ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/553/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/131/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 15 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лихове Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, не працюючого, який має середню спеціальну освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , неодружений, раніше судимий:
- 18.07.2013 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
- 19.02.2016 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, на даний час судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена,
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 1(одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 19.02.2016 року у вигляді 1(одного) місяця позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3(трьох) років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 після набрання вироком чинності обрано у вигляді тримання під вартою та направлено його до установи виконання покарань для відбування покарання.
Строк тримання під вартою ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 296,61грнсудових витрат.
Ухвалою цього ж суду від 22.09.2017 року виправлено допущену у вироку технічну описку та зазначено, що ОСОБА_8 слід вважати засудженим до 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Згідно вироку ОСОБА_8 12.06.2017, приблизно о 14.00 годині, знаходився на ставку «Бистрицький» в с.Палатки Нововодолазького району Харківської області, де відпочивав та вживав спиртне.
Після цього в цей же день близько 16.00 години на ставок прийшла ОСОБА_9 , яка при собі мала мобільний телефон марки «Lenovo», модель «S750», який належав її матері, ОСОБА_10 . Перебуваючи на ставку, близько 18.30 години, ОСОБА_11 залишила у кишені свого одягу зазначений мобільний телефон, що помітив ОСОБА_8 , у якого одразу виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна - зазначеного мобільного телефону. У вказаний час, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою самостійного незаконного збагачення, скориставшись тією обставиною, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу вийняв із кишені одягу ОСОБА_9 мобільний телефон «Lenovo», модель «S750», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , з вміщеною в ньому сім картою мобільного оператора «МТС», на рахунку якої грошові кошти були відсутні, після чого залишив зазначене місце відпочинку та розпорядився викраденим телефоном на власний розсуд, а саме віддав його своєму знайомому, ОСОБА_12 .
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.
При цьому зазначає, що проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 відбулось з порушенням, щодо роз`яснення наслідків визнання вини, а також наслідків проведення скороченого судового розгляду.
Також, автор апеляційної скарги також оспорює фактичні обставини, встановлені під час судового розгляду, зокрема щодо вчинення кримінального правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_8 , іншою особою.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ч.1ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_8 відмовився від захисника і дана відмова не була пов`язана з його матеріальним становищем.
Під час судового розгляду ОСОБА_8 не клопотав про призначення йому захисника.
Як вбачається з журналу судового засідання від 15.09.2017 року ОСОБА_8 були роз`яснені наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КК України, на що останній погодився, оскільки не оспорював фактичні обставини справи.
Таким чином ОСОБА_8 за відсутності жодних перепон для реалізації своїх прав, передбачених ст. 42 КПК України погодився на розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
Відтак, доводи апеляційної скарги захисника стосовно неналежного роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_8 вимог та наслідків розгляду кримінального провадження у порядку ст. 349 КПК України є необгрунованими та відхиляються колегією суддів.
Крім того, відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Відтак доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в частині, що стосуються оспорювання фактичних обставин кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 колегією суддів не розглядаються.
В той же час колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги.
З оскаржуваного вироку вбачається, що резолютивна його частина містить помилку в частині призначення ОСОБА_8 , покарання за правилами ст. 71 КК України.
Зокрема, зазначено, що, ОСОБА_8 , на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано не відбуту частину покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 19.02.2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Зазначена помилка хоча і виправлена судом першої інстанції ухвалою про виправлення описки, проте це привело до фактичної зміни судового рішення, що є недопустимим.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи, що оскаржуваний вирок підлягає зміні не в частині остатоного покарання, яке судом першої інстанціїї на підставі ст. 71 КК України визначено правильно, така зміна не погіршує становище обвинуваченого
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,- ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 15 вересня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 19.02.2016 року у виді двох років одного місяця позбавлення волі і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий-

Судді-