ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/107/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №642/8341/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 06 листопада 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12.02.2004 р. Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.1 ст.296, ч.1 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст.ст. 69, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 26.02.2009 р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, 26.02.2013 звільнений з Олексіївської ВК (№ 25) по відбуттю покарання,
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 обрано у виді домашнього арешту до набрання вироком чинності.
Вироком районного суду встановлено, що 15.08.2015 р. в період часу з 15-00 год. до 15-30 год. ОСОБА_9 , проходячи біля будинку № 10 по вул. Єлізарова в м. Харкові, побачив на парковці, яка не огороджена та не охороняється, припаркований мотоцикл марки «YAMAХА ВХС 125D» 2007 року випуску, з об`ємом двигуна 125 см3, сірого кольору, державний знак НОМЕР_1 . ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та біля вказаного мотоциклу нікого немає, оглянув мотоцикл. Після чого від`єднав елемент з пластмаси, який знаходився за рулем з боку переднього колеса, де знаходяться дроти, які він від`єднав від кріплення, та з`єднавши їх один з одним, завів мотоцикл, та маючи намір розпорядитись ним, поїхав кататись по м. Харкову, чим діючи повторно незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 , згідно виноску товарознавчої експертизи від 04.09.2015 № 320 на суму 39370 (тридцять дев`ять тисяч триста сімдесят) гривень.
15.08.2015 близько 22-00 год. за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 148, ОСОБА_7 був затриманий на вказаному транспортному засобі потерпілим ОСОБА_10 .
Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а також визнати у якості обставини, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину. В обґрунтування апеляції вказав, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисних злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив та знов вчинив тяжкий злочин. Вважає, що районним судом безпідставно застосовано положення ст.75 КК України, у зв`язку з чим призначено покарання, яке не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, посилаючись на обставини в ній наведені; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи убачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.289 КК України.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення обвинуваченому покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, районний суд зазначив, що враховує характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, який добре характеризується, до адміністративної відповідальності не притягувався, має непогашену судимість.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність матеріальної шкоди від злочину внаслідок поверненням транспортного засобу власнику.
Обставин, що обтяжують покарання, районним судом не встановлено.
Оцінивши вказані обставини, районний суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнив від його відбування з іспитовим строком 3 роки.
Разом з цим, свого рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з урахуванням даних про особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі й на вчинення аналогічного злочину, та маючи незняті і непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив умисний тяжкий злочин з кваліфікуючою ознакою - повторність. Крім того, висновок районного суду про те, що обвинувачений добре характеризується, не підтверджений матеріалами кримінального провадження.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК є необґрунтованим та свідчить про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок постановлено з порушенням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, по справі відсутні дані, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, поза увагою суду залишилися: ступінь тяжкості, характер злочинних дій, дані про особу обвинуваченого.
Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Зазначені обставини, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та задоволення апеляції прокурора.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, враховує його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність матеріальної шкоди від злочину внаслідок поверненням транспортного засобу власнику.
Обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочинів.
Дані про особу ОСОБА_7 свідчать про те, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжких злочинів проти власності та здоров`я громадян, на обліку у лікаря-психіатра та -нарколога не перебуває, не працює, утриманців не має.
Ці дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, позиція прокурора дають підстави для призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.289 КК України, у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, і саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Вирішуючи питання про необхідність призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, колегія суддів зазначає наступне.
У вироку районного суду не встановлено мотив вчинення ОСОБА_7 злочину. Формулювання «маючи намір розпорядитись ним» не свідчить в категоричній формі про наявність у обвинуваченого корисливого мотиву при вчиненні ним злочину.
При цьому слід наголосити на необхідність розмежування понять «намір» і «корисливий мотив». Використання наміру як ознаки корисливого мотиву є некоректним, оскільки механічно переносить ознаки наміру на мотив злочину, змішуючи ці поняття, які є хоча і близькими за змістом, але не тотожними. Це, очевидно, не сприяє встановленню реального суб`єктивного ставлення суб`єкта до вчинюваного суспільно небезпечного діяння.

Враховуючи, що в суді першої інстанції розгляд кримінального провадження проведено за правилами ч.3 ст.349 КПК України, а в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку лише в частині призначення покарання, колегія суддів не має підстав для розгляду цього питання та встановлення мотиву вчинення злочину на стадії апеляційного розгляду справи.
Відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Враховуючи, що при розгляді кримінального провадження належним чином не встановлено корисливий мотив вчинення обвинуваченим злочину, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність законних підстав для застосування до ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке до того ж у санкції статті обвинувачення не визначено як обов`язкове.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а по справі ухвалюється новий вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 06 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання рахувати з 06 березня 2019 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя

Судді: