КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-сс/824/139/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 303, 304 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу директора ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23.05.2018 року,

ВСТАНОВИЛА :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23.05.2018 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про призначення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» та призначено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» на предмет дотримання вимог податкового законодавства з 2017 року по 22.05.2018 рік.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді директор ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 23.05.2018р. у справі № 757/24866/18-к, якою задоволено клопотання прокурора ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» з питань дотримання вимог податкового законодавства за 2017 року по 22.05.2018 рік скасувати та постановити нову ухвалу, якою у розгляді клопотання прокурора ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» з питань дотримання вимог податкового законодавства за 2017 року по 22.05.2018 рік відмовити.
За доводами апелянта ухвала слідчого судді є незаконною, необгрунтованою та такою, що прийнята в результаті невірного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

Щодо дотримання строків апеляційного оскарження, то апелянт зазначає, що ухвалу слідчого судді від 23.05.2018 року було винесено без виклику представника товариства, а копію оскаржуваного рішення товариством досі не отримано.
В обґрунтування своїх вимог директор ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» ОСОБА_6 зазначає, що ст. 309 КПК України не передбачає оскарження ухвал слідчого судді про призначення слідчим суддею податкових перевірок в рамках кримінального провадження, однак вважає, що вказана норма не передбачає оскарження даної ухвали у зв`язку з тим, що законодавець в КПК України не передбачив взагалі права слідчим суддям приймати такі судові рішення, не закріпивши при цьому права і процедури на призначення такого характеру перевірок.
Крім цього апелянт вказує на те, що приймаючи до уваги правову позицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015 №3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції якою передбачено право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії що містяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі «Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофман проти Німеччини» від 11.10.2001), а тому, на думку апелянта, позбавлення за даних обставин права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді є порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.
Директор ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» ОСОБА_6 стверджує, що ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірки, а слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати. Крім того, згідно, ст.78 ПК України стосується прав податкових органів і не закріплює права та процедуру призначення податкових перевірок слідчим суддею в рамках кримінального провадження. В той же час, з прийняттям ЗУ «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-УІІ, норми КПК України, згідно яких до повноважень слідчого та прокурора відносилось повноваження призначати перевірки (п.6 ч.2 ст.36, п.4 ст.40 КПК України), з кримінального процесуального закону було виключено.
На думку апелянта, призначення податкових перевірок не відноситься ані до слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, а отже КПК України не передбачає права слідчого на звернення до слідчого судді з таким клопотанням, а тому такі клопотання не повинні взагалі розглядатись і слідчий суддя повинен був відмовити у відкритті провадження за таким клопотанням.
ОСОБА_6 вказує на те, що відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПК України), проте, на думку апелянта, оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам, оскільки в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно- розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Апелянт стверджує, що вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій, оскільки КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.
Крім цього директор ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» зазначає, що відповідно до правової позиції у викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Ті ж самі обґрунтування, на думку апелянта, стосуються і посилань слідчого судді на положенняч.2 ст. 93 КПК України, адже дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.

Директор ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» ОСОБА_6 та прокурор Київської місцевої прокуратури №6, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися. При цьому будь яких клопотань про відкладення судового засідання від прокурора не надходило, разом з тим, від директора ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» ОСОБА_6 надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги у його відсутність. Враховуючи наведене, та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України колегія суддів не вбачає перешкод для розгляду апеляційної скарги у відсутність прокурора та представника ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент».

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Перш за все, колегія суддів, з врахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у Постанові від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к та Постанові від 23 травня 2018 року № 237/1459/17 щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, вважає, що апеляційна скарга директора ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23.05.2018 року про задоволення клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про призначення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» на предмет дотримання вимог податкового законодавства з 2017 року по 22.05.2018 рік підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

Щодо дотримання строків апеляційного оскарження, то на думку колегії суддів, такий строк апелянт не пропустив, адже, оскаржувана ухвала винесена у відсутність представника ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент», тому відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. З апеляційної скарги вбачається, що представник ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» не був присутній в судовому засіданні, копію оскаржуваної ухвали по теперішній час не отримав. А тому, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 23 травня 2018року не є пропущеним, а відтак, не має необхідності його поновлювати.
Що стосується суті апеляційного скарги, то колегія суддів відмічає, що з матеріалів судового провадження, що надійшло до апеляційної інстанції убачається, що прокурор у кримінальному провадженні №0000063 Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» на предмет дотримання вимог податкового законодавства з 2017 року по 22.05.2018 рік.
Клопотання обґрунтував тим, що головним слідчим управлінням фінансових розслідувань ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000063, внесеному до ЄРДР 03.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205 КК України. Досудовим розслідуванням, як зазначив прокурор, встановлено, що ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» проводило фінансово-господарські взаємовідносини з ТОВ «ДАТА ФОРМ», ТОВ «ЛЕЙНВІК», ТОВ «ЛЕОВА», ТОВ «ДАСТРІАЛ», ТОВ «ВАНДЕФУЛ», ТОВ «ПІРЕТ», ТОВ «КК «ДАЙДЖЕСТ» у період вчинення вказаними товариствами фіктивного підприємництва.
При цьому слідчий у клопотанні посилався на положення п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України, як на правові підстави для розгляду слідчим суддею цього клопотання і надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя в ухвалі від 23 травня 2018 року, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що з огляду на п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України підставою для проведення позапланової перевірки є судове рішення суду (слідчого судді) про її призначення.
Проте слідчий суддя не звернув увагу, що згаданими положеннями КПК України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності визначених у ст. 78 ПК України підстав, однією з яких є отримання рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону, і не передбачено процедури та умов ухвалення рішення суду (слідчого судді) про призначення (проведення) документальної позапланової перевірки, які повинні визначатися КПК України.
Отже, доводи апеляційних скарг про те, що прийняте слідчим суддею рішення не ґрунтується на вимогам кримінального процесуального закону є слушними.
Так, на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що встановлено п. 18 ст. 3 цього Кодексу.
Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження слідчого та прокурора, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, згідно з п. 18 ст. 3 КПК України рішення, зокрема за клопотанням слідчого під час досудового розслідування кримінального провадження, має ухвалювати слідчий суддя.
Цією ж нормою встановлено, що слідчий суддя здійснює судовий контроль відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що є втіленням принципу диспозитивності, закріпленому у ст. 26 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Але чинний КПК України не містить норм, які б надавали право слідчому чи прокурору звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення (призначення) або надання згоди на проведення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні, не визначає порядок розгляду таких клопотань та повноважень слідчого судді щодо їх розгляду, а так само ухвалення рішення за результатами розгляду клопотання про призначення або надання дозволу на проведення позапланової перевірки. В той же час право сторони обвинувачення на збирання доказів, зокрема, шляхом витребування та отримання від органів державної влади актів перевірок, що передбачено ч. 2 ст. 93 КПК України, забезпечується не шляхом проведення (призначення) у кримінальному провадженні позапланових документальних перевірок, а в інший спосіб, який чітко регламентований положеннями КПК України.
Таким чином, за відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про проведення (призначення) або надання згоди на проведення позапланової документальної перевірки та встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, на переконання колегії суддів, слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва, задовольнивши клопотання слідчого, вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України, а відтак і не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23 травня 2018 року як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, тобто з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, підлягає скасуванню.
Після скасування ухвали слідчого судді суд апеляційній інстанції має право відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України постановити нову ухвалу, але при вирішенні питання щодо клопотання слідчого про проведення (призначення) або надання згоди на проведення позапланової перевірки повинен визначити суть рішення, яке міг би ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.
Оскільки в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання прокурора чи слідчого про проведення (призначення) або надання згоди на проведення позапланової перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то наразі відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.
За відсутності певного нормативного врегулювання та відповідних повноважень, слідчий суддя позбавлений можливості вирішити питання про відповідність клопотання нормам кримінального процесуального закону (такі вимоги не встановлені), не може розглянути клопотання по суті (порядок розгляду не визначено), а тому позбавлений можливості ухвалити рішення за результатами розгляду клопотання по суті щодо його задоволення чи відмови у задоволенні.
Відсутність у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про проведення виїзної позапланової документальної перевірки та відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, з врахуванням вимог ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, на думку колегії суддів, є підставою для повернення клопотання особі, яка його подала.

Повернення клопотання слідчому у зв`язку з відсутністю встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого роду клопотань, не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та не буде перешкодою для повторного звернення слідчого до слідчого судді з таким клопотанням у разі законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання.

Відтак, апеляційна скарга директора ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про повернення особі, яка його подала клопотання старшого слідчого про проведення позапланової документальної перевірки.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів ,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23.05.2018 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про призначення позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» та призначено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» на предмет дотримання вимог податкового законодавства з 2017 року по 22.05.2018 рік скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_7 про призначення документальної позапланової перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ТОВ «Компанія «Аддішенел ревенью менеджмент» - повернути особі, яка його подала.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4