АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 649/170/16-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/398/18 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000074, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08 квітня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рубанівка Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч.1 ст. 122 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі та у відповідності до ст. 75, п.п.3, 4 ч.1 ст. 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації до органу кримінально-виконавчої інспекції. Стягнуто судові витрати на користь держави за проведення експертизи. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 181 грн. 09 коп. та моральну шкоду у розмірі 1500 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до закону.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 12 лютого 2016 року, приблизно о 15.30 год., незаконно, безпричинно, всупереч волі власника, переслідуючи умисел на порушення конституційного права на недоторканість володіння особи, передбаченого ст. 30 Конституції України, проник на огороджену територію двору по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , після чого продовжуючи свої дії, порушивши недоторканість житла останньої, умисно, незаконно проник до її будинку та перебуваючи у приміщенні вказаного житлового будинку з пістолету А НОМЕР_1 виробництва фірми «АNICS», зарядженого металевими кульками, який згідно висновку судової балістичної експертизи є пневматичним газобалонним пістолетом, калібру 4,5 мм, здійснив близько 5 пострілів в сторону ОСОБА_7 , внаслідок чого двічі влучив у останню, чим спричинив їй тілесні ушкодження середньої тяжкості та легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєних злочинів. Суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисні злочини, спричинив потерпілій середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, завдану матеріальну та моральну шкоду не відшкодував. Крім того, судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, це щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки останній свою вину визнав під тиском зібраних у провадженні доказів та у зв`язку з викриттям злочинної діяльності. Просить повторно дослідити характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_8 та вирок у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок і призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.1 ст. 122 КК України у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до вимог ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років обмеження волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням норм кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду обставинам, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи, однобічності досудового і судового слідства, що призвело до призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що органами досудового слідства дії ОСОБА_8 необхідно було кваліфікувати за ч.2 ст. 122 КК України, так як умисне тілесне ушкодження було причинено їй з метою залякування. Суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 які пояснили, що ОСОБА_8 в приміщенні магазину неодноразово штовхав потерпілу та погрожував її "закопати". Крім того, не погоджується з висновками суду щодо віднесення до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , такі як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, і що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , не виявлено, оскільки зазначені вище свідки підтвердили, що ОСОБА_8 перебував в стані алкогольного сп`яніння, тілесні ушкодження наніс з пневматичного пістолету в обличчя, тобто мав за мету знівечити обличчя потерпілої, а такі обставини, як вчинення злочину з особливою жорстокістю та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, відносяться до обставин, які обтяжують покарання. Вважає, що не зазначення обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, призвело до призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину. Крім того, постановляючи вирок в частині задоволення цивільного позову, судом безпідставно та невмотивовано зменшено суму матеріальної та моральної шкоди, так як в матеріалах кримінального провадження є всі докази і вони були судом дослідженні. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, яке буде пов`язане з позбавленням волі. Стягнути з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 1600 грн. і моральну шкоду в сумі 5000 грн.
В запереченнях, які надійшли на адресу апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_8 вважає апеляційні скарги прокурора та потерпілої необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення, а вирок без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні скарги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 , які просили апеляційні скарги прокурора та потерпілої залишити без задоволення, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні незаконного проникнення до житла та умисного заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 162, ч.1 ст. 122 КК України, за зазначених у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України в зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.
Згідно зі ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував ступінь тяжкості злочинів, дані про його особу, з яких вбачається, що він за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, але займається веденням підсобного господарства, наявність у обвинуваченого сім`ї, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також отримання ним в ході даної сварки легких тілесних ушкоджень, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.ст. 65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, зухвалий характер дій обвинуваченого, а саме проникнення до будинку потерпілої та здійснення пострілів їй в обличчя, наслідки цих дій наявність невідшкодованої шкоди, дані про особу винного, який характеризується посередньо, конфліктує з сусідами, не працює, хоча в силу ст. 89 КК України не судимий, однак раніше неодноразово притягувався за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи, а також думку потерпілої, яка наполягала на призначенні ОСОБА_8 реальної міри покарання.
Дані про особу ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, його наслідки, свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора в тій частині, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, щире каяттята активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, який на його думку, визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, допомагав органам досудового розслідування та суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають значення для повного його розкриття.
Разом з тим, колегія суддів, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, характеризується в цілому посередньо, хоча в силу ст. 89 КК України не судимий, однак раніше притягувався за вчинення злочинів проти життя та здоров`я особи, обставини за яких було вчинено кримінальне правопорушення, зухвалий характер дій ОСОБА_8 та думку потерпілої, яка під час апеляційного розгляду наполягала на призначенні ОСОБА_8 реальної міри покарання, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді обмеження волі, як про це вказує прокурор. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_13 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора та частково задовольнивши скаргу потерпілої.
Згідно з ч.3 ст.374 КПК України суд, визнавши розмір відшкодування матеріальної і моральної (немайнової) шкоди, повинен навести у вироку відповідні мотиви прийнятого рішення про задоволення цивільного позову, а також перевірити обґрунтованість заявлених вимог і навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню.
Посилання, які викладені в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_7 про те, що стягнена судом на її користь сума моральної шкоди в 1500 грн. явно не відповідає ступеню тяжкості завданих моральних страждань, які були спричинені потерпілому є безпідставними.
Згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції обґрунтовано визначено розмір грошового відшкодування моральної шкоди в сумі 1500 грн., оскільки, судом враховано обставини, які впливають на визначення її розміру, а саме характер злочину, глибину фізичних і моральних страждань, ступінь вини обвинуваченого.
Вирішуючи питання щодо задоволення цивільного позову ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди в частині відшкодування матеріальних збитків за лікування, судом належним чином перевірені докази які підтверджували факт придбання ліків та обґрунтовано задовольнив цивільний позов на суму 181 грн. 09 коп. Крім того, апелянтом не спростована розрахунками та не надано доказів того, що визначена сума матеріальної шкоди судом визначена неправильно, а тому апеляційна скарга потерпілої в цій частині задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 08 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 років обмеження волі.
Строк відбування покарання відраховувати з часу прибуття ОСОБА_8 до установи відбування покарання.
Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 період відбування покарання з 20.07.2016 року по 24.01.2017 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4