Справа № 444/485/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/249/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2018 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , представника цивільного позивача ДП «Укрспирт» ОСОБА_11 , захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , прокурора ОСОБА_14 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

з участю прокурора ОСОБА_15 ,
представника цивільного позивача ОСОБА_16 ,
захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 05.12.2016 року ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 191 КК України та призначено покарання на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки. Відповідно ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки. Відповідно ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в уповноваженні органи з питань пробації.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину за ч. 5 ст. 27 - 4 ст. 191 КК України та призначено покарання на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки. Відповідно ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вони протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки. Відповідно ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в уповноваженні органи з питань пробації.
Цивільний позов Державного підприємства спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «УКРСПИРТ» про стягнення з обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 5 130 460,33 грн. шкоди завданої кримінальним правопорушенням ? задоволено частково, та стягнуто солідарно з обвинувачених матеріальну шкоду на користь ДП «УКРСПИРТ» у розмірі ? 322 740 грн.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання його винним скасувати та закрити кримінальне провадження.

Апеляційні вимоги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є аналогічними до апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити провадження у справі.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 виправдати у пред`явленому обвинуваченні.

Прокурор ОСОБА_14 просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191 КК України до 10 років позбавлення волі з позбавлення права займати певні посади або займатись певною діяльністю на 3 роки та з конфіскацією майна; ОСОБА_10 до 8 років позбавлення волі з позбавлення права займати певні посади або займатись певною діяльністю на 3 роки та з конфіскацією майна; ОСОБА_7 до 8 років позбавлення волі з позбавлення права займати певні посади або займатись певною діяльністю на 3 роки та з конфіскацією майна; ОСОБА_8 за ч.5 ст. 191 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавлення права займати певні посади або займатись певною діяльністю на 3 роки та з конфіскацією майна; ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.5 ст. 191 КК України до 8 років позбавлення волі з позбавлення права займати певні посади або займатись певною діяльністю на 3 роки та з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.

Представник цивільного позивача ДП «Укрспирт» ОСОБА_11 просить вирок суду в частині стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди змінити та стягнути з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 завдану Державному підприємству спиртової та лікеро-горілчаної промисловості «Укрспирт» майнову шкоду (збитки) в розмірі 5 130 460,33 грн..

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог ОСОБА_10 зазначає, що пред`явлене обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді, ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали достатніх та належних доказів вчиненого. Судом першої інстанції не взято до уваги покази сорока п`яти свідків, які допитувались судом на вимогу сторони обвинувачення, в основному здійснювався допит працівників поліції та СБУ. Крім цього, апелянт вказує, що стороною обвинувачення не були відкриті рішення суддів, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії, а тому такі докази здобуті незаконним шляхом і суд мав би їх визнати неналежними доказами у справі, не були долучені як речові докази телефони та сім карти телефонів ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .. Тобто апелянт вказує на порушення вимог ч.12 ст.290 КПК України, що були допущені органом досудового розслідування, під час складання обвинувального акту та відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту. Також судом не вирішено ряд клопотань сторони захисту про визнання доказів у кримінальному провадженні недопустимими. Крім цього, суд першої інстанції не дослідив як речовий доказ автомобіль марки «Газель» без номерів та його приналежність до цього кримінального провадження, який 15.09.2014 року з території заводу не виїзжав.

Крім цього, ОСОБА_10 вважає необґрунтованим задоволення цивільного позову ДП «Укрспирт», оскільки на підприємстві, де буцім-то викрали спирт, не було виявлено його нестачі. Також в апеляційній скарзі вказується, що у вироку суду не вказано місця, часу та способу вчинення злочину, зокрема не встановлено механізму та способу відбору спирту з потужностей заводу, проникнення до опломбованих приміщень заводу, відсутні дані про його понаднормове виробництво. Також не долучено як речовий доказ до справи, вилучений спирт в кількості 3300 літрів, не визначеного його якісні показники.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_13 є аналогічними за своїм змістом до доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Прокурор на підтримання вимог своєї апеляційної скарги зазначає, що при постановленні вироку не було дано належної оцінки доказам з точки зору достатності та взаємозв`язку, обвинувачених було виправдано за частиною епізодів злочинної діяльності організованої групи, в яких вони обвинувачувалися та не застосовано закон, який підлягав до застосування, а саме те, що вони на думку обвинувачення, створили організовану групу з метою вчинення тяжких злочинів, керівництво такою групою, участь у злочинах вчинюваних такою злочинною групою та вчиняли особливо тяжкі злочини і як наслідок, створено умови для застосування до обвинувачених положень ст.ст.75, 76 КК України.

На думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення вимог КПК України, під час слухання кримінального провадження не тільки необґрунтовано відмовив стороні обвинувачення у клопотанні про дослідження усіх речових доказів, чим допустив порушення принципів повного та всебічного дослідження усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, а і в порушення вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України не вирішив у резолютивній частині обвинувального вироку долю речових доказів, зокрема, що стосується вилученого спирту етилового в кількості 5 036 л., транспортного засобу марки «Газель», синього кольору без державних номерних знаків, затриманого 15.09.2014 року в лісопосадці Рава-Руського лісництва ДП «Рава-Руське лісове господарство», в напрямку с. Річки, Жовківського району, Львівської області, транспортного засобу марки «Газель», державний номерний знак НОМЕР_1 та інших транспортних засобів. З приводу зазначеного прокурором було подано клопотання про повторне дослідження доказів в кримінальному провадженні.

Представник цивільного позивача ДП «Укрспирт» ОСОБА_11 в підтримку свої апеляційних вимог зазначає, що судом не були об`єктивно з`ясовано обставини для повного задоволення цивільного позову в частині відшкодування потерпілому збитків, які складають вартість, визначену в обвинувальному акті та дослідженні ГУ ДФС у Львівській області від 23.01.2015 року «Про проведене дослідження з питань визначення розміру нанесеної майнової шкоди кримінальним правопорушенням, в результаті привласнення не облікованого спирту етилового, виготовленого на виробничих потужностях Рава-Руського МПД «ДП «Укрспирт», оскільки такі підтверджують понесення потерпілим недоотриманих доходів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_19 визнаний винуватим у тому, що він будучи керівником Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт» (, розташованого за юридичною адресою: Львівська область, Жовківський район, м. Рава-Руська, вул. 22 Січня, 50), та будучи службовою особою, всупереч «Інструкції з приймання, зберігання, відпуску, транспортування та обліку спирту етилового» затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України № 264 від 13.04.2009 року, посадової Інструкції керівника Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», «Технологічного регламенту виробництва спирту етилового ректифікованого з крохмалевмісної сировини», якими зобов`язаний керуватись у своїй діяльності як керівник підприємства, 15.09.2014 року приблизно о 04.20 год. в м. Рава-Руська Жовківського району Львівської області, за попередньою змовою групою осіб в групі із ОСОБА_8 , завідувачем складом готової продукції та службової особи спиртового заводу Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», який діяв всупереч «Інструкції з приймання, зберігання, відпуску, транспортування та обліку спирту етилового» затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України № 264 від 13.04.2009 року, посадової інструкції завідувача складу готової продукції Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», ОСОБА_10 начальника гаражу спиртового заводу Рава- Руського МПД ДП «Укрспирт» та службової особи, який діяв всупереч «Інструкції з приймання, зберігання, відпуску, транспортування та обліку спирту етилового» затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України № 264 від 13.04.2009 року, посадової інструкції начальника гаражу Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», ОСОБА_7 завідувача зерновим складом Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт» та службової особи, який діяв всупереч «Інструкції з приймання, зберігання, відпуску, транспортування та обліку спирту етилового» затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України № 264 від 13.04.2009 року, посадової інструкції завідувача зерновим складом Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», та пособника ОСОБА_9 , шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, привласнили чуже майно, спирт етиловий, що був виготовлений на виробничих потужностях Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», в загальній кількості 3300 літрів, на загальну суму 322 740 грн., вчинені у великих розмірах.

Дане правопорушення було вчинено за наступних обставин, а саме: 09.09.2014 року о 09:49 год. ОСОБА_7 з абонентського номеру НОМЕР_2 зателефонував ОСОБА_10 на номер НОМЕР_3 та узгодив дії щодо отримання викраденої продукції підприємства.

В подальшому, 12.09.2014 року о 19:57 ОСОБА_7 в телефонному режимі з ОСОБА_10 за вищевказаними номерами обумовив отримання викраденого спирту в неділю-понеділок (14.09.2014 -15.09.2014) під час його виходу на роботу з відпустки.

Наступного дня, 13.09.2014 року о 10:13 год. ОСОБА_6 з абонентського номеру НОМЕР_4 зателефонував ОСОБА_9 на номер НОМЕР_5 та обумовив план дій щодо подальшого вивозу та реалізації викраденого спирту етилового 14.09.2015 року.

Цього ж дня, а саме 13.09.2014 року о 14:42 год. ОСОБА_6 зателефонував абонент НОМЕР_6 ОСОБА_8 . В розмові ОСОБА_6 попередив ОСОБА_8 про те, щоб він був дуже обережний при вивозі спирту, оскільки правоохоронними органами проводиться відпрацювання спиртових заводів на території Львівській області. В подальшому 14.09.2014 року о 21:30 год., 21:39 год, 21:56 год., ОСОБА_8 тричі зателефонував абоненту НОМЕР_7 ОСОБА_20 - апаратнику брагореактифікаційної установки Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», який не був обізнаний із злочинним планом дій та надав вказівки, щодо створення надлишку спирту в апараті заводу та його зливу поза обліком у визначений ним же час.

Цього ж дня, ОСОБА_10 о 21:57 год. телефонує абоненту НОМЕР_6 ОСОБА_8 та узгодив свій приїзд на територію заводу. 14.09.2014 року о 23:37 год. ОСОБА_8 на власному транспортному засобі «Ніссан Патфайндео» прибувши на територію заводу та зустрівшись з ОСОБА_6 , узгодив план викрадення та вивозу спиртової продукції заводу.

Після чого, ОСОБА_10 , за участю працівника заводу апаратника БРУ ОСОБА_20 отримав від ОСОБА_8 викрадений спирт, який складував в гаражному приміщенні «колишнього мальтозного цеху» Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт» та погрузив його за допомогою механічного обладнання в кількості 3300 літра в транспортний засіб марки «Газель» синього кольору без державних номерних знаків.

В подальшому ОСОБА_10 вивіз на транспортному засобі марки «Газель» синього кольору без державних номерних знаків з території підприємства викрадений спирт етиловий в кількості 3300 літрів під супроводом пособника ОСОБА_9 , та громадян ОСОБА_21 , ОСОБА_22 для подальшої передачі а реалізації викраденої продукції ОСОБА_9 . Однак, в 04:25 год. ОСОБА_10 зателефонувавши абоненту НОМЕР_8 пособнику ОСОБА_9 в бесіді повідомив про те, що він їхав на «Газелі», і невідомі йому особи намагались зупинити автомобіль. ОСОБА_9 в розмові повідомляє ОСОБА_10 , що необхідно терміново втікати, оскільки на місті багато озброєних людей.

15.09.2014 року о 04:28 год. ОСОБА_10 зателефонував абоненту НОМЕР_6 ОСОБА_8 та повідомив, що невідомі йому особи намагались його зупинити поблизу с.Рата Жовківського району.

Цього ж дня, проведеними працівниками податкової міліції ГУ Міндоходів у Львівській області та УСБУ у Львівській області слідчо-оперативними діями та заходами було виявлено вчинення кримінального правопорушення. Під час проведення на підставі рішення суду обшуків та оглядів 15.09.2014 року затримано транспортний засіб марки «Газель» синього кольору, держаний номерний знак якого був відсутній, під керуванням громадянина ОСОБА_10 , який при затриманні транспортного засобу втік з місця вчинення злочину. Проведеним обшуком вказаного транспортного засобу виявлено та вилучено привласнений спирт етиловий, розлитий в 15 бочок синього кольору ємністю 220 л. кожна, а всього з вказаного автомобіля вилучено підакцизного товару в загальній кількості 3 300 літрів.

Таким чином, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинили привласнення чужого майна, спирту етилового, що був виготовлений на виробничих потужностях Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», в загальній кількості 3300 літрів, на загальну суму 322 740 грн., шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого за попередньою змовою трупою осіб, у великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України.

ОСОБА_9 своїми умисними діями вчинив пособництво у привласненні чужого майна, спирту етилового, що був виготовлений на виробничих потужностях Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», в загальній кількості 3300 літрів, на загальну суму 322 740 грн., шляхом сприяння вчиненню злочину іншими особами, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 191 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили апеляційні скарги прокурорів і потерпілих, прокурорів, які підтримали свої і потерпілих апеляційні скарги та заперечили апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів встановила наступне.
Згідно з ч.1 та ч.2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.373 КПК України за результатами розгляду кримінального провадження по суті суд вправі постановити виправдувальний або обвинувальний вирок. Та відповідно до ч.4 ст.374 КПК України якщо особі пред`явлено декілька обвинувачень і деякі з них не доведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими засуджений.

Однак, суд першої інстанції, постановляючи вирок у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, окрім епізоду від 15.09.2014 року по привласненню 3300 літрів спирту на суму 322740 грн., за який обвинувачені були засуджені вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 обвинувачуються також у привласнення чужого майна, спирту етилового, що був виготовлений на виробничих потужностях Рава-Руського МПД ДП «Укрспирт», а саме: 09.08.2014 року 56 літрів, 11.08.2014 року 2758 літрів, за період з 14.08.2014 року по 15.08.2014 року 7 237 літра, за період з 16.08.2014 року по 18.08.2014 року 8931 літри, 19.08.2014 року 3884 літри, 20.08.2014 року 2476 літрів, 21.08.2014 року 4315 літрів, 22.08.2014 року 3916 літрів, 24.08.2014 року 3385 літрів, 25.08.2014 року 3131 літра, 26.08.2014 року 3770 літрів, 31.08.2014 року 3522 літрів та 15.09.2014 року 1 736 літрів, в загальній кількості 49117 літрів, на загальну суму 4807720,33 грн., вчиненого в особливо великих розмірах, в складі організованої групи.
В мотивувальній частині вироку відносно цих епізодів обвинувачення суд першої інстанції зазначив, що такі слід виключити з обвинувачення, при цьому в резолютивній частині вироку судом не було прийнято рішення з приводу вище вказаних епізодів, як передбачено ст.373 КПК України та в порядку ч.4 ст.374 КПК України.
Таким чином, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку суду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.404 КПК України, переглядає судові рішення в межах доводів апеляційної скарги.
Незважаючи на те, що прокурор поставив вимоги дослідження доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК України щодо виключених з обвинувачення деяких епізодів, проте апеляційний суд позбавлений можливості самостійно дослідити такі докази, дати їм відповідну оцінку та прийняти рішення в даному кримінальному провадженні, оскільки судом першої інстанції по цих епізодах не прийнято жодного процесуального рішення.
А відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 судом першої інстанції повинно бути прийнято законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , представника цивільного позивача ДП «Укрспирт» ОСОБА_11 , захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , прокурора ОСОБА_14 задоволити частково.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: