Категорія:ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
представника потерпілого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 жовтня 2018 року,

встановив:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луцька Волинської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, студента Київського торгово-економічного університету, раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: 1) періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; 3) не виїжджатиме за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь місцевого обласного бюджету 5492 (п`ять тисяч чотириста дев`яносто дві) грн. 74 коп. витрат за стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 .
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь потерпілого ОСОБА_9 3301 (три тисячі триста одну) грн. 43 коп. завданої матеріальної шкоди, 10000 (десять тисяч) грн. спричиненої моральної шкоди та 4000 (чотири тисячі) грн. витрат на правову допомогу адвоката ОСОБА_10 .
Речовий доказ - оптичний диск з файлом відеозапису подій 18.11.2017 року залишено при матеріалах провадження.
Так, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 18 листопада 2017 близько 01:00 год., перебуваючи поблизу нічного клубу «Big Room», що по пр. Відродження, 55 в м. Луцьку, під час конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, умисно наніс останньому один удар кулаком правої руки у праву частину щелепи, завдавши фізичного болю та тілесних ушкоджень, які згідно висновку судово-медичного експерта №240 від 16.03.2018 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, оскільки для їх лікування та загоєння необхідний час більше 21 доби.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися в умисному спричиненні середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не є небезпечним для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але є такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.122 КК України.
У поданих апеляційних скаргах:
- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого у зв`язку з його м`якістю, оскільки судом недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення та особу обвинуваченого. Вказує, що обвинувачений хоча і визнав вину у скоєному, однак не відшкодував потерпілому завдану шкоду хоча мав для цього можливість як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, що є свідченням його нещирості та намагання пом`якшити ставлення суду до себе. А тому вважає, що судом безпідставно звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Крім того вказує, що судом при вирішенні цивільних позовів потерпілого та прокурора не дотримано вимог ч.4 ст.374 КПК України, оскільки в резолютивній частині вироку не зазначено рішення про ці цивільні позови. З огляду на це, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, призначивши йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. Просить також в резолютивну частину вироку внести рішення щодо цивільних позовів потерпілого та прокурора.

- представник потерпілого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним в частині стягнення моральної шкоди з обвинуваченого на користь потерпілого. Зазначає, що судом належним чином не враховано ступінь понесених потерпілим фізичних та моральних страждань внаслідок завдання тілесних ушкоджень, не дотримано вимог розумності та справедливості, що й призвело до часткового задоволення позову потерпілого. Стягнений розмір моральної шкоди - 10 000 грн. не відповідає обсягу та характеру спричинених страждань потерпілому. Таке рішення суду в цій частині судом прийнято без наведення належних і достатніх мотивів. Вважає, що оскільки діями обвинуваченого завдано потерпілому сильних моральних і фізичних страждань, то й розмір моральної шкоди, який повинен бути стягнутий з ОСОБА_11 в користь потерпілого повинен становити 50 000 грн., і це відповідатиме засадам розумності, виваженості та справедливості. Посилаючись на дані обставини, просить вирок місцевого суду змінити в частині відшкодування моральної шкоди, стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_11 в користь потерпілого ОСОБА_9 50 000 грн. спричиненої моральної шкоди. В решті вирок просить залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_8 на вищевказані апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого подав письмові заперечення в яких просить залишити їх без задоволення з огляду на їх безпідставність.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг і заперечень на них, прокурора, який апеляцію сторони обвинувачення підтримав в повному обсязі, та не заперечив проти апеляції представника потерпілого, потерпілого та його представника, які свою скаргу підтримали, та не заперечили щодо скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які проти поданих апеляцій заперечили, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у спричиненні середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не є небезпечним для життя і не потягли за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але є такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я, та кваліфікація його дій за ч.1 ст.122 КК України є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання.
Проте такі доводи прокурора не заслуговують на увагу суду з наступних підстав.

Так, згідно із пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у зв`язку з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Дані вимоги Закону при призначенні обвинуваченому покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі прокурора.

При призначенні покарання судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.122 КК України, який за кваліфікацією злочинів по ступеню тяжкості відповідно до ч.3 ст.12 цього Кодексу, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

До обставин, які пом`якшують покарання, місцевий суд відніс щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З достатньою повнотою судом взято до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме те, що він вину у вчиненому визнав, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, студентом вищого навчального закладу, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно.
Враховано було і думку потерпілого, який щодо призначення міри покарання обвинуваченому покладався до погляд суду.
Таким чином, колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виду і строку призначеного ОСОБА_7 покарання та вважає його необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і таким, що не можна вважати надто м`яким, як про це зазначає в апеляції прокурор.
Апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції, в повному обсязі дотримався вимог закону, в повній мірі врахував особу винного, тяжкість вчиненого злочину та інші обставини кримінального провадження. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого інституту умовного засудження.

Саме по собі невідшкодування обвинуваченим до ухвалення вироку судом матеріальних збитків, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі, не є тією обставиною, яка давала б апеляційному суду законні підстави для скасування вироку та призначення більш суворого покарання.

За таких обставин, вирок суду в оскаржуваній прокурором частині - щодо призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційним судом встановлено не було.

Водночас, апеляційний суд приходить до висновку, що місцевим судом не в повній мірі було дотримано вимог закону щодо вирішення питання по заявленому потерпілим цивільному позову в частині відшкодування моральної шкоди.

Так, відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Відповідно до ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Згідно із ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Пленум Верховного Суду України в п.9 своєї постанови №4 від 31.09.2013 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди роз`яснив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та
справедливості.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено, але не в повному обсязі враховано характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо) яких зазнав потерпілий від вчиненого злочину, характер немайнових втрат та стан здоров`я потерпілого. Зокрема те, що потерпілий тривалий час перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом "перелом щелепи в ділянці правого суглобового паростку", переніс чотири операції (встановлення та зняття шин, встановлення та знятті шпиці), що зумовило негативні зміни в його житті та необхідність подальшого усунення шкідливих наслідків злочину його здоров`я.
А тому колегія суддів вважає, що із урахуванням фізичних і моральних страждань потерпілого, які він отримав від злочину та про які його представник зазначає в апеляційній скарзі, виходячи із засад розумності, виваженості й справедливості, розмір відшкодування моральної шкоди необхідно збільшити до 50 000 грн.
За таких обставин, апеляційний суд на підставі положень ст.408 КПК України, з урахуванням того, що це не впливає на обсяг обвинувачення і кваліфікацію кримінального правопорушення, приходить до переконання про необхідність зміни вироку суду в частині задоволення цивільного позову потерпілого до обвинуваченого про стягнення моральної шкоди та часткового задоволення апеляційних скарг.
Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції у резолютивній частині не вирішив питання щодо цивільних позовів потерпілого та прокурора у кримінальному провадженні, не вказавши, в яких частинах та обсязі вони підлягають до задоволення, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки з обвинуваченого в користь місцевого бюджету стягнуто повну суму витрат за стаціонарне лікування, а в користь потерпілого матеріальну шкоду в повному об`ємі та частково в частині моральної шкоди, а не зазначення в резолютивній частині об`єму задоволення вказаних цивільних позовів не може бути підставою для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову потерпілого про стягнення моральної шкоди змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн. спричиненої моральної шкоди.

В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді