ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/741/18 Справа № 191/1790/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000793, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Павлограді Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 01 серпня 2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України -

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 серпня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 31 травня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання час попереднього ув`язнення з 31 травня 2017 року до 19 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні за обставин, викладених у вироку, таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в інше приміщення.
Як установив суд, 25 квітня 2017 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , де він періодично проживав з дозволу мешканця будинку ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що на горищі вказаного будинку зберігається електрична пила марки Expert, котра належить ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, по дерев`яній драбині піднявся до горища, доступ до якого він не мав, де пошкодив скобу під навісний замок та знів останній, проникнувши всередину приміщення, звідки викрав електричну пилу марки Expert, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на 971 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції або винести своє рішення, яким його виправдати.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, одночасно вказує, що суд визнав його винним опираючись на показання потерпілої ОСОБА_9 та її брата ОСОБА_10 , який фактично і здійснив викрадення електропили, оскільки саме він 25 квітня 2017 року попрохав його здійснити продаж вказаної пилки, що в свою чергу підтвердив у судовому засіданні ОСОБА_11 , якому він і продав електропилу. Вказує, що судом було здійснено посилання і на слідчий експеримент від 31 травня 2017 року, який в свою чергу було проведено без участі понятих та без здійснення відеозйомки. Вказує, що справа у відношення нього сфабрикована, так як після написання заяви потерпілої про злочин його було звинувачено у його вчиненні, оскільки він не заперечував факту продажу електропили. Звертає увагу суду на розбіжності у показаннях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В своїй апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині призначення покарання та постановити нове судове рішення, яким пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання, яке останній вважає занадто суворим та таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Обгрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що судом не було взято до уваги, що ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітню дитину, яка потребує його підтримки, частково визнав свою вину в інкримінованому йому злочині та щиро розкаявся у скоєному, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, приймав участь у складі добровольчого батальйону в антитерористичній операції, відшкодував матеріальну шкоду, а також той факт, що електричну плиту взяти з горища будинку потерпілої йому запропонував ОСОБА_10 , який сам дістав вказану пилу з горища, а ОСОБА_6 в подальшому реалізував її.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника не заперечував.
Захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити її за викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги свого підзахисного не заперечував.
Прокурор ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, посилаючись на їх безпідставність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , які полягають у тому, що останній саме за проханням ОСОБА_10 здійснив продаж електро пили та саме він фактично і здійснив її викрадення, до таких доводів апеляційний суд відноситься критично, оскільки згідно з вимогами ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за яке він засуджений, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

В судовому засіданні у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 провину визнав частково, вказав, що електропилу він не викрадав, а взяти пилу з горища йому запропонував ОСОБА_10 , який сам дістав її з горища, а він її в подальшому тільки реалізував.

Потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_10 є її братом, який проживає з нею, на горищі вона зберігала деякі речі, зокрема і пилу марки Expert, яку вона придбала разом з чоловіком, коли вона 29 квітня 2017 року приїздила до свого будинку, виявила, що скоба під навісний замок на горищі була пошкоджена, а сам замок відсутній, та на горищі була відсутня належна їй електропила, яку потім, як було встановлено, викрав ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що він з ОСОБА_6 знайомий, разом з ним підробляли та він в нього часто ночував, електричну пилу не викрадав, дозволу взяти пилу ОСОБА_6 не давав, в день вчинення злочину взагалі перебував у м. Синельникове Дніпропетровської області, де брав участь у слідчих діях, а ОСОБА_6 залишився у нього дома та скоїв крадіжку, про факт крадіжки дізнався від своєї сестри ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_6 про факт крадіжки йому не казав та гроші, вилучені від її продажу, йому не давав.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що 25 квітня 2017 року близько 17.30 год. зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_6 та придбав у нього електричну пилу марки Expert за 350 грн., ОСОБА_6 йому пояснив, що пилу просив продати ОСОБА_10 .

Крім того, повідомлені учасниками провадження обставини підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі: витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що 06 травня 2017 року до ЄРДР внесена інформація за фактом крадіжки належного ОСОБА_9 майна з горища житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 ; копією договору купівлі-продажу житлового будинку від 12 червня 2014 року, яким підтверджується факт належності житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , потерпілій ОСОБА_9 ; долученої потерпілою копією керівництва з експлуатації електричної пили марки «Expert» (т.2 а.с.13); протоколом огляду місця події - території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого було виявлено пошкодження скоби під навісний замок на дверях до горища та відсутність замка (т.2 а.с.17-19); протоколом огляду вилученого у свідка ОСОБА_12 електричної пили марки «Expert» (т.2 а.с.23-24); висновком судово-товарознавчої експертизи від 22 травня 2017 року, згідно якого середня ринкова вартість електричної пили марки «Expert» станом на 25 квітня 2017 року, з урахуванням фізичного зносу та інфляції, становить 971,00 грн. (т.2 а.с.30-35); протоколом проведення слідчого експерименту від 31 травня 2017 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 , який показав обставини вчинення ним крадіжки електричної пили з горища вищезазначеного житлового будинку. При цьому зазначив, що крадіжку вчинив самостійно (т.2 а.с.57-59).
Таким чином з урахуванням наявних в матеріалах провадження доказів, факт викрадення електричної пили ОСОБА_6 є беззаперечним, оскільки аналізом матеріалів провадження встановлено, що пояснення, надані учасниками провадження, є узгодженими та не суперечать тим, що були ними надані на стадії досудового розслідування, при цьому посилання обвинуваченого на прохання ОСОБА_10 продати електричну пилу у свою чергу спростовується як поясненнями самого ОСОБА_10 , який повідомляв, що 25 квітня 2017 року перебував у м. Синельникове Дніпропетровської області, де брав участь у слідчих діях, а ОСОБА_6 залишився у нього вдома, та про викрадення пилки дізнався від сестри, коли вона вкотре 29 квітня 2017 року приїхала до нього, при цьому останній зазначив, що ОСОБА_6 знав про наявність електричної пилки, крім того неможливо врахувати посилання обвинуваченого не те, що ОСОБА_12 підтвердив те, що пилку його попрохав продати сам ОСОБА_10 , оскільки останній пояснив, що про нібито прохання ОСОБА_10 продати пилку він почув від самого ОСОБА_6 та крім нього дана обставина нічим не підтверджена, а навпаки в подальшому була спростована і самим ОСОБА_10 .
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 , які полягають у тому, що слідчий експеримент від 31 травня 2017 року було проведено з порушенням КПК України, без участі понятих та відеозйомки, то слід зазначити, що такі доводи є необґрунтованими, оскільки вивченням вказаного протоколу проведення слідчого експерименту встановлено, що даний експеримент було проведено уповноваженою на те особою, за участю зокрема понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , підписи яких наявні в протоколі, при цьому ОСОБА_6 добровільно погодився на проведення такого слідчого експерименту і відтворив обставини події, яка мала місце 25 квітня 2017 року, під час слідчого експерименту було застосовано фотозйомку, про що зазначено у протоколі, та відповідну фото таблицю долучено до протоколу, а тому порушень, на які посилається обвинувачений, судом не виявлено, а тому вказаний протокол є належним та допустимим доказом у даному кримінальному провадженні.
З урахуванням вищенаведеного безпідставними є і доводи цього апелянта стосовно сфабрикованості кримінального провадження у відношенні нього, оскільки його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджена належними та достатніми доказами, які наявні в матеріалах кримінального провадження, допустимість яких не викликає сумнівів. Крім того, посилання ОСОБА_6 на наявність у поясненнях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 розбіжностей матеріалами провадження не підтверджена.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо суворості призначеного його підзахисному ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд приходить до наступного.

Так, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційним судом встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції належним чином виконані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину; відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання; відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, який вчинив кримінальне правопорушення під час випробувального терміну; за місцем проживання характеризується негативно; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; має на утриманні малолітню дитину.
Взявши до уваги та належним оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, яке є наближеним до найм`якшого за видом з числа передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, з яким апеляційний суд погоджується та не вбачає підстав для пом`якшення цього покарання, оскільки вважає його справедливим за видом та розміром і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання не можуть бути прийняті до уваги з міркувань, наведених вище щодо обґрунтування законності та справедливості цього покарання, а також зважаючи на те, що зазначені апелянтом обставини, - те, що він має на утриманні неповнолітню дитину, частково визнав свою вину в інкримінованому йому злочині, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, - були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та достатньою мірою взяті ним до уваги. При цьому обставини, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, а саме, що його підзахисний щиро розкаявся у скоєному, то вказане не знаходить свого підтвердження з огляду на те, що ОСОБА_6 свою провину у повному обсязі не визнав, те, що він приймав участь у складі добровольчого батальйону в антитерористичній операції, даний факт матеріалами провадження не підтверджений, при цьому те, що ОСОБА_6 на думку захисника відшкодував матеріальну шкоду, то слід вказати, матеріалами провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні ще на стадії досудового розслідування викрадену пилу було повернуто потерпілій ОСОБА_9 органами поліції та її добровільно видав ОСОБА_12 , а тому даний факт не свідчить про відшкодування шкоди обвинуваченим, у зв`язку з вищенаведеним суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування вироку, не встановлено.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Вирішуючи питання про застосування ст.ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України ( зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винуватим у злочині, вчиненому 25 квітня 2017 року, затриманий - 31 травня 2017 року.

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дня позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Зарахувати ОСОБА_6 у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції закону від 26 листопада 2015 року в строк покарання час попереднього ув`язнення з 31 травня 2017 року по 26 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4