Справа № 459/2877/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/166/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі :

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 12 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, українця, громадянина України, не працюючого, раніше судимого востаннє вироком Червоноградського міського суду Львівської області за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (тьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому рахується з 28 вересня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла на час застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по кримінальних провадженнях №№ 0001089, 0001647, 0000832), зараховано ОСОБА_7 час знаходження його під вартою з 28 вересня 2016 року по 26 липня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що він 11 серпня 2016 року в період часу з 12 год. 00 хв. по 13 год. 30 хв., знаходячись по вул. Шептицького, 21 в м. Червонограді Львівської області, виявив гірський велосипед марки «Команчі Прайд» сіро-синього кольору, який був прикріплений до дерева, та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно шляхом вільного доступу, викрав належний ОСОБА_10 гірський велосипед марки «Команчі Прайд» сіро-синього кольору вартістю 2500 грн., та з місця вчинення злочину з викраденим втік, чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього ОСОБА_7 22 вересня 2016 року, близько 16 год. 35 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Алло», що за адресою: Львівська обл., м. Червоноград, вул. Шептицького, 12, маючи умисел на викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, діючи повторно, користуючись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає виявив на стелажі блютус-гарнітуру марки «Самсунг» LEVEL UEO BG920BFEGRU вартістю 1649 грн., після чого таємно, викрав його сховавши в кишеню своєї куртки та направився до виходу. В подальшому з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв магазину «Алло», що по АДРЕСА_2 матеріальну шкоду на суму 1 649 гривень.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання. Зазначає, що місцевий суд при ухвалені вироку безпідставно зарахував обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення, яке в межах вказаного кримінального провадження до нього не застосовувалося, що вплинуло на правильність визначення строку відбування покарання засудженому, відтак необхідно виключити із вироку зарахування строку попереднього ув`язнення з 28 вересня 2016 року по 26 липня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до строку покарання.

Просить даний вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Червоноградського міського суду від 28 березня 2017 року, обрати ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_7 покарання відбуте частково за вироком Червоноградського міського суду від 28 березня 2017 року. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання з 28 вересня 2016 року.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, вважають що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання. Зазначають, що вирок Червоноградського міського суду Львівської області набрав законної сили 13 липня 2017 року, про що свідчить ухвала апеляційного суду Львівської області. А 13 вересня 2017 року ОСОБА_7 було поміщено у Львівський слідчий ізолятор у зв`язку з розглядом даної справи. Та, крім того, ОСОБА_7 було вчинено кримінальні правопорушення 11 серпня 2016 року та 22 вересня 2016 року, а органом досудового розслідування повіомлення про підозру обвинуваченому ОСОБА_7 по дані справі було вручено лише 25 жовтня 2017 року, тобто після постановлення вироку суду від 23 березня 2017 року. Відтак ОСОБА_7 штучно було позбавлено на реалізацію права застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України.

Просять даний вирок суду змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 час знаходження його під вартою з 28 вересня 2016 року по 13 вересня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив задоволити його апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задоволити їх апеляційні скарги, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

І як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

ії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне вкрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Що ж стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому за скоєння даного злочину покарання, то таке, на думку колегії суддів, призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України та є вірним і обґрунтованим.

Разом з тим, при прийнятті даного рішення суд всупереч вимогам закону безпідставно зазначив, що строк відбування покарння ОСОБА_7 слід рахувати з 28 вересня 2016 року по 26 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, як цього вимагає ч. 5 ст. 72 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно положень Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в редакції - зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
А як вбачається з матеріалів справи вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року ОСОБА_7 був засуджений за скоєння злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строко на 3 (три) роки 1 (один) місяць та строк покарання визначено рахувати з 28 вересня 2016 року. І даний вирок суду набрав законної сили 28 квітня 2017 року, а не 26 липня 2017 року, як про це у своїх апеляціях зазначають обвинувачений та його захисник, оскільки 26 липня 2016 року ухвалою колегії суддів апеляційного суду Львівської області було відмовлено ОСОБА_7 в поновленні строку на апеляційне оскарження згаданого вироку суду щодо нього.
Тобто з 29 квітня 2017 року ОСОБА_7 фактично відбував покарання за даним вироком суду, а тому, на думку колегії суддів, останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону 2015 року) слід було зарахувати у строк відбування покарання строк його поереднього ув`язнення по справі з 28 вересня 2016 року по 28 квітня 2017 року з розрахунку один день повереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

І, оскільки оскаржуваним вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 12 липня 2018 року остаточне покарання ОСОБА_7 призначалося на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року, та строк відбуття покарання засудженому визначено рахувати з 28 вересня 2016 року, то на переконання колегії суддів останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону 2015 року) слід було зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по справі з 28 вересня 2016 року по 28 квітня 2017 року з розрахунку один день повереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цього, колегія суддів приходить до такого висновку приймаючи до уваги те, що вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 28 квітня 2017 року, з 29 квітня 2017 року останній фактично відбував покарання за даним вироком суду, його перебування в слідчому ізоляторі жодним чином не пов`язано з обранням йому запобіжного заходу, який по даній спрві йому і не обирався, та відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, з 21 червня 2017 року попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
А тому, на думку колегії суддів, перебування ОСОБА_7 в слідчому ізоляторі після набрання вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2017 року не може бути підставою для зарахування останньому у строк відбування покарання даного строку з розрахунку один день повереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

І з викладених вище причин колегія суддів відхиляє твердження прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , викладені ними в своїх апеляційних скаргах.
Отже, зазначені обставини свідчать про неправильне встановлення місцевим судом строків попереднього ув`язнення до постановлення обвинувального вироку та набрання цим вироком законної сили в одному кримінальному провадженні, що зумовило неправильне застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України і є підставою для зміни вироку суду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що даний вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання необхідно змінити, зарахувавши останньому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 вересня 2016 року по 28 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, частково задоволивши тим самим апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 .

Керуючись ст..ст. 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування до останнього ч. 5 ст. 72 КК України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по справі з 28 вересня 2016 року по 28 квітня 2017 року з розрахунку один день повереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох

місяців з моменту її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: