АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/771/18 Справа № 183/700/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000040 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка, Новомосковського району, Дніпропетровської області громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.05.1998 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст.140, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 2 роки;
- 18.04.2001 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст.140, ст. 208, ст. 140 ч. 3, 42 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 43 КК України приєднано не відбутий строк покарання за вироком від 29.05.1998 р., до відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 02.11.2004 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст.309, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнити з випробувальним строком 3 роки;
- 24.01.2006 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.289 ч.2, 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України частково приєднано 3 місяці за вироком суду АМУР - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2004 року, до відбуття 3 роки 9 місяців позбавлення волі, постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2008 року не відбутий строк 1 рік 9 місяців змінено на обмеження волі згідно ст. 82 КК України;
- 13.09.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним строком 2 роки.
у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 263 ч. 2 КК України;
учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2011 року та остаточно за сукупністю вироків, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з дня його фактиного затримання.
Запобіжний захід не обирався.
Прийнято рішення стосовно процесуальних витрат.
ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те що він 05 жовтня 2011 р. близько 09-00 год., діючи повторно, проник в будинок АДРЕСА_2 , та виявивши, що нікого немає, звідки таємно викрав мобільний телефон марки "Samsung Е 1080", вартістю 100 грн. з сім-карткою мобільного оператора "Київстар", вартістю 10 грн., ключі від моторолера марки "Viking", які не мають матеріальної цінності, які належать потерпілій ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_6 вийшовши з будинку підійшов до господарської будівлі, яка розташована на території домоволодіння та шляхом вільного доступу проник у будівлю, звідки таємно викрав моторолер марки " Viking", вартістю 2300 грн., який належить ОСОБА_8 та з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 2410 грн.
24 квітня 2012 р., приблизно о 09-00 год., ОСОБА_6 знаходячись на території центрального ринку м. Новомосковська де у невстановленої в ході досудового слідства особи за 200 грн. незаконно придбав дві банки пороху загальною вагою 602,9 гр. Після чого дві банки з порохом помістив собі в чорний поліетиленовий пакет, який був при ньому і став зберігати вказаний порох при собі без передбаченого законом дозволу.
24 квітня 2012 р. о 13-30 год. співробітниками міліції на території залізничного вокзалу м. Новомосковська був затриманий ОСОБА_6 , у якого в ході проведення огляду його особистих речей, в поліетиленовому пакеті чорного кольору, який знаходився у нього в руках було знайдено і вилучено дві жерстяні банки, в яких знаходилося порошкоподібна речовина, масою 602,9 гр., сірого кольору, яке є нітроцеллюлозним (бездимним) порохом, яке здібне до вибухового перетворення і є метальною вибуховою речовиною, яку ОСОБА_6 , незаконно придбав, носив і зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.
30 грудня 2012 р. приблизно в 12 год. 30 хв., ОСОБА_6 знаходячись поблизу господарчого ринку «Курчатовський» розташованого в Красногвардійському районі м. Дніпропетровськ, виявив на землі ніж у чохлі, який за своїми візуальними ознаками визначався як холодна зброя. В цей час у ОСОБА_6 , який не мав передбаченого законом дозволу на носіння холодної зброї, виник злочинний намір, спрямований на незаконне носіння холодної зброї. Після чого ОСОБА_6 привласнив вищевказаний предмет та здійснюючи незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, відніс знайдену ним колюче-ріжучу холодну зброю виготовлену кустарним способом по типу мисливських ножів загального призначення, за місцем свого мешкання АДРЕСА_3 , де став його зберігати до 04.01.2013 р.
04 січня 2013 р. в період часу близько 09-00 годин, ОСОБА_6 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, знаходячись за місцем свого мешкання АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, взяв колюче-ріжучу холодну зброю виготовлену кустарним способом по типу мисливських ножів загального призначення, яку поклав за пояс брюк, що були на ньому вдягнуті, з лівого боку, після чого спрямував на маршрутному таксі до міста Дніпропетровська, тим самим продовжуючи незаконно носити холодну зброю без передбаченого законом дозволу приблизно до 15 год. 50 хв. 04.01.2013 р. Далі, ОСОБА_6 , маючи при собі вищевказану холодну зброю, і перебуваючи на Привокзальній площі залізничного вокзалу Дніпропетровськ Головний ДП «Придніпровська залізниця», розташованого в Кіровському районі м. Дніпропетровськ був затриманий та доставлений до службового приміщення ЛВ на ст. Дніпропетровськ, та у нього під час особистого огляду, у присутності двох понятих, за поясом, з лівого боку був виявлений та вилучений ніж у чохлі, який є колюче-ріжучою холодною зброєю, виготовленою кустарним способом по типу мисливських ножів загального призначення, який він, не маючи відповідного дозволу носив при собі.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2018 відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити, та вважати останнього засудженим до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2011 року та остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, посилається неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне призначення покарання більш ніж передбачено санкцією частини 2 статті 263 КК України.

Свої вимоги обшрунтовує тим, що за змістом п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України та роз`яснень які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкція ч. 2 ст. 263 КК України в редакції Закону № 5064-УІ від 05.07.2012 року передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років.

Втім, суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог закону, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

В судове засідання повідомлений належним чином про час та місце слухання справи обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився, в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за його відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, ніким з учасників судового процесу не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Доводи прокурора неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів вважає обгрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Змістом п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України та роз`ясненнями які містяться у абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», встановлено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Санкція ч. 2 ст. 263 КК України в редакції Закону № 5064-УІ від 05.07.2012 року передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 (трьох) років.
Втім, суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог закону, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
А тому виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарння у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарння у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, за ч. 2 ст. 263 КК України до покарння у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2011 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1(одного) місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку у Верховний Суд протягом трьох місяців, з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, , а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4