Дата документу 20.03.2019 Справа № 313/1561/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 313/1561/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/699/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 22 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Наманган Наманганської області Узбекістану, узбек, громадянин Узбекістану, маючий загальну середню освіту, одружений, маючий на утриманні п`ять неповнолітніх дітей, працюючий за наймом, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 12 січня 2015 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 20 лютого 2018 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт. Знятий з обліку 5 травня 2018 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1144 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за наступних обставин.

На початку травня 2018 року в першій половині дня ОСОБА_7 , знаходячись у лісосмузі, розташованій поблизу с. Єлизаветівка Веселівського району Запорізької області, діючи з прямим умислом, направленим на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, знайшов та підібрав обріз мисливської рушниці «ТОЗ-БМ» 16 калібру, який є переробленою гладкоствольною вогнепальною зброєю, переробка якого полягає у зменшенні довжини стволів та видаленні прикладу саморобним способом, який придатний до проведення пострілів, тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав вогнепальну зброю.
У подальшому, ОСОБА_7 вказаний обріз мисливської рушниці «ТОЗ-БМ» переніс на територію свого домоволодіння АДРЕСА_1 , де вичистив від бруду та згодом помістив його на зберігання до багажнику свого автомобіля ВАЗ-2103 білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , де зберігав його до 20 вересня 2018 року, до моменту його вилучення працівниками поліції, у період часу з 11 год. 56 хв. до 12 год. 12 хв., під час проведення огляду ділянки місцевості, розміщеної поблизу зрошувального каналу Р-3, який знаходиться поблизу с. Єлизаветівка Веселівського району Запорізької області.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з тим, що призначене ОСОБА_7 покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, має непогашену судимість, не має постійного місця роботи, достатнього заробітку, і вказані обставини свідчать про здатність вчинення інших злочинів з метою отримання доходу злочинним шляхом та небажання виправитись.

Крім того, суд формально врахував наявність на утриманні п`яти неповнолітніх дітей, неналежно оцінив характеристику з місця проживання та необґрунтовано визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання.

З урахуванням цього вважає, що суд помилково застосував ст. 75 КК України, а вказані обставини свідчать лише про можливість призначення мінімального покарання в межах санкції статті.

Також звертає увагу на те, що в порушення вимог ст.ст. 314, 314-1 КПК України, суд першої інстанції за результатами підготовчого судового засідання не вирішив питання про постановлення ухвали про складання досудової доповіді, таким чином, суд фактично самоусунувся від встановлення всіх об`єктивних даних про особу обвинуваченого, не врахував всі відомості про обвинуваченого та позбавив себе можливості призначити покарання, яке буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення інших злочинів.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985 км 18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні п`яти неповнолітніх дітей та позитивну характеристику за місцем проживання за обставини, що пом`якшують покарання, визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання.
За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, але тяжкі наслідки від його вчинення відсутні, працює неофіційно, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, має на утримання п`ять неповнолітніх дітей, останній з яких народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів та має непогашену судимість, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що покарання за попередніми вироками ОСОБА_7 відбув у повному обсязі, а наявність непогашеної судимості була врахована при визнанні рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання.

Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо відсутності у ОСОБА_7 постійного місця роботи та достатнього заробітку, у зв`язку з чим він може вчинити інший злочин з метою отримання доходу, оскільки це є лише припущенням та не є тією підставою, яка вказує на неможливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного врахування судом першої інстанції щирого каяття в якості обставини, що пом`якшує покарання, то з ними колегія суддів не погоджується, оскільки вказана обставина була встановлена ще на стадії досудового розслідування, до того ж, прокурор ОСОБА_8 особисто погодився з обвинувальним актом та затвердив його.

Крім того, суд обґрунтовано визнав активне сприяння розкриттю злочину обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_7 свою вину на протязі досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді визнавав повністю, та жодного разу не змінював свою позицію по відношенню до вчиненого злочину.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд першої інстанції формально врахував наявність п`яти неповнолітніх дітей на утриманні та характеристику з місця проживання, оскільки ці обставини характеризують особу та повинні враховуватись при призначенні особі покарання.
Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Також не є підставою для скасування вироку те, що суд першої інстанції не вирішив питання щодо необхідності складання досудової доповіді, і таким чином не врахував всі дані про особу обвинуваченого, що призвело до неможливості призначити йому покарання, достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Так, з огляду на п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти, в тому числі, рішення про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді.

Відповідно до ч. 5 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що прийняття рішення у підготовчому судовому засіданні про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді є правом, а не обов`язком суду, натомість, лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, суд може за власною ініціативою вирішити питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Разом з тим, якщо прокурор вважав, що висновок досудової доповіді міг мати важливе значення при призначенні обвинуваченому покарання та при вирішення питання щодо доцільності або недоцільності його звільнення від відбування покарання з випробування, він мав право самостійно заявити клопотання про вирішення питання про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді.

Як вбачається зі звукозапису та журналу підготовчого судового засідання від 29 жовтня 2018 року, прокурор просив призначити справу до розгляду, підстав для закриття провадження чи повернення обвинувального акту не вбачав, будь-яких клопотань, в тому числі щодо вирішення питання про доручення представнику персоналу органу пробації складення досудової доповіді не заявляв (т. 1, а.с. 14-15, 16, 21).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що не ініціювавши вирішення цього питання самостійно, суд першої інстанції не порушив вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки ст. 314 КПК України не містить імперативних вимог щодо обов`язкового вирішення цього питання в підготовчому судовому засіданні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Веселівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 22 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4