КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004261 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що у невстановленому місці та часі з корисливих мотивів у нього виник умисел, спрямований на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, для подальшого його збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці та часі ОСОБА_6 у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, 20 липня 2017 року приблизно о 17.15 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 за грошові кошти, які надані працівниками поліції ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, збув паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка в подальшому була вилучена працівниками поліції у ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, і направлена для проведення експертизи.
Згідно висновку експерта № 11-2/5230 від 30 серпня 2017 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 0,71 г.
Крім цього, у невстановленому місці у невстановлений час у ОСОБА_6 повторно з корисливих мотивів виник умисел, спрямований на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, для подальшого його збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці та часі ОСОБА_6 у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту.
Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, 8 вересня 2017 року близько 16.40 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , за грошові кошти, які надані працівниками поліції ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, збув три пакети з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовими застібками, в середині яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка в подальшому, направлена для проведення експертизи.
Згідно висновку експерта № 11-2/6405 від 21 вересня 2017 року надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) дорівнює 3,96 г.
Крім цього, у невстановленому місці у невстановлений час у ОСОБА_6 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 307 КК України, виник умисел, спрямований на придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці та часі ОСОБА_6 у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати без мети збуту.
8 вересня 2017 року в період часу з 17.45 год. до 19 год. під час проведення обшуку за адресою мешкання ОСОБА_6 а саме: АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено речовину рослинного походження, паперовий згорток з речовиною рослинного походження, скляна ємкість, в яку вставлена трубочка з полімерного матеріалу, до одного кінця якої приєднаний металевий предмет з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, електронні ваги та трубочка з полімерного матеріалу червоного кольору, пляшка з полімерного матеріалу коричневого кольору з відрізаним дном, в горловину якої вставлений предмет з полімерного матеріалу, в який вмонтований металевий предмет із наскрізними отворами із нашаруванням темно-коричневого кольору, рослини із корінням, листям.
Згідно висновку експерта № 11-2/6395 від 6 жовтня 2017 року речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 10,611 г.
Канабіс згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список « 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг якого заборонено.
Згідно наказу № 634 від 29 липня 2010 року Міністерства охорони здоров`я України «Про внесення змін до наказу МОЗ від 1 серпня 2000 року № 188» встановлено що до 5,0 г канабісу є невеликим розміром, від 500,0 до 2500,0 г є великим розміром, 2500,0 і більше є особливо великим розміром.

Не погоджуючись з вирок суду, захисник ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що місцевий суд спромігся застосувати правила ч. 3 ст. 349 КПК України щодо спрощеного провадження, не зважаючи на те, що вказана норма системно пов`язана із положеннями інших частин цієї ж статті, які обмежують можливість її застосування певними умовами.
Апелянт наголошує на тому, що в нормі ч. 3 ст. 349 КПК України йдеться про можливість не застосовувати дослідження доказів, які є у справі, але для позитивного вирішення такого питання, докази повинні бути в матеріалах судового провадження.
Однак, як звертає увагу захисник ОСОБА_11 , відсутність будь-яких доказів у матеріалах судового провадження мало застерегти суд від того, що особа буде засуджуватись виключно на підставі самовикриття, заздалегідь нічим непідтвердженого, а тому відсутність будь-яких доказів у матеріалах судового провадження об`єктивно ставить під сумнів добровільність позиції обвинуваченого щодо самовикриття, що в свою чергу суперечить конституційному принципу кримінального судочинства забезпечення доведеності вини.
На початку апеляційного розгляду захисником за згодою обвинуваченого були внесені зміни до апеляційної скарги, відповідно до яких захисник просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, та на підставі ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, без конфіскації майна, та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк.
Зміни до апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 несправедливе через суворість покарання, не врахувавши визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, стан здоров`я обвинуваченого, оскільки реальне відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченим буде прирівнюватися «фактично до смерті». Окрім того, обвинуваченому на даний час довічно встановлена П група інвалідності, він потребує операції, перебуває на диспансерному обліку у зв`язку із захворюваннями на гепатит С та туберкульоз.
Також, на думку захисту, судом не прийняті до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме, те, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікарня нарколога та психіатра не перебуває, вважає не судимим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку зміненої апеляційної скарги, позицію прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги із змінами, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, додатково надані стороною захисту докази, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, розглянувши справу в межах зміненої апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, фактичні обставини кримінального правопорушення, як і кваліфікація дій обвинуваченого, захисником в апеляційній скарзі не заперечуються, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, згідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, та за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, без мети збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд врахував тяжкість вчинених злочинів, один з яких відноситься до злочинів середньої тяжкості, а другий до тяжких злочинів, особу винного, який раніше несудимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, працевлаштований неофіційно, одружений, має на утримані сина ОСОБА_12 , 2010 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно, тяжко хворий на гепатит С., туберкульоз, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, тобто, судом враховані й ті обставини, на неврахування яких посилається захисник в апеляційній скарзі, а, відтак, доводи захисника в цій частині є необґрунтованими.

Врахувавши обставини справи, тяжкість вчинених злочинів, дані, які характеризують особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд призначив обвинуваченому за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та на підставі ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, і з таким висновком суду погоджується й колегія суддів.

Разом з тим, колегія суддів, враховуючи дані про особу обвинуваченого, які були надані стороною захисту під час апеляційного розгляду, а саме те, що 14 лютого 2019 року обвинуваченому встановлена довічно П група інвалідності, в січні 2019 року встановлений діагноз: двобічний коксартроз 1V ст., наслідки перенесеного некрозу голівок стегнових кісток, важкі статико-динамічні порушення функції нижніх кінцівок, те, що він потребує ендопротезування кульшових суглобів, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, визнає вказані обставини такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

З огляду на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, те, що ОСОБА_6 , згідно з висновком МСЕК, може працювати тільки в спеціально створених умовах, колегія суддів вважає можливим зменшити розмір покарання, призначеного за ч. 2 ст. 307 КК України, пом`якшити його, застосувавши ст. 69 КК України, до 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна, і тим самим, пом`якшити покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Однак, з урахуванням обставин вчинених злочинів, їх тяжкості, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що вирок суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга із змінами захисника до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити:
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на 4 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3