Постанова

Іменем України
04 квітня 2019 року

м. Київ
Справа № 202/2141/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/774/798/18

Провадження № 51 7089 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000107 від 24 січня 2016 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, у тому числі вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2012 року за ст. 185 ч. 3, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 18 липня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 18 днів,
за ст. 187 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого

2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2012 року

ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада

2015 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від

02 лютого 2016 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 21 січня 2015 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 98 гривень 40 копійок процесуальних витрат за проведення експертизи.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він

28 грудня 2014 року приблизно о 02 годині біля будинку № 14 по вул. Г.Корольової в м. Дніпро з метою заволодіння чужим майном здійснив напад на ОСОБА_8 , у ході якого штовхнув потерпілу на землю та завдав їй кулаком правої руки один удар по кисті правої руки, якою вона утримувала свою жіночу сумку, заподіявши тілесне ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому проксимальної фаланги 3 пальця правої кисті зі зміщенням, що відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Після чого, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_8 , в якому вона перебула внаслідок застосування насильства, ОСОБА_6 шляхом ривку заволодів жіночою сумкою з особистими речами та коштами потерпілої, заподіявши їй матеріальну шкоду на загальну суму 6 230 гривень.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 1 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада

2015 року, який змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від

02 лютого 2016 року, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2012 року

ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

9 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 21 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з

21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо нього. Вважає, що його вину не доведено, а висновки суду щодо його винуватості ґрунтуються виключно на показаннях потерпілої

ОСОБА_8 . Указує на те, що основного свідка ОСОБА_9 судом так допитано і не було. Звертає увагу, що за наявності підстави, передбаченої ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України, суд не закрив кримінальне провадження щодо нього. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводів його апеляційної скарги. Крім того, звертає увагу на неправильне застосування ст. 72 ч. 5 КК України при зарахуванні у строк покарання попереднього ув`язнення.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги засудженого, вважали її обґрунтованою і просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, обґрунтовано послався на: показання самого засудженого ОСОБА_6 , який не заперечував факту заволодіння ним сумкою ОСОБА_8 ; показання потерпілої ОСОБА_8 про обставини заволодіння її майном та заподіяння їй тілесних ушкоджень; дані, які містяться у протоколі пред`явлення для впізнання від 28 січня 2015 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала і вказала на ОСОБА_6 як на особу, яка із застосуванням насильства заволоділа її майном, у протоколі слідчого експерименту від 26 лютого 2015 року за участю ОСОБА_6 , в ході якого він вказав обставини вчинення ним кримінального правопорушення; висновок судово-товарознавчої експертизи від 25 лютого 2015 року № 783е про вартість викраденого майна; висновок судово-медичної експертизи про тяжкість виявлених у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, які не є характерними для спричинення при падінні з висоти власного зросту.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 187 ч. 1 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Що стосується допиту свідка ОСОБА_9 , то зазначений свідок обвинувачення неодноразово викликався до суду. Згідно з журналом судового засідання від 31 січня 2018 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з неможливістю забезпечення його явки у судове засідання як за судовими викликами, так і в порядку виконання ухвали про привід, сторона обвинувачення відмовилась від допиту зазначеного свідка. Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 клопотань щодо цього не заявляли.

Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження, належним чином перевірив доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, недоведеність винуватості, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги в цій частині визнано необґрунтованими.

Підстав, передбачених ст. 284 КПК України, для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не встановлено.
Призначене ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 1 КК України покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Разом з тим, доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та зарахуванні у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада

2015 року з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, ОСОБА_6 засуджено за

ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Також на підстав ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком і невідбутої частини покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2015 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за вчинення 28 грудня 2014 року розбою щодо

ОСОБА_8 і який скасовано ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2016 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
За таких обставин, ухваливши вирок від 23 травня 2018 року, суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України мав виходити із більш суворого покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2015 року зі змінами у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, оскільки 9 років позбавлення волі йому було призначено саме шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного скасованим вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 червня 2015 року за вчинення 28 грудня 2014 року розбою щодо ОСОБА_8 , за вчинення якого у даному кримінальному провадженні винесені судові рішення щодо ОСОБА_6 .

У зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вирок апеляційного суду підлягає зміні шляхом зменшення покарання, призначеного ОСОБА_6 на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Крім того, стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 28 грудня 2014 року.
Ухвалою слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду

м. Дніпропетровська від 21 січня 2015 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого

2018 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

За вироком апеляційного суду на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 21 січня 2015 року по 20 червня

2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже, суд апеляційної інстанції, зараховуючи ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення, неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України, а саме щодо зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня

2017 року по день набрання вироком законної сили, який слід зараховуватиз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 у частині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі

ст. 72 ч. 5 КК Українив редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ підлягає зміні, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню частково. Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 січня 2015 року по 20 червня 2017 року в оскарженому судовому рішенні зараховано правильно.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити, зменшити призначене йому покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2012 року

ОСОБА_6 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

8 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року

№ 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з

21 червня 2017 року по 23 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3