КИЇСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2018 року у кримінальних провадженнях №000067, №0000711, №0001159, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Данилівка, Васильківського району, Київської області, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 січня 2018 р. за ч. 2 ст. 289 КК України до 2 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України

в с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком суду та частково відбутої частини покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 січня 2018 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання, а саме з 02 серпня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з дня затримання з 02 серпня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин, без мети збуту, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 309 КК України, у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 185 КК України, у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 309 КК України, та у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин, без мети збуту, вчинене повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.

16 січня 2017 року, у не встановлений час, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, направлений на придбання психотропної речовини, а саме: «амфетаміну», перебував в місті Києві, де безоплатно придбав у невідомого чоловіка двадцять один згорток із фольги, в середині яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору «амфетамін» та п`ять поліетиленових пакетиків прозорого кольору, в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору «амфетамін». Вищевказані згортки та поліетиленові пакетики ОСОБА_6 поклав до своєї сумки, тим самим розпочав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту, після чого сів на маршрутне таксі №727, сполученням «м. Київ смт. Калинівка», та направився до свого місця проживання, тим самим розпочавши незаконне перевезення наркотичних засобів.
Цього ж дня, 16 січня 2017 року, близько 15 год. 00 хв., ОСОБА_6 перебував поблизу будинку №13, який розташований по вул. Першотравневій в с. Кожухівка, Васильківського р-ну, Київської обл., де до нього підійшли працівники Васильківського ВП ГУ НП в Київській області, які запропонували останньому провести поверхневий огляд його особистих речей. Під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_6 , за його письмовою добровільною згодою, за адресою: Київська область, Васильківський район, селище міського типу Калинівка, вулиця Центральна, 57, приміщення ЖЕК «Калинівка благоустрій», в службовому кабінеті №6, останній добровільно дістав та поклав на стіл двадцять один згорток із фольги, в середині яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору «амфетамін» та п`ять поліетиленових пакетиків прозорого кольору, в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору «амфетамін».
Згідно висновку експертизи №336х від 16 лютого 2017 року, надані на дослідження порошкоподібні речовини світло-бежевого кольору, містять психотропну речовину. Порошкоподібні речовин світло-бежевого кольору, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено «амфетамін». Загальна маса «амфетаміну» в порошкоподібних речовинах дорівнює 1,018 г.
«Амфетамін», згідно списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06 травням 2000 року, за №770 (зі змінами) є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до таблиці розмірів «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 оку, психотропна речовина «Амфетамін» в кількості від 0,15 г до 1,5 г є невеликими розмірами.
Крім цього, встановлено, що 15 січня 2017 року, близько 15 год. 00 хв., точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебував поблизу сільського озера в селі Кожухівка, Васильківського району, Київської області. В цей час останній помітив автомобіль марки: «Газель», який в подальшому зупинив та попросив у водія вищевказаного автотранспорту, ОСОБА_9 підвезти його до селища міського типу Калинівка, Васильківського району, Київської області, на що останній погодився. Під час поїздки із села Кожухівка до селища міського типу Калинівка, ОСОБА_6 побачив на сидінні автомобіля мобільний телефон марки: «Apple iPhone 5s 16GB Space Gray», IMEI: НОМЕР_1 , після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, користуючись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, взяв в руку телефон та поклав до кишені своєї куртки. Після цього ОСОБА_9 , який підвозив ОСОБА_6 , зупинився по вулиці Центральній в селищі міського типу Калинівка, Васильківського району, Київської області поблизу привокзальної площі, де останній вийшов та тим самим покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
У подальшому ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 5600,00 гривень.
18 липня 2017 року, точного часу встановити не вдалося, ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Кільцевій у с. Кожухівка, Васильківського р-ну, Київської обл., точного місця не встановлено, помітив, на узбіччі пакет чорного кольору. Підійшовши до вказаного пакету та зазирнувши в середину, ОСОБА_6 побачив шприц разового використання ємністю 20 мл, наполовину заповнений рідиною коричневого кольору, в якій містилася частка опію ацетильованого.
Усвідомлюючи, що опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням ст.ст. 12, 15, 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, взяв до рук шприц разового використання ємністю 20 мл, наполовину заповнений рідиною коричневого кольору, в якій містилася частка опію ацетильованого, тим самим повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено та поклав його до рюкзака чорно-оранжевого кольору, тим самим повторно розпочав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено.
Цього ж дня, близько 20 год. 25 хв. працівниками Васильківського ВП ГУ НП в Київській обл., поблизу «Будинку Фолькльору», розташованого за адресою: Київська обл., Васильківський р-н, с. Кожухівка, вул. Першотравнева, 13, був зупинений ОСОБА_6 . В присутності двох понятих, останній добровільно видав працівникам поліції медичний шприц разового використання, ємністю 20 мл, наполовину заповнений рідиною коричневого кольору, в якій містилася частка опію ацетильованого. Даний шприц знаходився в рюкзаку чорно-оранжевого кольору, який ОСОБА_6 тримав в руках. Вказаний шприц з рідиною коричневого кольору був поміщений до спец. пакету №0000355, опечатаний належним чином та вилучений до Васильківського ВП ГУНП в Київській обл. для проведення експертизи.
Згідно висновку експерта № 11-2/5106 від 01 вересня 2017 року, в наданій на дослідження рідині темно-коричневого кольору міститься опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,378 г.
Опій ацетильований, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 р. (редакція від 26.10.2016 р., зі змінами) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», (Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця 1, список № 1), віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
14 травня 2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи по вулиці Кільцева в с. Кожухівка, Васильківського р-ну, Київської обл., точного місця не встановлено, помітив на узбіччі пакет чорного кольору. Підійшовши до вказаного пакету та зазирнувши в середину, ОСОБА_6 побачив шприц разового використання ємністю 2 мл, частково заповнений прозорою рідиною, шприц разового використання ємністю 2 мл, з залишками прозорої речовини та поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, в яких, на думку ОСОБА_6 , знаходилася психотропна речовина - амфетамін.
Усвідомлюючи, що амфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, посягаючи на встановлений законом порядок обігу психотропних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням ст.ст. 12,15,19,20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне повторне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, припускаючи, що у вказаних предметах знаходиться психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, взяв до рук шприц разового використання об`ємом 2 мл, частково заповнений прозорою рідиною, шприц разового використання об`ємом 2 мл, з залишками прозорої речовини та поліетиленовий пакетик, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, в яких, на думку ОСОБА_6 , знаходилася психотропна речовина - амфетамін, тим самим повторно придбавши психотропну речовину, обіг якої обмежено, та поклав її до лівої внутрішньої кишені кофти, в яку був одягнутий, тим самим розпочав незаконно повторно зберігати психотропну речовину, обіг якої обмежено.
Цього ж дня, близько 20 год. 00 хв., працівниками Васильківського ВП ГУ НП в Київській обл., під час патрулювання території в с. Кожухівка, Васильківського р-ну, Київської обл., навпроти домоволодіння № 6 по вул. Кільцевій, був зупинений ОСОБА_6 . В присутності двох понятих останній добровільно видав працівникам поліції шприц з прозорою рідиною, в якій містилася частка амфетаміну, шприц з залишками прозорої рідини та поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, в якій містилася частка амфетаміну, які знаходилися в лівій внутрішній кишені куртки, в яку він був одягнутий. Вказаний шприц з прозорою рідиною та шприц з залишками прозорої рідини, були упаковані до спец. пакету №04832282. Поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору було упаковано до спец. пакету №04832280. Вищевказані спец. пакети були опечатані належним чином та вилучені до Васильківського ВП ГУНП в Київській області для проведення експертизи.
Згідно висновку експерта № 11-2/3646 від 14 червня 2017 року, в наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,610 г виявлено психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено. В наданій на дослідження прозорій рідині масою 0,511 г виявлено психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено. Маса амфетаміну в речовині становить 0,342 г. Маса амфетаміну в рідині становить 0,020 г. Загальна маса амфетаміну складає 0,362 г.
В нашаруваннях речовини червоно-бурого кольору на внутрішній поверхні шприца наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори, в межах чутливості використаного методу дослідження, не виявлено.
«Амфетамін», згідно списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці №2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06 травня 2000 р., за №770 (із змінами) є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просив вирок змінити, пом`якшити призначене покарання, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 24 грудня 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок просив залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначав, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував усі обставини, які пом`якшують покарання, зокрема те, що ОСОБА_6 має середню освіту, постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, неофіційно працевлаштований, повністю визнав вину у вчиненому, щиро розкаявся, активно допомагав слідчим встановити істину по справі, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, унаслідок чого призначив ОСОБА_6 занадто суворе покарання.
Крім того, апелянт зазначав, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України при призначенні покарання. Враховуючи, що ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів 15 січня 2017 року, 16 січня 2017 року, 14 травня 2018 року та 18 липня 2017 року, з урахуванням роз`яснень постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, суду першої інстанції належало застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції, яка діяла на час вчинення злочинів, та зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання перебування його під вартою з 02 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 , в якій він, посилаючись на неправильне застосовування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком суду та частково невідбутої частини покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 січня 2018 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Прокурор у апеляційній скарзі зазначав, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення умисного тяжкого злочину проти безпеки руху та експлуатації транспорту. Обвинувачений не працює, іншою суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання не зарекомендував себе з позитивного боку. Хоча обвинувачений і надавав пояснення про те, що придбав та зберігав наркотичні засоби для власного вживання, однак на облік у лікаря нарколога ОСОБА_6 не став, лікування не пройшов, що свідчить про його небажання виправитись.
Крім того, апелянт зазначав, що призначаючи ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому призначив обвинуваченому остаточно покарання за сукупністю злочинів у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, тобто фактично, на думку апелянта, застосував принцип часткового складання покарань, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , яка у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, подану заступником прокурора Київської області ОСОБА_8 , та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили задовольнити апеляційну скаргу, подану захисником ОСОБА_7 , частково дослідивши у порядку ст. 404 КПК України дані, які характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Колегія суддів апеляційної інстанції у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за необхідне вийти за межі поданих апеляційних скарг учасників судового провадження та змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки колегією суддів встановлено, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 невірно кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин, без мети збуту; незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин і наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені повторно.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 у період з січня по жовтень 2017 року вчинив злочини, які утворюють сукупність, зокрема:

- 15.01.2017 таємне викрадення належного ОСОБА_9 майна (крадіжка), які судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК;
- 16.01.2017 незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин (амфетамін), без мети збуту, які кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК;
- 14.05.2017 незаконне придбання та зберігання психотропних речовин (амфетамін) без мети збуту, вчинені повторно, які кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК;
- 18.07.2017 незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів (опію ацетильованого), без мети збуту, вчинені повторно, які судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК.
При цьому, вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 14.05.2017 та 18.07.2017 незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин без мети збуту, утворюють повторність, оскільки за вчинення попереднього злочину, вчиненого обвинуваченим 16.01.2017, ОСОБА_6 не було засуджено.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 7постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2001 "Про практику застосуваня судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють

ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК

повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
На переконання колегії суддів, кваліфікувавши епізод незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого повторно, за ч. 2 ст. 309 КК України, та епізод незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого повторно, за ч.2 ст. 309 КК, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ці злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, а тому їх самостійна кваліфікація окремо по кожному епізоду злочинної діяльності за ч. 2 ст. 309 КК України є помилковою.

У такому випадку, дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за однією частиною статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 309 КК України).
Оскільки у відповідності до ст. 32 КК України повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, то вчинення двох чи більше тотожних злочинів, передбачених однією статтею, повинні кваліфікуватися за тією частиною статті, якою передбачено таку кваліфікацію чи ознаку, як повторність.
Як убачається з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_6 зайво кваліфікував його дії і за ч. 1 ст. 309 КК, оскільки частиною 2 цієї статті передбачено відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно.
Разом з тим, колегія суддів погоджується із призначеним судом першої інстанції за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України покаранням ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на певний строк.
Всупереч твердженням в апеляційних скаргах прокурора та захисника обвинуваченого, покарання ОСОБА_6 за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК України, призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому судом першої інстанції фактично враховані усі обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах.

Так, врахувавши ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працює, має постійне місце проживання та місце реєстрації, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і відсутність обставин, що обтяжують покарання, у відповідності до вимог закону визначив йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкцій, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції врахував усі обставини, на які посилається захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі, у тому числі і дані про особу обвинуваченого, визнання ним винуватості, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які у відповідності до ст. 66 КК України визнано обставинами, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованими наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання вимог ч. 1 ст. 70 КК України, виходячи з наступного.
Згідно ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак визначаючи остаточне покарання, помилково визначив покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, тобто фактично застосував принцип часткового складання покарань.
Колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 2 років позбавлення волі.
При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, з огляду на те, що кримінальні правопорушення обвинувачений вчинив до постановлення Октябрьським районним судом м. Полтави попереднього вироку від 30 січня 2018 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на переконання колегії суддів, слід частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, оцінивши суспільну небезпеку та характер вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання.
Порушуючи у апеляційній скарзі питання про призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 4 років позбавлення волі, та остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді 5 років позбавлення волі, прокурором не наведено переконливих мотивів на підтвердження викладених ним доводів, які б давали колегії суддів підстави для висновку щодо скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку за правилами ст. 420 КПК України. Матеріали кримінального провадження також не містять таких даних на підтвердження викладених у апеляційній скарзі прокурора доводів.
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про зайву кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі є такими, що не грунтуються на вимогах закону.

Разом з тим, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про наявність підстав для застосування щодо ОСОБА_6 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VII від 26 листопада 2015 р.).

Так, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:

1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора.

Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Таким чином, після набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, скасовано попередню редакцію частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року.
Порівняльний аналіз частини 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., дає колегії суддів підстави для висновку, що Закон України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIIIпогіршує становище обвинуваченого, оскільки ним скасовано запроваджене попереднім Законом України від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та введено правила зарахування судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій ст. 72 КК України.
Згідно частин 1, 4 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 02 серпня 2017 року, та запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Оскільки після вчинення обвинуваченим 15 січня 2017 року, 16 січня 2017 року та 14 травня 2017 року діяння, яке містить склад злочину, закон про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК України) змінювався кілька разів, то з урахуванням положень ст. 5 КК України зворотну дію в часі має той закон, який поліпшує становище обвинуваченого, а саме Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2016, № 2, ст.18) від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, що набрав чинності 24 грудня 2015 року, яким було запроваджене правило зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності до ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 викладено правову позицію, відповідно до якої,якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Враховуючи наведене та правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до абзацу 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання за даним вироком суду строк попереднього ув`язнення з 02 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині рішення про залік досудового тримання під вартою підлягає зміні.

З огляду на те, що ОСОБА_6 з 02 серпня 2017 року і до сьогоднішнього дня утримується під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор», загальний строк його утримання під вартою у межах кримінального провадження на день апеляційного розгляду становить 1 рік 6 місяців 5 днів, що з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 24 грудня 2015 р), відповідає 3 рокам 10 дням позбавлення волі.

Оскільки колегією суддів ОСОБА_6 остаточно призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто на день апеляційного розгляду відбутий обвинуваченим у межах кримінального провадження строк попереднього ув`язнення відповідає строку фактично призначеного йому покарання, ОСОБА_6 слід звільнити з-під варти в залі судового засідання негайно по відбуттю строку покарання.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та частково відбутої частини покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 січня 2018 року, ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 02 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі судового засідання негайно по відбуттю строку покарання.
У решті вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3