КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000235 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Керч Кіровського району АР Крим, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у провадженні та захисника ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України за епізодами 27.03.2017 року, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення ______________________________________________________
Справа №11-кп/824/7/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_1
менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом 10.03.2017 року, та виправдано.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як зазначено у вироку суду, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини - амфетаміну, у невстановленої досудовим слідством особи, в невстановленому місці в місті Києві та в невстановлений час, незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини - амфетаміну, яку громадським транспортом перевіз до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав з метою збуту.
10 березня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Борова Фастівського району Київської області, незаконно збув, продавши за 250 гривень, прозорий пакет з пазовим замком з порошкоподібною речовиною світло-рожевого кольору ОСОБА_10 , яка дану речовину добровільно видала працівникам поліції.
Згідно висновку експерта №1889х від 15.03.2017 року, надана на дослідження речовина світло-рожевого кольору у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становить 0,056 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини - амфетаміну, в невстановленої досудовим слідством особи в невстановленому місці в місті Києві та в невстановлений час, повторно незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини - амфетаміну, яку в подальшому громадським транспортом перевіз до міста Фастова Київської області, де повторно зберігав з метою збуту.
27 березня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи в місті Фастів Київської області в будинку 36 по вулиці Ярослава Мудрого, повторно незаконно збув, продавши за 1 500 грн., прозорий пакет з пазовим замком з порошкоподібною речовиною бежево-рожевого кольору ОСОБА_11 , у якої дану речовину цього ж дня було вилучено працівниками поліції під час проведення контролю за вчиненням злочину.
Згідно висновку експерта №11-2/2262 від 06.04.2017 року, надана на дослідження речовина світло-рожевого кольору у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становить 1,179 г.
27.03.2017 року о 19 год. 45 хв. в ході проведення контролю за вчиненням злочину на площадці першого поверху в третьому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_7 та проведено огляд його особистих речей, в ході якого в рюкзаку виявлено та вилучено прозорий пакет з пазовим замком з речовиною жовтувато-сірого кольору та в правому кросівку виявлено згорток з фольги з мазеподібною речовиною білого-рожевого кольору.
Вищевказану речовину ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав в невстановленої досудовим слідством особи в невстановленому місці в місті Києві та в невстановлений час, яку в подальшому громадським транспортом перевіз до міста Фастова Київської області, де зберігав її при собі для власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта №11-2/2262 від 06.04.2017 року, надані на дослідження речовини білого кольору у своєму складі містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну становить 0,102 г та 0,441 г.
Таким діям ОСОБА_7 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин; за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинене повторно; за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України,.

Суд, оцінивши надані сторонами докази, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не наведено достатньо доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували факт вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин ОСОБА_10 за епізодом 10.03.2017 року, а тому визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за епізодом 10.03.2017 року та виправдав.

Оскільки ОСОБА_7 судом виправдано за ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом від 10.03.2017 року, його дії за епізодами від 27.03.2017 року було кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, виключивши ознаку повторності, та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , встановлення фактичних обставин скоєних ним правопорушень, застосування судом норм матеріального та процесуального права, не погоджується з вироком в частині призначеного покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідними частинами відповідних статей Кримінального кодексу України, проте за своїм видом несправедливе через суворість та просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, і залишивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, вину в інкримінованих йому злочинах, за винятком епізоду, в якому суд його виправдав, визнав у повному обсязі та щиросердечно розкаявся, і під час досудового слідства та в суді надавав вичерпні правдиві покази та публічно осудив свою поведінку, що відповідно до ст. 66 КК України, являється обставиною, що пом`якшує вину ОСОБА_7 .
Крім того, характеризуючі обвинуваченого обставини також або позитивні, або посередні, але не являються негативними.
До того ж під час підготовчого судового засідання суд обрав ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, хоча під час досудового слідства ОСОБА_7 перебував під вартою, з покладенням на нього обов`язків згідно КПК України, і на всі засідання суду ОСОБА_7 прибував вчасно, сумлінно виконував інші покладені на нього судом обов`язки.
Таким чином, на думку апелянта, викладене дає підстави вважати, що покарання у вигляді реального позбавлення волі стосовно ОСОБА_7 занадто суворе, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, вважаючи вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що висновки суду щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за епізодом від 10.03.2017 року не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, повністю доведена доказами, дослідженими під час судового провадження.
Між тим, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом від 10.03.2017 року за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції, знехтувавши зібраними, наданими у судове засідання та дослідженими безпосередньо доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оцінив їх такими, що лише підтверджують факт добровільної видачі психотропної речовини - амфітаміну свідком ОСОБА_10 .
Проте, поза увагою суду залишилося те, що зазначені показання узгоджуються між собою, з протоколом огляду місця події та висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів, а тому повністю відповідають матеріалам справи, а також те, що вони стосуються придбання психотропної речовини свідком ОСОБА_10 у обвинуваченого ОСОБА_7 .
До того ж свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є незацікавленими та сторонніми особами, які надавали свої показання в суді під присягою, будучи попередженими про кримінальну відповідальність.
При цьому, суд взяв до уваги лише показання обвинуваченого ОСОБА_7 про непричетність його до вчинення злочину, а також те, що свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні прямо вказала на ОСОБА_7 , як на особу, у якої придбала психотропну речовину, а, мотивуючи свій висновок про невинуватість ОСОБА_7 , обрав вибірковий підхід до оцінки доказів і фактично послався лише на показання обвинуваченого.
Між тим, суд не взяв до уваги зібрані під час досудового розслідування та досліджені під час судового розгляду докази, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, тому дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України за епізодом від 10.03.2017 року.
Крім того, визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за епізодом від 10.03.2017 року призвело до зміни правової кваліфікації його дій за епізодом від 27.03.2017 року з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, у зв`язку з виключенням кваліфікуючої ознаки повторності, що свідчить про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосував закон, який підлягає застосуванню, та як наслідок призначив покарання в межах мінімальних розмірів санкції ч. 1 ст. 307 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призвело до призначення обвинуваченому мінімального покарання.
Також в порушення вимог ст. 65 КК України, при визначенні міри покарання ОСОБА_7 судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпечність.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 307 КК України, суд посилається на те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, в той же час, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, а метою виправлення засудженого є усунення суспільної небезпечності особи, тобто такий вплив покарання, внаслідок якого у винного з`являється схильність до правомірної поведінки і головне - засуджений під час і після відбування покарання не вчиняє нових злочинів.
Крім того, незрозумілим залишилось питання, в чому полягає щире каяття особи, який не визнав вину, оскільки жодного аргументу з даного приводу судом наведено не було, а просте визнання ОСОБА_7 своєї вини не може свідчити про щире каяття.
Таким чином, на думку апелянта, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам, які передбачені ст. 65 КК України, і є недостатнім для його виправлення, а неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування закону, який підлягає застосуванню - за ч. 2 ст. 307 КК України, якою встановлена мінімальна межа санкції у виді 6 років позбавлення волі, призвело до призначення судом покарання ОСОБА_7 , яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги сторони захисту і їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, а також протилежну тому позицію прокурора, яка, заперечуючи проти апеляційної скарги захисника, підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення і при цьому вказала на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме - ст. 374 КПК України, в порушення якої судом у вироку не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а викладено обвинувачення відповідно до обвинувального акта, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як указують положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому формулювання недоведеної частини обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнано недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.
Проте, дані вимоги закону судом першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 - не дотримані, а вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 стороною обвинувачення висунуто обвинувачення в тому, що 10.03.2017 року він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України, незаконно придбавши, перевізши та зберігаючи з метою збуту психотропну речовину, яку незаконно збув ОСОБА_10 , а 27.03.2017 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, повторно незаконно придбавши, перевізши та зберігаючи з метою збуту психотропну речовину, яку незаконно збув ОСОБА_11 , та злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав, перевіз та зберігав при собі, без мети збуту, психотропну речовину, яка при затриманні у нього була виявлена та вилучена.

За змістом вироку суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні 27.03.2017 року злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин, та недоведеність вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту психотропних речовин ОСОБА_10 за епізодом 10.03.2017 року, а тому визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за епізодом 10.03.2017 року та виправдав, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 за епізодами від 27.03.2017 року було кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, виключивши ознаку повторності, та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Між тим, в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням всіх ознак складу злочину, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним, щоб відповідало диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність, а лише послався на пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, як воно викладено в обвинувальному акті, при цьому одночасно вказавши, як недоведену частину обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України по епізоду від 10.03.2017 року, так і ту частину, щодо якої, за змістом вироку, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні 27.03.2017 року злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин, тобто за ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, але не змінивши його обсяг (наявна кваліфікуюча ознака повторність за ч. 2 ст. 307 КК України).

Отже, суд першої інстанції у вироку не вказав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, як того вимагають положення закону, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в змісті положень ч. 1 ст. 412 КПК України.

Також і структурно, вирок суду першої інстанції побудовано без дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки спочатку наведено оцінку доказів по недоведеній частині обвинувачення ОСОБА_7 по епізоду від 10.03.2017 року та зроблено висновок про необхідність його виправдання по даному епізоду, а надалі наведені докази, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення по епізодам від 27.03.2017 року.

До того ж і підстави визнання ОСОБА_7 невинуватим у частині обвинувачення по епізоду від 10.03.2017 року, як то визначено у ч. 1 ст. 373 КПК України, ні у мотивувальній, ні у резолютивній частині вироку не вказані.
Таким чином, виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив суперечливе за своїм змістом судове рішення, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, які, у відповідності з приписами ст.ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, як на те послався в апеляційній скарзі прокурор, тому ці доводи слід перевірити при новому розгляді провадження, а відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
З вищевказаних мотивів відсутні підстави і для задоволення апеляційної скарги захисника про зміну вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення його від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 вироком суду у виді тримання під вартою, - змінити на раніше обраний Фастівським міськрайонним судом Київської області ухвалою підготовчого судового засідання від 14 червня 2017 року запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на 2 місяці, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, звільнивши його з-під варти в залі суду.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у провадженні задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , змінити з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт строком на 2 місяці.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Покласти на обвинуваченого такі обов`язки: 1) прибувати до суду за викликом; 2) не відлучатися з місця реєстрації та проживання без дозволу суду; 3) повідомляти суд про залишення свого місця проживання; 4) заборонити спілкуватися із свідками у даному кримінальному провадженні; 5) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; 6) носити електронний засіб контролю.

Копію ухвали направити для виконання та здійснення контролю за поведінкою обвинуваченого до Фастівського відділення Васильківського відділу ГУ НП в Київській області

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3