АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1923/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 631/226/16-к
Категорія: ч.ч.1,2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000685 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 квітня2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Старовірівка Нововодолазького району Харківської області, громадянина України,який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , одружений, має середню освіту, не судимому, не працює,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та визначено іспитовий строк 1 рік і покладені на нього обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід до набрання вироком чинності визначено не обирати.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Цивільний позов задоволено, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 19 875 грн. 00 коп.

Згідно вироку, 27 жовтня 2015 року, точний час у ході розслідування встановити не виявилося можливим, у вечірній час, реалізуючи злочинний намір, діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , прибув до домоволодіння ОСОБА_11 , розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу пройшов на територію подвір`я вищезазначеного домоволодіння, та скоїв крадіжку одного трьохкорпусного вулика загальною вартістю 630 грн. 00 коп., в якому знаходились:
- 24 штуки дерев`яних рамок, вартістю 3 грн. 36 коп. за штуку, загальною вартістю 80 грн. 64 коп.;
- одна родина бджолиної породи «Українська степова», загальною вартістю 800 грн.;
- 60 кг меду, вартістю 45 гривень за 1 кг, загальною вартістю 2 700 грн. (згідно висновку товарознавчої експертизи №33 від 10.11.2015).
Викрадене майно ОСОБА_8 незаконно обернув на свою користь і розпорядився ним за власним розсудом, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 4 210 грн. 64 коп.
Крім того, 27 жовтня 2015 року, точний час у ході розслідування встановити не виявилося можливим, у вечірній час, реалізуючи злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , прибув до домоволодіння ОСОБА_10 , розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . Переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, у зазначений час пройшов на територію подвір`я вищезазначеного домоволодіння, та скоїв крадіжку вуликів у кількості 4-х штук загальною вартістю 2 068 грн. 00 коп.
В одному вулику знаходилось по 20 штук дерев`яних рамок, вартістю 3,60 грн. за штуку, загальною вартістю 72 грн., одна родина бджолиної породи «Карпатська», загальною вартістю 1 тисяча гривень, 14 кг меду, вартістю 45 гривень за 1 кг, загальною вартістю 630 грн.
В трьох викрадених вуликах знаходились:
- по 20 штук дерев`яних напіврамок в кожному вулику, вартістю 3 грн. за штуку, загальною вартістю 180 грн.;
- по одній родині бджолиної породи «Карпатська» в кожному вулику, вартістю 1 тисяча гривень кожна, загальною вартістю 3 тисячі гривень;
- по 14 кг меду в кожному вулику, вартістю 45 гривень за 1 кг, загальною вартістю 1 890 грн. (згідно висновку товарознавчої експертизи №30 від 06.11.2015).
Викрадене майно ОСОБА_8 незаконно обернув на свою користь і розпорядився ним за власним розсудом, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 8 840 грн. 00 коп.
Крім того, 28 жовтня 2015 року, точний час у ході розслідування встановити не виявилося можливим, у вечірній час, реалізуючи злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 , прибув до домоволодіння ОСОБА_10 , розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . Переконавшись у відсутності власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, у зазначений час пройшов на територію подвір`я вищезазначеного домоволодіння, та скоїв крадіжку вуликів у кількості 5-ти штук загальною вартістю 2 585 грн. 00 коп., в яких знаходились:
- по 20 штук дерев`яних напіврамок в кожному вулику, вартістю 3 грн. за штуку, загальною вартістю 300 грн.;
- по одній родині бджолиної породи «Карпатська» в кожному вулику, вартістю 1 тисяча гривень кожна, загальною вартістю 5 тисяч гривень;
- по 14 кг меду в кожному вулику, вартістю 45 гривень за 1 кг, загальною вартістю 3150 грн. (згідно висновку товарознавчої експертизи №32 від 06.11.2015).
Викрадене майно ОСОБА_8 незаконно обернув на свою користь і розпорядився ним за власним розсудом, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 11035 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним та необґрунтованим звільненням обвинуваченої від відбування покарання, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин, за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, без застосування норм ст.ст.75,76 КК України. Своє апеляційне прохання прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, кількість епізодів злочинів, а також те, що обвинувачений свою вину фактично не визнав, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував, цивільний позов не визнав, не працює, що свідчить про невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченої, що заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.
З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.347-350 т.1), суд першої інстанції, обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на підставі норм ст.75 КК України, у вироку послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, але судом не наведено в оскарженому вироку обставини, які дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Крім того, судом в оскаржуваному вироку не проаналізовано та не надано оцінки тому факту, що ОСОБА_8 вчинив три епізоди крадіжок, спричинену внаслідок злочинів матеріальну шкоду не відшкодував, цивільний позов потерпілого не визнав, що також свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в частині невідповідності судового рішення вимогам ст.370 КПК України.
За таких обставин, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував свої висновки щодо можливості та ефективності виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не вмотивував, яким чином вказані обставини щодо особи, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, будуть сприяти його виправленню та перевихованню під час випробування.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.
Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок. За таких обставин, колегія суддів прийшла висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильності призначеного покарання обвинуваченого, а також безпідставного застосування звільнення від його відбування, на підставі ст.75 КК України.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурорів, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410 КПК України. Наявність встановлених істотних порушень вимог КПК України, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставами для ухвалення вироку відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України, що процесуально унеможливлює задоволення апеляційної вимоги прокурора щодо ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки прокурором при апеляційному розгляді не заявляв будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; 409 ч. 1 п.п.1,3; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задоволити частково.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 квітня2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3