ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 квітня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000048 від 18 вересня 2015 року відносно:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхнє Водяне, Рахівського району, Закарпатської області, громадянина України, українця, одруженого, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, зареєстрованого АДРЕСА_1 та проживаючого у АДРЕСА_2 , працюючого начальником фізичної підготовки та спорту ВЧ НОМЕР_1 , раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 березня 2018 року прокурор другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді застави в розмірі 250796 грн. - скасовано. Вирішено повернути внесену суму застави в розмірі 250796 грн. заставодавцю, після набрання вироком законної сили.Вирішено питання речових доказів.

ЄУНСС № 725/3507/16к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.3 ст. 369 КК України
КП №11-кп/822/151/19 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Прокурор в своїй апеляційній скарзі вважає, що даний вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13.02.2019 року підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Наявні у кримінальному провадженні докази щодо їх суттєвих обставин у вироку судом наведені неповно, вибірково, тенденційно на користь обвинуваченого, певна частина доказів внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження зовсім не взята до уваги, а деяким доказам взагалі не надано правової оцінки, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Звертає увагу, що 14.09.2018 року під час судового розгляду на якому розглядалось по суті клопотання прокурора в порядку ст. 333 КПК України про проведення фоноскопичної експертизи звукозапису НСРД, суд у своїй ухвалі жодним чином не мотивував підстав відмови та не задовольнив клопотання прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_10 . Вказані порушення свідчать про неповноту судового слідства (п.1 ч.1 ст. 410 КПК), а відтак і про істотне порушення кримінального закону, яке перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України.

Також є повна невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та судового слідства, зокрема, щодо доведеності винності дослідженими протоколами, ухвалами та клопотаннями НСРД, показами допитаних свідків, що є порушенням ст. 411 ч.1 п.1КПК.

У вироку суд зробив висновок про те, що «Свідок Балагура зазначає, щ грошові кошти від ОСОБА_11 отримував для передачі начальнику ОСОБА_12 та іншим посадовим особам, в тому числі ОСОБА_13 . Допитаний судовому засіданні свідок ОСОБА_13 заперечив той факт, що взагалі знає ОСОБА_11 , а тому і отримання від останнього або ОСОБА_14 грошових коштів є неможливим.» Отже суд, в порушення вимог ст. 337 ч.1 КПК вийшов за межі висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , оскільки останньому не інкримінувалося надання неправомірної вигоди ОСОБА_15 та ОСОБА_16 через ОСОБА_17 .

Крім того, очевидним для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є відсутність в матеріалах кримінального провадження журналів судових засідань та технічних носіїв інформації на яких зафіксовано хід судових засідань під час яких досліджувалися протоколи та диски НСРД на підтвердження винності ОСОБА_6 ..

У доповненні до апеляційної скарги, прокурор зазначає, що у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції повинен був врахувати ухвали слідчих суддів апеляційного суду Одеської області, як і процесуальні підстави для проведення НСРД під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД та вирішити питання про їх допустимість, а не однобічно прийти до висновку про їх недопустимість, лише з підстав не відкриття Ухвал слідчих суддів підозрюваному та його захисниками під час виконання ст. 290 КПК і на момент направлення обвинувального акту до суду.

У зв`язку з чим, вважає, що судом допущені неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13.02.2019 року скасувати, а справу направити на новий розгляд у суд першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах виправданого ОСОБА_6 до початку судового засідання подав заперечення на апеляційну скаргу сторони обвинувачення, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а оскаржуване рішення районного суду залишити без змін, оскільки воно є обґрунтованим та відповідає вимогам чинного законодавства.

Судом першої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 або НОМЕР_2 прикордонного загону (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ) від 14.09.2015 року №182-ос майора ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІІ категорії (тип Б).

Згідно з вимогами п.п.5,10,19 ст.19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на майора ОСОБА_6 та і інших військовослужбовців ДПС України покладені обов`язки щодо організації запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидія яким законодавством віднесено до компетенції ДПС України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами, здійснення розвідувальної, інформаційно- аналітичної та оперативно-розшукової діяльності, а також здійснення контр розвідувальних заходів в інтересах забезпечення захисту державного кордону України, протидії і запобігання корупційним діянням та злочинам у сфері службової діяльності особового складу ДПС України.

Відповідно до Наказу Голови Державної прикордонної служби України від 04.08.2015 року №715-ОС підполковник ОСОБА_18 призначений на посаду заступника начальника прикордонного загону начальника оперативно-розшукового відділу НОМЕР_2 прикордонного загону « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 26.08.2015 року №797-ОС підполковник ОСОБА_17 призначений на посаду заступника начальника оперативно-розшукового відділу НОМЕР_2 прикордонного загону « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Підполковники ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , кожен окремо, згідно п.1 примітки до ст. 364 КК України та п.2 примітки до ст. 368 КК України, є службовими особами на яких покладено здійснення організаційно-розпорядчих функцій при виконанні службових обов`язків, тобто службовими особами, які займають відповідальне становище.

Під час виконання своїх службових обов`язків, у начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 , не пізніше жовтня 2015 року виник злочинний умисел на систематичне сприяння невстановленим особам у незаконному переміщенні поза пунктом пропуску через державний кордон із України в Республіку Румунія тютюнових виробів на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом надання їм відомостей про розташування прикордонних нарядів, усунення перешкод у такій незаконній діяльності, приховування таких фактів.

З метою реалізації цього злочинного умислу, ОСОБА_6 вступив у змову із невстановленими особами, досудове розслідування відносно яких виділено в окреме провадження, з якими досяг домовленості сприяти у вчиненні вказаних незаконних дій.

В той же час, ОСОБА_6 виконуючи свої службові обов`язки достеменно знав, що проведення оперативно-розшукової діяльності в інтересах захисту державного кордону України на ділянці очолюваного ним відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » здійснюється окрім інших оперативно-розшуковим відділом ІНФОРМАЦІЯ_3 , які можуть відкрити його протиправну діяльність.

В зв`язку з чим, ОСОБА_6 , з метою забезпечення невжиття службовими особами оперативно-розшукового відділу заходів реагування у разі виявлення його злочинної діяльності, у жовтні 2015 року, але не пізніше часу скоєння злочину, вирішив систематично надавати їм неправомірну вигоду, зокрема заступнику начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковнику ОСОБА_17 та заступнику начальника прикордонного загону начальнику оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковнику ОСОБА_18 ..

З цією метою, ОСОБА_6 30.10.2015 року зустрівся із заступником начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_17 , якому повідомив, що у жовтні 2015 року він у зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_3 сприяв невстановленим особам у незаконному переміщенні тютюнових виробів через державний кордон із України в Республіку Румунія поза межами пункту пропуску та планує у подальшому сприяти зазначеній незаконній діяльності, у зв`язку з чим цього ж дня, тобто 30.10.2015 року у період з 14-55 по 15-15, діючи умисно, протиправно, на території ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресом АДРЕСА_3 в автомобілі марки «Хундай» д.р.н. НОМЕР_3 , надав заступнику начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_17 для нього та через нього заступнику начальника прикордонного загону начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_18 , як службовим особам, які займають відповідальне становище, неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів в розмірі 150 ЄВРО, що за офіційним курсом НБУ станом на 30.10.2015 року складало 3754,50 грн., за не вчинення цими службовими особами в інтересах ОСОБА_6 дій з використання наданої їм влади та службового становища, а саме невжиття заходів щодо виявлення, припинення і розкриття правопорушень по незаконному переміщенню невстановленими особами через державний кордон із України до Республіки Румунія тютюнових виробів поза межами пункту пропуску, в ввіреній ОСОБА_6 зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та сприяння у цьому ОСОБА_6 ..

27.11.2015 року ОСОБА_6 знову зустрівся із ОСОБА_17 , якому повідомив, що у листопаді 2015 року він у зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_3 сприяв невстановленим особам у незаконному переміщенні тютюнових виробів через державний кордон України в Республіку Румунія поза межами пункту пропуску, у зв`язку з чим, ОСОБА_6 цього ж дня, тобто 27.11.2015 року, діючи повторно, умисно, протиправно, у період з 11-28 по 11-40 годину, на території автостоянки торгівельного центру « ІНФОРМАЦІЯ_5 », яка розташована за адресом м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, 71, в автомобілі марки «Фольксваген Пассат» д.р.н. НОМЕР_4 , надав заступнику начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_17 для нього та через нього заступнику начальника прикордонного загону начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_18 , як службовим особам, які займають відповідальне становище, неправомірну вигоду особам, які займають відповідальне становище, неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів в розмірі 4200 ЄВРО, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 27.11.2015 року складало 105168 грн., за не вчинення цими службовими особами в інтересах ОСОБА_6 дій з використанням наданої їм влади та службового становища, а саме невжиття заходів щодо виявлення, припинення і розкриття правопорушень по незаконному переміщенню невстановленими особами через державний кордон із України в Республіку Румунія тютюнових виробів поза межами пункту пропуску, у ввіреній ОСОБА_6 зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та сприяння їм в цьому ОСОБА_6 ..

Органом досудового слідства дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ст. 369 ч.3 КК України - надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище та третій особі, за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища, вчинене повторно.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, міркування прокурора, який просив задовольнити його апеляційні вимоги, скасувати вирок районного суду та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд для повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин, думку ОСОБА_19 та в його інтересах захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак при розгляді даного кримінального провадження наведені вище вимоги процесуального закону частково залишились поза увагою суду першої інстанції і цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

В своєму судовому рішення суд перерахував та послався на покази свідків, які були допитані під час судового слідства, але не дав оцінку жодному показанню, як і не дав оцінку іншим письмовим доказам обвинувачення, чому він не бере їх до уваги у сукупності.

Суд в порушення вимог п.1 ч.3 ст. 374 КПК у вироку зазначив не формулювання обвинувачення, яке було остаточно пред`явлено ОСОБА_6 , а частково виклав фактичні обставини кримінального правопорушення.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань та технічні носії інформації на яких зафіксовані хід судових засідань, а саме: 26.10.2017 р. коли під час судового засідання досліджувались протокол від 25.02.2016 за №55/112т про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - відео контроль особи за 27.11.2015 та додаток до нього (оптичний диск №538), а також розв`язувались клопотання сторони захисту. Факт проведення 26.10.2017 судового засідання, окрім наявних у справі зазначених документів (т.2 а.с.119- 127), підтверджено стороною захисту і у заявленому в суді 14.01.2019 клопотанні, датованим 14.11.2018, адвоката ОСОБА_7 про визнання доказів недопустимими на стор.15 абз.2, яке знаходиться в т.7 а.с.102-126, а також ним же в письмовій промові на стор. 21 абз.5, яка знаходиться т.7 а.с.177-207;

Відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації від 16.03.2018 р. під час дослідження в судовому засідання протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22.12.2017 р. та відео файл «2015-11- 27_52», доступ до якого надано в порядку ст. 333 КПК України ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 13.12.2017 р., де під час даного судового засідання розглядалось питання щодо приєднання прокурором додаткових матеріалів та дослідження їх в суді. Факт проведення судового засідання, окрім наявних у справі зазначених документів (т.6 а.с.241- 243), підтверджується аудіофайлом звукозапису судового засідання за 07.05.2018 р. - «0340» на якому у період з 11 хв. 08 сек. по 11 хв. 55 сек. сторони кримінального провадження підтвердили заявлене прокурором 16.03.2018 р. клопотання щодо приєднання до справи додаткових матеріалів та дослідження їх в суді.

Крім того, в матеріалах справи відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано хід судових засідань за датами: 15.03.2018 р., 16.03.2018 р., а також за 12.04.2018 р. під час якого вирішувалось питання щодо проведення судового засідання без участі одного із адвокатів, з`ясовувались причини неявки в суд свідка ОСОБА_15 для повторного його допиту в режимі відеоконференції, а також вирішувалось питання щодо забезпечення сторонами кримінального провадження прибуття до суду в наступне засідання вказаного свідка та 01.08.2018 року.

Таким чином, за відсутності фіксації судового процесу в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена можливості всебічно та повно провести апеляційний розгляд даного кримінального провадження, об`єктивно перевірити доводи поданої прокурором апеляційної скарги та вважає, що вищезазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

До того ж неможливість відтворення технічного запису судового провадження в суді першої інстанції фактично прирівнюється до відсутності самого технічного носія інформації, на якому його зафіксовано.

Зокрема, телеологічний (цільовий) і системний аналіз ч.5 ст. 27, ст. 107 та п.7 ч.2 ст. 412 КПК України вказує на вимоги як повного фіксування судового процесу, так і долучення до матеріалів провадження відповідного аудіозапису судового засідання (фонограми). Причому істотним порушенням кримінального процесуального закону є не лише відсутність технічного носія інформації взагалі, але й відсутність аудіозапису (фонограми) судового провадження в суді першої інстанції на технічному носії інформації чи неможливість його відтворення (за умови неможливості виготовлення резервної копії такого носія), а також неповнота фіксування та відображення на технічному носії інформації ходу судового розгляду.

Крім того, з матеріалів справи також вбачається, що 14.09.2018 р. судовий розгляд даного кримінального провадження, під час вирішення по суті клопотання прокурора в порядку ст. 333 КПК України було проведено без участі ОСОБА_6 та його захисників. Даний факт підтверджується журналом судового засідання за 14.09.2018 р. і це відповідно до п.3 ч.2 ст. 412 КПК України є також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, наведені вище порушення вимог КПК є істотними і такими, що перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення з дослідженням доказів та наданням їм відповідної оцінки для перевірки доводів апеляційної скарги.

Крім того, належить врахувати і те, що необхідність дотримання при судовому розгляді загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» , ст. 8,9 КПК України є частиною національного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

При новому розгляді в суді першої інстанції слід дотримуватися вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, перевірити належними доказами доводи викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен врахувати висновки і мотиви, з яких скасоване дане судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6; ст. 409 ч.1 п. 3; 412 ч.2 п.7; 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу з доповненнями до неї прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 березня 2018 року, яким ОСОБА_6 виправдано за ч.3 ст. 369 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_20