Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/781/217/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000166за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, освіта з професійно-технічною освіто, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, раніше судимий:
- 16.11.2016 Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст.317, ч.2 ст.317, ч.2 ст.309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України без конфіскації майна, на підставі ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців із покладенням обов`язків; ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 07.02.2017 вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області змінено в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 317, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців із застосуванням ст. 76 КК України;
- 02.05.2018 Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.ст.309, 71 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць,
засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеного за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 02 травня 2018 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 742 гривні 20 копійок .
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчиненого повторно, який раніше вчинив злочин за ст.317 КК України за таких обставин:
ОСОБА_7 будучи раніше судимим згідно з вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2016 за ч.ч. 1,2 ст.317, ч.2 ст.309, ст. 70 КК України, 25.03.2018 близько 14 години точного часу не встановлено у його домоволодінні за адресою АДРЕСА_1 , проведено огляд квартири в присутності понятих де у спальній кімнаті виявлено 2 частини прозорої ПЕТ пляшки з нашаруванням речовини темного кольору, що знаходилися під столом, прозорий полімерний пакет з речовиною рослинного походження, а також прозорий полімерний пакет з речовиною рослинного походження, в подрібненому стані, темно-зеленого кольору, що знаходився на підвіконні. Виявлені та вилучені перелічені предмети належать ОСОБА_7 , які останній діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно зберігав у своєму домоволодінні без передбаченого на те законом дозволу, без мети збуту. В речовині рослинного походження наданої на експертне дослідження виявлено наркотичний засіб - канабіс, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 16,625 грам.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не було застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року.
При цьому зазначений Закон був до нього застосовано в іншому кримінальному провадженні, за яким його засуджено до 3 років позбавлення волі.
При цьому у вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2018 року не має жодного посилання та вказівок на застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
А тому, на думку апелянта районним судом не було застосовано закон, який підлягає застосуванню, а застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначено йому покарання шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим.

Заслухавши доповідь судді, ОСОБА_7 який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК Україниу колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України, як вчинення незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту вчиненого повторно, який раніше вчинив злочин за ст.317 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винуватого, який по місцю проживання характеризується посередньо, не працює, на утриманні наявна малолітня дитина, наявна судимість та вчинення злочину в період іспитового строку за вчинений злочин у сфері обігу наркотичних засобів,обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, районним судом правильно застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 02.05.2018 року за ч.2 ст.309 КК України, а обставини які ставляться в провину ОСОБА_7 вчинені ним 25.03.2018 року, тобто до постановлення вказаного вироку.
А тому, підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 стосовно не правильного застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України не має.

Що стосується вимог ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання необхідно зазначити наступне.
Велика Палата Верховного Суду 29.08.2018 року під час розгляду справи №663/537/17 надала правовий висновок щодо застосування норми ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Суд вказав, що один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі застосовується зокрема якщо особа вчинила злочин у період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення після 20.06.2017 року, колегія суддів приходить до висновку про те, що відсутні підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку одинь день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Отже, необхідно відмовити у задоволенні зазначених вимог апелянта.
В той же час, судом першої інстанції в порушення вимог п.2) ч. 4 ст. 374 КПК України взагалі не зазначено початок строку виконання покарання, а тому вирок суду в цій частині слід змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України- змінити в частині обчислення строку відбування покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 02.05.2018 року.

В іншій частині вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4