Постанова
Іменем України
31 січня 2019 року
м. Київ
справа № 569/1699/17
Провадження № 51-7929 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000144 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Бочаниця, Гощанського району Рівненської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 21 липня 2016 року за ч. 4 ст. 407 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 408 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 31 травня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 408 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України на 1 рік 6 шість місяців позбавлення волі.
Згідно з ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 21 липня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 23 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також в строк покарання зараховано строк перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 7 грудня 2017 року.
Заставу в сумі 32000 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_7 .
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 31 травня 2018 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, у порушення вимог ст. 1 Закону України «Про оборону України», ч. 8 ст. 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», 29 серпня 2016 року приблизно о 8 годині, з метою ухилитися від військової служби в умовах особливого періоду, самовільно залишив розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 , дислоковану у АДРЕСА_2 , не повідомив про своє місце перебування командирів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційний скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про зміну постановлених судових рішень та зарахування у строк покарання ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року по 7 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що підзахисний знаходися під вартою в слідчому ізоляторі з дня затримання, а саме 23 січня 2017 року по 7 грудня 2017 року, тобто на час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, а тому вказана норма і повинна бути застосована при зарахуванні строку попереднього ув`язнення. Вказує, міський суд на ці вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування кримінального закону, а апеляційний суд не виправив вказані порушення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційних вимог.
Мотиви Суду:
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, даною частиною цієї статті визначалося, що у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання та тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 був затриманий 23 січня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2016 року про надання дозволу на затримання.
Також, ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 25 січня 2017 року до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід тримання під вартою терміном 60 діб, який продовжувався ухвалами Рівненського міського суду Рівненської області.
ОСОБА_6 був звільнений з-під варти з Рівненського слідчого ізолятора 7 грудня 2017 року, відповідно до ухвали Рівненського міського суду Рівненської області від 6 грудня 2017 року, під заставу у розмірі 32000 грн.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 з 23 січня 2017 року до 7 грудня 2017 року перебував під вартою в Рівненському слідчому ізоляторі, у зв`язку з обранням та продовженням йому запобіжного заходу тримання під вартою, то з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII.
Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Міський суд при постановленні свого рішення на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, а апеляційний суд вказані порушення не виправив.
З огляду на викладене, судові рішення щодо ОСОБА_6 , відповідно п. 2 ч. 1 ст.438 КПК України підлягають зміні.
Також, оскільки вироком суду ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року (з дати затримання) до 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, то касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Таким чином, ОСОБА_6 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до дня звільнення з-під варти з Рівненського слідчого ізолятора 7 грудня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 7 грудня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8