Номер провадження: 11-сс/785/1177/18
Номер справи місцевого суду: 522/8831/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.05.2018 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №000100 від 21.05.2018 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 201 КК України, -
встановив:

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та накладено арешт на майно, в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000100 від 21.05.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 201 ч. 1 КК України, а саме: планшет білого кольору марки «SAMSUNG», ІМЕІ НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , з сім-картою з номером НОМЕР_3 .
Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що громадянин України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючи матросом річкового флоту на вантажному судні закордонного плавання «Прут-2» (PRUT 2, прапор Республіки Молдова, MMSI № НОМЕР_4 , тип судна вантажне (cargo), позивний ERBR), 13.02.2018 контрабандним шляхом перемістив через державний кордон України, з приховуванням від митного контролю, придбану в Республіці Болгарія вогнепальну зброю пістолети турецького виробництва марки «ZORAKI MOD. 914-B», у кількості 12 шт.
Постановою прокурора від 21.05.2018 про виділення матеріалів досудового розслідування, з кримінального провадження № 0000119 від 20.06.2017 до матеріалів кримінального провадження № 0000100, серед іншого виділені наступні предмети: планшет білого кольору марки «SAMSUNG», ІМЕІ НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , з сім-картою з номером НОМЕР_3 .
Так, відповідно до зазначеної постанови прокурора, 15.02.2018 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 , на автостоянці супермаркету «ТАВРІЯ В», поміж іншого, виявлено та вилучено 10 (десять) пістолетів марки «ZORAKI MOD. 914-B» із 30 (тридцятьма) патронами до них, збут яких здійснено ОСОБА_7 , а також мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-картою та планшет білого кольору марки «SAMSUNG», ІМЕІ НОМЕР_1 .
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, зазначені предмети містять інформацію щодо придбання, зберігання та збуту ОСОБА_7 пістолетів турецького виробництва марки «ZORAKI MOD. 914-B» та боєприпасів до них.
21.05.2018 постановою слідчого мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-картою з номером НОМЕР_3 та планшет білого кольору марки «SAMSUNG», ІМЕІ НОМЕР_1 визнані речовими доказами у кримінальному провадженні №0000100.
В апеляційній скарзі, адвокат ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:

- накладаючи арешт на зазначене майно, слідчий суддя суду першої інстанції не врахував наявності ухвали апеляційного суду Одеської області від 15.05.2018 року, якою відмовлено у накладенні арешту на вищевказані речі у кримінальному провадженні №0000119 від 20.06.2017 року. Крім того, слідчим суддею не було вжито заходів для забезпечення участі власника майна, що позбавило його права надати пояснення та докази на спростування доводів слідчого, наведених у клопотанні, що призвело до однобічності судового розгляду та до ухвалення незаконного судового рішення;

- слідчим суддею не встановлений факт законності виділення вказаних речей з кримінального провадження №0000119 від 20.06.2017 року у кримінальне провадження №0000100 від 21.05.2018 р. та накладення на них арешту, оскільки ухвалою апеляційного суду Одеської області від 15.05.2018 року на дані речі арешт не накладений і жодного процесуального статусу у провадженні №0000119 від 20.06.2017 року вони не мали, тобто висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

- слідчим суддею не врахований той факт, що вказані речі вилучені та повністю досліджені у кримінальному провадженні №0000119 від 20.06.2017 р. (вся інформація з мобільного телефону та планшету знята на магнітні носії), підтвердженням чого є звукозапис судового засідання у суді апеляційної інстанції від 15.05.2018 року, а формальний привід, яким слідчий аргументував постанову про накладення арешту на майно, а саме те, що вказані речі нібито потребують додаткового поглибленого дослідження, в тому числі при проведенні судових експертиз, йде в розріз зі слідчими діями, які у кримінальному провадженні №0000119 від 20.06.2017 р., яке об`єднане з кримінальним провадженням №0000100 від 21.05.2018 р. у період з 21.05.2018 року по 06.06.2018 року, а саме будь-які експертизи з вказаними речами не проводились.

Посилаючись на наведені доводи, апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді та зобов`язати слідчого повернути ОСОБА_7 речі, на які було накладено арешт.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання слідчого, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ч. 1 ст. 98 та ст. 170 КПК України зазначив, що вилучені предмети та документи містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також потребують експертного дослідження.

З даним висновком колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що необхідність накладення арешту на зазначене майно полягає у тому, що воно є речовим доказом у кримінальному провадженні, а для встановлення всіх його обставин, необхідно проведення ряду експертиз та перевірок.
Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, окрім загальних формулювань, не доведено, у який спосіб майно, на яке накладено арешт, є речовим доказом у кримінальному провадженні за ст. 201 ч. 1 КК України.

Відповідно до клопотання слідчого та ухвали слідчого судді, вказані речі вилучені 15.02.2018 року по кримінальному провадженню №0000119 від 20.06.2017 року в ході огляду місця події за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, просп. Суворова, 181 на автостоянці супермаркету «Таврія В», які відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України є тимчасово вилученим майном, на яке відповідно до положень ст. 170 КПК України має бути накладено арешт, а у разі відмови у задоволенні або частковому задоволенні клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Однак, ні в клопотанні слідчого, ні в ухвалі суду жодним чином не вказано, чи був накладений арешт на дані речі, або відмовлено у клопотанні слідчого у накладенні арешту, та який процесуальний статус мають мобільний телефон та планшет у кримінальному провадженні №0000119 від 20.06.2017 року, більш того як вказані речі виділені із даного провадження у кримінальне провадження №0000100 від 21.05.2018 року.

Крім того, в ході апеляційного розгляду скарги встановлено, що 15.05.2018 року колегією суддів апеляційного суду Одеської області розглянута апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.02.2018 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №000119 від 20.06.2017 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України, в тому числі на мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-картою з номером НОМЕР_3 ; планшет білого кольору марки «SAMSUNG», ІМЕІ НОМЕР_1 .

Вказаною ухвалою суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу задоволено частково та накладено арешт на майно, перелічене в клопотанні слідчого, крім мобільного телефону марки «SAMSUNG», чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-картою з номером НОМЕР_3 ; планшету білого кольору марки «SAMSUNG», ІМЕІ НОМЕР_1 .

Відповідно до приписів ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

При цьому, ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

Аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, були допущені істотні порушення вимог КПК України, які унеможливили постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.

Так, пославшись в ухвалі на необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя у судовому рішенні, окрім наведення змісту клопотання слідчого та цитування змісту процесуальних норм КПК України не зазначив, яких висновків він дійшов за результатами розгляду клопотання і не навів мотиви на обґрунтування такого рішення.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Часткове задоволення апеляційної скарги полягає у тому, що суд апеляційної інстанції не вирішує питання повернення майна, оскільки це є обов`язком слідчого, на виконання приписів ст. 172 КПК України.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд-

ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.05.2018 року про накладення арешту на майно- скасувати.

Постановити нову хвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 , в рамках кримінального провадження №0000100 від 21.05.2018 року про накладення арешту на планшет білого кольору марки «SAMSUNG», ІМЕІ НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки «SAMSUNG», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , з сім-картою з номером НОМЕР_3 .

В решті апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3