АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/568/18 Справа № 208/3716/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001410 від 26 червня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22 грудня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1 20.07.2016 року вироком Апеляційного суду Дніпропетровської обл. за ч. 1 ст.309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України встановлено іспитовий строк тривалістю 1рік:

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників судового провадження: обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

прокурора: ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.07.2016 року з урахуванням ч.1 ст.72 КК України, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

На думку прокурора суд першої інстанції, необґрунтовано призначив покарання обвинуваченому застосувавши положення ст. 69 КК України. Оскільки, як зазначає в апеляційній скарзі прокурор, таке застосування може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Прокурор звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст. 66 КК України встановлено перелік обставин, які пом`якшують покарання, однак до цього переліку не входить зазначена у вироку обставина - добровільна співпраця обвинуваченого з правоохоронними органами щодо викриття осіб які здійснюють злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин.

На думку прокурора, суд першої при врахуванні вказаної обставини такою, що пом`якшує покарання, жодним чином не вмотивував своє рішення.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор звертає увагу, що суд першої інстанції не вказав, яким чином наведені ним пом`якшуючі покарання обставини разом з даними про особу обвинуваченого, виходячи з індивідуальних особливостей вчинення кримінального правопорушення, істотно знижують ступінь тяжкості скоєного правопорушення.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22 грудня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та призначено покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком два роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за вище вказаним вироком та вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.07.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком 2 роки 1 місяць.

Стягнуто зі ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 989 гривень 60 копійок на користь держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Справа в суді першої інстанції розглядалась в^ порядку передбаченого ч.3 ст. 349 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 восени 2016 року знаходячись неподалік вул. Ціолковського у м. Кам`янське в районі Самишиної балки, реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та подальше зберігання без мети збуту для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабіс, діючи умисно, повторно, нарвав кущі рослини коноплі, які цього ж дня приніс додому за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив та подрібнив, таким чином виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс («марихуана»), який став умисно незаконно зберігати в себе вдома за місцем мешкання для власного вживання без мети збуту.

08.06.2017 у період часу з 12.15 год. до 12.40 год. під час проведення обшуку на підставі Ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 25.05.2017 за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 13,687 г, яка згідно висновку експерта № 1/8.6/1900 від 22.06.2017 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 12,403 г, що перевищує невеликі розміри наркотичного засобу.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого та засудженого.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів провадження, у справі наявний компакт - диск, на якому міститься судове засідання від 22 грудня 2017 року, щодо розгляду кримінального провадження по суті, однак відсутня частина технічного запису, на якому містяться пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в частині фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі, крім того, вище викладене ставить під сумнів обґрунтоване застосування при розгляді провадження вимог ч.3 ст. 349 КПК, оскільки з наявної частини технічного запису убачається, що обвинувачений не знав звідки у нього наявний наркотичний засіб, що вказує на факт невизнання винуватості обвинуваченим. У зв`язку з відсутністю частини допиту обвинуваченого на технічному носії, апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти рішення щодо апеляційних доводів прокурора.

Відповідно до ч. З ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.

Саме враховуючи положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.ст. 20,22, 24 КПК України, судом таким чином не було забезпечено реалізацію конституційних прав учасників кримінального провадження.

Крім того, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Відповідно до ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку суду, суд повинен відобразити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення.

Суд же першої інстанції, формулюючи обвинувачення, посилається на висновок судової експертизи, тобто суд не встановив фактичні обставини (а.п.57 т.1), не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, оскільки саме суд встановлює обставини злочину, які знайшли своє підтвердження за результатами судового розгляду (ст. 374 КПК).

Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про невмотивованість застосування вимог ст. 69 КК України, оскільки органом досудового розслідування в обвинувальному акті не зазначалась така пом`якшуюча обставина, як-добровільна співпраця обвинуваченого з правоохоронними органами щодо викриття осіб які здійснюють злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин. Суд не мотивував, саме в чому полягає вказана обставина, яку визнав пом`якшуючою, тому не можна визнати обґрунтованим рішення суду першої інстанції.

Порушення вимог ст. 107, ч.3 ст. 349,374 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції

При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідити та проаналізувати докази по кримінальному провадженню та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо за наслідками нового розгляду, суд дійде висновку про

доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому

злочині та не встановить інших пом`якшуючих покарання обставин, які

можуть вплинути на питання призначення покарання, то призначене

ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, слід

вважати м`яким.

Керуючись ст. ст. 404, 407, КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів» колегія суддів, -

Постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 22 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалу суду набирає чинності з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3