Справа № 738/1792/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/800/2018
Категорія - ч.2 ст.342 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 20 червня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бреч, Корюківського району Чернігівської області, громадянина України, українця, не одруженого, офіційно не працюючого, з повною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: - 26.11.2008 Менським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 31.03.2009 Менським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі; - 11.08.2016 Корюківським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 20 червня 2018 року:

ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 342 КК України і призначено покарання у виді арешту строком 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання після вступу вироку у законну силу.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 21 серпня 2017 року в період часу з 01.30 по 02.41 год., співробітниками Менського ВП ГУНП в Чернігівській області у складі: заступника начальника СВ Менського ВП ГУНП майора поліції ОСОБА_9 , слідчого СВ Менського ВП ГУНП майора поліції ОСОБА_10 , оперативного уповноваженого СКП Менського ВП ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_11 , інспектора СРПП Менського ВП ГУНП капітана поліції ОСОБА_12 , інспектора СРПП Менського ВП ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_13 та поліцейського СРПП Менського ВП ГУНП старшого сержанта поліції ОСОБА_14 , відповідно до п. 2.1 «Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події», затвердженої наказом МВС України № 940 від 22.10.2012 та в рамках розслідування кримінального провадження внесеного в ЄРДР № 0000486 від 20.08.2017 за ознаками складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в господарстві по місцю проживання ОСОБА_7 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук. Метою проведення обшуку було вилучення легкового автомобіля ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебуває в користуванні ОСОБА_7 .

Під час проведення обшуку ОСОБА_7 , активно чинив опір співробітникам правоохоронних органів, які перебували при виконанні своїх службових обов`язків. Зокрема, активний опір виражався в тому, що на законні вимоги співробітників поліції, які перебували у форменному одязі та виконували свої службові повноваження щодо своєчасного реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події, передбачені п. 5 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію», ОСОБА_7 реагував не адекватно, хватався за сторонні предмети, взяв до рук кухонного ножа та порізав ним переднє ліве колесо автомобіля, який співробітники поліції хотіли вилучити в ході проведення обшуку як знаряддя вчиненого злочину. Після чого, не зважаючи на законні вимоги, співробітник поліції ОСОБА_9 відповідно до п. з ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію», з метою припинення протиправних дій, неодноразово висловлював законні вимоги до ОСОБА_7 про припинення протиправних дій та попередив про те, що в разі невиконання даних вказівок до останнього будуть застосовані фізичні заходи впливу та спеціальні засоби, застосування яких передбачено розділом 5 Закону України «Про національну поліцію». Однак ОСОБА_7 продовжував ігнорувати законні вимоги співробітників правоохоронних органів та чинив активні дії, спрямовані на знищення легкового автомобіля, який намагалися вилучити під час обшуку.

Після цього, потерпілий співробітник поліції ОСОБА_9 віддав наказ про застосування до ОСОБА_7 заходів фізичного впливу та спеціальних засобів. При спробі потерпілих співробітників поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вдягти на ОСОБА_7 наручники, останній чинив активний фізичний опір, який виражався у спробах нанести удари руками та ногами по правоохоронцях. ОСОБА_7 хапав за одяг співробітників поліції та хапався за бронежилети, в які останні були вдягнені. Після того, як лише завдяки чисельній перевазі співробітників поліції, на ОСОБА_7 вдалося вдягти наручники, останній на адресу вказаних працівників поліції виражав нецензурні лайки.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просить вирок місцевого суду скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження. Також просить скасувати ухвалу слідчого судді Менського районного суду від 23.08.2017 року та призначити почеркознавчу експертизу письмового повідомлення про підозру від 30.09.2017 року на предмет належності підпису на ньому ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає про порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, вказує на порушення норм ст. 77 КПК України, оскільки дане кримінальне провадження було розпочато рапортом заступника начальника СВ Менського ВП ГУНП ОСОБА_9 , який пізніше був визнаний потерпілим.

Також вказують, що повідомлення про підозру містить підпис не ОСОБА_7 , в підтвердження чого вони просили суд призначити почеркознавчу експертизу, але судом було відмовлено, тому просять суд апеляційної інстанції про її призначення.

Крім того, вказує на порушення стороною обвинувачення ст. 290 КПК України при відкритті матеріалів, оскільки суду було надано відеозапис незаконного, на їх переконання, обшуку від 21.08.2017 року, проти надання якого вони заперечували, проте суд долучив такий доказ та поклав його у основу обвинувачення.

Також зазначають про незаконність ухвали слідчого судді від 23.08.2017 року, оскільки той, даючи дозвіл на обшук за місцем проживання ОСОБА_7 після його фактичного проведення, не навів жодної із підстав, передбачених ст. 233 КПК України щодо невідкладного випадку, який давав право працівникам поліції увійти до господарства без попереднього дозволу суду. Тому вважають дану ухвалу слідчого судді незаконною та просять її скасувати.

Призначення ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні захисника вважають також незаконним, оскільки в матеріалах справи відсутня його заява з цього приводу, а призначеного органом досудового розслідування адвоката вважають таким, який допомагав не обвинуваченому, а розслідуванню.

Також вказують, що не можуть бути належними доказами вини обвинуваченого показання потерпілих, які є працівниками поліції і зацікавлені у визнанні обвинуваченого винуватим, а також свідка ОСОБА_15 , яка є «штатною понятою».

Таким чином, вважають, що вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину немає, оскільки він перебував у стані необхідної оборони, захищаючи як себе так і свою сім`ю від протиправних дій працівників поліції.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав її необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в ній, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При винесенні оскаржуваного вироку суд не в повній мірі дотримався вказаних вимог законодавства.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, потерпілим у якому було визнано ОСОБА_9 , який являється заступником начальника СВ Менського ВП ГУНП в Чернігівській області був заявником у даному кримінальному провадженні і проводив певні слідчі дії, а у обвинувальному акті зазначений у групі слідчих, що вказує на порушення ст. 77 КПК України, яка забороняє приймати участь у кримінальному провадженні слідчому, який є у ньому потерпілим.

Загалом, згідно обвинувального акту ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні визначений і як потерпілий і як слідчий (т.1. а.п.5), що суперечить загальним принципам кримінального судочинства, однак зазначене залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, у вироку суд першої інстанції вказав на законність ухвали Менського районного суду від 23 серпня 2017 року про проведення обшуку, оскільки остання набрала законної сили, однак поза увагою суду залишились доводи обвинуваченого щодо проведення обшуку в нічний час.

Відповідно до ст.223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

Питання невідкладності проведення обшуку судом першої інстанції не перевірялось і судження щодо доводів сторони захисту з цього приводу у вироку не викладено.

Крім того, судом першої інстанції було відмовлено в призначенні почеркознавчої експертизи письмового повідомлення про підозру від 30.09.2017 року на предмет належності підпису на ньому ОСОБА_7 .

Однак, статтею 278 КПК України визначено порядок вручення повідомлення про підозру, але питання вручення повідомлення про підозру безпосередньо обвинуваченому залишилось поза увагою суду першої інстанції, незважаючи на те, що обвинувачений заперечує вказаний факт.

Також, суд першої інстанції допитавши свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і відобразивши їх показання у вироку, в порушення ст.94 КПК України не надав оцінки цим показам, незважаючи на те, що вони свідчили про відсутність протиправних дій з боку обвинуваченого.

Що стосується речового доказу диску, на якому зафіксовано процедуру проведення обшуку працівниками поліції, то суд першої інстанції у вироку аргументував свою позицію щодо дотримання положень ст.290 КПК України при відкритті цього доказу, однак не зробив жодних висновків щодо законності його отримання, оскільки в протоколі обшуку відсутні будь-які дані про відео фіксацію цієї слідчої дії.

Відповідно до положень п. п. 13, 15 ч.1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив істотне порушення норм КПК, і враховуючи, що ст..420 КПК України не передбачено право апеляційного суду постановляти вирок при скасуванні рішення суду внаслідок неповноти судового розгляду та допущення істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону у зв`язку із чим кримінальне провадження підлягає поверненню в місцевий суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід взяти до уваги вимоги, викладені в ухвалі апеляційного суду, а також перевірити підстави, викладені апелянтом у своїй апеляційній скарзі та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4