АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1528/18 Справа № 207/255/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000690 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 17 лютого 2017 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з вироку суду обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно врахував обставини, що обтяжують покарання обвинуваченим вчинення злочину повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у цьому провадженні обвинувачуються в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у сховище, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, отже у діях обвинувачених наявні ознаки - повторність та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, що впливає на їх кваліфікацію, які зазначені в частині статті Особливої частини КК України, за якою вони обвинувачуються, а тому вони не можуть ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
В апеляційній скарзі прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, надав аналогічні обґрунтування своєї апеляційної скарги щодо виключення з вироку обставин, що обтяжують покарання, крім цього, просить скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_10 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2017 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_10 суд в повній мірі не врахував тяжкість і суспільну небезпеку скоєного злочину, та дані, що характеризують особу, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і в період відбування покарання з випробуванням повторно вчинив тяжкий корисливий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , також просить виключити з вироку обставини, що обтяжують йому покарання вчинення злочину повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, крім цього, просить змінити вирок в частині призначення йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначивши йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а у разі неможливості призначити таке покарання, то призначити менш сувору міру покарання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд в повній мірі не врахував, що він вину визнав повністю, щиро розкаявся, фактично став на шлях виправлення, має постійну роботу та місце проживання, регулярно відвідує церковну громаду, тобто веде суспільно-корисний спосіб життя.
Також підтримав у повному обсязі вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 та просив їх задовольнити.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
- ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків;
- ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 18 лютого 2017 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин, вступивши в попередню змову з ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом та метою, прийшли до будинку АДРЕСА_3 , де піднялись на горище, де знаходиться закритий металевий ящик, обладнаний замком з майном ТОВ «КТБ-плюс», та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 , використовуючи заздалегідь заготовлені інструменти, відкрив кришку металевого ящика, тобто проник до сховища, а в цей час ОСОБА_10 , знаходився на горищі вищевказаного будинку та, допомагаючи останньому, від`єднав електричний кабель живлення, який з`єднував обладнання ТОВ «КТБ-плюс», після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повторно, таємно, з корисливих мотивів викрали майно, яке належить ТОВ «КТБ-плюс» на загальну суму 9 916 гривень 67 копійок, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили ТОВ «КТБ-плюс» майнову шкоду на вищевказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 у повному обсязі, а прокурора місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_10 -частково, обвинувачених та їх захисників, які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_10 , та підтримали доводи апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури частково, заперечуюючи проти призначення більш суворого покарання ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 підлягає задоволенню повністю, а апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше не судимий, обвинувачується у вчиненні одного епізоду кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо наявності у діях ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно, яку має бути виключено із вироку суду відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.
Судом визнано обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченим- вчинення злочину повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Колегія суддів погоджується з вимогами апеляційних скарг прокурорів та обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував обставини, що обтяжують покарання обвинуваченим вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою, оскільки у обвинуваченого ОСОБА_9 відсутня кваліфікуюча ознака вчинення злочину повторно, а інші зазначені обставини, що обтяжують покарання обвинуваченим, вже були враховані судом як ознаки, що впливають на кваліфікацію обвинувачених, а тому зазначені обставини, що обтяжують покарання обвинувачених підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.
Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Як витікає з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Доводи прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_10 щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, суд вважає необґрунтованими, оскількипри призначенні покарання ОСОБА_10 було враховано обставини, на які посилаються прокурор та обвинувачений в апеляційних скаргах, а саме: характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину який, відповідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Судом першої інстанції належним чином враховані відомості про особу обвинуваченого, відповідно до яких ОСОБА_10 перебуває на обліку у лікаря нарколога, його стан здоров`я, спосіб життя, форму вини, характер та мотиви допущеного ним кримінального правопорушення, а також те, що обвинувачений вчинив злочин у період невідбутого покарання, призначеного Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська від 17.02.2017 року.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 судом встановлено - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.

Разом з тим, враховуючи зазначене вище, відсутні обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому.

Виключення обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим, не впливає на призначене покарання, оскільки щодо обвинуваченого ОСОБА_9 призначене покарання не оспорюється, а щодо обвинуваченого ОСОБА_10 ні в апеляційній скарзі прокурора місцевої прокуратури, ні в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено ознак призначення явно несправедливого покарання через мякість або через суворість, які не були враховані судом першої інстанції, що відповідно до ст.414 КПК України може слугувати підставою для зміни вироку.
З урахуванням вище зазначених обставин, суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 є справедливим та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_10 в частині оскарження призначеного йому покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року задовольнити.
Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 і ОСОБА_10 змінити.

Виключити із вироку посилання на обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 - вчинення злочину повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, а також кваліфікуючу ознаку -повторність щодо ОСОБА_9 .
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4