Справа № 426/325/17
Провадження № 11-кп/782/133/18
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«03» травня 2018 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
спеціаліста з технічної
фіксації - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Сватове Луганської області, громадянин України, освіта повна середня, не одружений, на утримані неповнолітніх дітей не має, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:
- 27.03.2012 року Сватівським районним судом Луганської області за ч.2 ст.185 та ст.75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки. Згідно постанови Сватівського районного суду Луганської області від 21.08.2012 року направлено для відбуття покарання в місця позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Звільнився 20.02.2016 року після відбуття терміну покарання;
- 05 січня 2018 року Сватівським районним судом Луганської області за ч.2,3 ст.185 та ст.75 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, з випробовуванням на 3 роки,-
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 05 січня 2018 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з установленням іспитового строку 3 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироку законної сили залишено - тримання під вартою.
Цивільний позов не заявлено. Речові докази по справі відсутні.
Судові витрати вирішено відповідно до вимог ст.124 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 23 листопада 2016 року, приблизно о 08.00 годині, перебуваючи у свого знайомого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , з літньої кухні помешкання ОСОБА_10 таємно викрав побутовий центробіжний насос 3/17 зразка 1995 року. Після чого ОСОБА_9 взяв вищевказаний насос та виніс його за територію домоволодіння ОСОБА_10 , тим самим розпорядився ним на власний розсуд, в подальшому здав його на металобрухт, за що отримав грошові кошти у сумі 30 грн.
Згідно висновку товарознавчої експертизи № 008/01/17 від 10.01.2017 року загальна залишкова вартість викраденого майна, побутового центробіжного насосу 3/17 зразка 1995 року, з урахуванням відсотку зносу по часу використання та втрати якості, і за умов вільного ціноутворення на території України, станом на 23.11.2016 року складає 405,68 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його протиправних дій, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на приписи ч.4 ст.70 КК України, прокурор зазначає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Як зазначається прокурором в апеляційній скарзі, зі змісту судового рішення вбачається, що інкримінований злочин ОСОБА_9 вчинив 22.11.2016 року, тобто до постановления Сватівським районним судом Луганської області попереднього вироку від 05.01.2018 року за ч.2,3 ст.185 КК України.
За таких умов, на думку апелянта, при призначенні ОСОБА_9 покарання необхідним є застосування судом правил призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст.70 КК України, та призначення остаточного покарання шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Натомість, як зазначається апелянтом, за наявності попереднього посилання на ч.4 ст.70 КК України, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання фактично застосовано положення ст.71 КК України, оскільки до призначеного за новим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 05.01.2018 року, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке має бути усунуто за наслідками апеляційного розгляду судового рішення.
В своїх змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор також вказує на порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України щодо вирішення питання про зарахування у строк відбування покарання періоду тримання під вартою. Апелянт посилається на те, що згідно ухвали Сватівського районного суду від 07.11.2017 року запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 було змінено з особистого зобов`язання на тримання під вартою та ухвалою того ж суду від 04.01.2018 року термін дії запобіжного заходу було продовжено до 04.03.2018 року, включно. В подальшому оскаржуваним вироком запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Однак суд, як зазначається прокурором в апеляційній скарзі, у порушення вимог ч.5 ст.72 КК України, не зарахував у строк покарання ОСОБА_9 тернім його попереднього ув`язнення із розрахунку день за день, чим істотно порушив норми кримінального процесуального законодавства.
З урахуванням наведеного прокурор просить апеляційний суд вирок Сватівського районного суду Луганської області стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Сватівського районного суду від 05.01.2018 року у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки та покласти на засудженого такі обов`язки:
1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За правилами ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 зарахувати його попереднє ув`язнення з 07.11.2017 року по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив. Явка обвинуваченого ОСОБА_9 , який утримується під вартою, судом визнана не обов`язковою.

З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілої сторони.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги в повному обсязі, вислухавши думку захисника, яка підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, але просила додатково вирішити питання про скасування запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах в порядку ч.3 ст.349 КПК України, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оскаржуються прокурором в апеляційній скарзі.

Перевіряючи доводи апелянта щодо неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце 23 листопада 2016 року, тобто було скоєно до постановлення Сватівським районним судом Луганської області вироку від 05.01.2018 року.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання згідно з ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з установленням іспитового строку 3 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Між тим, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, при визначенні остаточного покарання винній особі, припустився помилки та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність з огляду на таке.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з положеннями частини першої вказаної статті при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Однак, суд першої інстанції, постановляючи вирок та обираючи спосіб призначення обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, зазначив спосіб його призначення - шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду, тобто обрав спосіб, не передбачений вказаною нормою закону, про що слушно зазначається прокурором в апеляційній скарзі.
Такий спосіб визначення остаточного покарання зазначений у ч.1 ст.71 КК України, згідно якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Крім того, згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення про залік досудового тримання під вартою.
Як зазначено у ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
За змістом ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року №3352-XII, з наступними змінами, попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів судового провадження вбачається, що ухвалою Сватівського районного суду Луганської області від 04 січня 2018 року (а.с.19) стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до двох місяців, тобто до 04 березня 2018 року, включно. За змістом вказаної ухвали запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 було змінено з особистого зобов`язання на тримання під вартою на сорок 60 діб, на підставі ухвали суду від 07.11.2017 року.
Отже, колегія суддів вважає, що у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_9 слід зарахувати період його попереднього ув`язнення з 07.11.2017 року до 03 травня 2018 року, включно, з розрахунку день за день.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду судом першої інстанції колегією суддів апеляційного суду не встановлено.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу. Як зазначено у частині першій статті 408 цього Кодексу суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1)пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2)зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3)зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4)в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що за вироком суду обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання, не пов`язане з реальним позбавлення волі, але запобіжний захід стосовно нього до набрання вироку законної сили залишено - тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне негайно звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти, який утримується в ДУ «Покровська виправна колонія №17», розташованої у с.Покровське, Балаклійського району, Харківської області.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409 та 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 20 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Сватівського районного суду від 05.01.2018 року у вигляді 1 року позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_9 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Негайно звільнити засудженого ОСОБА_9 з-під варти, який утримується в ДУ «Покровська виправна колонія №17», розташованої у с.Покровське, Балаклійського району, Харківської області.

Зарахувати засудженому ОСОБА_9 відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 07.11.2017 року до 03 травня 2018 року, включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3