Дата документу Справа № 334/3521/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1123/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/3521/17
Категорія ст. 187 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001894 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Потік, Миронівського району, Київської області, громадянина України, не працюючого, маючого вищу освіту, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
1) 13 грудня 2005 року вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя за ч.1 ст.186, 75, 76 КК України, до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбуванням покарання з іспитовим строком 1 рік;
2) 27 червня 2007 року вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст.186, 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 18 серпня 2008 року з заміною невідбутої частини покарання виправними роботами;
3) 26 квітня 2012 року вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187, 70, 71 КК України до покарання у вигляді 9 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 19 квітня 2016 року умовно достроково на невідбутий термін покарання 9 місяців 27 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 березня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що він з вироком суду не згоден частково, в частині правової кваліфікації за ст. 187 ч. 2 КК України вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, в частині призначення покарання за ст. 187 ч 2 КК України, в частині зазначення у вироку про застосування насилля, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу і про втрату потерпілою ОСОБА_9 свідомості.

Вважає, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження була вчинена неповнота судового розгляду, допущені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, у вироку наявна невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що вирок суду має суттєві протиріччя та формулювання обвинувачення позбавляє можливості кваліфікувати скоєне за ст. 187 ч 2 КК України.

Формулюючи обвинувачення у вироку суд вказав, що ОСОБА_6 наніс один удар кулаком в щелепову частину обличчя потерпілої справа, спричинивши її легкі тілесні ушкодження у вигляді рани в області правої щоки та набряку м`яких тканин області правої щоки.

Таким чином, суд зробив висновок, що обвинуваченим потерпілій заподіяні легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності.

Надалі суд вказав у вироку, що потерпіла від удару впала на землю та втратила свідомість. З вказаного витікає, що від заподіяних легких тілесних ушкоджень потерпіла впала на землю.

Очевидно, що втрата свідомості у потерпілої не могла виникнути внаслідок заподіяння легких тілесних ушкоджень від одного удару у щелепу.

Якщо припустити, що у потерпілої все ж таки сталась втрата свідомості, про що стверджує потерпіла і що не підтверджено висновком судово-медичної експертизи чи медичними документами, то втрата свідомості відбулась не від заподіяних умисно обвинуваченим тілесних ушкоджень, не від насильницьких дій обвинуваченого (від удару у щелепу), а в результаті падіння потерпілої на землю чи внаслідок фізіологічних особливостей організму потерпілої.

Допитана 30.11.2017 р. в засіданні суду судово-медичний експерт ОСОБА_10 чітко і ясно довела до суду, що за силою удар у щелепу потерпілої не міг викликати втрату нею свідомості; втрата потерпілою свідомості не могла бути наслідком заподіяного їй легкого тілесного ушкодження; однак потерпіла могла короткочасно втратити свідомість з причин, як то зі страху, від падіння на землю, внаслідок фізіологічних властивостей її організму тощо.

Судово-медичний експерт ОСОБА_11 також показала, що надана їй для експертних досліджень медична документація ОСОБА_9 не містить інформації про наявність у потерпілої ОСОБА_9 струсу головного мозку, а заподіяні їй легкі тілесні ушкодження не спричинили короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності.

Викладене свідчить, що втрата свідомості у потерпілої, якщо і сталась, то не знаходиться у причинному зв`язку з тими легкими тілесними ушкодженнями, які їй згідно вироку заподіяв ОСОБА_6 .

Тому є хибним та нелогічним подальший висновок суду у вироку в частині формулювання обвинувачення наступного змісту: « тим самим застосувавши насилля небезпечне для здоров`я особи, яка зазнала нападу."

Не може легке тілесне ушкодження, як наслідок одного удару у щелепу, бути небезпечним для здоров`я особи насиллям.

Заподіяння потерпілій ОСОБА_9 саме легких тілесних ушкоджень підтверджують письмові докази, досліджені судом та визнані достовірними і належними доказами: висновок експерта № 1102 від 17.05.2017 р. та висновок експерта № 1331-Д від 17.05.2017р.

Тобто втрата свідомості має статись безпосередньо від умисних насильницьких дій обвинуваченого і не може бути опосередкованою, прямо не пов`язаною з насильницькими діями обвинуваченого.

Зважаючи на те, що заподіяння обвинуваченим потерпілій легких тілесних ушкоджень підтверджене доказами, заподіяні потерпілій легкі тілесні ушкодження за будь-яких умов не можуть бути небезпечними для її життя та здоров`я, втрата свідомості потерпілою об`єктивно не підтверджена, втрата свідомості потерпілою не може бути наслідком заподіяних їй легких тілесних ушкоджень і не знаходиться в причинному зв`язку з такими ушкодженнями, можливо зробити єдиний правильний висновок, що відібрання майна у потерпілої ОСОБА_9 поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

За таких обставин кваліфікація судом скоєного за ст. 187 ч. 2 КК України є невірною і не заснована на формулюванні обвинувачення у вироку суду від 19.03.2018 р.

За кримінальне правопорушення, описане судом у вироку від 19.03.2018 p., передбачена відповідальність за ст. 186 ч. 2 КК України.

Викладене підтверджує незаконність кваліфікації вчиненого ОСОБА_6 діяння за ст. 187 ч. 2 КК України, яке слід кваліфікувати за ст. 186 ч 2 КК України, як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та вчинений повторно.

У разі зміни правової кваліфікації скоєного кримінального правопорушення підлягає зменшенню призначене ОСОБА_6 кримінальне покарання у виді позбавлення волі та виключення призначеного йому додаткового покарання у виді конфіскації всього його майна.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19.03.2018 р. щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч 2 КК України, ґрунтується на припущенні, що потерпіла втратила свідомість від заподіяного їй обвинуваченим легкого тілесного ушкодження.

Вважає, що у місцевого суду були всі законні підстави кваліфікувати вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення за ст. 186 ч. 2 КК України.

Зважаючи на викладене належить змінити вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19.03.2018 p., визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України та призначити йому мінімальне за санкцією статті покарання у виді позбавлення волі.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного строку покарання належить врахувати наступні факти:

перебування його в шлюбі, який було укладено ОСОБА_12 , з ОСОБА_13 20.09.2017 р. під час знаходження обвинуваченого під вартою в СІЗО;

наявність у дружини ОСОБА_14 інвалідності 3-ї групи з дитинства;

переказ ріднею ОСОБА_6 11.004.2018 р. грошей в сумі 1385,00 грн. на відшкодування заподіяної потерпілій ОСОБА_15 майнової шкоди.

При розрахунку строку відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення (перебування під вартою в СІЗО) суд припустився помилки.

У вироку суду вказано:

відповідно до ч. 5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_16 , зарахувати строк його попереднього ув`язнення з розрахунку:

один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 27 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року;

один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до набрання законної сили вироком ".

Між тим суд зобов`язаний був зарахувати у строк призначеного покарання весь період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 : з 27.04.2017 р. і до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить змінити обвинувальний вирок Ленінського районного суду Запорізької області від 19.03.2018 р. у кримінальному провадженні ЄУН 334/3521/17 провадження № 1-кп/334/137/18 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч 2 КК України.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, зменшити до мінімального призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та виключити призначене йому додаткове покарання у виді конфіскації всього його майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту взяття його під варту, а саме з 27 квітня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_6 , зараховано строк його попереднього ув`язнення з розрахунку:
один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 27 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року;
один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до набрання законної сили вироком.
ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, - задоволено у повному обсязі.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 1385 (одна тисяча триста вісімдесят п`ять) гривень.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 26 квітня 2017 року, приблизно о 20 годині 10 хвилин, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел на вчинення розбійного нападу, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, знаходячись на зупинці громадського транспорту «на вимогу» навпроти будинку №1 по вул. Бородінській в м. Запоріжжі, з метою заволодіння майном потерпілої, підійшов до неї ззаду та наніс один удар кулаком в щелепову частину обличчя потерпілої справа, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження у вигляді рани в області правої щоки та набряку м`яких тканин області правої щоки, від чого остання впала на землю та втратила свідомість, тим самим застосувавши насилля небезпечне для здоров`я особи, яка зазнала нападу. Після чого, обвинувачений з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись непритомним станом потерпілої ОСОБА_9 , заволодів її жіночою сумкою «Шанель» вартістю 450 грн., в якій знаходились: пудра виробництва Eveline вартістю 90 грн., туш для очей виробництва Eveline вартістю 70 грн., рум`яною виробництва Eveline вартістю 130 грн., жіночим шкіряним гаманцем виробництва «Шанель» вартістю 350 грн., мобільним телефоном марки Samsung GT-E1080i вартістю 300 грн., в якому знаходилась картка оператора мобільного зв`язку Київстар, яка не представляє для потерпілої матеріальної цінності, навушниками для мобільного телефону виробництва Utty вартістю 150 грн., грошові кошти в сумі 147 грн., перепустка на територію ТОВ «Кріон» на ім`я потерпілої, яка для неї не представляє матеріальної цінності, зв`язка ключів в кількості 5 штук, яка для потерпілої не представляє матеріальної цінності, сім банківських карток ПАТ КБ «Приватбанк» та ПАТ «ПУМБ», які для потерпілої не представляють матеріальної цінності, оскільки на них не було грошових коштів. Після чого, обвинувачений з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1687 грн.
Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституцією України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

При цьому Європейський суд з прав людини, зокрема, у своїх рішеннях "Камасинський проти Австрії" від 23 листопада 1989 року та "Артіко проти Італії" від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що "Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки".

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження вказаних вимог не дотримався.

Прослуховуючи звукозапис судового засідання від 15.03.2018 року в суді першої інстанції встановлено, що під час судових дебатів захисник ОСОБА_8 всупереч проханню та позиції свого підзахисного ОСОБА_6 визнати його невинним, так як він стверджував, що цього злочину він не скоював, і на чому наполягав увесь час при розгляді провадження, просив перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ст. 187 ч.2 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, оскільки вважав, що доказів скоєння ним розбійного нападу немає, тобто висловив позицію, відмінну від позиції свого підзахисного.

Виходячи з положень статей 46, 47 КПК України та вимог п.3 ч.2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію на погіршення становища підзахисного та всупереч його волі.

Проте суд першої інстанції залишив це поза увагою, не здійснив дій для забезпечення дотримання права обвинуваченого і не усунув допущених порушень закону.

Суд наголошує на тому, що незабезпечення обвинуваченому належного та ефективного захисту є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодило чи могло перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Такий висновок узгоджується й з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 13 лютого 2018 року (№ 51-741 км 17).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, районний суд грубо порушив права обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, а це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду належить врахувати наведене в цій ухвалі та постановити у справі законне й обґрунтоване рішення.

У зв`язку з чим, колегія суддів не вдається до перевірки винності обвинуваченого ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій та оцінки інших фактичних обставин кримінального провадження, що впливають на правильність та об`єктивність призначення покарання, а тому в перевірку доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів не входить.

Враховуючи обставини кримінального правопорушення, зокрема те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого умисного злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий, колегія суддів, з урахуванням всіх ризиків, вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 березня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 17 серпня 2018 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: