АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУН 668/4086/16-к Провадження № 11кп/791/397/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та прокурора на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вищевказаною ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області до ОСОБА_7 , засудженого вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 21 січня 2014 року із змінами внесеними ухвалами апеляційного суду Херсонської області від 20 травня 2014 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 січня 2015 року, застосовано положення ст.6 Закону України "Про амністію у 2014 році" та скорочено наполовину невідбуту частину основного покарання, а також зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 21 січня 2014 року по 20 травня 2014 року в строк відбування покарання із розрахунку, передбаченого ч.5 ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погодившись з вищевказаною ухвалою суду першої інстанції засуджений ОСОБА_7 та прокурор подали на неї апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить скасувати оскаржувану ухвали в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання та постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення період з 21 січня 2014 року по 20 травня 2014 року та з 20 грудня 2014 року по 11 липня 2016 року із розрахунку, передбаченого ч.5 ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, залишити без змін ухвалу в частині застосування до нього ст. 6 Закону України " Про амністію у 2014 році", та звільнити його від відбування основного покарання у зв`язку з його фактичним відбуттям.

Також засуджений вказує на те, що у строк попереднього ув`язнення, крім періоду із 21.01.2014 року по 20.05.2014 року, підлягає зарахуванню також і час його перебування у СІЗО у зв`язку із його участю у судовому розгляді кримінального провадження з грудня 2014 року по теперішній час.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу в частині застосування до засудженого ОСОБА_7 акту амністії через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. та постановити нову ухвалу, якою відмовити ОСОБА_10 в застосуванні положень ст.6 Закону України "Про амністію у 2014 році".

Зокрема, прокурор вказує на те, що під розгляду клопотання суд не заслухав думку прокурора з приводу клопотання засудженого, не провів судові дебати, а також безпідставно зазначив у ухвалі про те, що прокурор не заперечував проти задоволення клопотання про застосування засудженого акту амністії.

Крім того, як зазначає прокурор клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону "Про амністію у 2014 році" вже було предметом судового розгляду Суворовського районного суду м. Херсона і ухвалою цього суду від 12.06.2015 року, яка набрала законної сили, у задоволенні клопотання було відмовлено.

Також, апелянт вказує на те, що судом першої інстанції при розгляді клопотання засудженого ОСОБА_7 належним чином не досліджені матеріали кримінального провадження, в тому числі і вищевказана ухвала Суворовського районного суду м. Херсона від 12.06.2015 року, і належної правової оцінки їм не надано.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_7 , який відмовився від поданої ним апеляційної скарги, та його захисника адвоката ОСОБА_8 , який підтримав відмову засудженого від апеляційної скарги, та які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який не заперечував проти відмови засудженого від апеляційної скарги та частково підтримав апеляційні вимоги апеляційної скарги прокурора, просив оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Відповідно до ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Якщо вирок суду першої інстанції не був оскаржений іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

За вищевказаних обставин, у зв`язку з відмовою засудженого ОСОБА_7 від поданої ним апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції, та відсутністю заперечень прокурора проти закриття провадження у зв`язку з відмовою засудженого від апеляційної скарги, апеляційне провадження підлягає закриттю.

Згідно ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного носія інформації на якому зафіксоване судове засідання, під час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2014 році», суд не належним чином та не в повній мірі дослідив матеріали справи, дослідження та врахування яких мають суттєве значення для вирішення клопотання засудженого, в тому числі ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 12.06.2015 року та Суворовського районного суду м. Херсона від 29.10.2015 року, апеляційного суду Херсонської області від 10.12.2015 року щодо аналогічних клопотань засудженого ОСОБА_11 , на що, в тому числі звернула увагу в своїй постанові колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду України від 13 березня 2018 року.

Крім того, в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції відсутня як належна оцінка доказів, так і їх системний аналіз.

Відповідно до ст. 364 КПК України, в судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Разом з тим, як вбачається з журналу судового засідання та технічного носія інформації на якому зафіксоване судове засідання, в порушення вищевказаних вимог, суд першої інстанції після дослідження доказів, фактично судових дебатів не провів, право виступити в судових дебатах учасникам судового розгляду, в тому числі прокурору, про що зазначено в його апеляційній скарзі, не надав.

У відповідності до положень ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Однак зазначених клопотань під час апеляційного розгляду учасниками провадження заявлено не було, не зазначено про необхідність дослідження доказів і в апеляційних скаргах засудженого і прокурора, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості за власною ініціативою здійснити їх дослідження, надати їм процесуальну оцінку та з їх урахуванням прийняти відповідне рішення по суті.

Допущені судом першої інстанції порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку в цій частині.
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених п.п. 2-7 ч.2 ст.412, ч.1 ст. 415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати рішення суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити нове рішення не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст.9, п.п. 1, 2, 15 ч.1 ст. 7 КПК України, мають бути застосовані правила ч.1 ст.412, п.п. 2-7 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, тобто оскаржувана ухвала суду першої інстанції має бути скасована та призначений новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження слід його розглянути у відповідності до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги засудженого та прокурора підлягають до часткового задоволення..
Керуючись ч.1 ст. 7, ч.6 ст. 9 ст.ст. 403, 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року, щодо вирішення його клопотання про застосування амністії та перерахунок строку попереднього ув`язнення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 11 липня 2016 року, щодо вирішення клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього амністії та перерахунок строку попереднього ув`язнення скасувати та призначити новий судовий розгляд провадження у Херсонському міському суді Херсонської області..
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2