АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/967/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/127/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 26 березня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м.Почаїв Кременецького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням ст.69 КК України.

Строк покарання ОСОБА_7 . Вирішено рахувати з часу приведення вироку до виконання, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2015 року по 26 березня 2016 року з врахуванням положень ст.72 КК України 20 днів.

Запобіжний захід у виді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили. Після вступу вироку в законну силу заставу в розмірі 48720 грн. вирішено повернути ОСОБА_9 .

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , діючи всупереч вимогам ст.7 ЗУ Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час та в невстановленому місці, з метою подальшого збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), переніс його до свого помешкання по АДРЕСА_1 та зберігав там з метою подальшого збуту.

17 березня 2015 року ОСОБА_7 , маючи умисел на збут наркотичних засобів, з метою отримання матеріальної вигоди, перебуваючи за будинком АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,77 грами за грошові кошти в сумі 120 (сто двадцять) гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуване рішення та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Вважає, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, а також допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що суд не мав права покласти в основу обвинувального вироку докази здобуті внаслідок провокації злочину зі сторони правоохоронних органів. Незважаючи на посилання захисника, щодо факту провокаційних дій з боку поліції по епізоду 17 березня 2015 року, суд їх не взяв до уваги, з огляду на те, що дані про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 03 березня 2015 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за правовою кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України. Після внесення до ЄРДР даних про інкриміноване правопорушення, працівники поліції підготували та реалізували ще одну оперативну закупівлю за участю тих самих працівників поліції та одного і того ж закупщика. Також наголошує на тому, що досудовим слідством не здобуто та суду не надано жодних даних, що ОСОБА_7 реалізовував наркотичні засоби іншим особам окрім ОСОБА_10 , а отже у суду були відсутні будь які докази, що обвинувачений вчинив би злочин без втручання правоохоронних органів. Також вказані вище обставини підтверджуються показами самого ОСОБА_10 , який стверджував, що особисто з ініціативи поліції телефонував до ОСОБА_7 та пропонував йому скоїти злочин. Звертає увагу колегії суддів на те, що повторна закупка в даній ситуації була невиправдана, оскільки не спрямовувалась ні на викриття особи, яка постачала наркотичні засоби, ні на інших осіб, яким міг би збуватись наркотичний засіб обвинуваченим. Зазначає, що ухвалою апеляційної інстанції від 02.06.106 року було скасовано вирок Кременецького районного суду Тернопільської області по цій же справі і підставою для скасування вироку було те, що суд не перевірив чи були наявні в діях працівників поліції провокаційні дії. Під час повторного розгляду судом першої інстанції вказані обставини також перевірені не були.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, міркування його захисника, яка вважає результати негласних слідчих дій недопустимими доказами у зв`язку з тим, що суд першої інстанції не перевірив наявність ухвали слідчого судді про дозвіл на їх проведення, прокурора, який вважає вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 в частині обвинувачення за епізодом збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 03 березня 2015 року та за епізодом незаконного придбання і зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, виявленого за місцем проживання обвинуваченого 17 березня 2018 року, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому перевірці апеляційним судом не підлягають.

Щодо обвинувачення, яке визнано судом першої інстанції доведеним, то перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що оскаржений вирок повністю відповідає вимогам закону, а висновки суду суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено і кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України є вірними.

Свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого суд першої інстанції правильно обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які повідомили обставини проведення оперативної закупівлі в обвинуваченого ОСОБА_17 особливо небезпечного наркотичного засобу та його вилучення працівниками поліції.

Доводи апеляційної скарги про недопустимість здобутих під час досудового розслідування доказів та підбурювання (провокації) працівниками міліції до збуту наркотичних засобів, були предметом дослідження в суді першої інстанції та знайшли вірну оцінку в ухваленому вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, факт незаконного збуту обвинуваченим ОСОБА_17 17 березня 2015 року наркотичних засобів ОСОБА_10 встановлено проведеними, відповідно до вимог КПК України негласними слідчими діями, результатами контролю за вчиненням злочину, показаннями свідків.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Так, під час розгляду кримінального провадження обвинувачений не заперечував того, що дійсно 17 березня 2015 року він зустрічався зі свідком ОСОБА_10 і отримав від нього гроші. Заперечував обвинувачений лише те, що за отримані кошти збув марихуану і стверджував, що у певному місці заховав колонки до мобільного телефону.

Вказану версію обвинуваченого суд першої інстанції детально перевірив і вірно оцінив як обраний спосіб захисту, оскільки вона повністю спростовується здобутими в ході судового розгляду доказами.

Так, збут обвинуваченим саме марихуани підтвердив свідок ОСОБА_10 , який безпосередньо вказав, що ОСОБА_18 неодноразово збував йому цей наркотичний засіб за грошові кошти, в тому числі 17 березня 2015 року обвинувачений спочатку взяв у нього гроші, а потім по телефону пояснив де заховав пакетик з марихуаною, який він в присутності понятих видав працівникам поліції.

Крім того, свідок ОСОБА_16 підтвердив, що в березні 2015 року був присутній в якості понятого, коли ОСОБА_10 після проведення контрольної закупки наркотичних засобів видавав їх працівникам поліції. При цьому був присутній ще один понятий, видані речі були опечатані та складений протокол, який вони підписали без зауважень.

Окрім цього, винуватість ОСОБА_18 підтверджується протоколами огляду грошових коштів, покупця, вилучення придбаного товару, протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину, з яких вбачається, що 17 березня 2015 року покупець ОСОБА_10 , у встановленому законом порядку, отримав гроші для проведення оперативної закупки, а також підтверджуються обставини вилучення у покупця речовини рослинного походження, яку він в цей день безпосередньо придбав у обвинуваченого ОСОБА_7 .

Згідно з висновком експертизи вказана речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 2,77 грама.

Доказів провокації збуту наркотичних засобів, стороною захисту наведено не було, як і не здобуто їх під час судового розгляду. Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення результатам проведення оперативно-технічних заходів, якими зафіксовано розмови ОСОБА_7 , які відбувалися до 17 березня 2015 року з іншими абонентами з приводу збуту наркотичних засобів. Таким чином, в ході судового розгляду встановлено, що правоохоронні органи на час прийняття рішення про проведення негласних слідчий (розшукових) дій мали об`єктивні дані про можливу причетність ОСОБА_7 до незаконного обігу наркотичних речовин і діяли з метою перевірки цих відомостей. При цьому, з боку працівників поліції та залученого таємного агента не здійснювалось жодного впливу на поведінку обвинуваченого, а змодельовано саме таку ситуацію, за якої згідно оперативних даних ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби, а саме ОСОБА_10 по телефону домовився про зустріч, передав гроші і через деякий час також по телефону отримав від ОСОБА_19 вказівку на місце, де останній залишив наркотичний засіб.

Так, з матеріалів справи вбачається, що наданою стороною обвинувачення інформацією та показаннями покупця ОСОБА_10 , підтверджується, що стосовно ОСОБА_7 у встановленому законом порядку було заведено оперативно-розшукову справу, а ОСОБА_10 без жодного тиску та примусу надав добровільну згоду на його участь у проведенні оперативних закупок, що він підтвердив під час його допиту в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів провадження, в рамках даного кримінального провадження, слідчим суддею Апеляційного суду Тернопільської області надавався дозвіл на проведення негласних слідчий (розшукових) дій правоохоронним органам передбачених ст. ст. 260, 263 КПК України. Перша контрольна закупка наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 03 березня 2018 року проводилась в рамках оперативно-розшукової справи і зібрані відомості стали підставою для внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а контрольну закупку наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 17 березня 2015 року, було проведено в рамках кримінального провадження на підставі доручення прокурора, що підтверджується відповідними постановами.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 , по епізоду збуту 17 березня 2015 року наркотичного засобу, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки вважати ці докази недопустимими підстав немає.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції давши повну і всебічну оцінку доказам у справі дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та про відсутність провокації цього злочину з боку працівників правоохоронних органів.

Твердження захисника в судових дебатах про неможливість врахування судом результатів негласних слідчих (розшукових) дій колегія суддів вважає безпідставними.

Так, в даному кримінальному провадженні встановлено, що в суді першої інстанції стороною обвинувачення було надано протоколи про результати негласних слідчих (розшукових) дій, зі змістом яких сторона захисту була ознайомлена у встановленому ст.290 КПК України порядку.

У цих протоколах наведено реквізити та зміст відповідних ухвал слідчого судді апеляційного суду і постанови прокурора, на підставі яких вони проводились, а тому суд не мав підстав відмовити у дослідженні цих доказів з мотивів їх очевидної недопустимості (ч.2 ст.89 КПК України).

Також, як вбачається з журналу судового засідання (т.3 а.с.1-4) сторона захисту не заперечувала проти дослідження цих доказів. Також, сторона захисту не заперечувала допустимості протоколів негласних слідчих (розшукових) дій та доданих до них документів і аудіо-, відеозаписів та не заявляла клопотань в порядку ч.3 ст.358, ч.4 ст.359 КПК України.

За змістом ст.ст.22,26,349 КПК України кримінальне провадження здійснюється на засадах змагальності сторін та диспозитивності, обсяг доказів і порядок їх дослідження визначається судом виходячи з думки учасників провадження.

Таким чином, в суду першої інстанції не було підстав для перевірки прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень в цій частині, оскільки за змістом наведених положень КПК України необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих дій виникає лише у разі якщо сторона захисту ставить під сумнів їх допустимість.

Такі доводи сторона захисту не наводила ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі, а також не заявляла клопотання про повторне дослідження обставин в цій частині під час апеляційного розгляду, що позбавляє апеляційний суд можливості дати їм оцінку.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини кримінального провадження лише за клопотанням сторін та за умови, що ці обставини досліджені судом першої інстанції неповністю або стали відомі після ухвалення судового рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що у даному конкретному випадку не було обмежено право обвинуваченого на захист, оскільки після закінчення досудового розслідування йому та захиснику було надано доступ до усіх доказів, що отримані під час негласних слідчих дій, допустимість яких він при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування та в суді першої інстанції і в апеляційній скарзі не заперечував.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів приходить до переконання, що в частині призначення покарання вирок підлягає зміні.

Так, суд першої інстанції вірно з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та вимог ст.ст.50, 65 КК України прийшов до висновку про наявність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки без конфіскації майна, оскільки попередній обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 з таким покаранням за цим же обвинуваченням був скасований не з підстав необхідності посилення покарання, а згідно ч.2 ст.416 КПК України під час нового розгляду посилення покарання не допускається.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, мотивуючи призначення покарання, суд першої інстанції також вказав, що обвинувачений є особою молодого віку, позитивно характеризується по місцю проживання і має на утриманні малолітню дитину, після інкримінованого злочину, вчинення якого визнано доведеним лише за одним епізодом, нових правопорушень не допускав.

На переконання колегії суддів наведені відомості про особу обвинуваченого не були в повній мірі враховані судом першої інстанції, що призвело до незастосування кримінального закону, при призначенні останньому покарання, зокрема ст.75 КК України, яка передбачає звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку, у випадку можливості його виправлення без відбування покарання.

За змістом ст.409,413 КПК України незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну вироку.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання і є законні підстави для зміни вироку, звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Керуючись ст. ст. 9, 404, 407, 409, 413,419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 26 березня 2018 року в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків згідно із ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим який перебуває під вартою у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3