АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0011145 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 7 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Києва, яка зареєстрована за та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 27 лютого 2012 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 79 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- 3 вересня 2012 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України, до 2 років позбавлення волі, звільнена з місць відбування покарання 9 серпня 2013 року на підставі ч. 2 ст. 84 КК України по хворобі;
- 16 травня 2016 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахується з 4 травня 2017 року, з моменту фактичного затримання.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 4 травня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до дня набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_5 про застосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році»,
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченої - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнана винуватою в тому, що, будучи раніше засудженою, належних висновків не зробила, на шлях виправлення не стала та знову вчинила умисний злочин при наступних обставинах.
Так, 7 листопада 2016 року приблизно о 15 год. ОСОБА_5 по пр. А. Палладіна, 7, в м. Києві повторно придбала для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у невстановленої особи за 150 гривень, забравши його з обумовленого місця - біля буд. № 9 по вул. Чорнобильській в м. Києві. В подальшому ОСОБА_5 придбаний нею особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці 2 мл., поклала до правої кишені куртки, в яку вона була одягнена, тим самим незаконно придбала та почала незаконно зберігати при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.
7 листопада 2016 року приблизно о 16.30 год. ОСОБА_5 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Чорнобильська, 13, була викрита працівниками поліції, які в ході огляду в правій кишені куртки у ОСОБА_5 виявили та в подальшому вилучили медичний шприц, заповнений рідиною коричневого кольору, масою 1,987 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину в рідині становить 0,093 г.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, звільнити її від відбування покарання, застосувавши іспитовий строк, а також просить застосувати до неї Закон України «Про амністію».
В апеляційній скарзі обвинувачена зазначає, що на її утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та вона не позбавлена батьківських прав, крім того має тяжку хворобу ВІЛ, а також перебуває на обліку в інфекційній лікарні № 5 м. Києва.
До початку апеляційного розгляду обвинувачена подала до суду клопотання, яке містить в собі апеляційні вимоги та яке обвинувачена просить вважати доповненнями до апеляційної скарги, в якому ОСОБА_5 просить застосувати до не ч. 5 ст. 72 КК України в редакції 2015 року за весь період попереднього ув`язнення, а також застосувати до неї Закон України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали доводи зміненої апеляційної скарги та просили задовольнити її, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку,взаємодоповнюються між собою, узгоджуються та підтверджуються у сукупності, та яким дана належна оцінка у вироку, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку.

Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду.

Дії обвинуваченої за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичні обставини кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, і кваліфікація дій обвинуваченої не оспорюється жодним з учасників судового провадження.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що судом першої інстанції обвинуваченій призначене занадто суворе покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону, та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу винної, вік та стан її здоров`я - згідно медичних виписок має ряд захворювань, не заміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , 5 липня 2010 року, за місцем проживання скарг на поведінку не надходило, перебуває на консультативному обліку у лікаря нарколога, у лікаря психіатра - не перебуває, разом з тим, суспільно-корисною працею не займається, є особою, раніше неодноразово судимою, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, тобто, врахував і ті обставини, на які посилається обвинувачена в апеляційній скарзі.

Врахувавши вказані обставини, місцевий суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та призначив покарання у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у мінімальному розмірі у виді 2 років позбавлення волі, і дане покарання, на думку колегії суддів, з урахуванням всіх обставин справи, за своїм видом і розміром відповідає вимогам закону.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з огляду на те, що ОСОБА_5 дане кримінальне правопорушення вчинила після постановлення вироку Святошинським районним судом м. Києва від 16 травня 2016 року за ч. 1 ст. 263 КК України, обґрунтовано застосував при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків положення ст.. 71 КК України, та призначив ОСОБА_5 остаточне покарання з дотриманням вимог ч.1, ч. 4 ст.71 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, і таке покарання є обґрунтованим, справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання.

Інших доводів, які б слугували підставою для призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання або для застосування до неї вимог ст.. 75 КК України, обвинуваченою в апеляційній скарзі не наведено, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої в частині призначення їй більш м`якого покарання або застосування до неї ст.. 75 КК України є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої про застосування до неї Закону України «Про амністію», то колегія суддів доходить наступного висновку.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинуваченою ОСОБА_5 було заявлене клопотання, підтримане її захисником, про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки на день набрання чинності вказаним Законом вона має двох неповнолітніх дітей, відносно яких не позбавлялася батьківських прав.
Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні даного клопотання, оскільки відповідно до пункту «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, яких засуджено за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту при обтяжуючих обставинах (ч. 2 і ч. 3 ст. 309 КК України).

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається і не спростовано стороною обвинувачення, що ОСОБА_5 має двох неповнолітніх дітей, і відомості про позбавлення її щодо них батьківських прав відсутні, засуджена за вчинення злочину середньої тяжкості, який вчинила до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році».

Разом з тим, ст.. 9 вищевказаного Закону передбачено, що амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту при обтяжуючих обставинах (ч. 2 і ч. 3 ст. 309 КК України).

Обвинувачена ОСОБА_5 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто, за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту при обтяжуючих обставинах повторно, а тому Закон України «Про амністію у 2016 році» не може бути застосований до обвинуваченої.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги про застосування до обвинуваченої положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), то колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, 4 травня 2017 року ОСОБА_5 затримана за вчинення кримінального правопорушення, і відповідно до вироку запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_5 обраховується, згідно з вироком, з моменту затримання з 4 травня 2017 року.

Відповідно до положень ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_5 засуджена вироком суду до покарання у виді позбавлення волі, то строк попереднього ув`язнення за період з 4 травня 2017 року до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню обвинуваченій в строк покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 4 травня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до дня набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не ґрунтується на вимогах закону.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яка діяла на момент затримання та обрання обвинуваченій ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що обвинуваченій ОСОБА_5 вироком суду строк попереднього ув`язнення продовжений до набрання вироком законної сили, а вирок набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченої при застосуванні до неї вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Однак, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст.. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинуваченої ОСОБА_5 , з урахуванням вимог ст.. 5 КК України, він зворотної дії в часі не має, колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 4 травня 2017 року по 31 травня 2018 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, і в цій частині апеляційна скарга обвинуваченої підлягає до задоволення.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої з доповненнями підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 7 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання:
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року ОСОБА_5 зарахувати строк попереднього ув`язнення за період з 4 травня 2017 року по 31 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченою ОСОБА_5 , яка перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення її копії.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3