Дата документу Справа № 335/4503/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 335/4503/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1258/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 вересня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Біробіджан Російської Федерації, громадянин України, маючий вищу освіту, офіційно не працевлаштований, неодружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 26 вересня 2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 3 грудня 2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі;
3) 29 січня 2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі. 12 вересня 2014 року звільнений від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
4) 16 червня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 6 місяців арешту;
5) 3 березня 2016 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 3 березня 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 7 червня 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2017 року по 15 березня 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 10 березня 2017 року по 15 березня 2017 року включно та з 7 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду в розмірі 216 грн. 50 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.
9 березня 2017 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазина «АТБ», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів 27, розуміючи протиправний характер своїх дій, таємно викрав пакет розчинної кави «Якобс Монарх» вагою 400 грамів, вартістю 216 грн. 50 коп., після чого пройшов через касову зону магазину не заплативши за товар, чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ «АТБ-Маркет» на вказану суму.
Крім того, 10 березня 2017 року приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазина «АТБ», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів 27, розуміючи протиправний характер своїх дій, таємно викрав пакет розчинної кави «Якобс Монарх» вагою 400 грамів, вартістю 216 грн. 50 коп., після чого намагався пройти через касову зону магазину не заплативши за товар, проте не зміг довести свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником магазину.
Крім того, 8 травня 2017 року приблизно о 20 год. 25 хв. ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Брусничка», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний 208, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з прилавку з товарами таємно викрав лікер «Шеріданс» вартістю 417 грн. 12 коп., який належить ТОВ «Український Рітейл», після чого без проходження касової зони, через вхідний турнікет покинув приміщення магазину.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, просить зарахувати весь час його перебування під вартою по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Покарання ОСОБА_7 за вчинені злочини судом першої інстанції призначене із дотриманням вимог ст.ст. 65, 70, 71 КК України, вид та розмір цього покарання обвинуваченим в апеляційній скарзі не оспорюються також.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про недотримання судом першої інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України і не зарахування йому всього строку перебування під вартою по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Колегія суддів зазначає, що якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення з 10 березня 2017 року по 15 березня 2017 року включно та з 7 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року вироком суду постановлено зараховувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.
У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_7 відбув призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним у відповідності до положень ст. 377 КПК України звільнити його з-під варти, як такого, який повністю відбув призначене йому покарання.

Застосований у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 3 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 , як такого, який повністю відбув покарання, призначене йому вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2018 року, звільнити з-під варти негайно.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасувати.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3