Постанова
Іменем України
12 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 206/5073/15-к
провадження № 51-2277км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, змінену заступником прокурора Дніпропетровської області, та захисника ОСОБА_6

на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2016 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001343, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 125 КК

до покарання у виді 200 годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 125 КК
до покарання у виді арешту на строк 6 місяців; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів до остаточного покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 5000 грн

у рахунок відшкодування моральної шкоди.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 04 серпня

2014 року близько 09:30 біля будинку № 71 на вул. Солов`їній

у м. Дніпропетровську на ґрунті особистих неприязних відносин ударив правою рукою ОСОБА_9 по тулубу, після чого схопив її за шию та виштовхав

до воріт вказаного домоволодіння, завдавши потерпілій легких тілесних ушкоджень у виді синця та садна, що мають скороминучі наслідки, а о 10:00 із тих же причин у тому ж місці заподіяв ОСОБА_8 не менше одного удару кулаком

у голову, чим завдав потерпілому легких тілесних ушкоджень у виді закритої черепно-мозкової травми голови, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10

та обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі зі змінами прокурор порушує питання про зміну вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2016 року та ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2016 року на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК і просить відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного за ч. 1 ст. 125 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності, виключити посилання на призначення останньому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 125 КК

до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. Таке прохання мотивує тим,

що на час апеляційного розгляду закінчилися передбачені ст. 49 КК строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності

за ч. 1 ст. 125 КК, на що не звернув уваги апеляційний суд і не звільнив останнього від покарання за вказаний злочин, з урахуванням відсутності згоди обвинуваченого на закриття справи з нереабілітуючих підстав.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що суди недостатньо врахували ступінь тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень,

дані про його особу, який не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, внаслідок чого ОСОБА_7 було призначено занадто суворе покарання. Крім того, місцевий суд усупереч

ч. 2 ст. 32 КК вказав на повторність злочину, як на обставину, що обтяжує покарання, а апеляційний суд не звернув уваги на те, що станом на дату апеляційного розгляду кримінального провадження закінчилися передбачені

ст. 49 КК строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності,

і не закрив кримінальне провадження.
У запереченні на касаційну скаргу захисника потерпілі ОСОБА_8

і ОСОБА_9 вважають її необґрунтованою та просять залишити

без задоволення. При цьому частково підтримують скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просять змінити судові рішення та стягнути з ОСОБА_7 на користь кожного з них

по 10 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. Заперечують проти змін до вказаної скарги, поданих заступником прокурора Дніпропетровської області.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав змінену касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області і частково підтримав касаційну скаргу захисника.
Мотиви Суду
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 січня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вищезазначені судові рішення.
У подальшому відповідно до положень Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII) згадане кримінальне провадження передано до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
В касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, порушував питання про скасування ухвали апеляційного суду від 20 жовтня 20106 року та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 419 КПК) та невідповідністю задоволеного судом цивільного позову потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про стягнення моральної шкоди.
До початку судового розгляду в порядку п. 2 ч. 4 ст. 36, 432 КПК до касаційного суду надійшло доповнення до касаційної скарги прокурора від заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 , в якій він порушує питання про зміну вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і просить звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного за ч. 1 ст. 125 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності, виключити рішення про застосування положень ст. 70 КК.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 36 КПК прокурори вищого рівня мають право, зокрема, доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними, обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратури нижчого рівня.
Разом із тим, вимога прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції та вимога заступника прокурора Дніпропетровської області про зміну вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду не узгоджуються між собою та є такими, що взаємовиключають одна одну, оскільки містять різні правові підстави втручання у судові рішення судів попередніх інстанцій касаційним судом (ст. 436 КПК).
Тобто, подані заступником прокурора Дніпропетровської області «доповнення

до касаційної скарги» за своїм змістом є змінами до касаційної скарги прокурора прокуратури нижчого рівня.
Тому касаційному розгляду підлягають зміни до касаційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій у касаційних скаргах прокурор та захисник не оспорюють.
Зі змісту скарги захисника убачається, що він фактично порушує питання

про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:

кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)

та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,

які є багатозначними або не мають нормативного закріплення,

зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання,

що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи

з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення

у процесуальному документі суду тощо.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання з дотриманням загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами невеликої тяжкості,

дані про особу обвинуваченого, який не судимий, позитивно характеризується

за місцем проживання, думку потерпілих щодо призначення ОСОБА_7 покарання. Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого,

суд не встановив, а обставинами, що його обтяжують, визнав вчинення злочину щодо осіб похилого віку та повторність.
При цьому остання обставина, згідно п. 1 ч. 1 ст. 67 КК, обґрунтовано визнана судом як обтяжуюча з огляду на те, що ОСОБА_7 інкримінується вчинення двох аналогічних злочинів, що не охоплювались єдиним умислом.
Урахувавши зазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій інкримінованих йому злочинів та остаточного за їх сукупністю

у виді арешту.
З вищезазначеними висновками погодився апеляційний суд, навівши в ухвалі докладні мотиви свого рішення, з чим погоджується також і колегія суддів касаційного суду.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає принципу індивідуалізації,

є достатнім і необхідним для виправлення винуватого та попередження вчинення нових злочинів, а доводи захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості

є необґрунтованими. Порушень статей 50, 65 КК судами не допущено.
Разом із тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та захисника

про те, що станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження

(20 жовтня 2016 року) закінчилися встановлені ст. 49 КК строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений

ч. 1 ст. 125 КК, вчинений останнім 04 серпня 2014 року.
Вказаний злочин, у відповідності до вимог ст. 12 КК, є злочином невеликої тяжкості, який карається штрафом до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до 200 годин, або виправними роботами на строк до 1 року.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 49 КК передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості,

за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Ця обставина залишилася поза увагою апеляційного суду, який мав звільнити обвинуваченого від відбування покарання за ч. 1 ст. 125 КК на підставі

п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, але цього не зробив.
Приймаючи до уваги те, що вирок місцевого суду на час апеляційного розгляду

20 жовтня 2016 року не набрав законної сили, тому зміні підлягають як вирок місцевого суду, так і ухвала апеляційного суду.
При цьому необґрунтованими є доводи захисника про те, що апеляційний суд, встановивши зазначену обставину, мав закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 .
Так, відповідно до ч. 1 ст. 74 КК звільнення засудженого від покарання

або подальшого його відбування, заміну більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування,

суд може застосовувати тільки у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена

від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом

у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
У кримінальних провадженнях № 463/5277/16-к, № 729/1480/13-к Верховний Суд, відповідно у постановах від 20 березня 2018 року та 10 квітня 2018 року зазначав, що для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише

від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК.
Отже, з огляду на те, що ні сторона захисту (захисник та обвинувачений),

ні сторона обвинувачення в даному кримінальному провадженні не заявляли клопотань про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, Верховний Суд дійшов висновку, що апеляційний суд не мав процесуального приводу для вирішення цього питання.
Відсутність відповідних клопотань сторін цього кримінального провадження позбавляла апеляційний суд можливості звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК на підставі ст. 49 КК.
Необґрунтованими є і доводи захисника щодо закінчення строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК.
Так, санкцією вказаної норми, серед інших менш суворих, передбачено покарання

у виді обмеження волі, а тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК строк давності

для вказаного кримінального правопорушення становить 3 роки з моменту його вчинення.
Засуджений вчинив вищезазначений злочин також 04 серпня 2014 року,

отже, станом на дату постановлення апеляційним судом оскаржуваної ухвали

від 20 жовтня 2016 року передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК строк не закінчився.
Позицію стосовно заперечень потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 щодо неправильності вирішення цивільного позову та збільшення його розміру

до 10 000 грн суд не розглядає, оскільки окремої касаційної скарги потерпілі

не подавали. Як зазначено вище у постанові, відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, змінену заступником прокурора Дніпропетровської області,

слід задовольнити, а скаргу захисника задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, змінену заступником прокурора Дніпропетровської області задовольнити, а касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2016 року

та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити рішення про застосування ст. 70 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3