Дата документу 07.02.2019 Справа № 331/772/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/224/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/772/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.121 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003998, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований у АДРЕСА_1 , та проживає в АДРЕСА_2 , раніше засудженого:

1) 25.11.2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 11.03.2013 року по відбуттю строку покарання;

2) 22.05.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 261, ч. 1 ст. 262, ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 15.09.2016 року по відбуттю строку покарання;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою ухвалено залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 22 листопада 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року» зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 22 листопада 2016 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 21 листопада 2016 року, приблизно в 00 год. 50 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у більярдному клубі «Сем», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, вул. Шкільна, буд. 4, вступив у сварку з ОСОБА_9 , яка виникла під час спільної гри у більярд, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вийшли на вулицю та продовжили з`ясування особистих відносин між собою. В ході конфлікту ОСОБА_9 наніс один удар рукою в обличчя ОСОБА_7 , та між ними розпочалася обопільна бійка. Під час бійки, ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї біля клубу «Сем» за адресою: АДРЕСА_3 , зрозумівши, що ОСОБА_9 переважає його у фізичній силі, бажаючи отримати перевагу над своїм противником, вирішив заподіяти останньому тяжкі тілесні ушкодження. З цією метою, ОСОБА_7 , діючи умисно, з особистих неприязних мотивів, розбив об асфальт скляну пляшку з-під коньяку, пристосувавши її для нанесення тілесних ушкоджень, та, незважаючи на те, що між ним та ОСОБА_9 знаходився ОСОБА_10 , який намагався завадити діями ОСОБА_7 , наніс один удар уламком вказаної пляшки у ліву сторону шиї потерпілого ОСОБА_9 , чим спричинив останньому рану передньо-бокової поверхні шиї зліва з пошкодженням всіх верств трахеї та передньої поверхні гортані, з розвитком емфіземи в м`яких тканинах шиї, яка кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя, та рану задньо-бокової поверхні шиї зліва, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Після цього, ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії та надав потерпілому ОСОБА_9 допомогу.

Оцінивши надані суду та досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції дійшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 не доведена наявність умислу на позбавлення життя потерпілого, тому вважав за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі потерпілий вважає вирок суду таким, що не відповідає дійсності, судом не взято до уваги всі його покази, а висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які призвели до неправильної кваліфікації кримінального правопорушення. Вважає, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, повною нісенітницею та фантазією слідчого та прокурора, оскільки ОСОБА_7 ані умисно, ані неумисно не намагався спричинити йому смерть. І хоча суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 121 КК України, все ж таки вважає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував даний злочин і як результат призначив дуже суворе покарання, пов`язане із позбавленням волі. Крім того, зазначає, що під час досудового розслідування він знаходився в статусі підозрюваного в рамках іншого кримінального провадження, а тому був змушений давати ті показання, які були потрібні слідчому та прокурору, оскільки вони погрожували йому довгостроковим строком ув`язнення по кримінальному провадженню, де він перебував у статусі підозрюваного. Вважає, що з огляду на його показання, в яких він виклав дійсні обставини бійки та ступеня провини його товариша ОСОБА_7 , а також мотиву скоєння ним злочину, який виявився у тому, що ОСОБА_7 хотів відвернути небезпеку спричинення шкоди своєму здоров`ю, яка надходила від нього через перевагу фізичних можливостей, але не розрахував та не оцінив небезпечність та спосіб нанесення йому удару, який спричинив такий характер тілесних ушкоджень, суд першої інстанції повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 124 КК України, тобто навмисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони та випустити його товариша з-під варти.

На підставі викладеного, просить змінити вирок районного суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та негайно звільнити ОСОБА_7 з-під варти.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження, які призвели до неправильної кваліфікації кримінального правопорушення. На думку сторони захисту, обвинувачення, яке прокурор підтримувала в суді першої інстанції, незважаючи навіть на показання самого потерпілого, який вказував на те, що викладені обставини, зазначені в обвинувальному акті, а саме той факт, що ОСОБА_7 намагався його вбити, а переконавшись в тому, що настала смерть, зникнув із місця злочину, не мають нічого спільного з подіями, які відбувались в дійсності, побудоване на штучно створених доказах сторони обвинувачення шляхом внесення неправдивих даних в офіційні документи, які являються доказами у кримінальному провадженні, до того ж добуті під тиском та погрозами, адресованими потерпілому. Хоча суд, переконавшись в неспроможності обвинувачення, представленого до суду за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 121 КК України, тобто на умисне тяжке тілесне ушкодження, однак сторона захисту вважає, що суд першої інстанції дійшов до невірного висновку, оскільки докази, які були досліджені під час судового розгляду вказують на скоєння ОСОБА_7 злочину за ст. 124 КК України. Вважає, що суд першої інстанції не належним чином врахував показання обвинуваченого та потерпілого щодо обставин вчинення злочину. Також, крім показань обвинуваченого та потерпілого, які свідчать про те, що саме потерпілим було нанесено велику кількість ударів обвинуваченому, через які останній вимушений був захищатись саме таким способом, підтверджується і висновком експерта № 4597, якому суд не надав належної оцінки. На думку сторони захисту, саме цей доказ і є підтвердженням показань обвинуваченого і потерпілого, які і вказують на нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченим у разі перевищення меж необхідної оборони. Незважаючи на те, що в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_10 , а протокол проведення слідчого експерименту від 17.01.2017 року та фототаблиця до нього за участю свідка ОСОБА_10 не досліджувались у судовому засіданні, суд, в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, у своєму вироку все ж таки послався на даний доказ. Вважає, що стороною обвинувачення не представлено жодного належного та допустимого доказу, який би вказував на вину її підзахисного у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України. З огляду на показання потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , а також мотиву скоєння злочину останнім, який виявився у тому, що обвинувачений хотів відвернути небезпеку спричинення шкоди його здоров`ю, яка надходила від ОСОБА_9 через перевагу фізичних можливостей, але не розрахував та не оцінив небезпечність та спосіб нанесення удару потерпілому, який спричинив такий характер тілесних ушкоджень, захисник вважає, що суд повинен був кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 124 КК України. Крім того, захисник вважає, що судом першої інстанції не правильно було застосовано норми ч. 5 ст. 72 КК України. На думку апелянта, суд першої інстанції повинен був зарахувати обвинуваченому в строк покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 22 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, просить змінити вирок районного суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України. При призначенні покарання обвинуваченому врахувати строк попереднього ув`язнення, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з 22 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також , у зв`язку із незастосуванням закону, який підлягає застосуванню. Прокурор вважає, що суд першої інстанції, змінюючи правову кваліфікацію вчиненого обвинуваченим діяння, в порушення вимог ст.ст. 94, 349 КПК України, не надав належної, повної та об`єктивної оцінки, зібраним під час досудового розслідування доказам, та оцінивши докази, односторонньо, незаконно змінив кваліфікацію злочинного діяння з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України. Оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, в порушення вимог п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності. Так, оскаржуваний вирок ґрунтується лише на однобічно та не об`єктивно досліджених судом доказах, в той час як докази причетності обвинуваченого до вчинення злочину об`єктивно судом не досліджувались. Прокурор вважає, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема, під час допиту обвинуваченого в судовому засіданні, член колегії суддів періодично ставила питання, яке в своєму формулюванні вже містило відповідь, вигідну для обвинуваченого. Крім цього, судом було відхилено клопотання прокурора щодо примусового приводу свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були допитані під час досудового розслідування та були безпосередніми очевидцями вчиненого злочину. Суд не надав належного аналізу протоколу проведення слідчого експерименту від 17.01.2017 року та фототаблиці до нього за участі свідка ОСОБА_10 , протоколу проведення слідчого експерименту від 17.01.2017 року та фототаблиці до нього за участі потерпілого ОСОБА_9 . Таким чином, судом в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. До того ж обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочину, судом у вироку взагалі не зазначено. Також судом при винесенні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду та кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, яка просила задовольнити свою апеляційну скаргу, підтримала апеляційну скаргу потерпілого та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та потерпілого та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечувала проти апеляційних скарг захисника та потерпілого; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до частини другої цієї ж статті підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Отже, колегія суддів при апеляційному розгляді виходить із обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та кваліфікацію його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Доводи апеляційних скарг захисника та потерпілого про заподіяння ОСОБА_7 потерпілому тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, що прямо впливає на правильність кваліфікації інкримінованих йому дій, спростовуються сукупністю доказів у кримінальному провадженні, зокрема показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив, що в ході конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 він розбив пляшку коньяку аби відпугнути потерпілого, та ухиляючись від ударів ОСОБА_9 , наніс один удар розбитою пляшкою навідліт. Ці твердження ОСОБА_7 повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив, що під час конфлікту ОСОБА_7 розбив пляшку об «бровку» та наніс йому один удар «розочкою» в ліву частину шиї.

Ці відомості повністю узгоджуються з письмовими доказами у кримінальному провадженні, а саме даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.11.2016 року, даними протоколу огляду місця події від 21.11.2016 року та фототаблиці до нього, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 17.01.2017 року та фототаблиці до нього за участю потерпілого ОСОБА_9 , а також даними висновку експерта № 4759 від 28.12.2016 року, згідно якого в ОСОБА_9 були виявлені поранення передньо-бокової поверхні шиї зліва з пошкодженням усіх верст трахеї та передньої поверхні гортані, з розвитком емфіземи в м`які тканини шиї, які кваліфікуються як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя, рана задньо-бокової поверхні шиї зліва, яка кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я і могли виникнути при обставинах, викладених у фабулі постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи.

Надаючи оцінку кожному з цих доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності досліджених під час судового розгляду доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, в даному випадку для постановлення обвинувального вироку за ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, перевіривши доводи сторони захисту щодо наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 124 КК України, колегія суддів знаходить їх непереконливими та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права та фактичних обставинах кримінального правопорушення, які були встановлені під час судового розгляду, з огляду на наступне.

Так, для того, щоб зробити висновок про те, що умисне тяжке тілесне ушкодження потерпілому було спричинено особою при перевищенні меж необхідної оборони, необхідно встановити чи перебувала ця особа взагалі у стані необхідної оборони, оскільки це є обов`язковою умовою для кваліфікації вчиненого за ст. 124 КК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Як прямо зазначено у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

Встановлені під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 обставини кримінального правопорушення, зокрема щодо: подій, які передували конфлікту між обвинуваченим та потерпілим; обставин, за яких обвинувачений та потерпілий опинилися в тому місці, де між ними розпочалася бійка, а також інших обставин, пов`язаних з нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень, не дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони, незважаючи на те, що ініціатором бійки та першим, хто почав наносити удари, був саме потерпілий.
При цьому, колегія суддів враховує не лише відповідність знарядь захисту, а враховує й характер небезпеки, що загрожувала обвинуваченому в даній ситуації з боку потерпілого, який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, не маючи ніяких знарядь нападу, не міг представляти реальної загрози для життя чи здоров`я обвинуваченого.
До того ж, в під час обопільної бійки, в результаті якої ОСОБА_7 почав поступатися, так як, нібито, був слабкіший, він не зазнав такого реального нападу з боку потерпілого, який змусив його, як то зазначають обвинувачений та його захисник, з метою захисту своїх законних прав та інтересів, захищатися від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, з перевищенням, меж необхідної оборони.
Таким чином, з огляду на наведені у вироку докази, колегія суддів приходить до висновку, що потерпілий в ході конфлікту не становив для обвинуваченого ОСОБА_7 будь-якої реальної загрози і підстав для самозахисту або необхідності відвернення посягання на його життя з боку потерпілого в нього не виникало. При цьому, характер та локалізація завданих тілесних ушкоджень потерпілому в область шиї, переконливо свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій, у тому числі й ті, що фактично настали, тобто його умисел був спрямований на заподіяння значної шкоди здоров`ю потерпілого.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає законних підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та зміни вироку щодо ОСОБА_7 з метою перекваліфікації його дій на ст. 124 КК України та призначення покарання відповідно до санкції цієї статті.

Отже, злочинні дії ОСОБА_7 судом вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, тобто закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність зміни кваліфікації злочинного діяння з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Верховного суду України, викладеного у постанові від 31.01.2013 року справа № 5-32кс12, згідно з частиною першою статті 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення відповідного злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Згідно з частиною другою статті 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Судова практика для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки (пункт 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»).

Суд першої інстанції, проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази, прийшов до висновку, що до подій між обвинуваченим та потерпілим існували дружні стосунки, обвинувачений ніколи, навіть під час бійки, не висловлював погроз щодо позбавлення потерпілого життя, ОСОБА_7 суду пояснював, що розбив пляшку аби не спричинити тяжких ушкоджень потерпілому, оскільки повною пляшкою можна вбити людину, в той момент він взагалі не міг думати розсудливо, між потерпілим та обвинуваченим знаходилася людина, яка перешкоджала нанесенню удару, фізичні особливості та зріст учасників подій, обвинувачений нижчий на зріст та фізично слабкіший, удар був нанесений не цілеспрямовано, а навідліт, бійку було припинено, коли потерпілий був травмований та в нього пішла кров, після нанесення удару ОСОБА_7 надавав потерпілому ОСОБА_9 допомогу, намагаючись зупинити кровотечу, супроводжував останнього до лікарні та надавав матеріальну допомогу на придбання ліків, медикаментів, а тому умисел обвинуваченого на спричинення смерті потерпілому не доведений.

З такими висновками суду погоджується і колегія суддів.

Викладені у вироку суду факти беззаперечно свідчать про спрямованість умислу обвинуваченого саме на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а тому кваліфікація злочинного діяння за ч. 1 ст. 121 КК України є вірною.

Що стосується доводів прокурора про відмову у задоволенні клопотання прокурора про примусовий привід свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , то вони є необґрунтованими.

Колегією суддів встановлено, що судом вживалися відповідні заходи для виклику і допиту вказаних свідків, зокрема виносилась ухвала про примусовий привід свідків, однак з причин, незалежних від суду (перебування свідків за межами України та відсутність даних щодо дати їх повернення), допитати вказаних свідків не виявилися можливим. Прокурор, в свою чергу, також не забезпечив явку цих осіб, при тому, що фактично вони є свідками сторони обвинувачення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КК України, покладається в даному випадку на прокурора, проте стороною обвинувачення не вжито заходів для розгляду кримінального провадження у розумінні положень про розумність строків.

Колегія суддів вважає, що відкладати розгляд вказаного провадження для повторного виклику свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (і відсутності відомостей, коли їх явку можна буде забезпечити і допитати їх) у суду не було підстав, оскільки в такому випадку суттєво порушуються загальні засади кримінального провадження щодо розумності строків його розгляду.

Доводи захисника про те, що суд незаконно послався на протокол слідчого експерименту від 17.01.2017 року за участю свідка ОСОБА_10 , оскільки він в судовому засіданні не досліджувався та вказаного свідка не було допитано в судовому засіданні, є слушними.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Стаття 86 цього ж Кодексу визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 4 статті 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Так, суд першої інстанції, формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним, в обґрунтування своїх висновків навів у якості доказу протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_10 .

Разом з тим, посилання суду на слідчий експеримент від 17.01.2017 року за участі свідка ОСОБА_10 , як на доказ вини ОСОБА_7 , суперечить вимогам ст. 95 КПК України, тому не може бути визнаний належним та допустимим доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки відомості, що містяться в показаннях вказаного свідка не були предметом безпосереднього дослідження суду, тому відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України, вони не можуть бути визнані доказами у кримінальному провадженні.

Судова колегія зауважує, що покази свідка ОСОБА_10 , надані під час досудового розслідування, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, оскільки це є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів.

Доводи прокурора про те, що суд не врахував в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, є неспроможні, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин такою, що обтяжує покарання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що ОСОБА_7 було затримано 22.11.2016 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання і після 21.06.2017 року, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки вироком колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання ОСОБА_7 вже зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 22.11.2016 року по 20.06.2017 року включно, тому колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 07.02.2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, або порушень, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з числа доказів посилання суду на протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 .

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 лютого 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4