Провадження №1-кп/127/1077/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: захисника адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.04.2018 р. за № 0001322, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Ободівка Тростянецького району Вінницької області, громадянина України, освіта вища, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 263 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне носіння кастету, діючи умисно, за невстановлених обставин та часу, в невстановленому місці придбав металевий предмет, ззовні схожий на кастет.

Усвідомлюючи, що зазначений металевий предмет, який відноситься до контактної неклинкової зброї ударно-дробильної дії, виготовлений заводським способом по типу «кастетів», являється холодною зброєю, а як наслідок розуміючи неправомірність своїх дій, ОСОБА_5 почав носити його при собі без передбаченого законом дозволу, що суперечить вимогам пункту 21 частини першої статті 23 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 р. за № 662, та Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2012 р. за № 576.

В подальшому 04.04.2018 р. біля 21.00 год. ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліції неподалік будинку № 47 по вул. Острозького в м. Вінниці та на запитання, чи є в нього при собі заборонені предмети, дістав з правої кишені куртки металевий предмет, який являється холодною зброєю відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений заводським способом по типу «кастетів».

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та суду пояснив, що він придбав у мережі Інтернет предмет для відбивання м`яса. Про те, що даний предмет є кастетом йому відомо не було. Вилучений предмет був з ним, оскільки він хотів його забрати з роботи додому. На роботу він взяв зазначений предмет, оскільки він з колегами їздив на шашлики і брав предмет для відбивання м`яса.

Він не пам`ятає, чи вживав у день вилучення предмету алкоголь.

Показання свідків, надані в судовому засіданні, не відповідають дійсності, оскільки вилучений у нього предмет в пакет не запаковувався і поняті разом з ним до райвідділу не їздили.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні суду пояснив, що в квітні 2018 року він працював старшим дільничним Лівобережного ВП. Точної дати він не пам`ятає, у нічний час він заступив на службу по охороні громадського порядку спільно з ОСОБА_7 . Перебуваючи на вулиці Острозького вони помітили ОСОБА_8 та зупинили його, оскільки проводилось відпрацювання по операції «Зброя». На запитання про наявність заборонених речей ОСОБА_9 повідомив, що в нього є предмет, зовні схожий на кастет, однак зазначив, що купував його через мережу «Інтернет» для відбиття відбивних. При цьому він дістав його з кишені, продемонстрував та поклав назад. В подальшому ними було викликано слідчо-оперативну групу, в присутності 2-х понятих у ОСОБА_8 вилучили кастет та помістили до спецпакету. У ОСОБА_8 було відібрано пояснення та передано його до відділку.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду пояснив, що до нього на роботу прийшов дільничний поліцейський та запросив його з колегою ( ОСОБА_11 ) в якості понятих, однак точної дати та часу даної події він не пам`ятає. Вони пішли до сусіднього будинку під номером АДРЕСА_3 . Біля поліцейського автомобіля стояв затриманий обвинувачений. Їм пред`явили предмет, поміщений до прозорого пакету, ззовні схожий на кастет. Обвинувачений повідомив, що даний предмет належить йому, та пояснив, що використовує його на кухні. При ньому предмет з пакету не діставали.

Процесуальні документи він підписував в той самий день. На наступний день він не міг нічого підписувати на роботі, оскільки після нічного чергування мав два вихідних дні.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду пояснив, що 04.04.2018 р. під час патрулювання містом в складі спец загону «Ліра», помітили працівників державної служби охорони, вони зупинилися, щоб запропонувати допомогу, на що працівники державної служби охорони повідомили, що затримали молодого чоловіка з кастетом. Після чого, вони запитали затриманого про наявність у нього кастету, на що останній з кишені дістав предмет, зовні схожий на кастет та пояснив, що даний предмет він замовив в Інтернеті для відбивання відбивних. В подальшому було викликано слідчо-оперативну групу та залучено понятих. Зазначений предмет було вилучено, а затриманого доставлено до райвідділу.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду пояснив, 04.04.2018 р. він перебував на патрулюванні з ОСОБА_14 . По вулиці Острозького їхній автомобіль зупинила перелякана громадянка та повідомила, що далі по вулиці стоять два п`яних хлопця, і що один з них розмахує кастетом. Він з напарником підійшли до зазначених громадян, запитали про наявність кастету, на що обвинувачений повідомив, що в нього є залізний предмет, який він замовив в Інтернеті для використанні на кухні. Хлопці мали явні ознаки алкогольного сп`яніння. Чи демонстрував обвинувачений зазначений предмет, він не пам`ятає. Він особисто поверхневий огляд не проводив, можливо проводив його напарник. Після цього було викликано слідчо-оперативну групу.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні суду пояснила, що 04.04.2018 р. вона перебувала на чергуванні в складі слідчо-оперативної групи. За вказівкою оперативного чергового приблизно о 21:00 год. було здійснено виїзд на виклик за адресою АДРЕСА_3 . На місці ними було виявлено громадянина, який представився ОСОБА_16 , який на запитання про наявність заборонених речей, повідомив, що в кишені куртки має металевий предмет. Після цього було залучено двох понятих та розпочато складання протоколу. ОСОБА_9 добровільно видав предмет, зовні схожий на кастет. Даний предмет було поміщено до спец пакету та відправлено до Лівобережного відділення поліції, де в подальшому призначено судово-балістичну експертизу.

Після цього відомості про вчинення даного правопорушення було внесено до ЄРДР та вже в кабінеті вона склала протоколи допиту свідків. Після закінчення чергування з даними протоколами вона пішла на роботу до свідків, де останні, ознайомившись зі змістом, підписали протоколи.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду пояснив, що точної дати він не пам`ятає, під час патрулювання до них з напарником звернулася жінка, яка повідомила, що неподалік перебуває особа з предметом, зовні схожим на кастет. Вони підійшли до зазначеної особи, представились та запропонували пред`явити наявні речі. На дане прохання чоловік дістав з кишені блискучий предмет з отворами для пальців, який дійсно мав вигляд кастету, після чого сховав його назад. При цьому він зазначив, що придбав даний предмет в Інтернеті для відбивання відбивних. Вони зробили доповідь на чергову частину, після приїзду слідчо-оперативної групи передали дану особу для оформлення події. Під час вилучення зазначеного предмету він присутній не був.

Експерт ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що він проводив експертизу і встановив, що наданий на дослідження предмет виготовлений промисловим способом. При цьому методика проведення експертизи не вимагає перевірки виробника. Ударна частина предмета може бути будь-якої конфігурації. Можливість використання предмета в господарсько-побутовій галузі не перевірялась, оскільки об`єкт досліджується за сукупністю ознак, а не окремо його частини. Якби не було отвору для пальців та упору, можна було б віднести досліджуваний предмет до знарядь господарсько-побутового призначення.

Пошкодження зубців не впливає на загальний стан предмету. Жирові плями могли утворитись внаслідок контакту під час дослідження з сосновою дошкою від смоли. Сам предмет під час дослідження не деформувався.

Судом відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) за клопотанням сторін кримінального провадження також було досліджено й інші докази, зібрані у справі, а саме:

-протокол огляду місця події від 04.04.2018 р., згідно з яким у ОСОБА_5 було виявлено та вилучено металевий предмет, ззовні схожий на кастет;

-висновок експерта № 165 від 04.06.2018 р., відповідно до якого металевий предмет, який був вилучений у ОСОБА_5 , являється холодною зброєю відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений заводським способом по типу «кастетів».

Аналізуючи показання обвинуваченого, свідків, досліджені згідно з клопотаннями сторін кримінального провадження докази у їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

В судовому засіданні встановлено, що 04.04.2018 р. у ОСОБА_5 було виявлено та вилучено металевий предмет, ззовні схожий на кастет. З наданих стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження випливає, що зазначений предмет було вилучено в ОСОБА_5 під час огляду місця події, про що свідчить відповідний протокол. Також стороною обвинувачення надано суду заяву ОСОБА_5 , відповідно до якої останній добровільно видав працівникам поліції зазначений металевий предмет. Зі змісту висновку експерта № 165 від 04.06.2018 р. випливає, що металевий предмет, який був вилучений у ОСОБА_5 , являється холодною зброєю відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений заводським способом по типу «кастетів».

Суд враховує, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 повідомили, що ОСОБА_5 продемонстрував їм металевий предмет ззовні схожий на кастет і в помістив його до кишені свого одягу, після чого ОСОБА_5 був затриманий і викликана слідчо-оперативна група. Свідок ОСОБА_10 понятий в судовому засіданні повідомив, що він з колегою був запрошений працівниками поліції й, коли вони підійшли до затриманого, їм продемонструвати предмет, поміщений до прозорого пакету, ззовні схожий на кастет. Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що під час патрулювання було поміщено працівників державної служби охорони, які повідомили, що вони затримали молодого чоловіка з кастетом. Після цього вони запитали затриманого про наявність у нього кастету, на що останній з кишені дістав предмет, зовні схожий на кастет. В подальшому було викликано слідчо-оперативну групу та залучено понятих. Свідок ОСОБА_15 слідча, яка здійснювала первинне оформлення процесуальних документів у кримінальному провадженні, в судовому засіданні пояснила, що при виїзді на місце виклику було виявлено ОСОБА_5 , який на запитання про наявність заборонених речей, повідомив, що в кишені куртки має металевий предмет. Після цього було залучено двох понятих та розпочато складання протоколу. ОСОБА_5 добровільно видав предмет, зовні схожий на кастет.

Таким чином, аналізуючи показання обвинуваченого та зазначених свідків, надані в судовому засіданні, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт добровільної видачі обвинуваченим працівникам поліції предмету ззовні схожого на кастет. При цьому інші питання, пов`язані з процедурою добровільної видачі, суд згідно з приписами частини третьої статті 26 КПК не досліджував, оскільки відповідні питання на вирішення суду сторонами кримінального провадження не виносились.

Згідно з частиною першою статті 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Частиною п`ятою зазначеної норми визначено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Суд враховує, що допитані в судовому засіданні поняті повідомили, що металевий предмет був поміщений до поліетиленового пакету. При цьому понятим свідком ОСОБА_10 в судовому засіданні було повідомлено, що усі підписи у протоколах, які надані йому для огляду в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту, виконані ним. Заперечуючи належність підпису понятому на пакеті, до якого було поміщено вилучений у ОСОБА_5 пакет, стороною захисту окрім власних припущень не було надано жодного доказу на підтвердження зазначеної обставини, а у разі наявності труднощів у їх наданні не заявлено відповідного клопотання. Суд же, як вже було зазначено раніше, згідно з приписами частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК обмежений вирішенням лише тих питань, які перебувають в межах висунутого обвинувачення та винесені на вирішення суду сторонами кримінального провадження. Крім того, допитаний в судовому засіданні експерт повідомив, що цілісність упаковки (поліетиленового пакету), в якій знаходився металевий предмет, направлений на експертизу, порушено не було. Тому, аналізуючи доводи сторони захисту, досліджені в судовому засіданні докази згідно з клопотаннями сторін кримінального провадження, суд доводи сторони захисту про те, що вилучений у ОСОБА_5 предмет та предмет, який був направлений на дослідження експертам, це різні предмети оцінює критично, як такі, що не були підтверджені об`єктивними даними.

Отже, аналізуючи надані сторонами кримінального провадження суду докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що встановлену чинним кримінально-процесуальним законодавством процедуру вилучення у ОСОБА_5 предмета та проведення з ним інших процесуальних дій було дотримано. Зокрема, Верховний Суд в постанові від 01.02.2018 р. (справа № 51-230 км 18) звернув увагу на те, що для огляду місця вчинення злочину ухвала слідчого судді не потрібна. Предмет, ззовні схожий на кастет, у ОСОБА_5 був вилучений під час його добровільної видачі й оформлений протоколом огляду місця події. В подальшому за клопотанням слідчого слідчим суддею на вилучений в ОСОБА_5 предмет було накладено арешт і після цього проведені відповідні процесуальні дії.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_5 суд приймає до уваги, що пунктом 2 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2012 р. за № 576, регламентовано, що до предметів, матеріалів і речовин, підприємств, майстерень і лабораторій, на які поширюється дозвільна система, належать: вогнепальна зброя (нарізна воєнних зразків, несучасна стрілецька, спортивна, навчальна, охолощена, мисливська нарізна і гладкоствольна), бойові припаси до неї, холодна зброя, (арбалети, мисливські ножі тощо), пневматична зброя калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду, пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначені патрони, вибухові матеріали і речовини тощо.

Згідно з пунктом 8.11 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 р. за № 662, визначено, що холодна зброя предмети та пристрої, конструктивно призначені та за своїми властивостями придатні для неодноразового заподіяння шляхом безпосередньої дії тяжких (небезпечних для життя в момент спричинення) і смертельних тілесних ушкоджень, дія яких ґрунтується на використанні м`язової сили людини. Порядок придбання, зберігання та використання, в тому числі холодної зброї регламентований зазначеною Інструкцією.

Відповідно до пункту 1.3 Методики криміналістичного дослідження холодної зброї та конструктивно схожих з нею виробів, затвердженої рішенням розширеного засідання секції НКМР міністерства Юстиції України з проблем трасології та судової балістики із залученням членів Координаційної ради з питань судової експертизи 15.01.1999 р, неклинкова (ударно-дробильна) холодна зброя предмети та пристрої уражуючим елементом яких є ударна частина (частини).

В ході досудового розслідування було проведено криміналістичну експертизу, за результатами якої складено висновок № 165 від 04.06.2018 р., відповідно до якого вилучений у ОСОБА_5 предмет являється холодною зброєю відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений заводським способом по типу «кастетів».

Сторона захисту в судовому засіданні посилалась на ту обставину, що зазначена експертиза була проведена з грубим порушенням методики. Разом з тим, в ході допиту в судовому засіданні експерт ОСОБА_18 навів мотиви прийняття до уваги певних елементів досліджуваного предмету і обґрунтував, на підставі яких саме даних ним було зроблено висновок про належність наданого на дослідження предмету до холодної зброї. Також експертом в судовому засіданні було наведено мотиви, з яких питання щодо належності наданого на дослідження предмету до предметів загально-побутового призначення під час проведення експертизи не вирішувалось. Крім того, суд вважає, що стороною захисту згідно з приписами пункту 3 частини другої статті 332 КПК не доведено наявності достатніх підстав вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Таким чином, аналізуючи надані сторонами кримінального провадження докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт незаконного носіння обвинуваченим кастету. Зазначений висновок суду ґрунтується на тому, що вилучений у ОСОБА_5 предмет згідно з висновком проведеної криміналістичної експертизи є холодною зброєю. При цьому відповідного передбаченого чинними нормативно-правовими актами дозволу на носіння зазначеного предмета у ОСОБА_5 на час його вилучення не було.

Окрім наведеного, суд вважає за доцільне для усунення гіпотетичної можливості в учасників судового процесу та інших осіб засумніватись в обґрунтованості судового рішення (вироку) звернути увагу на наступне.

Об`єктом злочину є громадська безпека в частині убезпечення від порушення правил обороту (користування населенням) вогнепальної і холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв.

Предметом злочину можуть бути: вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської); бойові припаси; вибухові речовини; вибухові пристрої; холодна зброя (кинджали, фінські ножі, кастети).

Об`єктивна сторона злочину може бути виконана шляхом здійснення альтернативних суспільно-небезпечних діянь: носіння; зберігання; придбання; виготовлення; ремонт; передача; збут. Всі вони характеризуються незаконністю, тобто здійснюються без відповідного дозволу.

Суб`єкт злочину загальний.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується умисною виною.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні зазначив, що йому не було відомо про те, що придбаний ним предмет є холодною зброєю суд оцінює критично. Зокрема, частиною першою статті 68 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Зі змісту частини другої зазначеної статті н езнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. Суд враховує, що Конституційним Судом України у підпункті 2.1 пункту 2 рішення від 20.12.2017 р. № 2-р/2017 з посиланням на абзац другий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 02.11.2004 р. № 15-рп/2004 та абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 р. № 5-рп/2005 зазначено, що принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності.

Згідно з прецедентною практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) закон повинен бути адекватною мірою доступним та громадянин повинен мати відповідну обставинам можливість орієнтуватися в тому, які правові норми застосовуються до даного випадку (CASE OF SUNDAY TIMES v. THE UNITED KINGDOM, no. 6538/74, 26 April 1979, para 49), закон, який надає дискрецію, не є сам по собі несумісним з вимогою передбачуваності у тому випадку, коли обсяг дискреції та спосіб її застосування зазначені з достатньою чіткістю та при цьому враховується легітимна мета того чи іншого вживаного заходу в тій чи іншій ситуації, щоб надати індивіду адекватний захист від свавільного втручання (CASE OF OLSSON v. SWEDEN (No.1), no. 10465/83, 24 March 1988, para 61).

Окрім цього, ЄСПЛ у справі «Гешмен і Герруппроти Сполученого Королівства» (рішення від 25.11.1999 р., п. 31) вказав, що однією з вимог, яка випливає зі словосполучення встановлений законом, є передбачуваність. Норму не можна вважати законом, якщо вона не сформульована достатньо чітко, що дає особі можливість керуватися цією нормою у своїх діях. З іншого боку, хоча визначеність у законі надзвичайно бажана, забезпечення її може призвести до надмірної ригідності, тоді як закон ніколи не повинен відставати від обставин, що змінюються. Ступінь чіткості,яку мають забезпечувати формулювання національних законів і яка в жодному випадку не може охопити всі непередбачувані обставини, значною мірою залежить від змісту певного документа, сфери, на яку поширюється закон, а також від кількості та статусу тих, кому він адресований.

У справі «Пухк проти Естонії» (рішення від 10.02.2004 р.) ЄСПЛ зазначив, що стаття 7 Конвенції не обмежується забороною ретроспективного застосування кримінального законодавства на шкоду обвинуваченому; вона також втілює загалом принцип,що тільки закон може визначити кримінальне правопорушення та встановити покарання (nullum crime nulla poena sine lege), а також принцип, за яким кримінальне право не повинно надмірно тлумачитися на шкоду обвинуваченому. З цих принципів випливає, що правопорушення має бути чітко встановлено в законі. Ця вимога дотримується, якщо особа може дізнатися на основі формулювання відповідного положення та, у разі потреби,за допомогою його судового тлумачення, які дії чи бездіяльність є підставою для кримінальної відповідальності.

У справі «Новік проти України» (рішення від 18.12.2008 р., п. 19) ЄСПЛ зазначив, що коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога якості закону в розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того, для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.

Таким чином, принцип правової визначеності висуває до процесу правотворчості вимоги несуперечливості, тобто відсутності колізій, здатних дезорієнтувати суб`єкта у масиві законодавства, та стабільності правових норм, яку слід розуміти як відсутність частого внесення змін у нормативно-правові акти, оскільки інакше суспільні відносини не встигатимуть адаптуватися до нових нормативних умов1.

Суд враховує, що Верховним Судом у постанові від 31.05.2018 р. (справа № 127/27182/15-к) зазначено, що норма статті 263 КК є субсидіарною і для розуміння незаконності поводження зі зброєю, вимагає аналізу відповідного закону. При цьому поняття «закон», яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого статтею 263 КК.

За таких обставин, зважаючи на ту обставину, що в судовому засіданні було доведено наявність усіх елементів складу злочину, суд вважає, що дії ОСОБА_5 охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 263 КК, за ознаками носіння кастетів без передбаченого законом дозволу.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
При цьому Верховним Судом зазначено, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Крім того, Верховним Судом у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р., щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, вчинив злочин середньої тяжкості, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Таким чином, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді громадських робіт. Суд дійшов до такого висновку, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 не працевлаштований, постійного доходу не має, обмежень, передбачений частиною третьою статті 56 КК щодо неможливості призначення обвинуваченому покарання у виді громадських робіт, в судовому засіданні встановлено не було. Натомість суд не вважає за доцільне, зважаючи на особу обвинуваченого та тяжкість вчиненого ним злочину, призначати йому покарання у виді арешту, обмеження волі або позбавлення волі.

Питання стосовно речових доказів слід вирішити відповідно до статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді на кастет, який був предметом злочину, накладено арешт, який підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК судові витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 263 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт.

Арешт, накладений на кастет на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 11.04.2018 р., на кастет скасувати.

Речові докази: кастет, що знаходиться на зберіганні на складах УЛМТЗ ГУНП у Вінницькій області, знищити.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 572 гривні витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя:

1 ОСОБА_19 . Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні / ОСОБА_19 . К. : Реферат, 2007. с. 322-323.