АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/234/18 Справа № 183/1874/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0001605 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 рокустосовно ОСОБА_7 ,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Новомар`янівка Братського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців із конфіскацією майна.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 солідарно на його користь, в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у сумі 16 917 гривень, та в рахунок відшкодування моральної шкоди 35 000 гривень, задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 16 917 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 35 000 гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , в частині стягнення збитків на його користь зі ОСОБА_10 , залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи № 507-16 від 16.03.2016 року, кошти в сумі 176 гривень 20 копійок.

Також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він близько 02 години 20 хвилин 22.08.2015 року, перебуваючи на вул. Гетьманській (на момент вчинення злочину вул. Радянська) 34 в м. Новомосковську Дніпропетровської області, побачив ОСОБА_9 , який йшов по вулиці. Раптово у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, з застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_9 .

Реалізуючи задумане, ОСОБА_7 підійшов ззаду до ОСОБА_9 та завдав одного удару правою рукою по голові останнього. Далі він повалив на землю та відтягнув за руки ОСОБА_9 за приміщення «АТБ-маркет», де завдав 3 удари ногою по тулубу та 2 удари в область лівого плеча, а коли ОСОБА_9 піднявся з землі та сів на лавочку поблизу пам`ятника «Авіаторам», ОСОБА_7 завдав йому одного удару правою рукою по тулубу. Потім ОСОБА_7 силою відтягнув ОСОБА_9 від лавочки за приміщення «АТБ-маркет», де завдав тому 3 удари ногою по тулубу та голові. Після чого ОСОБА_7 відкрито викрав сумку вартістю 266 гривень, всередині якої знаходився планшет «Lenovo А 3300-HV» вартістю 3010 гривень 05 копійок, флеш карта «Transcend» 16 GB» вартістю 147 гривень, мобільний телефон «Nokia 130» вартістю 184 гривень, 700 доларів США, що станом на 22.08.2015 року становить еквівалент 16415 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік та розпорядився майном ОСОБА_9 на власний розсуд, завдавши матеріальну шкоду останньому на загальну суму 20 022 гривні 05 копійок. В ході побиття потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у виді синця в області 8,9-го ребер зліва по середній пахвовій лінії, переломів 7,8-го ребер зліва з незначним зміщенням, які у своїй сукупності відносяться до середнього ступеню тяжкості, що призвели до тривалого розладу здоров`я, оскільки зростання відламків в місцях переломів відбувається в строк, перевищуючий 21-н день. Тілесні ушкодження у виді синців на лобі зліва, в області перенісся і скронево-виличній області голови, саден в області передпліч, променево-зап`ястних суглобів і кистей рук, крила правої кульшової кістки на передній поверхні колінних суглобів, відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Окрім цього, близько 02 години 54 хвилин, 22.08.2015 року, ОСОБА_7 перебуваючи на вул. Гетьманській 34 , побачив ОСОБА_11 , який сидів на лавочці поблизу фонтану. Раптово у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_11 .

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 , підійшов ззаду до ОСОБА_11 , та завдав одного удару правою ногою по голові останнього. Від отриманого удару ОСОБА_11 впав на землю, а ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, наніс 6 ударів ногою, 1 удар рукою по голові ОСОБА_11 та 5 ударів рукою по тулубу та в подальшому відкрито викрав з правої кишені штанів ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 370 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік та розпорядився майном ОСОБА_11 на власний розсуд. В результаті він спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 370 гривень та тілесні ушкодження у виді синця на спинці носу, перелому кісток носу без зміщення, які у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я, синців в області лівої половини грудної клітини і правого плеча, які відносяться до легкого ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_8 просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, просить остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання 04.02.2016 року. Зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 04.02.2016 року по 20.06.2017 року включно, на підставі ст. 72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає, що при ухваленні вироку судом не дотримано правил зарахування строку попереднього ув`язнення та незаконно зараховано 1 день попереднього ув`язнення 21.06.2017 року за два дні позбавлення волі.

Крім того зазначає, що в мотивувальній та резолютивній частині вироку не зазначено в якій саме частині підлягає конфіскації майно засудженого.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, оскільки вважає, що вирок було проголошено за його відсутності, чим було порушено доступ до правосуддя.
Також, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки у вироку зазначено, що з відеозапису камер зовнішнього спостереження вбачається, що він наніс удари потерпілому ОСОБА_9 та заволодів його майном, в той час як з відеозапису вбачається, що він наніс потерпілому декілька ударів, а далі його били інші особи. Вважає, що не зафіксовано факту, щоб хтось заволодів його майном.

Також зазначає, що строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі повинен бути перерахований йому з моменту затримання до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який прохав задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого прохав залишити без задоволення, обвинуваченого та адвоката, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, та думку учасників судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність його вини у скоєному спростовані : Послідовними поясненнями потерпілого ОСОБА_9 про те, що 22.08.2015 року він разом з ОСОБА_12 відпочивав в кафе «Міленіум», а коли вони вийшли з кафе, то попрямували в сторону магазину «АТБ», де побачили декілька молодих хлопців. Неочікувано один з них, як з`ясувалось пізніше ОСОБА_7 , наніс йому удар кулаком по потилиці. Від отриманого удару він впав на землю та відчув подальше нанесення ударів. Потім ОСОБА_7 відтягнув його за приміщення магазину «АТБ», де продовжив наносити удари. Після чого ОСОБА_7 забрав його сумку, в якій були планшет, мобільний телефон та грошові кошти.

Вину ОСОБА_7 по епізоду побиття, заволодіння майном ОСОБА_9 також доведено :
- поясненнями свідка ОСОБА_12 про те, що 22.08.2015 року близько 02.00 години він разом із ОСОБА_9 вийшли з кафе «Міленіум» та попрямували в сторону пам`ятника «Літак». Раптом він відчув, що йому хтось наніс удар, повернувся та побачив, що удар йому наніс ОСОБА_7 . Після чого він почав тікати, однак його збили з ніг та почали бити. Удари наносили 4-5 осіб. Зазначив, що в нього забрали грошові кошти та телефон. Після чого він вирвався та побіг в сторону магазина «АТБ».
- поясненнями свідка ОСОБА_13 про те, що він бачив, як ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_9 близько 10 ударів руками та ногами по різним частинам тіла, голови та забрав планшет потерпілого;
- поясненнями свідка ОСОБА_14 про те, що в серпні 2015 року ОСОБА_7 здав до ломбарду планшет, за 500 гривень. Як з`ясувалось пізніше, це був планшет ОСОБА_9
- Свідок ОСОБА_10 бачив, як ОСОБА_7 наніс декілька ударів рукою по голові потерпілого ОСОБА_9 , від яких ОСОБА_9 присів.
- Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.01.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , де останній впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 22.08.2015 року спричинила йому вказані тілесні ушкодження та заволоділа його майном та грошовими коштами (т. 2 а.п. 54-57);
- Висновком експерта, що у потерпілого ОСОБА_9 виявлено: синець в області 8,9-го ребер, переломи 7,8-го ребер зліва з незначним зміщенням, синці на лобі зліва, області перенісся і скронево-виличній області голови, садна в області передпліч, променево-зап`ястних суглобів і кистей рук, крила правої кульшової кістки.
Сукупністю наведених доказів, які є достовірними, достатніми, належними повністю доведено вину ОСОБА_7 .. Підстав не довіряти послідовним поясненням ОСОБА_9 не вбачається, оскільки вони повністю узгоджуються з сукупністю інших доказів наведених у вироку.
Районний суд вірно розцінив позицію обвинуваченого про не визначення вини, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення з метою уникнення відповідальності за тяжкий злочин.
Доводи обвинуваченого, що потерпілого, крім нього обночастно били і інші особи не впливають на правильність висновків суду, адже саме ОСОБА_7 особисто наніс потерпілому ОСОБА_9 вказану кількість ударів, що призвело до спричинення наведених тілесних ушкоджень, та заволодів його майном.
Крім цього, судом першої інстанції повністю встановлено і вину ОСОБА_7 по епізоду побиття та заволодіння майном ОСОБА_11 слідуючими доказами:
- поясненнями потерпілого ОСОБА_11 про те, що 22.08.2015 року близько 03.00 години він сидів на лавочці біля фонтану, що розташований поруч із кафе «Міленіум» та розмовляв по телефону, та побачив декілька осіб. Раптом один з них як, зясувалось ОСОБА_7 ударив його ногою по голові, від даного удару він впав на землю.. Потім він побачив, як ОСОБА_7 наносив йому удари руками та ногами по тулубу. Після чого ОСОБА_7 витягнув з його кишені грошові кошти в сумі 370 гривень;
Данний факт побиття також було підтверджено поясненнями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10
- Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.09.2015 року потерпілий ОСОБА_11 на фото впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 22.08.2015 року його побила та заволоділа його грошовими коштами (т. 2 а.п. 102-104);
- Висновком експерта, встановлено що у потерпілого ОСОБА_11 виявлені відповідні тілесні ушкодження: які відносяться до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров`я.
- Протоколом проведення слідчого експерименту від 23.02.2016 року за участю потерпілого ОСОБА_11 видно, що в ході проведення якого останній розказав і показав як 22.08.2015 року ОСОБА_7 наносив йому удари, спричинивши тілесні ушкодження та відкрито заволодів його грошовими коштами у сумі 370 гривень, які знаходились в кишені (т. 2 а.п. 106-112);
Також вину ОСОБА_7 встановлено протоколом огляду огляду компакт-диску, на якому знаходяться файли з відеозаписами камер зовнішнього спостереження ТЦ «Сіті Центр» від 22.08.2015 року;
- протоколом огляду речей від 22.02.2016 року в ході проведення якого було оглянуто диск DVD-R на якому знаходиться відео файл із записом від 22.08.2015 року (т. 2 а.п. 117);
- речовим доказом по кримінальному провадженню у виді DVD-R диску із записом з камер відео спостереження ТЦ «Сіті центр» підтверджено факт нанесення ОСОБА_7 потерпілому ударів руками та ногами;
Районним судом, як видно з матеріалів кримінального провадження були відтворені за допомогою технічних засобів записи з камери зовнішнього відеоспостереження ТЦ «Сіті центр», який розташований по АДРЕСА_2 , на якому зафіксовано як ОСОБА_7 наносить удари руками та ногами по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_11 .
Як видно з вироку районного суду за своїм змістом є належно вмотивованим обґрунтованим та законним.
Отже сукупністю доказів, районним судом повністю доведено вину ОСОБА_7 у скоєнні вказаного нападу і на ОСОБА_11 ..
Докази оцінені з точки зору належності допустимості,достатності.
Доводи обвинуваченого про те, що вирок суду необхідно скасувати, оскільки він не був присутнім під час оголошення вироку, не підлягає задоволенню, оскільки судом після виступу учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, на слідуючий день у встановлений судом час було проголошено вирок. Про слухання справи були повідомлені всі учасники судового розгляду. Хоча до суду ОСОБА_7 не було доставлено, йому наступного дня було вручено в СІЗО копію даного вироку, що видно з розписки та підтверджено обвинуваченим.

Юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 як за ч.1 так і ч. 2 ст.187 КК України, є правильною та належно обґрунтованою.
Районним судом, як видно з журналу судового засідання , належно дотримано вимог КПК України при судовому розгляді.
Суттєвих порушень вимог КПК України, які б слугували підставою для зміни, або скасування судового рішення, перевіркою матеріалів справи, - не встановлено.
Тому відповідні доводи обвинуваченого є безпідставними.
Колегією суддів також перевірена обґрунтованість призначеного покаранняОСОБА_7 про що йдеться в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора.
У відповідності до ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу засудженого, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
З вироку вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд врахував, що він раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліках у лікарів не перебуває. Скоєний злочин відноситься до тяжких.
Обставин, які обтяжують та обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 незважаючи на прохання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , продовжував побиття, не реагував на зауваження припинити побиття, діяв зухвало.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вірно прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, у розмірі 8 років 6 місяців позбавлення волі.

За своїм видом та розміром призначене покарання є справедливим, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, в частині його посилання на необхідність зміни вироку суду щодо зарахування строку відбуття покарання: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі 21.06.2018 року., оскільки за своїм характером таке посилання є несуттєвим, не впливає на доведеність вини обвинуваченого у скоєному, та може бути усунуто при застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України, під час виконання вироку .

Не може бути підставою для зміни вироку, і довід прокурора про не зазначення в резолютивній частині вироку районного суду про конфіскацію конкретної частини майна обвинуваченого, оскільки районний суд вказав про конфіскацію майна обвинуваченого, що належить розуміти як конфіскацію всього його майна.

Отже вирок є законним і підстав для його зміни не чи скасування колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ст. 72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015), зарахувати в строк відбуття покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 04.02.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченому, що тримається під вартою, з моменту отримання копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4