АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2018 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових рішень за №0000327 від 17 березня 2018 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та м. Харків, проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 серпня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитовогостроку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
КП №11-кп/794/415/18 р. Головуючий у І інстанції ОСОБА_8
Категорія ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_9

На підставі ст. 76 КК України судом покладено наступні обов`язки: повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у сумі 715 грн.
Вирішена доля речового доказу.
Згідно вироку районного суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він у невстановленої особи, через інтернетканал « ІНФОРМАЦІЯ_2 », умисно, протиправно, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, та в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, почав незаконно зберігати безпосередньо при собі, для власного вживання та без мети збуту.
17 березня 2018 року по вулиці Ясській, 12 в м. Чернівці, у відповідності до ст.ст. 31, 35 Закону України «Про національну поліцію», співробітниками УПП у чернівецькій області, був зупинений автомобіль під керуванням ОСОБА_6 за порушення правил дорожнього руху передбаченого ч. 6 ст. 121 КУпАП «керування автомобілем з неосвітленим номерним знаком, в темну пору доби або недостатньої видимості». В ході перевірки документів, під час розмови працівників поліції з ОСОБА_6 , в останнього виявлені ознаки наркотичного сп`яніння та на запитання поліцейських чи має останній при собі заборонені речі, ОСОБА_6 добровільно повідомив, що має при собі заборонену речовину «амфетамін», яку в подальшому виклав на капот свого автомобіля.
В цей же день, в період часу з 05 год. 30 хв. по 05 год. 45 хв. в присутності понятих, СОГ Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області було проведено огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_6 , було вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору.
За результатами проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 334-Х від 07 травня 2018 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 0, 1669 грама.
На вказаний вирок суду, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, не оспорюючи фактичних обставин злочину, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що судом першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України у зв`язку із тим, що останнього вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 травня 2014 року було засуджено за ч. 1, 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5-ти років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на три роки.
Вважає, що такий висновок суду суперечить нормам ст. 32, 89 КК України і неправильне їхнє тлумачення є формою неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність, оскільки у матеріалах провадження міститься ухвала Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 червня 2017 року, якою ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 травня 2014 року, у зв`язку із закінченням строку випробувального терміну. Тобто, на момент вчинення злочину, ОСОБА_6 був особою, судимість якої погашена, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_6 який просив задоволити вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Справу судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.
Аналізуючи вирок районного суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про помилковість застосування судом першої інстанції положень закону про кваліфікуючі ознаки ст. 309 КК України є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Так, судом першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Згідно з ч. 2 ст. 88 КК України судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Відповідно до частини другої ст. 309 КК України, однією із видів повторності, є вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтями 307, 308, 310, 317 КК України.
В силу ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Вказані положення узгоджуються з роз`ясненнями Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування вказаних норм КК України, які містяться в пунктах 3, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив їх правові наслідки» згідно яких, не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
При вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК та роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості».
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 травня 2014 року за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5-ти років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на три роки.
Ухвалою Першотравневого районного суду м. Чернівці від 29 червня 2017 року, ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30 травня 2014 року, у зв`язку із закінченням строку випробувального терміну.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , на момент вчинення інкримінованого злочину був таким, що, в силу ст. 89 КК України, вважається не судимий.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ознакою повторності є помилковою, і його дії слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За таких обставин, апеляційна скарга першого заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок районного суду зміні у частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .
Крім того, колегія суддів змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, вважає за необхідне, враховуючи встановлені районним судом обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання та дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинення злочину, пом`якшити визначене районним судом покарання та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Саме такий вид покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21 серпня 2018 року, у кримінальному провадженні №0000327 від 17 березня 2018 року, відносно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації його дій, змінити.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 309 КК України та за його вчинення призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_9

Судді: /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_9 (посада) (підпис) (ПІБ)

18.10.2018 року

(дата засвідчення) копії)