Постанова

Іменем України
13 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 177/2306/16-к

провадження № 51-5005 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року в кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000762, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 3 статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК), частиною 1 статті 310 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від

03 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 3 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, за частиною 1 статті 310 КК до покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.
На підставі частини 1 статті 70 КК ОСОБА_6 остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, на підставі статті 96-1 КК, пункту 1 частини 1 статті 96-2 КК застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислено рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.
Згідно з вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від

03 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що на початку літа 2016 року, маючи умисел, спрямований на незаконний посів і вирощування коноплі в кількості не більше п`ятдесяти рослин, на присадибній ділянці на території власного домоволодіння АДРЕСА_1 висіяв у ґрунт невстановлену кількість насіння коноплі.
після сходження рослин коноплі і по 27 вересня 2016 року ОСОБА_6 здійснював постійний догляд за цими рослинами, шляхом їх регулярного культивування, поливу та видалення бур`янів з метою доведення рослин коноплі до стадії дозрівання і отримання наркотиковмісної сировини.
27 вересня 2016 року в період часу з 11:00 до 14:30 під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу на вказаній ділянці співробітники поліції виявили та вилучили висіяні та вирощувані ОСОБА_6 19 рослин зеленого кольору з морфологічними ознаками рослини коноплі з коричневою системою і центральним стеблом, які згідно з висновком експерта № 2/8.6-725 від 06 жовтня 2016 року є рослинами роду конопель (Cannabis).
Тобто ОСОБА_6 у період часу з початку літа 2016 року по 27 вересня 2016 року незаконно посіяв та виростив 19 пагонів рослин коноплі, з метою їх подальшого використання для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_6 приблизно в середині вересня 2016 року зібрав частину рослин та помістив їх для висушування до приміщення гаража та підсобного приміщення, які розташовані на території домоволодіння, для подальшого особистого вживання без мети збуту.
27 вересня 2016 року в період часу з 11:45 до 14:30 під час проведення на підставі ухвали слідчого судді обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 співробітники поліції в гаражі та підсобному приміщенні, виявили речовину рослинного походження зеленого кольору яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, та в перерахунку на суху речовину становить 2500,0 г., яка є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 2000,0 г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 954,40 г). та речовини масою 500,0 г, яка наркотичним засобом не являється та характерними для рослини роду конопля з стеблом, листям, верхівковими частинами, загальною масою 1600,0 г, є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 1300,0 г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 618,80 г) та речовини масою 300,0 г, яка наркотичним засобом не являється, яку ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року вказаний вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від

03 листопада 2017 року змінив у частині призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням на підставі статті 96-1 КК, пункту 1 частини 1 статті 96-2 КК спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину. Постановлено звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання на підставі статті 75 КК з випробуванням тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.

У решті вирок суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор не оспорює фактичних обставин справи, однак не погоджується із рішенням суду апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок районного суду в частині призначення покарання, належним чином не мотивував своє рішення про звільненняОСОБА_6 від відбування основного покарання на підставі статті 75 з випробуванням тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК.

Зокрема, прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно застосував до призначеного покарання статтю 75 КК, при цьому послався на ті ж підстави, що й районний суд, врахувавши ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_6 злочинів, його характеристику, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За таких обставин вказує, що призначене судом апеляційної інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи, зазначені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви Суду.

Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що фактичних обставин кримінального правопорушення прокурор не оспорює, однак вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, при цьому суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями статті 65 КК, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано.

Відповідно до частини 1 статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При постановленні ухвали суд апеляційної інстанції в мотивувальній частині цього рішення належним чином не обґрунтував висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, враховані судом першої інстанції.

Задовольняючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 і ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд не зазначив, які саме дані про особу останнього дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Водночас, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, апеляційний суд застосовуючи ст. 75 КК, повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до статті 12 КК є тяжким злочином, кількості особливо небезпечної речовини, яка відповідно до висновку експерта становить майже півтора кілограма сухої особливо небезпечної речовини канабісу, що є особливо великим розміром і про що вказує у своїй касаційній скарзі прокурор.

Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК, протирічить загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого через м`якість.

На підставі наведеного, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням

статті 75 КК слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _______________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3