судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 у провадженні № 51-576км18 за касаційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_3 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання вказано рахувати з 11 квітня 2016 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_3 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 по 13 квітня 2016 року включно та з 13 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.
Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано. Засуджено ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.
Зараховано в строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2016 року по 26 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
ОСОБА_3 визнаний винуватим у тому, що він 5 квітня 2016 року приблизно о 8 год. 31 хв. та цього ж дня, повторно, о 20 год. 31 хв., у м. Марганець, із застосуванням предмета схожого на ніж, вчинив розбійний напад на ОСОБА_4 заволодів її майном на загальну суму відповідно 610 грн. та 171 грн.
10 квітня 2016 року приблизно о 20 год. 25 хв., ОСОБА_3 , у м. Марганець, повторно, із застосуванням предмета схожого на ніж, вчинив розбійний напад на ОСОБА_5 , заволодів її майном на загальну суму 930 гривень.
11 квітня 2016 року приблизно о 5 год. 21 хв., ОСОБА_3 , у. Марганець, повторно, із застосуванням предмета схожого на ніж, вчинив розбійний напад на ОСОБА_6 , заволодів її майном на загальну суму 23 гривень.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 72 КК України, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції повинен був зарахувати ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В надісланих доповненнях, які погіршують становище засудженого та подані поза межами строку на касаційне оскарження, прокурор вказує, що ОСОБА_3 в період часу з 04.10.2016 року по 15.06.2017 року фактично відбував визначене судом покарання, в тому вказаний період йому безпідставно зараховано в строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
6 червня 2018 року Верховний Суд колегією суддів Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 залишив без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнив частково.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_3 скасував в частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України і призначив в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК України.
Також сформовано висновок, що при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Із прийнятим колегією суддів рішенням в частині неправильного застосування кримінального закону, а саме ст. 72 КК України, я не погоджуюсь з наступних підстав.
1. Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_3 всіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказаною нормою закону було визначено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі.
Крім того, при призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.
Також, даною частиною цієї статі визначалося, який строк включається в строк попереднього ув`язнення та те, що суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Більше того, вказаною нормою закону було встановлено, що у разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Тобто, порівняльний аналіз ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII вказує на те, що редакція від 18 травня 2017 року погіршує становище засуджених.
Таким чином, оскільки ОСОБА_3 вчинив всі епізоди злочинів в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, вважаю, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.
Відповідно застосування до ОСОБА_3 редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка була чинною на час постановлення вироку апеляційного суду та яка погіршує становище особи, є неприпустимим.
2. Стаття 72 КК України знаходиться в розділі ХІ Призначення покарання загальної частини КК України, є нормою матеріального права, яка безпосередньо впливає на призначення покарання, зменшення розміру призначеного покарання чи звільнення від нього.
Тому, викладені твердження про те, що дана норма за юридичним змістом є процесуальними заходами вважаю неправильними.
3. Частиною 1 ст. 436 КПК України передбачено, що за наслідками розгляду касаційної скарги суд має право:
1) залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення;
2) скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції;
3) скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження;
4) змінити судове рішення.
Таким чином, виходячи з аналізу вказаної норми закону, суд має право призначити новий розгляд провадження в суді тієї інстанції рішення якої було скасовано.
Скасувавши вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року в частині зарахування ОСОБА_3 в строк відбуття покарання строк утримання під вартою, колегія суддів призначила в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК України, відповідно прийняла рішення, яке не передбачене вимогами КПК України.
Крім того, при скасуванні вироку апеляційного суду в частині рішення прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів не звернула увагу, що це питання було вирішене вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_3 , де зазначено, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_3 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 по 13 квітня 2016 року включно та з 13 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.
Враховуючи викладене, після скасування вироку апеляційної інстанції, у цій частині, вирок суду першої інстанції є чинним.
4. Розгляд судом питання про зарахування в строк призначеного покарання строк тримання під вартою статтями 537, 539 КПК України не передбачено. Крім того, інші питання передбачені цією нормою можуть бути розглянуті в порядку ст. 537, 539 КПК України лише в тому випадку, якщо вони не вирішені взагалі.
Якщо ці питання розглянуті у вироку, але суд вищої інстанції не погоджується з прийнятим рішенням, то вони можуть бути переглянуті лише одночасно з остаточним рішенням. Погіршення становища засудженого можливе лише шляхом постановлення нового вироку.
5. Враховуючи, що вирок апеляційного суду в частині скасовано з підстав неправильного застосування кримінального закону (п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України), новий розгляд цього питання в порядку, передбаченому ст. 537, 539 КПК України судом першої інстанції є неможливим.
6. Не можу погодитися із рішенням колегії суддів про застосування при розгляді справи рішень Європейського суду з прав людини, оскільки Європейська конвенція, а відповідно і рішення суду по її застосуванню, спрямовані на захист прав і свобод людини не можуть використовуватися інструментом для їх обмеження, що в даному випадку мало місце.
Наведене в постанові рішення Європейського суду з прав людини у справі Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру, не стосується питань, які є предметом перегляду по даній справі.

7. Доповнення до касаційної скарги прокурора, прийняті без урахування вимог ст.ст. 403, 432 КПК України, якими передбачено, що внесення до скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на оскарження не допускається.
З урахуванням викладеного, вважаю, що апеляційним судом було правильно застосовано кримінальний закон, та зараховано в строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому підстави для скасування вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_3 відсутні.

Суддя ОСОБА_1