Постанова

іменем України

20 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 750/7493/17
провадження № 51-5716 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 05 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004361, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, жителя м. Чернігова, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.05.2013 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільнений 17.02.2017 по відбуттю покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Деснянський районний суд м. Чернігова вироком від 10 жовтня 2017 року визнав винуватим та засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 квітня 2017 року) ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 21 червня 2017 року) - строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Апеляційний суд Чернігівської області вироком від 05 квітня 2018 вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасував, визнав ОСОБА_6 винуватим та засудив його за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, в нічний час 25 травня 2017 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на вул. Рокосовського, 42-а у м. Чернігові незаконно заволодів автомобілем Opel Vectra реєстраційний номер НОМЕР_1 (який на праві власності належить ОСОБА_8 та перебуває у законному володінні та користуванні ОСОБА_9 ) і, почавши рух на вказаному автомобілі в напряму вул. Лісової, був затриманий працівниками поліції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, а суд апеляційної інстанції призначив йому невиправдано суворе покарання і безпідставно не застосував ст. 69 КК. Зазначає про необхідність зарахування у строк відбування покарання усього строку його попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК в редакції, яка діяла на момент його затримання.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор заперечувала проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація його дій у касаційній скарзі сумніву не піддаються.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з ч. 1ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

За матеріалами кримінального провадження судом установлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК урахував насамперед обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, те, що викрадений автомобіль повернутий потерпілому, який матеріальних претензій до засудженого не мав і просив не позбавляти останнього волі.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, зокрема, за апеляційною скаргою прокурора, звернув увагу на те, що суд першої інстанції при обранні засудженому покарання не повною мірою врахував особу винного, який раніше неодноразово судимий та має непогашену судимість, у тому числі за незаконне заволодіння транспортним засобом, і, будучи звільненим 17 лютого 2017 року по відбуттю покарання за попереднім вироком, 25 травня цього ж року вчинив аналогічний злочин у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про небажання ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення та про його антисоціальний спосіб життя.
Крім того, врахувавши конкретні обставини справи, зокрема те, що викрадений ОСОБА_6 автомобіль було вилучено та повернуто потерпілому працівниками поліції, що не свідчить про наявність добровільної волі засудженого на відшкодування заподіяних збитків, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що враховані судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Разом із цим, доводи апеляційної скарги захисника про необхідність урахування інших обставин (зокрема тих, на які засуджений посилається в касаційній скарзі), та застосування положень ст.ст. 69, 75 КК були предметом розгляду суду апеляційної інстанції та обґрунтовано спростовані.
За таких обставин апеляційний суд дійшов правильного висновку про неправомірність застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 69 КК при призначенні ОСОБА_6 покарання, оскілки це потягло його невиправдану м`якість, та про необхідність призначення покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті, за якою його визнано винним.
З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції. На переконання колегії суддів, призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК, навіть з урахуванням позиції потерпілого та інших обставин, на які засуджений посилається в його касаційній скарзі, є законним, оскільки воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації, справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винного й попередження вчинення ним нових злочинів.

Касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 не містить переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості покарання, призначеного йомусудом апеляційної інстанції, а тому в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з цим, доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України є слушними.
Положеннями ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (яка діяла на момент вчинення ОСОБА_6 злочину) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Ураховуючи викладене, а також правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року у строк відбування покарання ОСОБА_6 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по 05 квітня 2018 року (до дня набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині вироку апеляційного суду.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 26 квітня 2017 року по 05 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3