АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1477/18 Справа № 184/1247/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши 24 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро в режимі дистанційного судового провадження кримінальне провадження № 0000311 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Орджонікіздевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-12.09.2016 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі з випробувальним терміном 1 рік,
- 01.08.2017р. Орджонікідзевським міським судом за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309,ч.1 ст.70, ч. ст..72, ч.1 ст.71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинений повторно, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01.08.2017 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років один (один) місяць з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з 11 квітня 2017 року моменту його фактичного затримання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувано у строк покарання період попереднього ув`язнення, а саме з 22 серпня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Питання щодо речових доказів та процесуальних витрат вирішено у відповідності до закону.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, у не встановлені час, місці та джерела, незаконно придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який став зберігати без мети збуту за адресою свого мешкання у кімнаті АДРЕСА_2 . 11 квітня 2017 року в період часу з 12 год. 55 хв. до 15 год. 05 хв. співробітниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час проведеного на підставі ухвали слідчого судді обшуку кімнати АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл., який до позначки 1 мл. був заповнений рідиною коричневого кольору, масою 0,9177 г., яка містила у своєму складі особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0218г.
В апеляції:
- обвинувачений просить скасувати вирок та своїм рішенням зарахувати строк 6 років 1 місяць відбуття покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дня позбавлення волі в період з 11.04.2017 року і до набрання вироком законної сили.

В обґрунтування вказав, що вважає вирок незаконним в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Керючись ч.4 ст.70 КК України до раніше призначеного покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01.08.2017 року у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна частково призначити покарання за новий злочин у виді 11 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказав, що підставою для скасування вирок є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що призначення покарання за принципом часткового складання покарань буде законним і справедливим, а також забезпечить додержання законів обвинуваченого і позбавить вчиняти нові злочини.

Заслухавши обвинуваченого, який підтримав доводи та вимоги, апеляційної скарги та заперечував проти задоволення вимог прокурора, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечував проти апеляції сторони захисту, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі обвинуваченого та прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора з посиланням на м`якість призначеного судом покарання, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово судимий, повторно вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у лікарів психіатра та фтизіатра на обліку не перебуває, наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щирого каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Окрім вищевказаних обставин, суд врахував також те, що обвинувачений є працездатною особою молодого віку, не працює та неодружений. На утриманні неповнолітніх чи непрацездатних осіб не має, будучи судимим за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів через незначний проміжок часу повторно вчинив новий умисний злочин, тобто на шлях виправлення не став, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.
Судом першої інстанції також враховано та за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим, призначеного за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 01.08.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років один місяць з конфіскацією майна.
На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції саме із застосуванням принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень статті 69 та статті 75 КК України, колегія суддів не вбачає, як не вбачає і підстав для скасування вироку і призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Сам по собі факт, на який посилається прокурор в своїй скарзі, що обвинувачений після засудження бажання виправити ситуацію не виявив, не змінив спосіб життя, а також висловлене обвинуваченим в суді каяття є удаваним, не може слугувати підставою для скасування вироку і призначення обвинуваченому більш суворого покарання, оскільки обставини, які мали місце після ухвалення вироку не можуть впливати на призначення обвинуваченому за цим вироком більш суворого покарання. Інші обставини на, які посилається в апеляції прокурор, судом враховані при призначенні покарання. Окрім того, прокурором не наведено обставин удаваного каяття обвинуваченого, і при перегляді вироку апеляційним судом таких обставин не виявлено, а тому це залишається тільки припущенням зі сторони обвинувачення.

Разом з тим доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, колегія суддів, вважає такими, що частково знайшли своє підтвердження під час перегляду кримінального провадження в апеляційній інстанції.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, яка діяла до 20 червня 2017 року включно у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

А тому, починаючи з 21 червня 2017 року, коли набрав чинності Закон України №2046- VIII, яким ч.5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування цього строку з розрахунку один день за один день позбавлення волі.
Згідно вироку і матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 11 квітня 2017 року, а тому відповідно до вказаної вище норми закону в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_7 необхідно з моменту його затримання до 20 червня 2017 року включно зарахувати в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. А з 21 червня 2018 року по день постановлення даної ухвали, тобто по 24 липня 2018 року включно зарахувати цей строк із розрахунку день за день.
Проте, судом першої інстанції згідно вироку вказані норми закону не дотримані, судом неправильно застосовані положення ч.5 ст. 72 КК; України, а тому в цій частині вирок необхідно привести у відповідність шляхом внесення зазначених в нього змін.
Пункт третій частини першої ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, підставами для зміни судового рішення, є в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З огляду на вище наведене, колегія суддів, вважає необхідним вирок змінити в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення та апеляцію обвинуваченого частково задовольнити, а апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Орджонікіздевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України про зарахування строку попереднього ув`язнення, та вважати правильним:

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 24 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4