У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003337, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 жовтня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Берислав Херсонської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
представник потерпілої ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 10 980,12 грн., моральну шкоду в розмірі 15 000 грн., на користь держави кошти, витрачені Жовтневою ЦРЛ на лікування потерпілої в розмірі 2 830,12 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_5 просить пом`якшити призначене покарання, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік та зменшити розмір відшкодування на користь потерпілої ОСОБА_9 майнової шкоди з 10 980,12 грн. до 3 980,12 грн., моральної шкоди з 15 000 грн. до 1 000 грн. В задоволенні вимог про відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із оплатою допомоги представника потерпілої відмовити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає призначене судом покарання невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та розмірів стягнення на користь потерпілої матеріальної та моральної шкоди.
На думку апелянта, призначене ОСОБА_6 покарання, не відповідає особі обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Вважає, що витрати, потерпілої на правову допомогу в сумі 7 000 грн. є процесуальними витратами, розмір яких документально не підтверджений, а тому вони не підлягають стягненню.
Вважає надмірним встановлений судом розмір моральної шкоди в сумі 15 000 грн., який не відповідає характеру та обсягу страждань, що зазнала потерпіла, а тому він підлягає зменшенню до 1 000 грн.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

28.12.2015 р. приблизно о 12.00 год. ОСОБА_6 перебував у квартирі АДРЕСА_3 , куди прибула потерпіла ОСОБА_9 , щоб забрати своїх малолітніх дітей. Використавши необґрунтований привід для створення конфліктної ситуації, на ґрунті неприязних відносин ОСОБА_6 у коридорі вказаної квартири схопив потерпілу за одяг та піднявши її з полу, близько трьох раз вдарив головою об стіну, після чого з силою штовхнув до приміщення зали, внаслідок чого потерпіла впала на підлогу та ОСОБА_6 наніс їй близько п`яти ударів ногами і руками в область тулубу, завдавши тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, перелому великого бугра правої плечової кістки без значного зміщення, забоїв мяких тканин голови та тулубу. Пошкодження у вигляді перелому великого бугра правої плечової кістки, за висновком експертизи, відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоровя.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність тяжких наслідків, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 30.11.2016 р. вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.10.2016 р. відносно ОСОБА_6 змінено. Постановлено пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років обмеження волі, а також виключено з мотивувальної та резолютивної частини вироку, рішення про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 процесуальних витрат на правову допомогу в розмірі 7 000 грн., зменшивши суму майнової шкоди, яка підлягає стягненню з 10 980,12 до 3 980,12 грн. В іншій частині вирок залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.11.2017 р. ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 30.11.2016 р. відносно ОСОБА_6 скасовано, призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив залишити вирок суду без змін, думку представника потерпілої, який просив залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані вірно та апелянтом не оспорюються.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність тяжких наслідків, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, посередньо характеризується за місцем мешкання, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України.
Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на певні дані, що характеризують особу ОСОБА_6 , ставить вимогу про зменшення іспитового строку, з цього питання апеляційний суд доходить наступного.
За змістом ч. 3 ст. 75 КК України, тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Іспитовий строк є невід`ємною ознакою звільнення від відбування покарання з випробуванням. За своїм змістом іспитовий строк це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування. Іспитовий строк по суті дисциплінує засудженого, привчає його поважати закони, нагадує йому, що він не виправданий, а проходить випробування, від результату якого залежить його подальша доля бути остаточно звільненим від відбування призначеного основного виду покарання або реально його відбувати.
Тривалість іспитового строку визначена ч. 4 ст. 75 КК України у межах від одного до трьох років. Критерієм його тривалості в кожному випадку має бути такий проміжок часу, який необхідний для того, щоб засуджений довів своє виправлення без реального відбування основного покарання. Тривалість його визначається з урахуванням характеру і ступеня тяжкості вчиненого злочину, виду і строку призначеного основного покарання, обставин, що характеризують особу засудженого, тощо.
Враховуючи характер та обставини вчиненого злочину, а саме спричинення ОСОБА_6 умисних, середньої тяжкості, тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 , на очах у малолітніх дітей, відсутність щирого каяття та бажання спокути провину перед потерпілою, з урахуванням строку призначеного основного покарання, апеляційний суд погоджується із встановленим судом першої інстанції іспитовим строком тривалістю два роки, і підстав для його зменшення до одного року, не вбачає.

Щодо доводів апелянта про неправильно визначений судом розмір завданої потерпілій майнової шкоди, у зв`язку з тим, що витрати потерпілої на правову допомогу в сумі 7 000 грн. є процесуальними витратами, розмір яких документально не підтверджений, у зв`язку з чим вони не підлягають стягненню, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 КПК України, витрати на правову допомогу віднесено до процесуальних витрат.
За змістом вимог з ч. 2 ст. 120 КПК України, витрати, пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, юридична особа, щодо якої здійснюється провадження.
Частиною 1 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
За положенями ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла просила стягнути з обвинуваченого на її користь понесені витрати за надання протягом розгляду кримінального провадження в суді її представником правової допомоги у сумі 7 000 грн.
З матеріалів кримінального провадження, вбачається наявність розрахунку суми гонорару за надану правову допомогу, підписаного адвокатом ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_9 на загальну суму 7 000 грн., акту здачі-прийняття виконаних робіт (надання послуг) між адвокатом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на суму 7 000 грн. та квитанції до прибуткового касового ордеру № 28-09-16 від 28.09.2016 р, відповідно якої адвокат ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 7 000 грн. за надання правової допомоги.
Отже, процесуальні витрати потерпілої ОСОБА_9 пов`язані з наданням правової допомоги адвокатом ОСОБА_8 в матеріалах кримінального провадження документально підтверджені, а відтак, підлягали стягненню з обвинуваченого на користь потерпілої.
На підставі наведеного, апеляційний суд не вбачає підстав для відмови у задоволенні вимог потерпілої щодо відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із оплатою допомоги її представника, про що просить апелянт.

Окрім цього в апеляційній скарзі захисником ставиться питання про зменшення суми моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_9 .
Вирішуючи питання щодо розміру стягнення з обвинуваченого моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_9 , суд першої інстанції, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 1167 ЦК України, а також характеру та обставин кримінального правопорушення, перенесених потерпілою страждань, негативних переживань та спогадів, які були поглиблені вчиненням насильницьких дій на очах малолітніх дітей напередодні Новорічних свят, виниклих почуттів тривоги, емоційної напруги, порушення сну, почуттям образи, обурення, приниження гідності, перенесеними фізичними стражданнями внаслідок заподіяних їй тілесних ушкоджень, в подальшому за цим стаціонарним лікуванням і, пов`язаних з ним, фізичних незручностях, дискомфорту, а також у байдужому ставленні обвинуваченого до стану здоров`я потерпілої та взагалі до вчиненого, який у скоєному не покаявся, свого бажання спокутувати провину перед потерпілою не висловив, не прийняв жодного заходу для відшкодування витрат потерпілої на лікування, дійшов висновку про стягнення у відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_9 у сумі 15 000 грн., що відповідає характеру та обсягу душевних страждань потерпілої, характеру немайнової втрати, їх тривалості і неможливості відновлення.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визначеного розміру суми, яка підлягає стягненню в рахунок відшкодування моральної шкоди потерпілій з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
На думку апеляційного суду, рішення суду першої інстанції про визначення розміру моральної шкоди, завданої потерпілим, у вироку вмотивовано належним чином. При цьому, суд послався на характер та обсяг фізичних і душевних страждань потерпілої, їх тривалість, обсяг додаткових зусиль для організації життя, ставлення обвинуваченого до вчиненого, негативні наслідки.
Отже, судом першої інстанції додержані вимоги ст. 23 ЦК України, а також роз`яснення, які містяться в п. п. 4, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31.03.1995 р. (з наступними змінами). Розмір визначеного судом першої інстанції відшкодування потерпілій моральної шкоди відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості. Відсутні підстави для зміни вироку в частині зменшення зазначеного відшкодування, як того просить апелянт.
За таких обставин вимоги захисника про зменшення суми стягнення моральної шкоди на користь потерпілої, є такими, що не підлягають задоволенню.

За наведених обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції при встановленні періоду іспитового строку обвинуваченому ОСОБА_6 та в частині вирішення цивільного позову потерпілої відповідає вимогам чинного законодавства, у вироку наведені достатні та обґрунтовані мотиви прийнятого рішення, а тому вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 30.11.2016 р. суд касаційної інстанції зазначив, що на момент зміни судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції, зокрема станом на 30.11.2016 р., діяла редакція ст. 76 КК України, відповідно до Закону України № 1292-VIII від 07.09.2016 р., та відповідно на ОСОБА_6 повинні були покладатися обов`язки, що визначені в згаданій нормі закону та її редакції.
З даного питання апеляційний суд доходить наступного.

Звільняючи ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, суд першої інстанції поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи КВІ, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ.
08.10.2016 р. набрав чинності Закон України № 1292-VIII від 07.09.2016 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», відповідно якому, ст. 76 КК України, викладена в іншій редакції.
За змістом вимог ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Враховуючи, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 не набрав законної сили, він підлягає зміні в частині застосування відносно останнього положень ст. 76 КК України в редакції Закону України від 07.09.2016 р. № 1292-VIII, чинного на момент розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції.

Крім того, апеляційний суд також враховує й позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в тій частині, що резолютивна частина рішення викладається у чіткій відповідності з вимогами закону, який застосовується.
Відповідно резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції на підставі ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання, але відповідно до положень ст. 75 КК України, суд звільняє від відбування покарання з випробуванням, а тому вирок в цій частині також підлягає зміні.

З урахуванням наведеного, вирок суду підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про зміну вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03.10.2016 р. відносно ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ч. ч. 1, 2 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

____________________ _________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3