№ провадження 11-кп/781/249/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула матеріали кримінального провадження № 0000250 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.02.2018 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області, громадянина України, із середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, раніше судимого:
- 05.10.2016 року Кам"янським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
- 29.05.17 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеним вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.05.2017 року більш суворим за цим вироком та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області, громадянина України, із середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не працює, раніше судимого:
- 26.10.2016 Кам`янським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 29.05.2017 Чигиринським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покрання, визначеним вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.05.2017 року більш суворим за цим вироком та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить переглянути вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 лютого 2018 року, оскільки суд не врахував пом`якшуючу обставину хворобу його матері, також просить перерахувати строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст. 72 КК України по день набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі просить вирок Знам`ямського міськрайонпого суду Кіровоградської області від 01.02.2018, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.289, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 КК України га призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, визначеного вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.05.2017, більш суворим покаранням за цим вироком остаточно призначити покарання у виді 6 років місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України до строку позбавлення волі ОСОБА_7 , в межах даного кримінального провадження, зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 05.04.2017 по 20.06.2017 ( по дату набрання чинності Законом України №2046-УІІІ від 18.05.2017). Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, визначеного вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 29.05.2017, більш суворим покаранням за цим вироком остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України до строку позбавлення волі ОСОБА_6 , в межах даного кримінального провадження, зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 05.04.2017 по 20.06.2017 (по дату набрання чинності Законом України №2046- VIII від 18.05.2017). В решті вирок Знам`янського міськрайонного суду від 01.02.2018 залишити без змін.

Зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинувачених у скоєнні злочинів, викладених у вироку Знамянського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.02.2018, вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особам обвинувачених внаслідок м`якості. Крім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому даний вирок підлягає скасуванню.

Так, судом у вироку від 01.02.2018 належним чином не мотивовано прийняття рішення про застосування відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 покарання у виді саме 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, а лише вказано, що виправлення обвинувачених не можливе без ізоляції їх від суспільства та відсутні підстави для застосування до обвинувачених положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Більше того, судом у вироку від 01.02.2018 зроблено правильний висновок про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_12 будучи раніше судимими за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень повторно вчинили умисні тяжкі злочини, шкоду, завдану своїми злочинними діями, потерпілим за весь час досудового слідства та судового розгляду не відшкодували, за місцем проживання характеризуються посередньо.

При цьому в подальшому, всупереч наведених раніше доводів, судом призначено ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які свідомо не бажають стати на шлях виправлення та перевиховання, міру покарання, яка явно не відповідає ступеню тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень і їх особам та унеможливлює їх перевиховання і не запобігає вчиненню ними кримінальних правопорушень у майбутньому.

Також всупереч норм закону суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_6 остаточне покарання за ч,2 ст.289, ч.4 ст.70 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, не вірно визначив кінцеву дату застосування положень ч.5 ст.72 КК України, а саме врахував один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 05.04.2017 по 29.06.2017, хоча мав застосовувати за період з 05.04.2017 по 20.06.2017 (по день набрання чинності Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017).

Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними за те, що 09.02.2016 приблизно о 19.00 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. З метою реалізації вказаного умислу ОСОБА_7 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_6 , після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 09.02.2016 приблизно о 23.00 год. на належному ОСОБА_7 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , біля якого знаходився належний ОСОБА_14 автомобіль ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_2 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 через незачинені дверцята проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_7 , з`єднавши між собою дроти живлення замка запалювання запустив двигун даного автомобіля та ОСОБА_6 від`їхав на належному ОСОБА_14 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_2 вартістю 14530 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_6 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_2 , а ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 03.11.2016 приблизно о 19.00 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_7 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_6 , після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 03.11.2016 приблизно о 22.00 год. на належному ОСОБА_7 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_4 , біля якого знаходився належний ОСОБА_15 автомобіль ВАЗ 2103 д.р.н. НОМЕР_3 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_7 , з`єднавши між собою дроти живлення замка запалювання запустив двигун вищевказаного автомобіля та ОСОБА_6 від`їхав на належному ОСОБА_15 автомобілі ВАЗ 2103 д.р.н. НОМЕР_3 вартістю 21760 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_6 на належному ОСОБА_15 автомобілі ВАЗ 2103 д.р.н. НОМЕР_3 , а ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 07.11.2016 приблизно о 19.00 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_7 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_6 , після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 07.11.2016 приблизно о 21.40 год. на належному ОСОБА_7 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_5 , біля якого знаходився належний ОСОБА_16 автомобіль ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_4 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_7 , з`єднавши між собою дроти живлення замка запалювання, запустив двигун вищевказаного автомобіля та ОСОБА_6 від`їхав на належному ОСОБА_16 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_4 вартістю 12905,90 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_6 на належному ОСОБА_16 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_4 ., а ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 07.12.2016 приблизно о 21.00 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_7 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_6 , після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 07.11.2016 приблизно о 22.00 год. на належному ОСОБА_7 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_4 , біля якого знаходився належний ОСОБА_17 автомобіль ВАЗ 2106 д.р.н. НОМЕР_5 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_7 , з`єднавши між собою дроти живлення замка запалювання, запустив двигун вищевказаного автомобіля та ОСОБА_6 від`їхав на належному ОСОБА_17 автомобілі ВАЗ 2106 д.р.н. НОМЕР_5 вартістю 27336,20 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_6 на належному ОСОБА_17 автомобілі ВАЗ 2106 д.р.н. НОМЕР_5 , а ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 27.02.2017 приблизно о 19.00 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_7 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_6 , після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 27.02.2017 приблизно о 21.00 год. на належному ОСОБА_7 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_6 , біля якого знаходився належний ОСОБА_18 автомобіль ВАЗ 2121 д.р.н. НОМЕР_6 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_7 здійснив спробу запустити двигун вищевказаного автомобіля, з`єднавши між собою дроти живлення замка запалювання, однак через відсутність автомобільного акумулятора не зміг цього зробити. Після цього, ОСОБА_7 , взявши із багажнику належного йому автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 автомобільний акумулятор, який вони привезли з собою, під`єднав його до належного ОСОБА_18 автомобілю ВАЗ 2121 д.р.н. НОМЕР_6 , яким він за попередньою змовою із ОСОБА_6 мав намір незаконно заволодіти. В подальшому ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 шляхом штовхання автомобіля ВАЗ 2121 д.р.н. НОМЕР_6 здійснили запуск його двигуна та ОСОБА_6 від`їхав на належному ОСОБА_18 автомобілі ВАЗ 2121 д.р.н. НОМЕР_6 вартістю 35112,70 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_6 на належному ОСОБА_18 автомобілі ВАЗ 2121 д.р.н. НОМЕР_6 , а ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 18.03.2017 приблизно о 21.00 год. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 знаходились за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. З метою реалізації указаного умислу ОСОБА_7 вступив у злочинний зговір із ОСОБА_6 , після чого у вказаної особи також виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на незаконне заволодіння транспортним засобом на території м.Знам`янка Кіровоградської області. Реалізуючи даний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 18.03.2017 приблизно о 22.40 год. на належному ОСОБА_7 автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 приїхали із смт.Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області до багатоповерхового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_7 , біля якого знаходився належний ОСОБА_19 автомобіль ВАЗ 21011 д.р.н. НОМЕР_7 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_6 шляхом зламу замка на вхідних дверцятах проникли всередину вказаного автомобіля, після чого ОСОБА_7 , з`єднавши між собою дроти живлення замка запалювання, запустив двигун вищевказаного автомобіля та ОСОБА_6 від`їхав на належному ОСОБА_19 автомобілі ВАЗ 21011 д.р.н. НОМЕР_7 вартістю 16490 грн. від місця його стоянки, таким чином незаконно повторно заволодівши даним транспортним засобом. Після цього ОСОБА_6 на належному ОСОБА_19 автомобілі ВАЗ 21011 д.р.н. НОМЕР_7 , а ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2101 д.р.н. НОМЕР_1 з місця скоєння злочину зникли, автомобілем, яким незаконного заволоділи розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.
Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушення, за яке їх засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які досліджені судом першої інстанції та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.289 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, кваліфікувавши їх дії, як вчинення незаконного заволодіння транспортними засобами, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинувачених, які за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимі, щиро розкаюються у вчиненому.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом визнано щире каяття та визнання своєї вини, обтяжуючі покарання обставини - відсутні.

Колегія суддів погоджується з висновком районного суду, що виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства в призначений судом строк.
Разом з тим, апеляційний суд не може прийняти до уваги доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що судом першої інстанції, при призначенні покарання, не було враховано пом`якшуючою обставиною - хвороба його матері, що, на його думку повинно враховуватись судом для пом`якшення йому покарання, хоча і є поважною обставиною, але не містить якісних характеристик, які б зменшували ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів та давали б підстави для пом`якшення призначеного покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст.50 КК України. Підстав вважати покарання призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_6 несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено.

Щодо доводів прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення, згідно правил ч.5 ст.72 КК України, то вони підлягають до задоволення, а доводи обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до висновків викладених в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа №180/746/16-к, провадження № 51-576км18) положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838Л/ІІІ не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046V/ІІІ.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046V/IIІ з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 20464/111 до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК України зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838V/ІІІ підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046Л/ІІІ - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (КаїкагІБ) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду,цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).
У даному кримінальному провадженні районний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення до 29 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі неправильно застосував ч.5 ст.72 КК, про що обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не врахував при цьому зміни до ч.5 ст.72 КК України, внесені Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, згідно яких зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, в разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, проводиться у співвідношенні день за день.

А тому колегія суддів вважає, що обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення за період з 05 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року повинен бути зарахований у строк відбування покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а за період з 21 червня 2017 року до вступу вироку в закону силу, згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, у співвідношенні день за день.

Допущене порушення закону тягне за собою зміну вироку районного суду в частині, що стосується зарахування відповідно до ч.5 ст.72 КК строку попереднього ув`язнення.

З огляду на вказані обставини колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок в цій частині змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - змінити.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 05.04.2017 року по 20.06.2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до вступу вироку в закону силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 05.04.2017 року по 20.06.2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до вступу вироку в закону силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2