Номер провадження: 11-кп/785/668/18
Номер справи місцевого суду: 497/332/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Болградського районного суду Одеської області від 06.03.2018 року у кримінальному провадженні №0000054, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.01.2018 року, якою

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Татарбунари Одеської області, громадянина України, зі слів за національністю ром, українською мовою володіє, має середню освіту, офіційно не працевлаштований, проживає у незареєстрованому шлюбі, в якому є троє дітей, відносно одного з яких обвинувачений стверджує, що встановлював батьківство, місце проживання якого зареєстроване за місцем фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , особу якого встановлено за паспортом, не судимого,

звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 213 КК України, - на підставі ст.45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям.

Кримінальне провадження №0000054 від 27.01.2018 року відносно ОСОБА_7 закрито на підставі ст. 284 ч. 2 п. 1 КПК України, - у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Ухвалою суду також вирішене питання щодо речових доказів,-

встановив:

З оскаржуваної ухвали вбачається, що судом встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному скуповуванні з метою подальшої перепродажі 27.01.2018 року в денний час (точний час не встановлено) металобрухту в населення у с. Кубей Болградського району Одеської області. Кримінальне правопорушення, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_7 і за яке передбачена відповідальність ст. 213 ч. 1 КК України, - є злочином невеликої тяжкості за кваліфікацією злочинів на підставі ст. 12 КК України; обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення вперше, стверджує у судовому засіданні, що усвідомив свої дії, щиро розкаюється, під час розслідування кримінального провадження добровільно надавав пояснення з приводу обставин вчинення ним кримінального правопорушення, що свідчить про активне сприяння у розкритті злочину, збитки від даного кримінального правопорушення відсутні.

Суд першої інстанції зазначив, що прокурором не надано доказів на підтвердження його думки щодо відсутності з боку обвинуваченого активного сприяння у розкритті злочину, а також вчинення обвинуваченим опору у розслідуванні кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність обґрунтованих підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям.

Ухвалою суду задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо звільнення його від кримінальної відповідальності та його звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченого ст. 213 ч. 1 КК України, - на підставі ст. 45 КК України, - у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження закрито на підставі ст. 284 ч. 2 п. 1 КПК України у зв`язку з звільненням особи від кримінальної відповідальності.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що приймаючи вказане рішення, судом неправильно застосовано кримінальний закон та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що суд не встановив, яку саме допомогу обвинувачений надав органам досудового розслідування, які невідомі їм обставини допоміг встановити, а натомість є дані, що свідчать про зворотнє. Прокурор вважає, що суд дійшов даного висновку без вивчення матеріалів кримінального провадження, допиту свідків, а тому даний висновок є передчасним, а прокурором було чітко заявлено, що для вирішення питання наявності або відсутності підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, необхідно вивчити матеріали кримінального провадження. Також, на думку прокурора, не відповідає дійсності те, що суд в ухвалі вказує, що ним досліджені надані суду матеріали, так як жодного документу суду, крім клопотання сторони захисту в порядку ст. 45 КК України, не надавались. Також, судом не вивчений відповідний офіційний документ, який підтверджував або спростовував висновок суду про те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, про що суд вказує в ухвалі, як на встановлений факт. Крім того, прокурор зазначає, що судом порушені вимоги ст. 100 КПК України під час вирішення питання щодо долі речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу в частині конфіскації майна та скасувати арешт майна, оскільки судом під час судового розгляду не обговорювалось питання за участю сторін щодо долі речових доказів, хоча з обвинувального акту вбачається, що майно належить іншим особам, а не обвинуваченому. Крім того, ОСОБА_7 вказує, що застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення у судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) майна знав про їх незаконне походження або використання, чого не було зроблено стороною обвинувачення ні в обвинувальному акті, ні в судовому засіданні. На думку обвинуваченого, суд одночасно з постановленням оскаржуваної ухвали, повинен був зняти арешт з тимчасово вилученого майна, який було накладено в цілях збереження речових доказів.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити та частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, в частині скасування ухвали районного суду щодо речових доказів; думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України передбачено, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення, зокрема, закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених п. п. 4-8 частини першої або частою другою ст. 284 КПК України.

Згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно ст. 45 КК України, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду.

Відповідно до роз`яснень, постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям можливе в разі вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості.

Відповідно до сформованої судової практики застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час підготовчого судового засідання, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним актом, а до апеляційного та касаційного судів з обвинувальним вироком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК України.

Суд першої інстанції всупереч вимогам кримінального процесуального закону та положень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» не встановив, чи мало місце діяння, яке поставлено особі за провину, чи містить воно склад злочину і особа винна у його вчиненні, а також, що умови і підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК України.

Постановляючи рішення про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 45 КК України від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 213 КК України, у зв`язку дійовим каяттям, суд першої інстанції не врахував всіх обставин, за наявності яких можливе таке звільнення.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність зазначених ст. 45 КК України ознак.

Враховуючи ці положення закону, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, суд повинен був встановити обставини, які б свідчили про його дійове каяття.

Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро розкаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України. Виняток можуть становити лише випадки вчинення злочину чи замаху на нього, внаслідок яких не заподіяно шкоду або не завдано збитки.

Проявом дійового каяття є суб`єктивне ставлення особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що особа визнала провину та висловила жаль з приводу вчиненого, а також активно сприяла розкриттю злочину, яким є надання органу досудового розслідування будь-якої допомоги в установлені невідомих йому обставин.

В той же час, згідно пояснень прокурора в матеріалах провадження відсутні дані, які б свідчили про активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину, однак, в судовому засіданні районного суду не було досліджено жодного письмового доказу щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції під час розгляду клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України, допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Відповідно до статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.

Відповідно до ст. 35 КПК України, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

В порушення вищезазначених вимог, в матеріалах справи відсутній протокол автоматизованого розподілу суддів, в зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала Болградського районного суду Одеської області від 06.03.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільненого від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 213 ч. 1 КК України, - на підставі ст. 45 КК України, постановлена незаконним складом суду.

Також, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Частиною 6 ст. 107 КПК України, передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Пунктом 7 частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно диску судового засідання від 06.03.2018 року, запис прослуховується нечітко, а саме, неможливо почути пояснення ОСОБА_7 , в зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Зазначене вище неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за відсутності для цього підстав, передбачених ст. 45 КК України, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення.

З врахуванням того, що судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 не досліджувались та клопотання про їх дослідження не заявлялись, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, позбавлений можливості досліджувати докази у ході апеляційного розгляду, в тому числі щодо речових доказів по справі, та ухвалити рішення по суті.

У зв`язку з цим, ухвала Болградського районного суду Одеської області підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, та відповідно до вимог статей 370, 372 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Болградського районного суду Одеської області від 06.03.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільненого від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 213 КК України, - на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000054 від 27.01.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4