Справа № 346/65/18
Провадження № 11-кп/4808/62/19
Категорія ч.2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі :

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , на вирок Коломийського міськрайонного суду від 22 листопада 2018 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, (злочину) передбаченого ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , неодружений, непрацюючий, з неповною середньою освітою, згідно ст.89 КК не судимий, громадянин України,-

- визнаний винуватим та засуджений у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК та, із застосуванням ч.1 ст. 69 цього ж Кодексу, призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Зарахувано в строк відбування покарання час перебування обвинуваченого під вартою, а саме з часу фактичного затримання, тобто з 21.12.2017 року.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Обвинувачений ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за таких обставин:

09 серпня 2017 року приблизно о 01 год. 30 хв. в м. Коломия по вул. Вечірній, обвинувачений ОСОБА_9 умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливу мету, з метою особистого збагачення, розпилив вміст газового балончика в обличчя ОСОБА_10 , внаслідок чого останній відчув різку біль і тимчасово втратив зір. Тоді, ОСОБА_9 вихопив з рук ОСОБА_10 належний останньому вживаний мобільний телефон марки «NOMI І5010», вартістю 1700 гривень, з сім-картою оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл» вартістю 15 гривень, вживаною картою пам`яті 4 Гб, вартістю 120 гривень та вживаним чохлом вартістю 170 гривень, після чого, втік з місця події, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму суму 2005 гривень.

В АС:

- обвинувачений ОСОБА_9 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.

Просить змінити вирок щодо нього та застосувати положення ст.ст.69, 75 КК або інший вид покарання, який не буде пов`язаний з позбавленням волі;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 вказує, що призначене його підзахисному покарання за своєю суворістю є таким, що не відповідає принципам призначення покарання для виправлення винуватого, а тому в цій частині вирок, на його думку, підлягає зміні. Зазначає також, що судом першої інстанції не враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, повне відшкодування завданої шкоди потерпілому, який до нього претензій не має, його молодий вік, а також є частковим годувальником сім`ї.

Просить змінити вирок щодо ОСОБА_9 та призначити йому покарання у виді відбутої частини ув`язнання, провівши перерахунок покарання з моменту його затримання до моменту прийняття рішення Івано-Франківським апеляційним судом.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтрималив подані ними АС і просять вирок змінити в частині призначення покарання; пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка заперечила АС, вважає вирок законним і обгрунтованим; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Диспозицією ч.3 ст.349 КПК передбачено можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Перевіреним звукозаписом судового засідання від 08.11.2018 року підтверджено, що суд першої інстанції у повній мірі виконав вимоги ч.3 ст. 349 КПК , роз`яснивши обвинуваченому, його захиснику та прокурору її зміст, в тому числі щодо можливості оскарження вироку суду в разі застосування скороченого порядку дослідження доказів лише в частині призначеного покарання, на що сторони підтвердили, що положення змісту вказаної норми закону їм повністю зрозумілі і надали свою згоду на застосування даної норми закону. Проти такого порядку не заперечував обвинувачений (а.с.-143) та його захисник, а тому суд вирішуючи питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення обмежився лише допитом останнього.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, апеляційним судом не перевірялися.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст. 186 КК відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється. Покликання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 в АС, на невідповідність призначеного останньому покарання, ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу внаслідок суворості, є частково обґрунтованими, зважаючи на наступне.

У відповідності до вимог ст.65 КК, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому вид покарання і його строк, суд, у відповідності до вимог ст.65 КК, правильно встановив тяжкість вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, дані про його особу, а також обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, однак не в повній мірі їх врахував.

За таких обставин, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 , покарання слід змінити в сторону його пом`якшення, зважаючи на наступне.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.75 КК та пом`якшення покарання обвинуваченому, як того просить захисник ОСОБА_8 у своїй АС. Дійсно, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК, яке у відповідності до ст.12 цього ж Кодексу, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Проаналізувавши матеріали справи, колегія суддів враховує обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , а саме: повне визнання ним своєї вини та щире каяття у вчиненному, активне сприяння розкриття злочину, повне відшкодування завданих збитків потерпілому, який немає жодних претензій до обвинуваченого.

Обставин, які обтяжують обвинуваченому ОСОБА_9 покарання судом і колегією апеляційного суду не встановлено.

Колегія суддів також враховує дані про особу ОСОБА_9 ,а саме його молодий вік, та дані, які містяться в заяві потерпілого.

Зі слів матері, під час апеляційного розгляду вбачається, що вона хворіє особливо тяжкою хворобою, і її син є єдиним помічником в сімї, який не тільки про неї піклується, а і про її неповнолітніх дочок.

Враховуючи вищеперелічені обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_9 злочину, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання, хоча і правильно застосував положення ст.69 КК, однак з вищенавединого не повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання.

Крім цього, колегія суддів, враховує незначний розмір заволодівшого майна обвинуваченим, його посткримінальну поведінку та побутові умови, в тому числі і те, що він є єдиним повнолітнім піклувальником тяжко хворої матері та неповнолітніх сестер, а тому призначене йому реальне покарання слід пом`якшити.

Колегія суддів звертає увагу, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Таким чином, посилання у вступній частині вироку Коломийського міськрайонного суду на ст.89 КК, є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимість засудженого ОСОБА_9 погашена і він є особою, яка не має судимості.

За таких обставин, АС обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника слід задовольнити частково.

З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 418, 419 КПК колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 22 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити

Виключити із вступної частини вироку посилання на статтю 89 КК, як зайво зазначену.

Вважати ОСОБА_9 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК та з застосуванням ст.69 цього ж Кодексу призначити йому за цей злочин один рік шість місяців позбавлення волі (1 рік 6 місяців).

У решті вирок без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу проголошення, а обвинуваченим у цей же строк з часу отримання копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя Івано-Франківського

апеляційного суду ОСОБА_3