Постанова

Іменем України
24 січня 2019 року

м. Київ
Справа № 328/608/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/778/151/18

Провадження № 51 6663 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001708 від 22 грудня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 грудня 2003 року за ст. 186 ч. 5 КК України з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 03 червня 2004 року, до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 03 березня 2008 року по відбуттю покарання,
за ст. 186 ч. 3 КК України,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Потсдам Німеччини, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Комунарівського районного суду

м. Запоріжжя від 13 січня 2011 року за ст. 185 ч. 3, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, звільненого 20 березня 2015 року по відбуттю покарання,
за ст. 186 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за ст. 186 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки кожного.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді застави.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 22 грудня 2015 року по 29 червня 2017 року та ОСОБА_7 з 22 грудня 2015 року по 28 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави 613 гривень 80 копійок процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 22 грудня 2015 року о 12 годині, діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом відчинення замка вхідної двері проникли до помешкання за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрали майно ОСОБА_9 . Під час виходу з квартири біля вхідної двері

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були помічені потерпілою, однак, усвідомлюючи, що їх злочинній дії помічені, утримуючи викрадене майно, діючи відкрито, залишили місце вчинення злочину, чим заподіяли матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 1 558 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінено в частині призначення покарання, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки кожному та покладено на них обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на порушення положень ст. 439 ч. 2 КПК України, оскільки судом апеляційної інстанції не виконано вказівок, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 травня 2017 року, прийнятій за наслідками задоволення касаційної скарги прокурора. Вважає, що рішення суду апеляційної інстанції про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим, а покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості. Зазначає, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання в повній мірі не врахував, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені судимості за корисливі злочини проти власності, на шлях виправлення не стали та вчинили новий тяжкий корисливий злочин, у суді першої інстанції не визнавали свою вину, заперечуючи правильність кваліфікації їх дій. Указує на те, що апеляційним судом не наведено достатніх мотивів та не встановлено нових обставин, які б давали можливість застосувати до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів та просить залишити її без задоволення.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 указує на безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів і просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від

25 травня 2017 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_8 , серед доводів якої він зазначав, що звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості, задоволено, ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 серпня 2016 року, якою було змінено вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і напідставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки кожному, скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суд касаційної інстанції в мотивувальній частині зазначеної ухвали від 25 травня

2016 року вказав, що під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про особи винних, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особи засуджених та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Проте, суд апеляційної інстанції, не встановивши нових обставин, які пом`якшують покарання, та дослідивши дані про особи обвинувачених, які не змінилися, задовольнив апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , звільнивши їх від відбування покарання з випробуванням. Тобто, апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам внаслідок м`якості, то колегія суддів погоджується з ними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи.
Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що при звільненні

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням апеляційний суд врахував фактичну поведінку обвинувачених протягом тривалого часу з дня вчинення інкримінованого злочину, з дня вчинення якого минуло 2 роки

4 місяці, та те, що нових кримінальних правопорушень вони не вчинили.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення обох засуджених без ізоляції від суспільства. Апеляційним судом в повній мірі не враховано, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , маючи не зняті та не погашені судимості за корисливі злочини проти власності, на шлях виправлення не стали та вчинили новий тяжкий корисливий злочин, обставин, що пом`якшують покарання, судами не встановлено, а також конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів вважає, що призначене засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обох засуджених та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особам засуджених внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та невідповідність призначеного ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено, призначене їм покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3