ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2019 року
м. Київ

справа №732/306/16-к
провадження №51-3033км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимівідеоконфенції),
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000476, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 24 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 26 вересня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 24 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, крім житла. Відповідно до ст. 54 КК ОСОБА_6 позбавлено 7 рангу в межах 4 категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 26 вересня 2017 року залишив вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи з липня 1994 року на посаді Поліського сільського голови Городнянського району Чернігівської області, будучи посадовою особою місцевого самоврядування 4 категорії 7 рангу, як службова особа, яка займає відповідальне становище, одержав від громадянина ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн за викладених у вироку обставин.
Так, Поліський сільський голова ОСОБА_6 на виконання рішення 37 сесії шостого скликання Поліської сільської ради від 16 жовтня 2015 року про надання дозволу на проведення очистки орних земель сільськогосподарського призначення, розташованих у межах населеного пункту, від самосійних стихійних насаджень, які заважають обробітку землі та які неможливо ліквідувати шляхом переорування, та доручення йому укладення відповідних договорів із підрядчиками, 30 жовтня 2015 року уклав договір підряду щодо розчистки орних земель з ФОП ОСОБА_8 на строк до 30 грудня 2015 року.
У кінці грудня 2015 року ОСОБА_8 знову звернувся до ОСОБА_6 з питанням продовження дії договору або укладення нового договору підряду з метою продовження подальшої розчистки орних земель. При цьому ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище, з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, висловив прохання надати йому особисто за вчинення зазначених дій неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн, на що ОСОБА_8 погодився.
4 січня 2016 року близько 15:05 ОСОБА_6 у приміщенні службового кабінету Поліської сільської ради, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн за укладення договору підряду з очищення визначених земельних ділянок сільськогосподарського призначення Поліської сільської ради від стихійних самосійних насаджень. Безпосередньо після цього ОСОБА_6 був викритий на місці скоєння злочину працівниками поліції.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- він не є суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки на момент підписання договору підряду від 4 січня 2016 року № 1 у нього були відсутні повноваження на його укладення відповідно до законів України «Про місцеве самоврядування» та «Про рослинний світ»; крім того, дозволу на проведення визначених у цьому договорі робіт депутати Поліської сільської ради не давали;
- суд за відсутністю доказів допустив припущення, вказавши на доведеність його винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення, зокрема в частині прохання неправомірної вигоди;
- за відсутності в матеріалах провадження даних або процесуальних документів про оснащення та вилучення у свідка ОСОБА_8 засобів аудіо-, відеоконтролю, постанови прокурора, доручення слідчого з наданням дозволу відповідним оперативним підрозділам на проведення негласних слідчо-розшукових дій, за встановленої у судовому засіданні неналежності як доказу протоколу огляду та вручення грошових коштів від 4 січня 2015 року, суд обґрунтував вирок недопустимими доказами, зокрема, протоколом аудіо-, відеоконтролю за особою та компакт-диском DVD+R 1916 з результатами проведених негласних слідчих дій;
- речовий доказ гроші в сумі 2000 грн, також є недопустимим доказом, оскільки вони стороні захисту не відкривались і судом першої інстанції безпосередньо не досліджувались.

Також засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції:
- порушив його право на захист, оскільки не роз`яснив йому суті пред`явленого обвинувачення;
- безпідставно відмовив у допиті свідків сторони захисту та у витребуванні з ДПІ м. Чернігова інформації про доходи свідка ОСОБА_8 з метою доведення провокації з боку останнього, надав оцінку доказам без їх безпосереднього дослідження;
- не розв`язав заявленого заперечення сторони захисту на ухвалу про призначення провадження до судового розгляду з підстав невідкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження з врученням обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування захиснику ОСОБА_7 , процесуальне рішення про відмову від якого не приймалось;
- не звернув уваги на доводи сторони захисту щодо порушення права ОСОБА_6 на захист через незаконні дії слідчого ОСОБА_9 , яка при прийнятті відмови від захисника ОСОБА_7 без присутності останнього не роз`яснила права обвинуваченого мати кількох захисників, яким той хотів скористатися, та не оформила відповідного процесуального документа;

- ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в апеляційній скарзі, і не мотивував свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі, наводячи аналогічні доводи, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Указує, що витяги з реєстру досудових розслідувань не містять даних щодо проведення досудового розслідування саме щодо ОСОБА_6 та повідомлення про підозру останнього з відповідною правовою кваліфікацію.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали касаційні скарги;
- прокурор просила залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом із тим зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.
Так, обґрунтованими є доводи, зазначені в касаційних скаргах про істотне порушення вимог ст. 419 КПК судом апеляційної інстанції, оскільки останній не навів належних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційну скаргу захисника визнав необґрунтованою.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, у тому числі, порушував питання про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не звернув уваги на те, що:
- є необхідність перевірки законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
- на порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 40, ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК, у матеріалах провадження відсутні доручення слідчого на проведення відповідним відділом БКОЗ управління СБУ в Чернігівській області негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 , що, на думку захисника, вказує на незаконність її проведення та недопустимість результатів такої слідчої дії як доказу;
- також на порушення зазначених вище вимог КПК у матеріалах кримінального провадження відсутні доручення слідчого на проведення відповідним відділом БКОЗ управління СБ України в Чернігівській області слідчої дії «контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту» стосовно ОСОБА_6 ;
- на порушення вимог статей 104107, 110, 260, 270, ч. 3 ст. 271 КПК у матеріалах кримінального провадження відсутні постанова прокурора/слідчого про залучення ОСОБА_8 до проведення слідчої дії аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 , а також відсутні протоколи огляду та оснащення ОСОБА_8 відповідним спеціальним технічним засобом «Сафарі-5»;
- наявні ознаки провокаційних дій з боку свідка ОСОБА_8 , який, маючи чинний договір підряду на розчистку орних земель до 30 грудня 2015 року вже 14 грудня того року звернувся з відповідною заявою про вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди в розмірі 2000 грн за продовження цього договору, крім того, цей договір так і не був продовжений і робіт з розчистки орних земель не виконано.
Зазначених доводів апеляційний суд належним чином не перевірив, не дав на них конкретних, чітких та аргументованих відповідей, які би ґрунтувалися на ретельному аналізі досліджених у судовому засіданні доказів і вимогах закону. Натомість суд обмежився формальною вказівкою на законність і обґрунтованість вироку з дослівним дублюванням його мотивувальної частини.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК при розгляді апеляційної скарги, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційних скарг в іншій частині. Водночас враховуючи, що зазначені у скаргах захисника та засудженого недоліки можуть бути усунуті на стадії апеляційного розгляду, їх касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам апеляційної скарги захисника та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

З матеріалів провадження убачається, що за вироком суду ОСОБА_6 продовжено запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили. ОСОБА_6 був взятий під варту в порядку виконання вироку та відбуває покарання в Бориспільській виправній колонії (№ 119). Враховуючи наведене та у зв`язку із скасуванням ухвали Суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з місця відбування покарання.

Керуючись статтями 369, 376, 412, 419, 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктами 4, 6 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 , який відбуває покарання в ДУ «Бориспільська виправна колонія (№119)», з місця відбування покарання звільнити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3