Номер провадження: 11-кп/813/311/19
Номер справи місцевого суду: 520/3369/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 30 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0007404, відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Коси, Котовського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою базовою освітою, одруженого, що проживає за адресою: в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.03.2013 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.1 ст.309, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 24.06.2013 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 30 травня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.162 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України 2 роки 8 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 зарахований строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 30 грудня 2015 року близько 01.00 години, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа, прибули за адресою: АДРЕСА_2 , в якій тимчасово мешкали потерпілі ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , які були відсутні по місцю свого мешкання. В подальшому, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа, в порушення ст.30 Конституції України, яка гарантує право на недоторканість житла, з метою проникнення всередину квартири, не маючи при цьому законних підстав на таке проникнення до чужого житла, усвідомлюючи, що порушують конституційне право на недоторканість житла потерпілих, шляхом підбору ключа від замка вхідних дверей, відкрили замок вхідних дверей квартири, незаконно проникли до приміщення, тобто незаконно проникли до житла потерпілих, де порушили порядок розміщення речей.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України за такими кваліфікуючими ознаками як незаконне проникнення до житла, що порушує недоторканість житла громадян.

Крім того, 30 грудня 2015 року близько 01.00 години, ОСОБА_8 та невстановлена досудовим слідством особа незаконно знаходячись в за адресою: АДРЕСА_2 , самостійно залишаючи приміщення вказаної квартири намагаючись вийти з під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , зустрілися з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які намагалися затримати обвинуваченого та не встановлену досудовим слідством особу.

Не встановлена досудовим слідством особа вчиняючи фізичний опір втекла з місця вчинення злочину, а обвинувачений ОСОБА_8 в процесі боротьби з ОСОБА_10 перочинним ножем умисно наніс потерпілому удар в область зовнішньої поверхні лівого стегна в верхній третині, завдавши тим самим потерпілому фізичний біль, після чого вибіг з під`їзду вказаного будинку.

Однак ОСОБА_10 , долаючи фізичний біль, спричинений йому ОСОБА_8 , наздогнав його на прибудинковій території вищевказаного будинку, де намагався його затримати.

В цей час ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 88-В по Люстдорфській дорозі м. Одеси, з метою уникнення його затримання потерпілим, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 наявним у нього перочиним ножем умисно наніс потерпілому три удари в область грудної клітини, чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення поверхні грудної клітини справа, проникаючого в праву плевральну порожнину, з ушкодженням правої легені, коло-різаного поранення бічної поверхні грудної клітки зліва, проникаючого в ліву плевральну порожнину, з ушкодженням лівої легені та непроникаючого коло-різаного поранення передньої поверхні грудної клітки зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент заподіяння.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Не погодившись з вироком суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.121 КК України 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що обвинувачений ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа проникли до помешкання потерпілих з умислом на викрадення чужого майна, про що свідчить порушена у квартирі обстановка, але довести свій злочинний умисел до кінця не змогли з причин, які незалежних від їх волі. За таких обставин, на думку прокурора, дії ОСОБА_8 мали бути кваліфіковані за ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Також прокурор зазначив, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України, суд безпідставно застосував положення ст.69 КК України, не врахувавши при цьому особу обвинуваченого, те що раніше він був судимий, а також те, що тілесні ушкодження потерпілому він наніс з метою уникнення його затримання на місці вчинення злочину.

В доповненнях до апеляційної скарги, наданих на адресу апеляційного суду 22 серпня 2017 року, прокурор наполягав на тому, що судом першої інстанції не надана належна оцінка тому факту, що обвинуваченим ОСОБА_8 були нанесені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 з метою уникнення його затримання потерпілим на місці вчинення злочину. Прокурор також просив апеляційний суд допитати потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та повторно дослідити протокол огляду місця події від 30.12.2015 року з фототаблицями.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги з доповненнями, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , які заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін, допитавши потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, проте залишили вирішення цього питання на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі з доповненнями, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до положень статей 7, 9 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтовуючи свій висновок про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази, які були достатніми для підтвердження вказаного обвинувачення.

Частиною 3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В ході апеляційного розгляду апеляційним судом, за клопотанням прокурора, були повторно дослідженні письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: протокол огляду місця події від 30 грудня 2015 року з фототаблицями (т.2 а.к.п.9-18), протокол огляду предметів від 04 лютого 2016 року (т.2 а.к.п.19-20), постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання (т.2 а.к.п.21-22), висновок експерта №111 від 05 січня 2016 року (т.2 а.к.п. 25-27), висновок експерта з фототаблицями №12 від 05 січня 2016 року (т.2 а.к.п.29-36), висновок експерта №368 від 08 лютого 2016 року (т.2 а.к.п.72-74).

З протоколу огляду місця події від 30.12.2015 року вбачаються ознаки порушення обстановки квартири, зокрема:

- двері кухонної шафи, розташованої у кухонній стіні зліва від холодильника знаходилися у відкритому стані на момент огляду квартири;

- на момент огляду місця події було відкрито одне з чотирьох відділень комоду (в своїх показаннях потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 називають його шухлядою), який знаходиться в кімнаті (т.2 а.к.п.9-12).

Також протоколом огляду місця події від 30 грудня 2015 року підтверджується факт проникнення в квартиру потерпілих через вхідні двері шляхом пошкодження замку, про що свідчить виявлена під час огляду місця події частина червоної тканини в замку.

Відомості про даний факт узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка пояснила суду першої інстанції, що коли хотіла відчинити вхідні двері в замку побачила червону нитку чи тканину, ключем не змогла відчинити двері (т.1 а.к.п.81)

З показань потерпілого ОСОБА_10 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, які він підтвердив в суді апеляційної інстанції, також вбачається, що після проникнення обвинуваченого ОСОБА_8 в житло, обстановка в квартирі була змінена, а саме на столі були виявлені коробки від телефонів, які до того знаходилися на кухні все було відкрито (т.1 а.к.п..77), майно було в іншому стані, ніж його залишили потерпілі (т.1 а.к.п.78)

З показань потерпілої ОСОБА_11 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, які вона підтвердила в суді апеляційної інстанції, також вбачається, що в квартирі був порушений порядок речей, а саме - в великій кімнаті були відкриті дверці шухляди, були витягнуті телефони та косметичка (т.1 а.к.п.84).

Апеляційний суд вважає, що вказані докази у сукупності беззаперечно доводять той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 , разом з невстановленою слідством особою, проникли до квартири потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_10 з метою здійснення крадіжки, але не

змогли довести злочин до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Таким чином, під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_8 30 грудня 2015 року о 01:00 годині шляхом підбору ключа до вхідних дверей проник до квартири АДРЕСА_4 та разом з невстановленою слідством особою, вчинив замах на таємне викрадення чужого майна з вказаної квартири, тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, за таких обставин, дії ОСОБА_8 мають бути кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчинене групою осіб за попередньою змовою.

Разом з тим, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину підтверджується наступними доказами, які були повторно дослідженні під час апеляційного провадження:

-показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який, будучи допитаним у суді апеляційної інстанції, показав, що 30 грудня 2015 року він з ОСОБА_11 приїхали додому, ОСОБА_11 пішла до парадної і відразу вибігла сказавши йому, що в квартирі де вони проживають є люди. Вони разом підійшли до дверей квартири і почули в квартири якісь звуки. Вони почали кричати, щоб люди виходили з квартири. Двері квартири різко відкрилися, першим з квартири вийшов чоловік високого зросту. Цей чоловік відштовхнув його та втік. Після нього з квартири вибіг ОСОБА_8 , який вдарив його ножем у стегно та побіг на вулицю. Він побіг наздоганяючи ОСОБА_8 і вже на вулиці затримуючи ОСОБА_8 між ними виникла бійка в процесі якої ОСОБА_8 умисно наніс йому удари ножем в грудну клітку, після чого втік. Після цього він зайшов до квартири та побачив, що у квартирі безлад, розкидані речі, замок на вхідній двері був зламаний;

-показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка показала, що коли вона з ОСОБА_10 приїхали додому, то вона підійшла до вхідних дверей квартири і хотіла відкрити замок. Вона натиснула на ручку дверей і двері відчинилися. ОСОБА_11 побачила, що в коридорі було темно, після чого вона зачинила двері та побігла на вулицю за ОСОБА_10 . Двері різко відчинилися і з квартири вискочив чоловік дуже високого зросту. Він відштовхнув ОСОБА_10 та побіг на вулицю, вона побігла за ним, застрибнула йому на спину, а він біг разом з нею, потім став стягувати куртку, щоб звільнитися від неї. Потім він втік, а вона повернулась до під`їзду та побачила, що ОСОБА_8 сидить на навприсядки, а ОСОБА_13 сказав їй викликати поліцію, і вона побігла на вулицю. Коли вона повернулась, то побачила, що ОСОБА_14 і ОСОБА_13 знаходились на вулиці, при цьому ОСОБА_14 намагався втекти, а ОСОБА_13 його збив з ніг і ОСОБА_14 впав на коліна. ОСОБА_13 намагався його підняти і в цей момент ОСОБА_14 різко встав з колін, правою рукою зробив рух в область грудної клітки ОСОБА_13 , наніс навмисний удар, від якого ОСОБА_13 зігнувся. ОСОБА_14 відбіг від ОСОБА_13 , але ОСОБА_13 його наздогнав, після чого ОСОБА_14 наніс ОСОБА_13 удари ножем.

Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, підтверджується висновком судово-медичної експертизи №12 від 28.01.2016 року з фототаблицями, висновком експерта №111 від 26.02.2016 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 29.01.2016 року з фототаблицями; протоколом огляду предметів від 05.02.2016 року; постановою про визнання речових доказів від 05.02.2016 року.

В свою чергу, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через його надмірну м`якість.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до п.2 Постанови ПВСУ, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Кримінального закону та Постанови ПВСУ.

Так, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України нижче від найнижчої межі, послався на щире каяття обвинуваченого, стан його здоров`я, відсутність з боку потерпілих претензій матеріального характеру, те що він одружений, має дитину та постійне місце проживання.

Обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції не встановлено.

Апеляційний суд не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок стосовно того, що, виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Однак, встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими умисного тяжкого злочину, в результаті якого потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження. Їх наявність сама по собі, за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути визнана безумовною підставою застосування ст.69 КК України.

Аналогічний принцип застосування положень ст.69 КК України викладений також в постанові Верховного Суду від 14.06.2018 року по справі № 686/16363/16-к.

Апеляційний суд бере до уваги ті обставини, що злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_8 вчинив з метою завадити потерпілому ОСОБА_10 затримати його та уникнути кримінальної відповідальності за не закінчений замах на крадіжку.

Крім того, апеляційний суд враховує, що раніше ОСОБА_8 вже притягувався до кримінальної відповідальності, однак, після відбуття покарання у виді позбавлення волі, не став на шлях виправлення, не зробив для себе належних висновків та продовжив злочинну діяльність.

Також обвинувачений ОСОБА_8 декілька разів без поважних причин не з`являвся в судові засідання апеляційного суду. Захисник обвинуваченого обґрунтовував причину неявки тим, що ОСОБА_8 знаходиться на стаціонарному лікуванні в КНП «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я».

На запит суду була отримана відповідь з медичного закладу про те, що обвинувачений ОСОБА_8 перебував на лікуванні з діагнозом «психічний та поведінковий розлад в результаті вживання канабіоїдів, синдром залежності».

Викладені обставини негативного характеризують особу ОСОБА_8 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

В свою чергу Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КПК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладені норми права, апеляційний суд при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, керується висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Інкримінований ОСОБА_8 злочин був вчинений 30 грудня 2015 року.

В межах цього кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0007404 ОСОБА_8 був затриманий 29 грудня 2016 року та, відповідно до довідки Одеської установи виконання покарань (№21), був звільнений з під варти 31 травня 2017 року (т.1 а.к.п.247). В подальшому ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні під вартою не утримувався.

Саме цей термін попереднього ув`язнення перераховується апеляційним судом ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями пунктів 1 та 2 ч.1 ст.420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення та у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з п.2) ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На підставі викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин кримінального провадження та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_15 за ч.1 ст.162 КК України, а також безпідставно застосував до обвинуваченого дію ст.69 КК України, призначивши йому більш м`яке покарання ніж те, що передбачено санкцією ч.1 ст.121 КК України

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України та в частині призначення покарання за ч.1 ст.121 КК України.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 частково задовольнити.

Скасувати вирок Київського районного суду м.Одеси від 30 травня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.162 КК України, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК України та в частині призначення покарання за ч.1 ст.121 КК України.

Постановити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.

За ч.1 ст.121 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 19 лютого 2019 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 31 травня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржений вирок залшити без змін.

З метою забезпечення виконання вироку, ОСОБА_8 затримати в залі суду, взяти його під варту та доставити до ДУ «Одеська установа виконання покарань №21» Міністерства юстиції України.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку, після його проголошення, негайно вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3