ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №643/9759/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/48/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 8 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА :
Вказаним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, не працюючий, розлучений, раніше не судимий, зареєстрований у АДРЕСА_1 , та мешкав у АДРЕСА_2 , засуджений за:

- ч.2 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання - 8 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дня його затримання, тобто з 7 травня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 7 травня 2015 року по день проголошення вироку в суді з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишений без зміни тримання під вартою.

Присуджено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у сумі 3715 гривень 26 копійки.

Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.

Як встановив суд, приблизно о 13 годині 32 хвилини 8 квітня 2015 року, ОСОБА_7 перебуваючи у своїй квартирі АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у формі незаконного збуту наркотичної речовини та бажаючи цього, незаконно збув за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 200 гривень громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », особисті дані якого змінено в порядку ст.ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», медичний шприц, в якому, згідно висновку судово-хімічної експертизи №598 від 16 квітня 2015 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину 0.2677 грам.

Окрім цього, приблизно о 13 годині 40 хвилин 7 травня 2015 року, ОСОБА_7 у своїй квартирі за вищезазначеною адресою, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у формі незаконного збуту наркотичної речовини та бажаючи цього, незаконно збув за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 100 гривень громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_10 », особисті дані якого змінено в порядку ст.ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», медичний шприц об`ємом 5 мл із рідиною, що містить, згідно висновку судово-хімічної експертизи №816 від 26 травня 2015 року, особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», масою у перерахунку на суху речовину - 0,0317 грам.

Також ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого помешкання (період часу достовірно встановити в ході досудового розслідування не виявилось можливим), умисно, достовірно знаючи способи і рецепти їх незаконного виготовлення, використовуючи підготовлені ним інгредієнти і компоненти, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді виготовлення та подальшого зберігання наркотичних засобів, бажаючи цього, незаконно виготовив особливо небезпечні наркотичні засоби - «концентрат з макової соломи» та «опій ацетильований», які незаконно зберігав за місцем свого помешкання без мети збуту.

Співробітниками міліції, 7 травня 2015 року в період часу з 15 години 30 хвилин до 16 години 40 хвилин, в ході проведення обшуку в квартирі за місцем помешкання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено:

- дві пляшки з полімерного матеріалу з рідиною, об`ємом 305 мл та 195 мл, що містять, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 816 від 26 травня 2015 року, особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою, у перерахунку на суху речовину, 2,5071 грама та 1,5873 грама відповідно;

- пляшку з полімерного матеріалу із рідиною, об`ємом 310 мл, що містить, згідно висновку вищевказаної судово-хімічної експертизи, - особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою, у перерахунку на суху речовину, 2,6660 гр;

- пляшку з полімерного матеріалу із рідиною, об`ємом 325 мл., що містить, згідно висновку вищевказаної судово-хімічної експертизи, - особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою, у перерахунку на суху речовину, 2,7885 гр;

- пляшку з полімерного матеріалу з рідиною, об`ємом 250 мл, що містить, згідно висновку вищевказаної судово-хімічної експертизи, - особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою, у перерахунку на суху речовину, 2,1950 гр;

- медичний шприц, ємкістю 6.0 мл з рідиною, що містить, згідно висновку вищевказаної судово-хімічної експертизи, - особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», масою, у перерахунку на суху речовину, 0,2060 грама.

Вищевказані особливо небезпечні наркотичний засоби: «концентрат з макової соломи», загальною масою у перерахунку на суху речовину -11,7439 гр, та «опій ацетильований», масою у перерахунку на суху речовину - 0,2060 гр, ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем мешкання без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вину у скоєному не визнав, намагався ввести суд в оману, вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає особі винного та тяжкості вчинених ним злочинів внаслідок м`якості.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання - 8 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі, а за ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- захисник ОСОБА_8 зазначає, що при винесенні вироку суд враховував тільки докази, які носять обвинувальний характер і ігнорував докази на користь обвинуваченого, всі клопотання захисту спрямовані на витребування доказів, які виправдовують ОСОБА_7 , судом відхилені, що свідчить про однобічність та неповноту судового слідства.

Крім того зазначає, що оперативну закупку проводила одна і та ж особа, що свідчить про підбурювання до вчинення злочину з боку правоохоронних органів; має місце порушення «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», оперативна закупка відбулася з порушенням Інструкції про порядок проведення оперативної закупки, оскільки обставини походження коштів, які використовувалися для оперативної закупки у даному провадженні залишилися нез`ясованими.

З наведених підстав захисник, не оскаржуючи вирок суду за ч.2 ст.309 КК України, просить вирок суду за ч.2 ст.307 КК України скасувати та закрити у цій частині кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 ,

В доповненнях до апеляційної скарги захисник просить вирок суду за ч.2 ст.307 КК України скасувати, та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, посилаючись на порушення органом досудового слідства Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності» від 18 вересня 2013 року.

- обвинувачений вважає, що судом не в повному обсязі досліджені матеріали кримінального провадження, яким не надана оцінка стосовно їх допустимості, а тому суд не мав права посилатися на них, як на докази його винуватості у вчиненому. Зазначає, що суд хоча і послався у вироку на речові докази, як на доказ його винуватості, однак речові докази у судовому засіданні не були предметом дослідження, тому просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Крім того вважає, що мала місце провокація злочину працівниками правоохоронних органів.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений наводить доводи, аналогічні доводам, зазначеним в апеляційній скарзі захисника;

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачено ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти скарги прокурора, частково дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вимагаючи закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, сторона захисту виходить із того, що висунуте обвинувачення переважно ґрунтувалося на даних, одержаних у результаті оперативних закупівель наркотичної речовини, однак доводи захисту щодо провокації злочинів при проведенні таких негласних слідчих (розшукових) дій не спростовано поза розумним сумнівом.

При цьому в апеляційних скаргах з одного боку наголошується на тому, що ініціатором придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу виступала легендована особа ОСОБА_9 , котра діяла під контролем працівників правоохоронних органів, і стороною обвинувачення не підтверджено наявності на момент проведення оперативних закупівель законних підстав для цього - одержаних з інших джерел достатніх даних про можливу причетність ОСОБА_7 до незаконного обігу заборонених речовин.

З іншого ж боку обвинуваченим та його захисником висунута версія, що «закупний» ОСОБА_9 не купляв у ОСОБА_7 наркотичні засоби, а кожного разу забирав ті, які особисто йому належали та повертав борг.

Однак, доводи апеляційних скарг не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, точному змісті норм кримінального процесуального закону та правових позицій Європейського Суду з прав людини (далі - Суд).

Констатацію в апеляційній скарзі факту відсутності у правоохоронних органів на час оперативних закупівель отриманої з законних джерел інформації про можливу причетність ОСОБА_7 до збуту заборонених речовин, і відповідно законних підстав для таких закупівель колегія суддів вважає помилковою, виходячи з наступного.

Під час апеляційного розгляду з урахуванням вимог ст. 404 КПК України та з метою перевірки апеляційних доводів сторони захисту допитано свідка ОСОБА_11 який пояснив, що знайомий з ОСОБА_12 з 2014 року.

В березні 2015 року він знаходячись на вул. Академіка Павлова в м. Харкові зустрів своїх знайомих ОСОБА_12 та двох інших хлопців на ім`я ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , прізвищ яких він не знає.

В ході розмови з ними свідок ОСОБА_15 зрозумів що ОСОБА_12 займається виготовленням та збутом наркотичних засобів та спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 мають намір продати наркотичний засіб.

Крім того свідок пояснив, що працював у службі таксі та коли раніше він підвозив ОСОБА_12 , то бачив у нього інгредієнти для виготовлення наркотичних засобів.

В ході розмови з ОСОБА_12 він дізнався що останній дійсно займається виготовленням наркотичних засобів та робить це у себе вдома.

Також свідок пояснив що раніше він сам вживав наркотичні засоби, зокрема коноплю та опій, потім перестав це робити.

На час спілкування з ОСОБА_7 він вже позбувся цієї звички і вважав такий спосіб життя не правильним, що і стало причиною для звернення його до правоохоронних органів.

Як вже зазначалось раніше, джерелом доказів, щодо планування ОСОБА_7 збуту наркотичних засобів є покази свідка ОСОБА_11 та саме вони стали підставою для винесення постанов щодо оперативної закупки у ОСОБА_7 ..

З урахуванням положень ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» до державної таємниці відносяться у тому числі методи і результати оперативно-розшукової діяльності.

Відповідно до ч. 13 ст. 9 вказаного Закону за передачу і розголошення відомостей, що становлять державну таємницю працівники оперативних підрозділів, а також особи, яким ці відомості були довірені при здійсненні оперативно-розшукової діяльності чи стали відомі по службі або роботі, підлягають відповідальності згідно з чинним законодавством.

У зв`язку з цим є безпідставними доводи апеляційної скарги про відсутність у матеріалах кримінального провадження даних оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_7 , як про порушення вимог законодавства про оперативно-розшукову діяльність.

Неспроможними також є твердження апеляційних скарг сторони захисту щодо не допиту «закупного» ОСОБА_9 .

Так, судом першої інстанції встановлено, що згідно постанови процесуального керівника по даному кримінальному провадженні (прокурора) від 14.01.2016 року, заходи безпеки стосовно ОСОБА_9 були скасовані і відкриті конфіденційні відомості на цю особу.

Цією особою є ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживав за адресою: АДРЕСА_4 , який на час розгляду справи помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть від 04.01.2016 року.

Також за однією з версій, висловлених в апеляційній скарзі сторона захисту вважає, що мала місце провокація злочину.

В рішеннях Європейського суду з прав людини на які посилається захисник обвинуваченого, а також рішеннях «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації» для визначення провокації злочину Європейський суд установив такі критерії, як: вагомість причин проведення оперативної закупівлі; наявність у правоохоронних органів об`єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою; чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Європейський суд також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Відповідно до правової позиції Суду, викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01), саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд.

Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00),).

За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, розцінюється Судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви» (скарга № 74355/01).

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Виходячи з наведених правових орієнтирів не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний одразу погоджується.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення (придбання чи виготовлення та зберігання предмета, знарядь злочину тощо) сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту предмета злочину.

Даних про неодноразове наполегливе схиляння закупного ОСОБА_9 . ОСОБА_7 до продажу йому наркотичної речовини, крім доводів апеляційних скарг у межах обраної позиції захисту, не наведено та з досліджених судом першої інстанціїї доказів не вбачається.

В той же час встановлені судом першої інстанції обставини кримінального правопорушення, зокрема, намагання обвинуваченого вуалювати збут наркотичних засобів наявністю певних попередніх боргових зобов`язань у особи, яка придбає наркотичний засіб перед тою, яка його збуває, свідчать про відпрацьований механізм конспіраціїї збуту наркотичних засобів, що має систематичний характер, а відтак дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України.

Крім того, за своїм змістом версії сторони захисту щодо провокації злочину, тобто вчинення його внаслідок підбурювання зі сторони правоохоронних органів; та взагалі відсутності злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, оскільки ОСОБА_9 повертав борг та забирав наркотичні засоби, які належали йому особисто - є взаємовиключними.

Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі оперативної закупки. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.

Водночас ч. 6 ст. 246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Зазначені вимоги дотримані органом досудового розслідування.

З оскаржуваного вироку вбачається, що постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.04.2015 року, яке винесене прокурором прокуратури Київського району м. Харкова підтверджується той факт, що в ході досудового розслідування кримінального провадження за фактом збуту наркотичних засобів, яке було внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0001251, з ціллю документування факту збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, було прийняте рішення про проведення контрольованої та оперативної закупівлі наркотичного засобу у Єпанова без затримання. Проведення контрольованої та оперативної закупівлі було доручене оперуповноваженим СБНОН Київського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області. Проведення самої закупівлі доручено особі під вимишленими даними ОСОБА_9 .

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.04.2015 року, яке винесене прокурором прокуратури Київського району м. Харкова підтверджується той факт, що в ході досудового розслідування кримінального провадження за фактом збуту наркотичних засобів, яке було внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0001251, з ціллю документування факту збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, було прийняте рішення про проведення контрольованої та оперативної закупівлі у ОСОБА_7 наркотичного засобу. Проведення контрольованої та оперативної закупівлі було доручене оперуповноваженим СБНОН Київського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області. Проведення самої закупівлі доручено особі під вимишленими даними ОСОБА_9 .

Дані постанови прокурора, який є процесуальним керівником в кримінальному провадженні внесеному 14.03.2015 року в ЄДРДР за №0001251 за фактом збуту наркотичних засобів, суд вважає законними і правомірними, оскільки вони винесені в ході досудового розслідування відомостей про причетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів, і відповідають вимогам встановленим ст. ст. 110, 251, 271 КПК України. В постановах вказано обгрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчиняє, в інший спосіб ніж проведення контрольованої та оперативної закупівлі наркотичних засобів.

Вимагаючи визнати недопустимими докази, одержані у результаті оперативних закупівель та взагалі ставлячи під сумнім легітимність таких закупівель, сторона захисту посилається на невідповідність наведених вище постанов про проведення оперативних закупок Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, в тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», затверджених спільним Наказом від18.09.2013 року(далі - Інструкція).

Такі доводи не ґрунтуються на нормах ч. 1 ст. 86 КПК України, згідно з якими критерієм допустимості доказів є отримання їх у порядку, встановленому цим Кодексом.

Вказаний законодавчий припис підлягає застосуванню у взаємозв`язку з загальною нормою ч. 2 ст. 1 КПК України, згідно з якою кримінальне процесуальне законодавство складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Підзаконні нормативно-правові акти до яких належить зазначена вище Інструкція до наведеного переліку джерел процесуального права не належать.

Недопустимими відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України визнаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 2 цієї статті передбачено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а частиною 3 - інші безумовні підстави для визнання доказів недопустимими.

Вказані авторами апеляції сторони захисту окремі формальні невідповідності постанов про проведення оперативних закупок приписам підзаконного нормативно-правового акта до таких підстав не належать.

Конкретного обґрунтування того, яким чином зазначені недоліки призвели до істотного порушення прав та свобод людини, апеляційні скарги не містять.

Зокрема, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону автори апеляційних скарг посилаються на відсутність даних про походження грошових коштів, вручених ОСОБА_9 для здійснення купівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 .

Втім, цей довід не є переконливим, оскільки джерело походження грошей, які використовувалися при оперативній закупці, не входить в предмет доказування у злочинах, передбачених ст.307 КК України.

В той же час здійснені у межах кримінального огляд, помітка, ксерокопіювання грошових купюр та вручення їх закупнику зафіксовано у відповідних протоколах, і вказаний спосіб документування не суперечить вимогам статей 103-105, 252 КПК України

Подальший рух цих коштів - передачу їх ОСОБА_9 . ОСОБА_7 як оплати за наркотичну речовину зафіксовано у протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії яка була проведене на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 27.03.2015 року №4010т.

З цих же підстав не можуть бути визнані обґрунтованими і доводи апеляційних скарг щодо визнанням у якості порушення вимог КПК України відсутності у матеріалах справи даних про вручення закупнику спеціальних технічних засобів, а також із не зазначенням такої інформації у протоколах огляду покупця, оскільки як на доказ невинуватості ОСОБА_7 захисник сам посилається на відеозапис здійснений цими технічними засобами.

Посилання в апеляційній скарзі на відсутність письмової згоди ОСОБА_9 на залучення до оперативних закупівель є необґрунтованими, оскільки про таку згоду свідчать відповідні протоколи добровільної видачі та покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які пояснили, що ОСОБА_9 добровільно погодився приймати участь в закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , а після проведення оперативної закупки добровільно видав куплений ним наркотичний засіб.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту, щодо посилань у вироку на речові докази, які не досліджувались судом безпосередньо також є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

В той де час вирок суду не містить посилань саме на речові докази в обґрунтування підстав визнання ОСОБА_7 винуватим у злочинах, за які його засуджено, а лише вирішує їх долю у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Разом з тим суд першої інстанції у вироку посилається лише на протоколи слідчих дій в результаті яких ці речові докази були отримані, та ними обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 , і які є допустимими з підстав, наведених вище.

Отже суд першої інстанції належним чином дослідив і проаналізував усі докази в аспекті дотримання положень статей 91, 94 КПК України, а відтак висновок про винуватість ОСОБА_7 є правильним.

Істотних порушень вимог КПК України не встановлено, а відтак вирок суду першої інстанціїї є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні, а отже апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають відхиленню.

Що стосується покарання ОСОБА_7 , то воно призначено із урахуванням вимог ст. 65 КК України.

Так вивченням даних про особу обвинуваченого судом встановлене, що він раніше не судимий, не працює, на обліку в диспансерах не знаходиться, страждає наркоманією.

Крім того, судом встановлено, що відповідно до акту №222 судово-наркологічної експертизи від 27.05.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 страждає наркоманією і потребує лікування, протипоказаній до якої немає.

Але суд першої інстанції не знаходить підстав для призначення обвинуваченому примусового лікування від наркоманії за місцем відбування покарання, оскільки відповідно до ст. 96 КК України таке примусове лікування призначається особам, які мають хворобу, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб, а страждання наркоманією не є хворобою, яка становить небезпеку для здоров`я інших осіб.

Крім того, колегія суддів зауважує, що санкція ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

В той де час, покарання ОСОБА_7 призначено не у мінімальному розмірі санкції цієї статті.

Не визнання обвинуваченим вини та намагання ввести суд в оману про що зазначив прокурор як на підставу призначення ОСОБА_20 більш суворого покарання не може бути визнано підставою для призначення більш суворого покарання, оскільки обвинувачений є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених Кримінально-процесуальним Кодексом, а відтак апеляційна скарга підлягає відхиленню.

Також колегія суддів констатує наступне.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 07.05.2015 року.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 26.04.2016 року вирок щодо ОСОБА_7 змінено, проте дана ухвала була скасована ухвалою вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 травня 2017 року.

Таким чином ОСОБА_7 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07.05.2015 року по 26.04.2016 року та з 30.05.2017 року по 08.11.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 8 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 25.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07.05.2015 року по 26.04.2016 року та з 30.05.2017 року по 08.11.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді