АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/678/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/391/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000142 від 29.03.2017р., щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: с.Червоний Яр, Софіївського району, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,-
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_7
представник потерпілого - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурор Дніпропетровської області, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 , просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.06.2017 року, а з мотивувальної частині вироку виключити кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 289 КК України «вчинене повторно».
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України поглинено призначене за даним вироком покарання покаранням, яке призначене ОСОБА_7 за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 05 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації усього особисто йому належного майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням терміном на 03 (три) роки із покладенням на останнього обовязків, передбачених ст. 76 ч. 1 п. 1, 2, ч. 2 п. 2 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_7 не обирався.
Питання з речовими доказами та процесуальними витратами вирішене.
Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 27 листопада 2016 року, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, прийшов до свого знайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем мешкання останнього по АДРЕСА_2 та попрохав взяти у користування, для побутових потреб його автомобіль ГАЗ 3302 ЗНГ д/н НОМЕР_1 бежевого кольору, який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 належить ОСОБА_11 , мешканцю АДРЕСА_3 , та на підставі довіреності НАМ М092112 передано право користування транспортним засобом ОСОБА_10 , на що останній погодився та віддав вказаний автомобіль, що був розташований на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 з умовою, що останній поверне автомобіль ГАЗ на наступний день.
Потім на початку грудня місяця 2016 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 , маючи корисний злочинний умисел, направлений на заволодіння транспортним засобом, та обернення його на свою користь, з метою реалізації свого злочинного умислу, уклав усну угоду з ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 мешканцем АДРЕСА_5 , про продаж автомобіля ГАЗ 3302 ЗНГ д/н НОМЕР_1 . Після чого через декілька днів останні зустрілися поблизу «Автовокзала» м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, та ОСОБА_7 , продав автомобіль ГАЗ 3302 ЗНГ д/н НОМЕР_1 бежевого кольору гр. ОСОБА_12 за 25000 гривень, достовірно знаючи про те, що вказаний автомобіль належить ОСОБА_10 .
Своїми умисними діями, ОСОБА_7 завдав матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи № 18/12.2-193 від 24.05.2017 року на загальну суму 37952,18 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.289 ч.2 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області, вважає, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
На думку прокурора, судом при постановленні вироку не враховано, що ухвалою Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 10 липня 2018 року ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання, призначеного за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.06.2017 року по закінченню іспитового строку, та вважається таким, що не має судимості. Тому посилання суду на погашену судимість у вступній та резолютивній частинах вироку є незаконним, оскільки при погашенні судимості відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому
Крім цього, прокурор зазначає, що враховуючи погашення судимості ОСОБА_7 за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.06.2017 року, його дії невірно кваліфіковані судом за ознакою «вчинене повторно».
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області.
Представник потерпілого ОСОБА_9 не заперечував, проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю - доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції забезпечено в повному обсязі виконання положень щодо всебічності, повноти та об`єктивності дослідження всіх обставин кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження частково визнав свою провину, та вина обвинуваченого знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі зазначені обставини ніким з учасників процесу не оскаржуються.
Отже, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області про те, що вирок суду ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ОСОБА_7 у межах досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.

З такою кваліфікацією дій обвинуваченого погодився і суд першої інстанції. Однак, судом не було прийнято до уваги, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.06.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на 1 рік. Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.07.2018 року звільнений від відбування покарання призначеного за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.06.2017 року по закінченню іспитового строку та вважається таким що не має судимості.

Не зважаючи на це, суд у вироку посилається на погашену судимість у вступній та мотивувальній частинах вироку, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого, та виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.06.2017 року, а з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій за ч.2 ст.289 КК України «вчинено повторно».

Таким чином, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про зміну кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до ч. 1 ст. 90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 88 КК України судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Відповідно до частини другої примітки до статті 289 КК України, під повторністю у частині другій цієї статті слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.
В силу ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Вказані положення кореспондують з роз`ясненнями Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування вказаних норм КК України, які містяться в пунктах 3, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив їх правові наслідки» згідно яких, не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
При вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК та роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості».
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 останній раз був засуджений 01 червня 2017 року вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75, 76 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік.
10 липня 2018 року ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області був звільнений від відбування покарання по закінченню іспитового строку.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 є таким, що в силу ст. 89 КК України не судимий.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ознакою повторності є помилковою, разом з цим, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України мають бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом.
Окрім того, оскільки ОСОБА_7 є таким, що в силу ст. 89 КК Україн не судимий, вказана обставина виключає можливість застосування щодо нього положень ч. 4 ст. 70 КК України, а отже з мотивувальної та резолютивної частини вироку підлягає виключенню посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,-

У Х В А Л И Л ИВ :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання вироку Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 01.06.2017 року.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину й виконуватиме покладені на нього обов`язки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4