Справа № 742/4095/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/500/2018
Категорія - ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 лютого 2018 року та ухвалу Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 березня 2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Прилуки, Чернігівської області, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

1)17 квітня 2003 року вороком Прилуцького міського суду Чернігівської області, який згідно ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 18.08.2003 року змінено за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

2)17 лютого 2012 року вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 308 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

3)22 лютого 2017 року вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного засудженому покарання частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 лютого 2017 року та остаточно призначено засудженому ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено в силі.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, взяття під варту, тобто з 08 листопада 2017 року, зарахувавши йому таке в час відбування покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк призначеного покарання строк перебування ОСОБА_6 під вартою в Чернігівському слідчому ізоляторі з 08 листопада 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 судові витрати на користь держави в сумі 865 грн. 90 коп за проведення експертизи.

Ухвалою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 березня 2018 року виправлено описку у мотивувальній частині вказаного вироку та виключено з мотивувальної частини посилання на вчинення злочину повторно при врахуванні обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 .

Як встановлено судом першої інстанції, на початку вересня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_6 у невстановленому місці, умисно, повторно, незаконно придбав дикорослі рослини коноплі, які сприймаючи як наркотичний засіб - каннабіс, переніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , де в подальшому шляхом сушіння та подрібнення виготовив наркотичний засіб - каннабіс, та зберігав без мети збуту, вживаючи його шляхом паління.

16 вересня 2017 року в період часу з 23:48 по 00:24 поблизу під`їзду № 8 будинку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , під час поверхневого огляду та огляду речей обвинуваченого ОСОБА_6 , у останнього в кишені верхнього одягу працівниками поліції виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет заповнений подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 962 (х) від 22.11.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 15,724 гр.

Не погоджуючись з вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 «повторно». В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що вирок суду підлягає зміні оскільки при призначенні покарання ОСОБА_6 неправильно враховано обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно (п.1 ч.1 ст.67 КК України).

Також прокурором подано апеляційну скаргу на ухвалу Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 березня 2018 року про виправлення описки, в якій він просить скасувати зазначену ухвалу, оскільки фактично суд першої інстанції не виправив описку, а виключив з вироку обставину, яка обтяжує покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Дії ОСОБА_6 судом вірно кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.308 КК України.

Обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції не переглядаються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу винного та його позицію до вчиненого, який за місцем проживання характеризується заурядним громадянином, згідно довідки Прилуцького наркологічного диспансеру знаходиться на «Д» обліку з 01.2017 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, згідно довідки психо-неврологічного відділення Прилуцької центральної міської лікарні на обліку у психіатра не перебуває, раніше судимого, який на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин і призначив йому покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів в межах санкції ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст.71 КК України.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є необхідною й достатньою для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурором ставиться питання про виключення з мотивувальної частини вироку посилання на таку обтяжуючу обставину, як повторність.

Відповідно до ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її як таку, що обтяжує покарання.

Частиною 2 ст.309 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином, вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.308 КК України, тобто повторно, в даному випадку є ознакою злочину, а тому суд першої інстанції невірно врахував її як обставину, яка обтяжує покарання.

Тому, вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення ним кримінального правопорушення повторно.

Крім того, підлягають задоволенню і вимоги апеляційної скарги прокурора щодо скасування ухвали суду першої інстанції про виправлення описки у вищевказаному вироку, оскільки фактично суд першої інстанції не виправив описку, а виключив з вироку обставину, яка обтяжує покарання, чим вийшов за межі своєї компетенції, визначеної нормами кримінально-процесуального законодавства.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 березня 2018 року про виправлення описки у вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 - скасувати.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення ним кримінального правопорушення повторно.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4