ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/478/18
Справа № 11-кп/819/184/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч. 1 ст. 122, ч.1 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисників ОСОБА_7
Обвинуваченого ОСОБА_8

Потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002476 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 16 листопада 2018 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, раніше не судимого,
-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_13 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_13 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_13 , на користь потерпілого ОСОБА_9 , відшкодування спричиненої матеріальної шкоди у розмірі 10334 грн. 67 коп., та спричиненої моральної шкоди у розмірі 20000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_10 , відшкодування спричиненої матеріальної шкоди у розмірі 25 852 грн. 01 коп., та спричиненої моральної шкоди у розмірі 30000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь держави судові витрати у розмірі 967 грн. 48 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком, ОСОБА_13 17 листопада 2017 року приблизно о 01:20 годині знаходячись неподалік будівлі кафе «Манхетан», розташованого по вул. Леніна (Центральній), 14, на ґрунті особисто неприязних відносин наніс потерпілому ОСОБА_10 , декілька ударів кулаками обох рук по обличчю та ногами по різним частинам тіла, спричинивши, у відповідності до висновку судово-медичної експертизи №9/Г від 12 січня 2018 року тілесні ушкодження, які відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я.

Крім того, ОСОБА_13 17 листопада 2017 року близько 01 години 30 хвилин, в м. Генічеськ, Херсонської області, поблизу кафе «Манхетен», розташованого по вул.. Центральній, 14, умисно, керуючись корисливими мотивами, направленими на збагачення за рахунок відкритого заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_9 , що супроводжувалося застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого у вигляді нанесення ударів руками та ногами по обличчю і тулубу, спричинивши останньому тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та заволодів майном потерпілого мобільним телефом Samsung Galaxy А5, 2017 року, вартістю на час вчинення злочину 7566,67 грн.., зимовою курткою т.м. Fei Ва, вартістю 543,33 грн., кросівками Columbia, вартістю 616,67 грн., гаманцем з штучної шкіри вартістю 108,33 грн., що містив грошові кошти в сумі 1500 грн., чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 10334,67 грн., після чого розпорядився цим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , подав апеляційну скаргу в якій зазначає, що вирок є незаконними та підлягає скасуванню, через істотні порушення кримінального процесуального закону, недоведеністю вини та неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого. Зокрема зазначає, що доказів вини обвинуваченого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 не встановлено. Суд не усунув протиріччя в показах потерпілого ОСОБА_9 , а також не з`ясовано доказів існування у власності майна ОСОБА_9 , на підтвердження цивільного позову. Судом першої інстанції не з`ясовано факт, яким чином отримано компакт диск з відеозаписом подій 17 листопада 2017 року. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним, який підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_13 , які підтримали апеляційні скарги, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який вважав апеляційну скаргу захисника безпідставною, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню з доповненнями підтримав, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

Як указують положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані.

Так, суд першої інстанції встановивши обставини вчиненого правопорушення за епізодом заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 при цьому, в порушення ст.ст. 91, 374 КПК України не зазначив місця, вчинення та форми вини кримінального правопорушення.

Крім того, згідно вимог ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його захисника… згідно з правилами передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання проведено без виклику потерпілого ОСОБА_9 . Заяв та повідомлень про розгляд підготовчого засідання без його участі матеріали провадження не містять, а також не містять, що він був належним чином повідомлений про місце, дату та час розгляду. (а.к.п. 16).

Тому колегія суддів вважає, що суд, всупереч вимогам ч.2 ст. 314 КПК України, провів судове засідання у відсутності потерпілого ОСОБА_9 .

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.
Стаття 415 КПК України визначає підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а саме:
1.Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає
новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1)встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Зазначене порушення вимог КПК України, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, та з урахуванням положень ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України, ст.ст. 412, 415 КПК України, тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_8 з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями заступника прокурора Херсонської області, розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
В той же час, колегія суддів вважає, що за умови підтвердження у суді першої інстанції обсягу обвинувачення ОСОБА_8 та за відсутності інших обставин, крім тих на які послався суд під час попереднього судового розгляду, які відповідно до закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 186 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 16 листопада 2018 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2