Житомирський апеляційний суд
Справа №279/5397/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 72 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження № 279/5397/18 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 січня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, -

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.05.2017 року по 26.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В ухвалі суду зазначено, що засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання".

Відмовляючи у задоволенні заяви засудженого, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 засуджений вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 квітня 2017 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 23 травня 2017 року. ОСОБА_7 було заарештовано 30 травня 2017 року на виконання зазначеного вироку, що підтверджується даними протоколу затримання особи від 30 травня 2017 року.
11 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено вироком Ніжинського міськрайонного Чернігівської області за ст.ст.185 ч.2,185 ч.3 КК України та на підставі ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ст.71 КК України остаточно визначено покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 14 червня 2018 року зазначений вирок Ніжинського міськрайонного Чернігівської області від 11 січня 2018 року змінено, ОСОБА_7 вважається засудженим за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України, ч.2 ст.185, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.
З ухвали Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 26 липня 2017 року вбачається, що ОСОБА_7 було переведено до Чернігівського слідчого ізолятора УДПС України в Чернігівській області, з метою розгляду кримінального провадження. Період тримання ОСОБА_7 в Чернігівському слідчому ізоляторі УДПС України в Чернігівській області становить з 7 вересня 2017 року по 25 жовтня 2017 року.
Даними довідки №6489 від 21 грудня 2018 року, виданої ДУ "Коростенська виправна колонія (№ 71)" підтверджується той факт, що засуджений ОСОБА_7 з 26 жовтня 2018 року відбуває покарання в Коростенській ВК № 71.
Враховуючи, що ОСОБА_7 заарештовано 30 травня 2017 року на виконання вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 квітня 2017 року, період його тримання під вартою з 7 вересня 2017 року по 25 жовтня 2017 року в Чернігівському слідчому ізоляторі УДПС України в Чернігівській області (попереднє ув`язнення як запобіжний захід), не є підставою для застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, оскільки такий запобіжний захід мав місце після набрання 21 червня 2017 року чинності Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що клопотання засудженого ОСОБА_7 щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання задоволенню не підлягає.
Заслухавши доповідача, думку прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, 11 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено вироком Ніжинського міськрайонного Чернігівської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України та на підставі ст.70 ч.1, ст.70 ч.4, ст.71 ч.1 КК України остаточно визначено покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі (а.п. 16-19).

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 14 червня 2018 року постановлено вирок Ніжинського міськрайонного Чернігівської області від 11 січня 2018 року змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.185 ч.3, ст. 185 ч.2 КК України та на підставі ст.70 ч.4, 71 КК України остаточно призначено йому покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі (а.п. 20-21).
З ухвали Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 26 липня 2017 року вбачається, що ОСОБА_7 було переведено до Чернігівського слідчого ізолятора УДПС України в Чернігівській області, з метою розгляду вищезазначеного кримінального провадження (а.п. 14-15).
Відповідно довідки №6489 від 21 грудня 2018 року, виданої ДУ "Коростенська виправна колонія (№ 71)", засуджений ОСОБА_7 з 07.09.2017 року знаходився в Чернігівському СІЗО для участі у судовому розгляді кримінального провадження (а.п. 7-8).

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Відповідно до положень ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зі змісту ч.5 ст. 72 КК України вбачається, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно вироку Ніжинського міськрайонного Чернігівської області від 11.01.2018 року, ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочинів в період з 19.12.2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вказання в ухвалі судом першої інстанції про те, що тримання ОСОБА_7 з 7 вересня 2017 року в Чернігівському слідчому ізоляторі УДПС України в Чернігівській області для його участі в судовому розгляді кримінального провадження, не є підставою для застосування ч.5 ст.72 Кримінального кодексу України в редакції Закону № 838-VIII, оскільки такий запобіжний захід мав місце після набрання 21 червня 2017 року чинності Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року, є помилковим, оскільки суперечить правовому висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18).
Згідно вимог ч.6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
За таких обставин, строк перебування засудженого ОСОБА_7 в Чернігівському СІЗО для участі у судовому розгляді кримінального провадження щодо нього в період з 07.09.2017 року до 14.06.2018 року (набрання вироком законної сили) підлягає зарахуванню за правилами ч.5 ст. 75 КК України (в редакції Закону України №838-VIII).

Разом з тим, твердження апелянта про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 30.05.2017 року по 26.10.2018 року є необгрунтованим.

Так, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно матеріалів провадження, вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 23 травня 2017 року. ОСОБА_7 було заарештовано 30 травня 2017 року, що підтверджується даними протоколу затримання особи від 30 травня 2017 року (а.п. 13). Таким чином, за вказаним вироком відсутній строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 .
Таким чином, зарахуванню у строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 підлягає період його перебування в Чернігівському СІЗО для участі у судовому розгляді кримінального провадження щодо нього до набрання вироком суду законної сили.
Згідно матеріалів даного провадження, вирок Ніжинського міськрайонного Чернігівської області від 11.01.2018 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 14.06.2018 року.
З огляду на вищенаведене, строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 рахується з 07.09.2017 року до 14.06.2018 року.
На підставі викладеного, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.09.2017 року до 14.06.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 січня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07.09.2017 року до 14.06.2018 року (перебування особи, що відбуває покарання, в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження згідно ст.1 Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: