОБА_8 та ОСОБА_12 приєднався ОСОБА_5 , який в компанії з іншими розпивав спиртні напої, перебуваючи при цьому у приміщенні. Під час відпочинку, перебуваючи, приблизно о 00.45 годин, 30 грудня 2016 року, в кімнаті вказаного будинку, між ОСОБА_12 та ОСОБА_5 виникла розмова з приводу невиплати останнім грошових коштів ОСОБА_12 , в якості оплати за труд. Спостерігаючи ОСОБА_8 неодноразово робив зауваження ОСОБА_5 , що призвело до словесного конфлікту між ними та викликало неприязне ставлення один до одного. У зв`язку з неузгодженістю поглядів в поведінці, на ґрунті неприязного ставлення до ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , приблизно о 01.00 годині, 30 грудня 2016 року, будучи у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи кухонний ніж, який знаходився на столі, за яким відпочивали чоловіки, утримуючи його в правій руці, умисно, з силою наніс удар в черевну порожнину, спричинивши ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з пошкодженням печінки та жовчного міхура.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким привести обставини вчинення злочину відповідно до вимог ст.374 КПК України та сформулювати належним чином обвинувачення, визнане доведеним, доповнивши словами які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння. Призначити покарання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 років позбавлення волі. У відповідності до ч. 1 ст. 67 КК України визнати обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку прокрора, судом, всупереч ст. 374 КПК України, не вказано в мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, наслідки які настали в результаті протиправних дій обвинуваченого у вигляді тяжкого тілесного ушкодження заподіяного потерпілому та причинний зв`язок між зазначеним діянням та наслідками. Поряд із цим, судом при призначенні покарання не наведено переконливих доводів для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням. При цьому, достатньою мірою не враховано, що обвинуваченим скоєно тяжкий злочин, в стані алкогольного сп`яніння, у нічний час доби, з використанням ножа, а також залишено поза увагою те, що ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення тяжких злочинів. Крім того, судом не враховано таку обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.

В апеляційний скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах потерпілого просить вирок скасувати та призначити обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.
В обґрунтування заявлених вимог адвокат вказує, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, оскільки судом не враховано, що ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знову скоїв тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння та не розкаявся. У вироку вказано, що потерпілий не має претензій до обвинуваченого, однак вказане не відповідає дійсності. Потерпілий в судовому засіданні просив призначити покарання у виді реального позбавлення волі і був категорично проти застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки він не цікавився станом здоров`я потерпілого, якому необхідна ще одна операція, у зв`язку з отриманими ушкодженнями.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представника потерпілого, які апеляційні скарги підтримали, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційних скарг заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався, обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, під час судового розгляду в повному обсязі не встановив, однак при цьому дійшов висновку про наявність вини обвинуваченого.

Як видно з оскаржуваного вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_5 та визнав його винним за ч. 1 ст. 121 КК України.
Разом із цим, у мотивувальній частині вироку, при викладенні встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, суд обвинувачення не сформулював у відповідності до диспозиції ч. 1 ст. 121 КК України, внаслідок чого допустив істотні суперечності.
Так, у вироку відсутнє посилання на те, які саме наслідки спричинили дії обвинуваченого, зокрема, тяжкість отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, що і підлягало доказуванню під час судового розгляду.
З огляду на викладене, вважати встановленими обставини вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та відповідно й доведеною його вину, колегія суддів не може та приходить до висновку, що ці порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що прокурор питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушує, чим позбавляє суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

У разі підтвердження, під час нового судового розгляду об"єму обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, призначене обвинуваченому покарання слід вважати таким, що не відповідає ступені тяжкості скоєного та особі обвинуваченого внаслідок його м"якості.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4