Провадження №11-кп/801/154/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0005265 за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , прокурора, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, тимчасово непрацюючого, раніше судимого:
- 25.12.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 120 годин;
- 25.10.2016 року Апеляційним судом Вінницької області за ч.2 ст.190, ст.71, ст.72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки, з урахуванням ст.ст.71, 72 КК України приєднано 1 день позбавлення волі по вироку Вінницького міського суду від 25.12.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 день;
- 07.12.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років;
- 25.05.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання на підставі ч.1 ст. 69-1, п.2 ч.2 ст.102 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.05.2017 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 5 місяців, зараховано в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.05.2017 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 17.10.2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12.07.2018 року по день набрання вироком законної сили,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.12.2015 року, в період часу з 28.06.2016 року по 06.07.2016 року, перебуваючи на законних підставах в одній з кімнат приватного будинку № 84, що розташований по вул. Олександра Довженка, в м. Вінниці, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для власника майна та інших осіб, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку однієї жіночої каблучки з камінцями «Рубін», виготовленої із золота, вагою 3,5 гр.; однієї жіночої каблучки з камінцями «Фіаніт», виготовленої із золота, вагою 2,18 гр.; однієї пари жіночих сережок з камінцями «Діамант», виготовлених із золота, вагою 2,0 гр. та грошових коштів в сумі 150 євро, що належать ОСОБА_11 ..
Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденими ювелірними виробами та грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.
Відповідно до довідки Національного банку України № 61-0050/12956 від 17.02.2017 року, станом на 06.07.2016 року, вартість 7,68 грама золота 585 проби у брухті становила 4 751,31 грн. та відповідно до довідки Національного банку України № 61-0050/12962 від 17.02.2017 року, станом на 06.07.2016 року, вартість 150 ЄВРО становила 4 153,99 грн.
Таким чином, своїми умисним діями неповнолітній ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 8 905,30 грн.
Крім того, 15.08.2016 року, приблизно о 17:00 год., неповнолітній ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні комп`ютерного клубу «Максимус», що розташований по вул. Брацлавській, 1, в м. Вінниці, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для власника майна та інших осіб, таємно, шляхом вільного доступу, повторно вчинив крадіжку належного ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . мобільного телефону марки «Ргеstigio 3457», в корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , в якому знаходилася флеш-картка об`ємом 2 Гб; сім картки оператора «КиївСтар» з номером НОМЕР_3 та сім-картка оператора «Life» за номером НОМЕР_4 , загальною вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5447- 5450/17-21 від 25.09.2017 року, 1502,74 грн.
Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 1502,74 грн.
Прокурор, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 до початку апеляційного розгляду на підставі ст.403 КПК України листом відкликала свою апеляційну скаргу.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок в частині зарахування ОСОБА_8 попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк відбування покарання та встановлення початку строку відбування покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.05.2017 року набрав законної сили 26.06.2017 року, на його виконання ОСОБА_8 підлягав направленню до місця відбування покарання, проте судом першої інстанції 12.07.2017 року винесено ухвалу про тимчасове залишення ОСОБА_8 у слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька УВП №1», на період розгляду справи, вирок за якою оскаржується. При цьому, у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався, а тому в слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька УВП №1» ОСОБА_8 перебуває по даний час на виконання ухвали від 12.07.2017 року, з огляду на що судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч.5 ст.72 КК України.
Крім того, заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 зазначає, що суд першої інстанції невірно вказав початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з 17.10.2016 року, тоді як слід рахувати наступним днем після ухвалення оскаржуваного вироку 06.10.2018 року.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження ОСОБА_10 залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін, мотивуючи свої вимоги тим, що наведені в апеляційній скарзі мотиви не спростовують правильності оскаржуваного вироку. Суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив справу, взяв до уваги щире каяття, та повне визнання вини, обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, крім того, останній на момент вчинення злочину був неповнолітнім, за місцем проживання характеризується позитивно, добровільно відшкодував матеріальну шкоду завдану потерпілому.

Заслухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити частково.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Судовий розгляд провадження в суді першої інстанції проведений у спрощеному порядку, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України. Свою вину у вчиненому ОСОБА_8 визнав повністю, дав відповідні пояснення, при цьому фактичні обставини, юридична кваліфікація його дій та доведеність вини ніким не оскаржуються.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

У п.24 постанови пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції застосовуючи ч.4 ст.70 КК України вірно зарахував відбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.05.2017 року, тобто з 17.10.2016 року по 05.10.2018 року.

Разом з тим, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, вказав початок строку відбування покарання ОСОБА_8 17.10.2016 року, тобто з початку строку відбування покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2016 року, що суперечить вимогам закону, з огляду на що колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід змінити вказавши про початок строку відбування покарання, з моменту вступу вироку в законну силу і в цій частині апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 зарахував строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12.07.2017 року по день набрання вироком законної сили, а тому доводи прокурора щодо виключення із резолютивної частини оскаржуваного вироку суду першої інстанції вказівки про застосування ч.5 ст.72 КК України є безпідставними.

Так, згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 12 липня 2017 року засудженого ОСОБА_8 тимчасово залишено в умовах слідчого ізолятора Вінницької УВП (№1), для організації подальшої доставки до Вінницького міського суду Вінницької області для його безпосередньої участі під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до Закону України Про зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання (№838-VIII редакція від 26.11.2015 року) ч.5 ст.72 КК України передбачає, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Пункт «ґ» ч.5 ст.72 КК України (№838-VIII редакція від 26.11.2015 року)передбачає, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 12.07.2017 року був залишений в умовах СІЗО для безпосередньої участі під час розгляду кримінального провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст.185 КК України, при цьому відбував покарання за попереднім вироком, а тому йому відповідно до вищевказаного Закону України (п.«ґ» ч.5 ст.72 КК України) слід зарахувати даний строк у строк відбутого покарання за оскаржуваним вироком.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України суд, -

у х в а л и в :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора, яка брала участь у розгляді провадження ОСОБА_10 .

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінитив частині визначення строку відбування покарання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.05.2017 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 5 місяців, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25.05.2017 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту вступу вироку в законну силу, тобто з 06 березня 2019 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження зарахувати у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12.07.2017 року по день набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом