Справа № 161/7226/17 Провадження №11-кп/802/52/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.146, ч.1 ст.129 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001896, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області 4 травня 2017 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

-вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 31 жовтня 2017 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.146, ч.1 ст.129 КК України та йому призначено покарання за:

-ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

-ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-ч.2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч.1 ст. 129 КК України у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням ст.72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 травня 2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту проголошення даного вироку - з 20 липня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено попередній, до вступу вироку в законну силу.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом від 26 листопада 2015 №838-VIII) зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно із ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 №2046-VIII) зараховано ОСОБА_7 до строку відбуття покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 липня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди - залишено без задоволення.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він в кінці серпня 2016 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи поблизу будинку № 7 по вул. Січовій м. Луцька, діючи з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілому ОСОБА_13 про необхідність передачі йому планшета марки «Samsung Galaxy Tab 2» вартістю 1800 грн. для користування заздалегідь не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів планшетом, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 1800 грн.

Крім того, він же 05 грудня 2016 року близько 18 год., перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , повторно, діючи з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілому ОСОБА_13 про необхідність передачі йому мобільного телефону марки «Samsung GalaxyS2» ІМЕІ НОМЕР_1 вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №314 від 26 травня 2017 року становить 848,33 грн. для користування, заздалегідь не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 848, 33 грн.

Крім того, він же у грудні 2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілому ОСОБА_13 про те, що допоможе продати його чорну шкіряну сумку фірми «Vera Pelle» вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 17/2017 від 25 травня 2017 року становить 517 грн. заздалегідь не маючи наміру її повертати, незаконно заволодів сумкою, якою в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 517 грн.

Крім того, він же 19 січня 2017 року близько 16 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації знайомому ОСОБА_14 , сину ОСОБА_12 , про необхідність передачі йому мобільного телефону марки «Fly IQ 4413» ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ 2 НОМЕР_3 вартість якого згідно товарознавчої експертизи № 194 від 30 березня 2017 року становить 1136,85 грн. та ноутбука марки «Asus Celeron № 2840», № EAN0WU138790411 вартістю 11000 грн., для користування, заздалегідь, не маючи наміру їх повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном та ноутбуком, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 12136, 85 грн.

Крім того, він же 31 січня 2017 року близько 13 год., перебуваючи по АДРЕСА_4 , повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілій ОСОБА_11 про необхідність передачі йому її ноутбука марки «HP ProBook 4535s» № CNU1430J3W вартістю 3000 грн. для користування заздалегідь, не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів ноутбуком та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 3000 грн.

Крім того, він же 05 лютого 2017 року близько 10 год., перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні неправдивої інформації потерпілій ОСОБА_15 про необхідність передачі йому мобільного телефону марки «Samsung G350e Galaxy Star Advance Duos» вартістю 1000 грн. в якому знаходились сім-картки мобільного оператора «МТС Україна № НОМЕР_4 та мобільного оператора «lifecell» № НОМЕР_5 , які не становлять матеріальної цінності, флеш-карта 4 GB вартістю 200 грн., чохол вартістю 100 грн. для користування, заздалегідь не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд чим завдав потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 1300 грн.

Крім того, він же 17 лютого 2017 року близько 13 год., перебуваючи біля коледжу технологій, бізнесу та права в м. Луцьку по пр. Волі, 51, повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації знайомій неповнолітній ОСОБА_16 доньці ОСОБА_17 про те, що із доплатою в сумі 3200 грн. замінить її мобільний телефон марки «Apple iPhone 6 (Gold)», 64 Gb ІМЕІ НОМЕР_6 вартістю 11000 грн. на інший, заздалегідь, не маючи наміру його обміняти, незаконно заволодів мобільним телефоном та грошовими коштами, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд чим завдав потерпілій ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 14200 грн.

Крім того, він же 22 лютого 2017 року близько 16 год., перебуваючи неподалік Луцького міськрайонного суду в м. Луцьку по вул. Л. Українки, 24, повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілому ОСОБА_18 про необхідність передачі йому мобільного телефону марки «Huawei TIT U02» ІМЕІ НОМЕР_7 , ІМЕІ 2 НОМЕР_8 вартістю 3999 грн. в якому знаходилась флеш-карта 32 GB вартістю 450 грн. та сім-карта мобільного оператора МТС-Україна № НОМЕР_9 вартістю 10 грн. на рахунку якої були грошові кошти в сумі 2 грн. для користування, заздалегідь, не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 4461 грн.

Крім того, він же 01 березня 2017 року близько 17 год. , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілій ОСОБА_19 про необхідність передачі її мобільного телефону марки «Samsung Galaxy J5» ІМЕІ НОМЕР_10 , ІМЕІ 2: НОМЕР_11 вартістю 4000 грн. для користування, заздалегідь, не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд чим завдав потерпілій ОСОБА_19 майнову шкоду на загальну суму 4000 грн.

Крім того, він же 03 березня 2017 року близько 20 год., знаходячись поблизу кафе «Базилік» в м. Луцьку по вул. Кравчука, 11а, повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілому ОСОБА_20 про необхідність передачі йому мобільного телефону марки «Samsung SM-G7102ZKASEK» ІМЕІ НОМЕР_12 , ІМЕІ 2: НОМЕР_13 вартістю 4500 грн., в якому знаходились сім-картки мобільного оператора МТС-Україна № НОМЕР_14 та мобільного оператора lifecell № НОМЕР_15 вартістю 50 грн. кожна та флеш-карта 32 GB вартістю 300 грн. для користування, заздалегідь, не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд чим завдав потерпілому ОСОБА_20 майнову шкоду на загальну суму 4900 грн.

Крім того, він же 05 березня 2017 року близько 15 год., перебуваючи в приміщенні комп`ютерного клубу «Неополіс» в м.Луцьку по вул. Л.Українки, 9, повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілому ОСОБА_21 про необхідність передачі йому мобільного телефону марки «Apple iPhone 5» вартістю 4300 грн. для користування, заздалегідь, не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд чим завдав потерпілому ОСОБА_21 майнову шкоду на загальну суму 4300 грн.

Крім того, він же 23 квітня 2017 року близько 14 год., перебуваючи поблизу будинку № 13а по вул. Привокзальна в м. Луцьку, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілій ОСОБА_22 про необхідність передачі йому мобільного телефону марки «Prestigio MultiPhone PSP5506 DUO» ІМЕІ НОМЕР_16 , ІМЕІ «: НОМЕР_17 вартістю 2500 грн. в якому знаходились сім-картки мобільного оператора МТС-Україна № НОМЕР_18 , вартістю 50 грн. та мобільного оператора Київстар вартістю 25 грн. для користування, заздалегідь, не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд чим завдав потерпілій ОСОБА_22 майнову шкоду на загальну суму 2575 грн.

Крім того, він же 23 квітня 2017 року близько 19 год., перебуваючи поблизу кафе «Ровер» в м. Луцьку по вул. В. Інтернаціоналістів, 1, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілому ОСОБА_23 про необхідність передачі йому мобільного телефону марки «LG-K220» ІМЕІ НОМЕР_19 вартістю 4800 грн. в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора МТС-Україна № НОМЕР_20 вартістю 50 грн. на рахунку якої знаходились кошти в сумі 1 грн., для користування, заздалегідь, не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів мобільним телефоном та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд чим завдав потерпілому ОСОБА_23 майнову шкоду на загальну суму 4851 грн.

Крім того, він же 24 квітня 2017 року близько 12.30 год., перебуваючи неподалік мийки для автомобілів по вул. Карпенка-Карого, 69 в м. Луцьку, повторно, шляхом обману, що полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації потерпілому ОСОБА_24 про необхідність передачі йому ноутбука марки «Dell Inspiron 7720» № вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 313 від 30 травня 2017 року становить 11220 грн. для користування заздалегідь не маючи наміру його повертати, незаконно заволодів ноутбуком, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_24 майнову шкоду на загальну суму 11220 грн.

Крім того, він же, перебуваючи за місцем проживання АДРЕСА_1 , діючи з умислом спрямованим на незаконне позбавлення волі потерпілих ОСОБА_25 її малолітніх дітей ОСОБА_26 , 2007 року народження та ОСОБА_27 , 2010 року народження, умисно, протягом тривалого часу, протиправно перешкоджав останнім в період часу з другої половини дня 30 березня 2017 року по 15 год. 31 березня 2017 року залишити приміщення вищевказаної квартири.

Так, з метою перешкоджання потерпілим покинути приміщення квартири, ОСОБА_7 у другій половині дня 30 березня 2017 року замкнув вхідні двері на ключ, який їм не віддавав та в подальшому зігнув, забрав у потерпілої ОСОБА_25 її мобільний телефон, наносив їм тілесні ушкодження чим заподіяв їм фізичних страждань.

Зокрема, на вимоги потерпілих випустити їх з квартири, ОСОБА_7 близько 15 год. 30 березня 2017 року правою ногою наніс чотири удари в область лівої та правої ноги потерпілої ОСОБА_25 , в результаті чого остання впала на підлогу та вдарилась ліктем лівої руки в подальшому, під час того, як потерпіла лежала спиною на підлозі ОСОБА_7 , утримуючи її руки над головою сів на неї зверху чим завдав їй фізичного болю. Вищезазначеними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_25 тілесні ушкодження у виді садна в ділянці лівого ліктьового суглобу, синці на обох нижніх кінцівках, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 305 від 5 квітня 2017 року за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свої неправомірні дії ОСОБА_7 31 березня 2017 року у першій половині дня завдав ліктем правої руки удар по обличчю малолітнього ОСОБА_26 , внаслідок чого останній впав та вдарився ногою в диван. Вищевказаними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_26 тілесні ушкодження у виді синця з садном в ділянці правої гомілки, які згідно із висновком судово-медичної експертизи № 317 від 7 квітня 2017 року за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, з метою перешкоджання потерпілим покинути приміщення квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_7 близько 12 год. 31 березня 2017 року зігнув ключ від вхідних дверей та утримував потерпілих ОСОБА_25 та її малолітніх дітей ОСОБА_26 , 2007 року народження, ОСОБА_27 , 2010 року народження до приїзду працівників поліції.

Крім того, він же 31 березня 2017 року у першій половині дня, діючи з прямим умислом, з метою викликати в потерпілої побоювання за життя, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 на грунті особистих неприязних відносин, взявши до рук лезо і демонструючи його, висловив потерпілій ОСОБА_25 погрозу вбивством, а саме прямо зазначив, що позбавить її життя, яку остання сприйняла реально як таку, що загрожує її життю та може бути приведена ОСОБА_7 до виконання.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації його дій, оскаржує вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного до відбуття покарання, судом не враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за скоєння різного ступеня тяжкості злочинів, судимість за які, у встановленому законом порядку, не знята та не погашена, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та повторно скоїв нові злочини, в тому числі, пов`язані із заподіянням потерпілим фізичних страждань та погрозою вбивством. В ході судового розгляду, обвинувачений категорично заперечував свою причетність до вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.129 та ч.2 ст.146 КК України, вибачення у потерпілих не попросив. При призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, суд не застосував ст.72 КК України, не перевів призначений за кожен окремо злочин менш суворий вид покарання в більш суровий. Також суд, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, помилково вказав про застосування принципу часткового складання покарань, хоча фактично застосував принцип повного складання покарань. У зв`язку з цим, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.190, ч.2 ст.146, ч.1 ст. 129 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.1 ст.129 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, а також із врахуванням ст.72 КК України із перерахунку, що один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України із врахуванням вироку Луцького міськрайонного суду від 04 травня 2017 року та із врахуванням ст.72 КК України із перерахунку, що один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В поданих до апеляційної скарги доповненнях вказує на неправильне застосування ч.5 ст.72 КК України, просить на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 19 липня 2017 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

- захисник обвинуваченого вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 146, ч.1 ст.129 КК України вважає незаконним, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд не допитав свідка ОСОБА_28 щодо обставин скоєння обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України. В частині обвинувачення за ч.1 ст.129 КК України в матеріалах провадження відсутні відомості щодо знаряддя скоєння злочину, а саме, леза, яким, на думку обвинувачення, ОСОБА_7 погрожував потерпілій ОСОБА_29 . Просить вирок скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.1 ст.129 КК України.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який подану ним апеляцію підтримав, апеляцію захисника обвинуваченого - заперечив, обвинуваченого та захисника, які подану апеляцію підтримали, апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 в заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство); в заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчиненими повторно; у незаконному позбавленні волі, вчиненому щодо малолітнього, щодо двох чи більше осіб, що супроводжувалося заподіянням їм фізичних страждань, здійснюваному протягом тривалого часу; у погрозі вбивством, при наявності у потерпілої реальних підстав побоюватися здійснення цієї погрози.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.190 КК України ніким із учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому у відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України на предмет законності та обґрунтованості, апеляційним судом не переглядається.

Так, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.1 ст.129 КК України, його винуватість доведена зібраними у провадженні доказами, які обґрунтовано враховані судом.

Судом першої інстанції підставно взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_25 , свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , які безпосередньо сприймались судом, і з яких встановлено, що в кінці березня 2017 року ОСОБА_7 незаконно утримував протягом доби потерпілу та її малолітніх дітей за місцем свого проживання проти їх волі, відібравши у них одяг, мобільний телефон, зігнув ключ від вхідних дверей та пошкодив дверну ручку. Діти сильно плакали та просили про допомогу. Двері відкрили працівники поліції за допомогою автомобільного домкрату. Незаконне позбавлення волі супроводжувалось застосуванням до потерпілої та її малолітнього сина ОСОБА_26 фізичного насильства, що стверджується висновками судово-медичних експертиз № 305 від 5 квітня 2017 року, № 317 від 7 квітня 2017 року, які є науково-обгрунтованими та піддавати їх сумніву підстав у суду немає.

В ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_25 також давала послідовні та ствердні показання про те, що обвинувачений ОСОБА_7 висловлював щодо неї погрозу вбивством, махав перед нею лезом, погрожував позбавити життя, що викликало в неї реальні підстави її здійснення. Про погрозу вчинення щодо потерпілої вказаних неправомірних дій давав показання і свідок ОСОБА_35 .

При погрозі вбивством винний не має на меті негайно заподіяти смерть. Він прагне налякати потерпілого, змусити його весь час нервувати, страждати від страху за своє життя.

Враховуючи характер, місце та обставини вчинення погрози вбивством обвинуваченим ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_25 сприймала її зі сторони першого як реальну, оскільки в неї були вагомі підстави побоюватись її здійснення. І як встановлено з показань свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , безпосередньо після вчинення злочину, у потерпілої було виявлено психомоторне збудження та нервовий зрив. І між таким психологічним станом потерпілої та неправомірними діями обвинуваченого наявний причинно-наслідковий зв`язок.

Окрім того, сам ОСОБА_7 не заперечує факт перебування за місцем проживання у вказаних в обвинуваченні часі та місці разом з потерпілими.

В ході судового розгляду судом вжито усіх процесуальних заходів для забезпечення принципу змагальності сторін та будь-яких істотних порушень прав та свобод обвинуваченого, які гарантовані Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, про які він вказує у поданій апеляції, не встановлено.

А сукупність зібраних органом досудового розслідування доказів, на які посилається сторона обвинувачення, доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів поза розумним сумнівом.

Щодо доводів прокурора про призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі винного, то вони є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за кожною із частин статей інкримінованих йому злочинів, суд дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_7 , будучи фізично здоровою особою молодого віку, суспільно корисною працею не займається, не має постійного джерела доходу. На момент вчинення інкримінованих йому злочинів мав не зняту та не погашену судимість за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення. Враховано судом і думку потерпілої ОСОБА_25 , яка наполягала на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено, і це не заперечується в апеляційних скаргах.

Врахувавши ці та інші обставини провадження, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій статей кримінального закону, вчинення яких йому інкримінуються та призначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Згідно із ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і іншому злочині, вчиненого ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

П. 21 Постанови пленуму Верховного суду № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Отже, у кожному випадку це питання вирішується на розсуд суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням конкретних обставин справи і даних про особу винного.

Разом з тим, як убачається із змісту резолютивної частини вироку суду, призначивши обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, тобто норму закону, яка підлягає застосуванню, зазначивши правильно, суд помилково вказав про застосування принципу часткового складання покарань, хоча розмір остаточного покарання вказує на застосування принципу повного складання покарань, а тому вирок суду слід змінити.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання слід частково приєднати покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 04 травня 2017 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

У відповідності до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Обвинуваченому судом першої інстанції було проведено зарахування з 26 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) та з 21 червня 2017 року по 19 липня 2018 року включно один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону від 18 травня 2017 року).

Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Таким чином, враховуючи те, що кримінальні правопорушення було вчинено до 20 червня 2017 року включно, і щодо обвинуваченого продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, беручи до уваги положення ч.6 ст.368 КПК України та з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), апеляційний суд проводить відповідне зарахування та частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.190 КК України з призначеним покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч.2 ст.190 КК України з призначеним покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.2 ст.146 КК України з призначеним покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.1 ст.129 КК України з призначеним покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Вважати ОСОБА_7 таким, що засуджений на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань із урахуванням п.п. «а, б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, що 1 (одного) року обмеження волі відповідає 6 (шість) місяців позбавлення волі, 6 (шести) місяцям арешту відповідає 6 (шість) місяців позбавлення волі, до остаточного покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2018 року та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 травня 2017 року у виді 10 (десяти) місяців обмеження волі, що відповідно до п.п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 5 (п`яти) місяцям позбавлення волі визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотири) роки 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 03 квітня 2019 року включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: