Постанова
Іменем України
18 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 185/8821/13-к
провадження № 51-4327 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000637, за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі КК),
у скоєнні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі статті 49 КК ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановлені час і місці в невстановленої особи, більш конкретний час і місце під час досудового та судового слідства не встановлено, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «марихуану» загальною вагою 9,22 г, і переконавшись, що така речовина є наркотичним засобом, переніс її за місцем проживання у АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без мети збуту.
13 травня 2011 року в період з 16:20 до 18:15 працівники міліції при проведенні обшуку за вказаною адресою під шафою виявили паперовий згорток з наркотичним засобом - канабісом масою 9,22 г, обіг якого заборонено.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково задоволено, вирок місцевого суду змінено, виключено з резолютивної частини вироку посилання на звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2017 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року скасовано, кримінальне провадження направлено на новий апеляційний розгляд.
За вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2017 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2016 року скасовано. Визначено ОСОБА_5 вважати засудженим за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі статті 49, частини 5 статті 74 КК ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги він обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі, не зважив на те, що апеляційна скарга прокурора не містила вимоги про зміну виду покарання з обмеження волі на позбавлення волі. Однак, вирішуючи питання про застосування статті 49 КК, апеляційний суд вийшов за межі апеляційних вимог та погіршив становище винного, визначивши вид покарання позбавлення волі.
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, при цьому вказує, що суд не взяв до уваги недопустимість доказів у вказаному кримінальному провадженні.
Крім того, на думку засудженого, судом порушено принцип рівності сторін у кримінальному провадженні, оскільки йому не було надано достатньо часу для дачі показань щодо пред`явленого обвинувачення, а також суд не надав йому права на останнє слово, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти касаційної скарги засудженого, доводи засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу та заперечував проти касаційної скарги прокурора, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує факту вчинення кримінальних правопорушень, доведеності винуватості ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.
Доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає спроможними з огляду на таке.
Відповідно до вимог статті 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком місцевого суду ОСОБА_5 було засуджено за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно вироку ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений частиною 1 статті 309 КК, 13 травня 2011 року, таке кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, тобто на момент постановлення вироку місцевого суду, а саме 25 березня 2016 року, строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності не сплинули.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, в якій він вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме посилаючись на статтю 49 КК, зазначив, що на момент ухвалення судового рішення не сплинув строк притягнення особи до кримінальної відповідальності.
У своєму рішення суд апеляційної інстанції змінив вирок місцевого суду та виключив з резолютивної частини вироку посилання на звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Прокурор оскаржив таке рішення у касаційному порядку, пославшись на те, що суд апеляційної інстанції, погіршуючи положення особи, постановив ухвалу, а не вирок, що вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27 вересня 2017 року було скасовано ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до оскаржуваного рішення суд апеляційної інстанції правильно застосував вимоги статті 49 КК із застосуванням частини 5 статті 74 КК, як і просив прокурор у своїй апеляційній скарзі, однак, призначаючи ОСОБА_5 покарання за частиною 1 статті 309 КК, вийшов за межі апеляційних вимог прокурора та визначив вид покарання позбавлення волі, хоча судом першої інстанції його було засуджено до обмеження волі, а прокурор у своїй апеляційній скарзі не ставив вимоги про зміну призначеного покарання та не просив призначити покарання у виді позбавлення волі.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги прокурора та погіршив становище засудженого, що вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як правильно зазначає прокурора у своїй касаційній скарзі.
Однак вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню, оскільки суд касаційної інстанції, розглядаючи касаційну скаргу, може змінити судове рішення, якщо таке рішення не погіршує становища засудженого.
При призначенні засудженому покарання, Суд враховує тяжкість вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, а також дані про особу засудженого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на нього не надходило.
З урахуванням відсутністю обставин, що пом`якшують покарання та обставин, що обтяжують покарання, суд вважає за доцільне призначити ОСОБА_5 покарання в межах санкції частини 1 статті 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи засудженого у касаційній скарзі щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є неспроможними виходячи з наступного.
Посилаючись на недопустимість доказів у кримінальному провадженні, засуджений не зазначає їх, а також не наводить жодних мотивів щодо порушення вимог закону при дослідженні таких доказів, тобто такі вимоги позбавленні жодного вмотивування.
Зміст касаційної скарги викладений без жодних посилань, які саме докази ОСОБА_5 вважає недопустимими та яким чином вони вплинули на постановлення оскаржуваного вироку.
Крім того, ОСОБА_5 зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав йому достатнього час для обґрунтування своєї позиції. Однак, як убачається з журналу судового засідання та звукозапису такого засідання від 21 листопада 2017 року, засудженому надавалася можливість обґрунтувати свою апеляційну скаргу, а також суд надав засудженому останнє слово, яке той використав на свій розсуд.
Тобто Суд не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку судом апеляційної інстанції, на які позивається у своїй касаційній скарзі засуджений, як і не вбачає підстав для її задоволення.
Таким чином касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2017 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі статті 49, частини 5 статті 74 КК звільнити ОСОБА_5 від покарання за вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КК, у зв`язку із закінченням строку давності.
У решті вирок залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3