Справа № 167/763/18 Провадження №11-кп/802/173/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Маневицького районного суду Волинської області від 26 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Турійськ Турійського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 24.10.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Речовий доказ - безпровідну оптичну мишу марки «А4Тесh G9-730FХ» - повернуто власнику ОСОБА_8 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2145 (дві тисячі сто сорок п`ять) грн. витрати на залучення експертів.

Так, згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в середині березня 2018 року (точної дати не встановлено), близько 08 години, перебуваючи з гостьовим візитом в квартирі, де проживає ОСОБА_8 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно та з корисливим мотивом, скориставшись тим, що його дії не помічено потерпілим та сторонніми особами, шляхом вільного доступу, повторно, таємно із шухляди шафи, яка розташована у вітальній кімнаті, викрав належне ОСОБА_8 майно, а саме: цифровий фотоапарат марки «Panasonic Lumix DMC-FP1 Blue» вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №377 від 22.06.2018 року, становить 738 грн. 33 коп., з картою пам`яті стандарту SD марки «Kingston», ємністю 32 Gb, 10 класу, вартість якої, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №377 від 22.06.2018 року, становить 239 грн. 50 коп.; мобільний телефон марки «Sony Xperia Z3 Compact D5803, чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 720 грн., з картою пам`яті стандарту microSD «Leef PRO», ємністю 32 Gb, 10 класу, вартість якої, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №377 від 22.06.2018 року становить 200 грн., а з поверхні комоду, що розміщується у коридорі квартири безпровідну оптичну мишу марки «А4Тесh G9-730FХ», чорного кольору, вартість якої, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №337 від 22.06.2018 року становить 119 грн. 67 коп. Після цього покинув вказану квартиру та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2017 грн. 50 коп.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі не оспорюючи доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та виду і міри покарання, оскаржує його з мотивів неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що місцевий суд при ухваленні вироку порушив вимоги ст.67 КК України. Зокрема суд помилково до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого відніс - вчинення злочину повторно, оскільки така обставина як повторність передбачена в диспозиції ч.2 ст.185 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. З огляду на це, просить вирок суду першої інстанції змінити шляхом виключення з нього обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 вчинення злочину повторно. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка скаргу підтримала, обвинуваченого, який щодо скарги не заперечив, та просив зменшити йому призначене покарання, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінального правопорушення та його кваліфікація є правильною.

При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Діям ОСОБА_9 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким з учасників провадження не оспорюється.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Твердження прокурора про неправильне визнання місцевим судом обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину повторно заслуговує на увагу з врахуванням наступного.

Положеннями ч.4 ст.67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Крім того, Пленум Верховного Суду України в пункті 19 своєї постанови №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» роз`яснив, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Таким чином, повторність як ознака кримінального правопорушення, передбаченого диспозицією ч.2 ст.185 КК України, впливає на його кваліфікацію, а тому враховуючи положення ч.4 ст.67 КК України, вчинення злочину повторно не може враховуватись ще й як обтяжуюча покарання обставина.

Оскільки дії обвинуваченого кваліфіковані як повторні, що й було враховано у вироку, то посилання суду першої інстанції на вчинення злочину повторно, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 є помилковим.

Зважаючи на викладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити та виключити з оскаржуваного вироку обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину повторно.

При цьому, звертає апеляційний суд увагу і на той факт, що в обвинувальному акті, затвердженому прокурором ОСОБА_10 , яка при цьому підтримувала обвинувачення в суді першої інстанції, а також оскаржує вирок, зазначена обтяжуюча покарання обставина вчинення злочину повторно.

Крім того, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції вирішуючи питання про вид покарання для обвинуваченого правильно обрав його саме у виді арешту. Разом з тим, суд обираючи строк покарання - 4 місяці, не повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України.

Так, відповідно до статтей 50 та 65 КК України, які визначають мету та загальні засади призначення покарань, пунктів 1, 2 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд призначає покарання у межах санкції статті (частини) статті Особливої частини Кодексу та з врахуванням вимог положень Загальної частини цього Кодексу. При цьому, суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
З врахуванням положень ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
Між тим, апеляційний суд знаходить, що судом першої інстанції при обранні обвинуваченому міри покарання не в повній мірі враховано дані про його особу в сукупності з іншими обставинами справи.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому, що визнано місцевим судом обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого.
Крім того, місцевий суд належним чином не врахував і позицію потерпілого, який жодних претензій до обвинуваченого не має, та просив суд суворого його не карати.
Із урахуванням наведеного, а також беручи до уваги той факт, що судом апеляційної інстанції було виключено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого (вчинення злочину повторно), апеляційний суд вважає за можливе зменшити обвинуваченому ОСОБА_7 призначене судом покарання до мінімального строку, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у виді арешту, а саме - до 3 (трьох) місяців.

Визначаючи таку міру покарання обвинуваченому в даному випадку суд апеляційної інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, форму вини, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин в сукупності з іншими обставинами справи.

Таке покарання на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, і відповідно з урахуванням обставин кримінального провадження, його не можна вважати ані надто м`яким, ані суворим.
Таким чином, вирок Маневицького районного суду від 26.10.2018 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні наступним чином.
З вироку слід виключити обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину повторно, а також зменшити обвинуваченому міру призначеного покарання у виді арешту до мінімального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України.
В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Маневицького районного суду Волинської області від 26 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.

Зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) місяців арешту.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді