Провадження № 11-кп/4820/71/18
Справа № 673/1395/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000229 від 30 липня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2018 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с.Розсоша Хмельницького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, раніше судимого:

- 6 січня 1994 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 140 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 1 рік;

- 4 грудня 1996 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 186 КК України (1960 року) на 1 рік випробувальних робіт з відрахуванням в дохід держави 20 % заробітку;

- 14 січня 1999 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 140, ч.2 ст. 141, ст.ст.42, 43 КК України (1960 року) на 2 роки позбавлення волі, з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від алкоголізму на підставі ст. 14 КК України;

- 31 травня 2000 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ст.17, ч.3 ст. 140, ч.1 ст. 145, ч. 3 ст. 193, ч.3 ст.42, ч. 2 ст. 222, ст. 43 КК України (1960 року) на 4 роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від алкоголізму, вирок переглянутий Деражнянським районним судом Хмельницької області від 24 грудня 2001 року: за ч. 1 ст. 145 КК України (1960 року) від покарання звільнено, ч. 3 ст. 193 КК України (1960 року) перекваліфіковано на ч.3 ст. 357 КК України (2001 року), та визначено до відбуття 4 роки позбавлення волі; звільнений 08 лютого 2003 року по відбуттю строку покарання;

- 1 квітня 2004 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ст. ст. 70, 71 КК України (2001 року) на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільнений 28 лютого 2008 року по відбуттю строку покарання;

- 27 червня 2008 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 263 КК України (2001 року) до 510 грн. штрафу;

- 15 липня 2008 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 69 КК України (2001 року) на 2 роки позбавлення волі, звільнений 28 лютого 2008 року по відбуттю строку покарання;

- 30 вересня 2008 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України (2001 року) на 3 роки 3 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 510 грн., звільнений 16 листопада 2011 року по відбуттю строку покарання;

- 22 червня 2012 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ст. 395, ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України (2001 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 31 серпня 2012 року Жмеринським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 316, ч. 1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України (2001 року) на 3 роки 10 місяців позбавлення волі;

- 30 січня 2017 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 16 травня 2018 року апеляційним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року і остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 31 серпня 2017 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31 серпня 2017 року по день винесення вироку, тобто 18 травня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановлено обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою.
Речові докази грошові кошти в сумі 691 коп. 00 хв., гаманець, банку рибних консервів «Sardina Bella France», шматок сала свинячого вагою 115 г - повернуто потерпілій ОСОБА_9 .

Ухвалою Віньковецького районного суду Хмельницької області від 22 червня 2018 року виправлено описку в резолютивній частині вироку та постановлено вважати початком строку відбування покарання 31 липня 2017 року.

За вироком суду, будучи неодноразово раніше судимим, востаннє 16 травня 2018 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став і вчинив новий умисний корисливий злочин. 30 липня 2017 року біля 22 год. 00 хв. ОСОБА_8 спільно з невстановленою слідством особою, проявивши ініціативу та реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, через вікно проник в буд. АДРЕСА_2 , відкривши двері співучаснику. Діючи умисно, повторно за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного збагачення, зайшов всередину будинку АДРЕСА_2 , де зі столу в прихожій кімнаті з гаманця, що лежав на столі, викрав 800, 00 грн., з холодильника викрав банку рибних консервів «Sardina Bella France» вартістю 80 грн. та шматок сала свинячого вагою 115 г, вартістю 4,6 грн.

Усвідомивши, що власниця будинку ОСОБА_9 його помітила, закричала і стала переслідувати, розуміючи протиправний характер своїх дій, він умисно, відкрито, повторно, діючи групою осіб, з проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, продовжив вилучення грошових коштів та продуктів харчування, виніс викрадені речі із приміщення будинку та використав їх у власних потребах, заподіявши шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 884, 60 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок його м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України за вчинений ним злочин 30 липня 2017 року - тобто до ухвалення вироку, мав призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. При призначенні покарання не враховано рецидиву злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжують його покарання, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, погоджуючись з визначеним строком покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, провівши повторне дослідження доказів, що стосуються особи обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 скасуванню з постановленням нового вироку через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачення внаслідок його м`якості.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 будучи неодноразово раніше судимим, востаннє 16 травня 2018 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став і вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин. 30 липня 2017 року біля 22 год. 00 хв. ОСОБА_8 спільно з невстановленою слідством особою, проявивши ініціативу та реалізовуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, через вікно проник в буд. АДРЕСА_2 , відкривши двері співучаснику. Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного збагачення, зайшов всередину будинку АДРЕСА_2 , де зі столу в прихожій кімнаті з гаманця, що лежав на столі, викрав 800, 00 грн., з холодильника викрав банку рибних консервів «Sardina Bella France» вартістю 80 грн. та шматок сала свинячого вагою 115 г, вартістю 4,6 грн. Усвідомивши, що власниця будинку ОСОБА_9 його помітила, закричала і стала переслідувати, розуміючи протиправний характер своїх дій, він умисно, відкрито, повторно, діючи групою осіб, з проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, продовжив вилучення грошових коштів та продуктів харчування, виніс викрадені речі із приміщення будинку та використав їх у власних потребах, заподіявши шкоду потерпілій ОСОБА_9 на суму 884, 60 грн.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в житло, за викладених у вироку обставинах та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 186 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, відтак вирок суду в цій частині відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У порушення вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України за вчинений ним новий злочин до постановлення апеляційним судом попереднього вироку, не призначив йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а застосував положення ст. 71 КК України. У зв`язку з чим суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд не дотримався положень ст. 65 КК України та призначив обвинуваченому за ч. 3 ст. 186 КК України покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу знайшли своє підтвердження.

При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі обставини згідно ч. 1 ст. 65 КК України, зокрема, дані про особу обвинуваченого, який, будучи неодноразово судимим, вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, поза увагою суду залишилась наявність інших обтяжуючих покарання обставин, зазначених в обвинувальному акті: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

При обранні виду та строку покарання обвинуваченому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, що він повністю визнав свою вину та розкаявся у скоєному, як в місцевому суді, так і в апеляційному суді, активно сприяв розкриттю злочину, що пом`якшує його покарання, а обтяжуючими обставинами покарання колегія суддів визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку, рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачений характеризується посередньо, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за аналогічні злочини, відбував покарання в місцях позбавлення волі, після звільнення з яких на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого. Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, йому слід призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України в виді 5 років позбавлення волі, призначити остаточне покарання в виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, застосувавши принцип часткового складання покарання за даним вироком та вироком апеляційного суду від 16 травня 2018 року, що, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 186 КК України в виді 6 років позбавлення волі та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів в виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, прокурором під час апеляційного розгляду не доведено, не встановлено таких і апеляційним судом.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України в строк відбуття покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, слід зарахувати покарання, відбуте за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року з 16 травня 2018 року по 28 листопада 2018 року, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) з розрахунку: одному дню перебування під вартою відповідає два дні позбавлення волі. В зв`язку з цим, в порядку ст. 404 КПК України, підлягає зміні вирок в частині вирішення судом питання зарахування строку попереднього ув`язнення. Інший період попереднього ув`язнення з 31 липня 2017 року по 15 травня 2018 року включно підлягає зарахуванню з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання цього покарання та покарання призначеного вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання в виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В строк відбуття покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати повністю покарання, відбуте за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 16 травня 2018 року, з 16 травня 2018 року по 28 листопада 2018 року включно, з розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі, змінивши в зв`язку з цим, в порядку ст. 404 КПК України, вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 18 травня 2018 року в частині вирішення судом питання зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

В строк відбування покарання зарахувати період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 31 липня 2017 року по 15 травня 2018 року включно з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді