Постанова
Іменем України
07 червня 2018 року

м. Київ
справа № 229/1179/16-к

провадження № 51-3100км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001714, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старомлинівки Великоновосельківського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу 17 травня 2012 року за вироком Дружківського міського суду Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 05 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки й покладенню на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він на початку грудня 2015 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 погодився з пропозицією свого брата ОСОБА_7 щодо вчинення крадіжки телефонних кабелів.
Після чого 03 грудня 2015 о 17:00 зазначені особи, у стані алкогольного сп`яніння, на перехресті вулиць Калініна та Шевченка у м. Дружківці таємно за допомогою сокири з колодязя лінії комунікацій вкрали кабелі з маркуванням ТПП 10x2 та ПРІЛІМ 1x2x09 довжиною 38 м, кожний, вартістю 375,82 грн та 96,90 грн, чим заподіяли СЛД №4 м. Дружківки КТЦ № 541 м. Краматорська ДФ ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди на загальну суму 472,72 грн.
Того ж дня о 17:30, на перехресті вулиць Пушкіна та Степної в м. Дружківці ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, з колодязя лінії комунікацій, умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно, з корисливих мотивів за допомогою сокири вчинили крадіжку кабеля з маркуванням КППт-ВП2х2хО,5 довжиною 35 м, вартістю 167,30 грн, чим заподіяли СЛД №4 м. Дружківки КТЦ №541 м. Краматорська ДФ ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди на загальну суму 167,30 грн.
У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 аналогічним чином вчинили крадіжки кабелів з колодязів лінії комунікацій у м. Дружківці: 13 грудня 2015 року о 17:00 - з маркуванням ТПП50x2 довжиною 245 м, вартістю 2930,40 грн; 11 січня 2016 року о 17:00 - з маркуванням ТПП50х2 довжиною 105 м, вартістю 1251,60 грн та маркуванням ТПП10x2 довжиною 105 м, вартістю 1038,45 грн; 19 січня 2016 року о 17:00 годині з маркуванням ТПП50х2 довжиною 40 м, вартістю 476,80 грн. та маркуванням ТПП100x2 довжиною 40 м, вартістю 462,40 грн; 28 січня 2016 року о 17:00 год. - з маркуванням ТПП30х2 довжиною 160 м, вартістю 1457,60 грн, чим завдали СЛД № 4 м. Дружківки КТЦ №541 м. Краматорська ДФ ПАТ «Укртелеком» матеріальної шкоди в зазначеному розмірі.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , вирок щодо якого не оскаржується.
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано.
Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 призначено за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 420 КПК України. Так, апеляційний суд, при викладенні обставин, визнаних судом доведеними, за епізодом вчинення злочину 03 грудня 2015 року о 17:00 неправильно вказав розмір матеріальної шкоди, заподіяної СЛД № 4 , - замість 472,72 грн вказав 96,90 грн. Крім того, суд апеляційної інстанції не навів кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_6 за епізодами від 3-го та 13 грудня 2015 року, 11, 19, 28 січня 2016 року «повторність», яку останньому було інкриміновано органом досудового розслідування і встановлено за вироком суду першої інстанції .
В касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування вироку апеляційного суду, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. При цьому зазначає, що апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок, не зважив на ті обставини, які врахував місцевий суд, зокрема визнання ОСОБА_6 своєї вини, сприяння розкриттю злочину, щире каяття, позитивні характеристики за місцем проживання.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги прокурора та засудженого не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу і заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого не підлягає задоволенню, а скарга прокурора-задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
При перевірці судових рішень обставин, які б давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,а також у правильності кваліфікації його дій за цією нормою закону про кримінальну відповідальність і призначення покарання, яке за видом та розміром відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, не встановлено.
Вирішення судом питання про призначення засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Згідно з вимогами ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора й обґрунтовуючи висновок щодо виду та міри покарання засудженому, а також приймаючи рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та призначення покарання, яке ОСОБА_6 має відбувати реально, апеляційний суд правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, що відносяться до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини вчинення злочину, характер та спосіб скоєного, роль засудженого у вчиненні злочину та його постзлочинну поведінку.
Доводи в касаційній скарзі ОСОБА_6 про неврахування апеляційним судом, при скасуванні вироку місцевого суду в частині призначення покарання обставин, які його пом`якшують і позитивно характеризують особу засудженого, обґрунтованими визнати не можна.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції при визначенні виду та розміру покарання врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він не вперше притягується до кримінальної відповідальності, ніде не працює, врахував суд і тяжкість кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, та наявність обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а тому обґрунтовано визначив найбільш суворіший вид покарання, проте в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції зважив також на обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, кількість епізодів його протиправної діяльності, характеру завданої шкоди з урахуванням важливості телефонного зв`язку для усього населення міста. А також те, що ОСОБА_6 , маючи незняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став і продовжив злочинну діяльність.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 75 КК України підставою для звільнення винного від відбування покарання з випробуванням є висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Керуючись цією нормою закону про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що наведені вище дані про особу винного не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
Рішення апеляційного суду відповідає вимогам кримінального закону, підстави для застосування до засудженого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України відсутні.
Що стосується доводів прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені апеляційним судом, що вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення, то вони заслуговують на увагу.
Вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків встановлених ст. 374 КПК України.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Зазначених вимог процесуального закону при ухваленні нового вироку апеляційний суд не дотримався.
Так, як вбачається з вироку апеляційного суду в описовій його частині при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення визнаного судом доведеним, за епізодом вчинення злочину 03 грудня 2015 року о 17:00 вказано неправильний розмір матеріальної шкоди, заподіяної СЛД № 4 м. Дружківки КТЦ № 541 м. Краматорська ДФ ПАТ «Укртелеком», а саме замість встановленого судом першої інстанції 472,72 грн вказано 96,90 грн.
Крім того, суд апеляційної інстанції, при викладені обставин, визнаних судом доведеними, безпідставно не кваліфікував дії обвинуваченого за епізодами, вчиненими від 3-го та 13 грудня 2015 року, 11, 19, 28 січня 2016 року за кваліфікуючою ознакою - «повторність», яку інкриміновано останньому органом досудового розслідування та встановлено вироком суду першої інстанції, не навівши відповідних мотивів прийнятого рішення.
Вказані порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення .
За наведених обставин вирок апеляційного суду не можна визнати законним та обґрунтованим, тому на підставі ст. 438 КПК України він підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно повно й всебічно, розглянути кримінальне провадження, з урахуванням зазначеного у даній постанові, і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, суд
ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 04 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3