Справа № 159/211/18 Провадження №11-кп/802/107/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу з доповненнями прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 травня 2018 року,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Звиняче Горохівського району Волинської області, громадянина України, не одруженого, тимчасово безробітного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.10.2011 року Іваничівським районним судом Волинської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 10.03.2016 року Маневицьким районним судом Волинської області за ч.2 ст.240 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 7004 грн., судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,
засуджено:
- за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, з врахуванням вироку Маневицького районного суду Волинської області від 10.03.2016 року, за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна та штраф в розмірі чотириста дванадцять неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 7004 грн., який підлягає зверненню до самостійного виконання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишити попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту затримання, тобто, з 06 січня 2018 року.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він повторно, в кінці липня 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись на території готелю «Реноме» , що в місті Ковелі по вул. Брестській 157, отримавши попередньо від ОСОБА_9 ключі від автомобіля марки, « ЗАЗ Славута» д.н.з. НОМЕР_1 який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 незаконно заволодівши ним під`їхав до магазину « Наш Край», що знаходиться по вул.. Грушевського 10 в м. Ковелі, де залишив його на автопарковці терміном на 5 днів. Після цього ОСОБА_7 за допомогою іншого транспортного засобу відігнав вказаний автомобіль на металоскупку в м. Ковелі, де продав його ОСОБА_11 за 8 тис. гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 34 тис. 470 грн.
У своїй апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадження не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд у вироку не навів мотивів, з яких прийшов до висновку про не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке в силу положень ст.59 КК України, у випадку засудження особи за тяжкий корисливий злочин є обов`язковим. Крім того, судом не наведено переконливих доводів щодо наявності обставин, які відповідно до ст.69 КК України, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та свідчать про можливість призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.289 КК України. Зазначає, що судом також не надано оцінки тому, що ОСОБА_7 має не зняті та непогашені судимості за тяжкий та середньої тяжкості злочини, за один з яких відбував реальне покарання, не працює, не навчається, не відшкодував потерпілому збитки. Також вказує на те, що судом не зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України. Просить скасувати вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 травня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з врахуванням вироку Маневицького районного суду Волинської області від 10.03.2016 року, за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого та штраф в розмірі чотириста дванадцять неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 7004 грн., який підлягає зверненню до самостійного виконання. На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України №838-VІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 06.01.2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги з доповненнями, прокурора, який апеляційну скаргу з доповненнями підтримав, просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які просили зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання строк його перебування під вартою з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, зроблений судом на підставі об`єктивно досліджених доказів, які всебічно і повно перевірені судом із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.
Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України є правильною і також учасниками судового провадження не оскаржується.
Твердження прокурора про призначення ОСОБА_7 надто м`якого покарання апеляційний суд вважає безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно, з дотриманням вимог ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, обрав і призначив покарання засудженому ОСОБА_7 .

При призначенні покарання судом враховано те, що ОСОБА_7 виключно позитивно характеризується за місце проживання, його майновий та сімейний стан, ставлення до скоєного та інші обставини по справі.
Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивовуючи своє рішення може призначити покарання нижче від найнижчої межі, або перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції статті за цей злочин.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 визнав вину у скоєному, щиро розкаявся, брав безпосередню участь у Антитерористичній операції, у забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, нагороджений орденом «За мужність», третього ступеня (указ Президента України від 03.11.2015 року) № 622/2015 року. Враховано і думку потерпілого щодо призначення покарання, та те, що претензій майнового чи морального характеру до обвинуваченого він не має. Транспортний засіб вилучений та повернутий потерпілому. Наведені обставини в апеляції прокурора не заперечуються.

З урахуванням наведених обставин, які пом`якшують покарання, а також тих, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину невеликої цінності викраденого транспортного засобу, призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України є обґрунтованим. Колегія суддів погоджується з тим, що покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, яке слід відбувати реально у місцях позбавлення волі, є необхідне і достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів і підстав для визнання покарання м`яким не вбачає.

Те, що обвинувачений раніше судимий, вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за вироком Маневицького районного суду Волинської області від 10.03.2016 року, будучи особою молодого віку не працює та не навчається, не є достатніми підставами для скасування вироку щодо ОСОБА_7 .

Врахувавши всі обставини, у тому числі й ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку та призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, наведених в апеляційній скарзі.
Статтями 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Статтею 59 КК України передбачено, що покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Згідно ч.2 ст.289 КК України, до осіб, які вчинили вказаний злочин може бути застосоване додаткове покарання у виді конфіскації майна. Таке додаткове покарання, згідно санкції даної статті, не є обов`язковим.

Вирішуючи питання щодо додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд першої інстанції врахував усі вищенаведені обставини справи, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, характеризуючі дані, позицію потерпілого, якому повернуто викрадений автомобіль, і на думку колегії суддів дійшов обґрунтованого висновку про не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим, є слушними доводи про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Так, згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин до 20.06.2017 року, а саме, в кінці липня 2016 року, а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку і про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 терміну попереднього ув`язнення у строк покарання 06 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення у строк покарання з 06 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: