У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000020 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 29 жовтня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Явкине Баштанського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Плющівка Баштанського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ст. 198 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Явкине Баштанського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Явкине Баштанського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Миколаєва, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_11

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 29 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_7 засуджений:

- за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин;
- за ст. 198 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_8 засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1рік;
- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік. Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_9 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_10 засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;
- за ч.1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 на відшкодування майнової шкоди - 19 510 грн, а моральної шкоди - 20 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_5 на відшкодування майнової шкоди - 580 грн., а моральної шкоди 5000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_5 на відшкодування заподіяної майнової шкоди - 35853 грн 50 к, а моральної шкоди 5000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_5 на відшкодування майнової шкоди 18 003 грн, а моральної шкоди 2000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_5 на відшкодування майнової шкоди - 8670 грн, а моральної шкоди -10 000 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Потерпілий просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Потерпілий вважає, що вирок є незаконним та не відповідає вимогам ст.370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає про те, що він не повідомлявся належним чином про проведення підготовчого судового засідання, внаслідок чого не зміг реалізувати свої процесуальні права. Тому, його представник подала в його інтересах цивільний позов вже після початку судового розгляду. Про проведення судового засідання 29.10.2018 р. він також не повідомлявся. Його представнику ОСОБА_14 він не надавав згоди на подання заяви про розгляд кримінального провадження без його участі. Внаслідок неналежного повідомлення судом про дату та час судового розгляду він позбавлений можливості реалізувати свої процесуальні права. Посилається на те, що у ході судового розгляду було змінено обвинувачення, але він не отримував змінений обвинувальний акт та йому не було роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Крім того, посилається на те, що у мотивувальній частині суд формально перерахував епізоди злочинів і при цьому не сформулював обвинувачення таким чином, щоб дозволило при зіставленні ознак установлених судом злочинних діянь і ознак інкримінованих злочинів дійти висновків про їх відповідність (відсутній мотив, мета, психічне ставлення обвинувачених до заподіяних наслідків). Також, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд вказав письмові докази, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідних процесуальних рішень. Документи тільки перераховані, зміст їх належним чином не розкритий, не вказано, якими ж доказами обґрунтовуються встановлені судом обставини. Тобто, мотивувальна частина вироку містить формальний виклад доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на те, що у мотивувальній та резолютивній частині вироку у порушення вимог ст. 374 КПК України не визначено долю речових доказів, а також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження (повернення транспортного засобу марки «BMW 525», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який було тимчасового вилучено в ході проведення досудового розслідування).

Узагальнений виклад заперечень прокурора ОСОБА_15 на апеляційну скаргу потерпілого.

На думку прокурора, вирок є законним та вмотивованим. Зазначає, що потерпілий належним чином повідомлений про розгляд кримінального провадження, і права потерпілого не порушені.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В січні 2017 року ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, приїхав на своєму автомобілі марки «ВАЗ 2101», н/з НОМЕР_2 , до місця проживання неповнолітнього ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 , та запропонував ОСОБА_8 викрасти два радіатори, які знаходились в будинку ОСОБА_5 по АДРЕСА_4 , на що ОСОБА_8 погодився. Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 того ж дня близько 20.00 год приїхали на автомобілі ОСОБА_6 до території домоволодіння ОСОБА_5 та таємно, шляхом вільного доступу, потрапили на подвір`я домоволодіння ОСОБА_5 , після чого шляхом вільного доступу проникли до приміщення будинку. Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з будинку здійснили крадіжку двох бувших у користуванні водяних радіаторів до комбайну марки «Дон-1500», вартістю 8440 грн кожен, загальною вартістю 16880 грн.

В квітні 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_5 по АДРЕСА_4 , та повторно, таємно викрав водяну помпу до комбайну марки «Дон-1500» вартістю 490 грн, яка належить ОСОБА_5 .

В кінці квітня 2017 року ОСОБА_6 шляхом вільного доступу потрапив на територію домоволодіння ОСОБА_5 , звідки повторно, таємно викрав металевий диск до автомобіля марки «Камаз» вартістю 1070 грн.

В кінці квітня на початку травня 2017 року ОСОБА_6 шляхом вільного доступу потрапив на територію домоволодіння ОСОБА_5 , звідки повторно, таємно викрав металевий диск до автомобіля марки «Камаз» вартістю 1070 грн.

В середині листопада 2017 року ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 викрасти з території домоволодіння ОСОБА_5 деталі від сільськогосподарської техніки, на що останній дав свою згоду. Того ж дня, у вечірній час, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 шляхом вільного доступу потрапили на подвір`я домоволодіння ОСОБА_5 та таємно, діючи за попередньою змовою між собою, вчинили крадіжку майна вартістю 36006 грн.

Того ж дня, близько 01.00 години ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прийшли до домоволодіння ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 . В ході розмови повідомили останньому про те, що з території домоволодіння ОСОБА_5 здійснили крадіжку вищевказаного майна та запропонували ОСОБА_7 перенести викрадене майно до нього додому для зберігання з метою його подальшого збуту, на що останній погодився. У цей час у нього виник умисел на заздалегідь не обіцяне отримання та зберігання одержаного злочинним шляхом майна з корисливих мотивів. Наступного дня, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перенесли викрадене майно на територію домоволодіння ОСОБА_7 , де його залишили на зберігання останньому.

В середині грудня 2017 року ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, направився до території домоволодіння ОСОБА_5 . Знаходячись біля домоволодіння, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та за відсутності власника, відчинивши хвіртку, шляхом вільного доступу, потрапив на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , звідки здійснив крадіжку чавунної батареї вартістю 580 грн.

10.01.2018 р., близько 21.00 год, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 , з дозволу власника, перебували на території домоволодіння ОСОБА_5 по АДРЕСА_4 , де розпивали спиртні напої. У подальшому ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 вирішили сісти до автомобіля марки «ВМW525», н/з НОМЕР_3 , що знаходився на території даного домоволодіння та який належить ОСОБА_5 , щоб послухати на музику. ОСОБА_10 запропонував неповнолітньому ОСОБА_8 незаконно заволодіти вказаним транспортним засобом, на що останній погодився. В подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом автомобіля, за допомогою ключів, які знаходились в замку запалювання, завів двигун автомобіля та почав рух на ньому. Рухаючись на вказаному автомобілі до с.Явкине Баштанського району Миколаївської області та біля с. Новоєгорівка, не впоравшись із керуванням, ОСОБА_8 допустив зіткнення із деревом, чим заподіяв транспортному засобу механічні пошкодження на загальну суму 71 707 грн.

10.01.2018 р., близько 21.00 год, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 , з дозволу власника, перебували на території домоволодіння ОСОБА_5 , де розпивали спиртні напої. ОСОБА_10 запропонував неповнолітньому ОСОБА_8 здійснити крадіжку запчастин до сільськогосподарської техніки, на що останній погодився. Переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зайшли до приміщення сараю, двері якого не були зачинені, звідки таємно викрали майно ОСОБА_5 загальною вартістю 8670 грн.

Знаючи та розуміючи, що ОСОБА_8 не досягнув повноліття, ОСОБА_10 маючи намір на втягнення неповнолітнього у злочину діяльність, запропонував йому шляхом умовляння та надання порад, вчинити даний злочин, чим втягнув неповнолітнього у злочину діяльність.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;
- за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло;
- за ч. 1 ст. 304 КК України як втягнення неповнолітнього у злочину діяльність.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані:

- за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка);
- за ст. 198 КК України як заздалегідь не обіцяне отримання та зберігання майна, одержаного злочинним шляхом.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб;
- за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло);
- за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_10 судом кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- ч. 1 ст. 304 КК України як втягнення неповнолітнього у злочину діяльність.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

В судове засідання не з`явилися обвинувачений ОСОБА_7 , який належним чином повідомлений про апеляційний розгляд. Також не з`явилася законний представник обвинуваченого ОСОБА_16 - ОСОБА_17 , яка просила розглянути справу у її відсутність. Неявка зазначених осіб не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, представника потерпілого захисника ОСОБА_13 , на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 , які вважали за необхідне вирок залишити без змін, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового засідання 20.08.2018 р., яке відбувалося у присутності потерпілого ОСОБА_5 та його представника, судом визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження. Зокрема, ухвалено допитати обвинувачених та потерпілого. В даному судовому засіданні були допитані обвинувачені та оголошена перерва до 07.09.2018 р.

В наступне судове засідання (на 07.09.2018 р.) потерпілий не з`явився, та в подальшому взагалі допитаний не був.

Тобто, судом першої інстанції порушено вимоги ч.2 ст. 349 КПК України, оскільки не дотримано встановленого порядку дослідження доказів та щодо обсягу дослідження доказів.

Тому, є слушними доводи апелянта про недотримання судом першої інстанції процесуальних прав потерпілого.

Також, як слідує з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні, яке відбулося 07.09.2018 р., у відсутність потерпілого та його представника, була оголошена перерва до 03.10.2018 р.

Проте, журнал судового засідання від 03.10.2018 р. відсутній, що вказує на не проведення судового засідання у зазначений день.

Разом з тим, після оголошення 07.09.2018 р. в судовому засіданні перерви, прокурор в порядку ч.2 ст. 338 КПК України прокурор змінив обвинувачення та склав обвинувальний акт.
Зазначений обвинувальний акт був вручений обвинуваченим 03.10.2018 р. під розписку, тобто поза межами судового засідання, яке в цей день не проведено.

Як передбачено ч. 2 ст. 338 КПК України, копії обвинувального акта надаються не лише обвинуваченим, а й потерпілому, його представнику.

Згідно ч.3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Копія обвинувального акта не була вручена потерпілому та його представнику. В судове засідання 29.10.2019 р. зазначені учасники судового провадження до суду не з`явилися.

Однак, зважаючи на те, що потерпілому та його представнику не було вручено копію обвинувального акта, враховуючи, що потерпілий не був допитаний, судовий розгляд 29.10.2019 р. безпідставно відбувся у відсутність потерпілого та його представника, і судом прийнято необґрунтоване рішення про закінчення судового слідства у їх відсутність. В цей же день було ухвалено оскаржуване рішення.

Отже, судом першої інстанції порушено вимоги ч.2 ст. 338 КПК України, оскільки копію зміненого обвинувального акта потерпілому та його представнику не надано, чим було порушено їх процесуальні права, а саме: бути повідомленим про зміну обвинувачення прокурором, знати сутність обвинувачення, надати пояснення, одержати копії обвинувального акта та брати участь у судовому провадженні після зміни обвинувачення.

Крім того, не роз`яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на наведене, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України.

Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження загальних засад кримінального провадження законності, доступу потерпілого до правосуддя (п. п. 2, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За такого, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 424, 425, 532 КПК України,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 29 жовтня 2018 року у відношенні відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3