ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/422/19 Справа № 185/7422/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора Крижановського

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого «Мебельмаркет», не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27 грудня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 100 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання у вигляді арешту строком 1 місяць. У відповідності до п.4 ч.1 ст.72 КК України покарання у вигляді 87 годин громадських робіт, що не відбуте ОСОБА_7 за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року, переведено у покарання у вигляді арешту строком 10 (десять) днів.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання у вигляді арешту строком один місяць, покарання у вигляді двох днів арешту, що не відбуте ОСОБА_7 за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді арешту строком один місяць два дні.

Вироком суду від 18 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним за наступних обставин.
27 грудня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 100 (сто) годин. Зазначений вирок у відношенні ОСОБА_7 вступив в законну силу та надійшов на виконання до Павлоградського МРВ з питань пробації Південно-Східного МРУ з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції 07 лютого 2017 року.
Однак, у зв`язку з не встановленим місцем перебування ОСОБА_7 до Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, стосовно останнього було направлено подання для оголошення розшуку засудженого. 24 березня 2017 року ВКП Павлоградським ВП ГУНП в Дніпропетровській області стосовно ОСОБА_7 заведено РС № 83517004 за поданням Павлоградського МРВ з питань пробації.
21 квітня 2017 року ОСОБА_7 був доставлений до Павлоградського МРВ з питань пробації та в цей же день, останній був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, йому були роз`яснені обов`язки, передбачені для осіб, засуджених до покарання у виді громадських робіт, та встановлені ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України. ОСОБА_7 був попереджений про відповідальність за ухилення від відбування покарання, про що свідчить відібрана у останнього підписка. Згідно з виданим ОСОБА_7 направленням до КП «Затишне місто» міста Павлограда останній повинен був приступити до відбування громадських робіт з 22 квітня 2017 року.
Разом з тим, ОСОБА_7 діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього вироком суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальн6ість, без поважних причин не з`явився до КП «Затишне місто» м. Павлограда, для складання графіку та відпрацювання громадських робіт, про причин неявки нікому не повідомив, чим ухилився від відбування громадських робіт.
У зв`язку з не встановленим місцем перебування ОСОБА_7 до Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, 12 липня 2018 року стосовно останнього було направлено подання для оголошення розшуку засудженого. 24 липня 2018 року ВКП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області стосовно ОСОБА_7 заведено РС № 835170088 за поданням Павлоградського МРВ з питань пробації.
01 серпня 2018 року ОСОБА_7 з`явився до Павлоградського МРВ філії ДУ «Центр пробації, та надав письмові пояснення, згідно яких останній не з`являвся до КП «Затишне місто» м. Павлограда для складання графіка та відпрацювання громадських робіт з 22 квітня 2017 року без поважних причин. За допущені порушення порядку та умов відбування покарання у вигляді громадських робіт ОСОБА_7 були винесені письмові попередження та повідомлено, що стосовно нього будуть направлені матеріали для поліції для вирішення питання про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
Також ОСОБА_7 було видано направлення до ДУ «Павлоградська виправна колонія (№142)», згідно якого останній повинен приступити до відбування громадських робіт з 02 серпня 2018 року. 02 серпня 2018 року ОСОБА_7 з`явився до ДУ «Павлоградська виправна колонія (№142)», склав графік відпрацювання громадських робіт та відпрацював 4 години громадських робіт. 03 та 04 серпня 2018 року ОСОБА_7 згідно складеного графіку на відпрацювання громадських робіт не з`явився та громадські роботи не відпрацював. 06 та 07 серпня 2018 року ОСОБА_7 відпрацював 5 години громадських робіт. 08 серпня 2018 року ОСОБА_7 згідно складеного графіку на відпрацювання громадських робіт не з`явився та громадські роботи не відпрацював. 09 та 10 серпня 2018 року ОСОБА_7 відпрацював 4 години громадських робіт. 11 та 13 серпня 2018 року ОСОБА_7 згідно складеного графіку на відпрацювання громадських робіт не з`явився та громадські роботи не відпрацював.
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи діяти умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього вироком суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі бездіяльності, без поважної причини не з`явився до ДУ «Павлоградська виправна колонія (№142)», для відпрацювання громадських робіт, про причину неявки нікому не повідомив чим ухилився від відбування громадських робіт.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи в належній формі ознайомлений із порядком та умовами відбування покарання у вигляді ста годин громадських робіт, присуджених йому вироком суду, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, про що був неодноразово письмово попереджений, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків, не відбував громадські роботи в КП «Затишне місто» та ДУ «Павлоградської виправної колонії (№142)», чим ухилявся від відбування покарання у вигляді громадських робіт та з присуджених йому Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області ста годин громадських робіт, ОСОБА_7 станом на 14 серпня 2018 року відбув покарання у виді 13 годин громадських робіт, тобто скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України змінити в частині правової кваліфікації у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 року, а саме ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом при ухваленні вироку не взято до уваги , що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України в період часу з 21.04.2017 року по 14.08.2018 року, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-VIII від 07.09.2016 року, відповідно до якого частину другу ст. 389 КК України викладено в такій редакції: Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт чи виправних робіт.
Таким чином, незважаючи на вищевказані зміни до закону, при ухваленні судом вироку відносно ОСОБА_7 його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону України від 02.06.2016 року № 1401-VIII, який на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення не діяв, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, про дату час та місце слухання справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи за відсутності обвинуваченого відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.
Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України (триваючий злочин), в період часу з 21 квітня 2017 по 14 серпня 2018, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-VІІІ від 07.09.2016 року, відповідно до якого частину 2 статті 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».
Виходячи із системного аналізу норм права, триваючий злочин - це діяння (дія або бездіяльність), ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і яке (це діяння) безперервно здійснюється (триває) протягом невизначеного часу. Тут має місце дія або бездіяльність, які пов`язані з наступним тривалим невиконанням обов`язків, покладених на винного законом, під загрозою кримінального переслідування.
Злочин, що триває, є закінченим з моменту припинення вчинення діяння або з моменту наступу події, яка виключає його вчинення.
Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Крім того, відповідно до висновку Верховного Суду України, висловленого у справах: № 5-1кс13, № 5-32кс13, № 5-41кс13, № 5-45кс13, № 5- 6кс14 на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб.
В даному ж випадку суд першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016 №1404-VІІІ, який на час припинення цього діяння не діяв, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, залишивши поза увагою те, що дане питання суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження всіх відповідних доказів для прийняття такого рішення, а не в порядку ст.. 349 КПК України.
На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про зміну вироку суду з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинуваченого з наступною кваліфікацією дій останнього за ч.2 ст. 389 КК України в редакції Закону України № 1492-VІІІ від 07.09.2016 року.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування судом першої інстанції положень ч.2 ст. 389 КК України в редакції Закону України № 1492-VІІІ від 07.09.2016 року при кваліфікації дій обвинуваченого та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 23 червня 2018 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4