Постанова
Іменем України
30 серпня 2018 року

м. Київ
справа № 320/5924/16-к
провадження № 51-3392км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 12 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004232, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Малишівка Запорізького району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 18 лютого 2016 року вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених

ст. 76 КК України,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від

29 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 лютого 2016 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2015 року по 18 лютого 2016 року, з 01 вересня 2016 року по 29 листопада 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 14 серпня

2016 року о 21:35 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ - Маркет «Продукти - 1020», що розташований на бульварі 30 річчя Перемоги, 1а

м. Мелітополя Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_7 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), керуючись спільним умислом, таємно викрав майно магазину ТОВ «АТБ - Маркет «Продукти - 1020» на загальну суму 277 грн, чим заподіяв зазначеній установі матеріальну шкоду на вказану суму.
Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 12 квітня 2017 року вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада

2016 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано. Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1

ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно признаено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 30 листопада 2016 року по 12 квітня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, що призвело до м`якості призначеного покарання. Зазначає, що апеляційний суд, в свою чергу, хоча і скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і постановив свій вирок, проте залишив поза увагою вимоги ч. 4 ст. 71 КК України та призначив покарання, яке не є більшим від покарання за попереднім вироком, тобто без дотримання вимог вказаної норми.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який виступив на підтримку поданої касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з порушенням вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що призвело до призначення засудженому покарання, яке не є більшим від покарання за попереднім вироком, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У провадженні щодо ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції зазначену вимогу закону не виконав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 лютого 2016 року ОСОБА_6 раніше було засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком

на 2 роки. Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2015 року по 18 лютого 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте у період визначеного судом іспитового строку засуджений вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. Тому остаточне покарання ОСОБА_6 мало б бути призначено за правилами ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, а саме: у виді позбавлення волі строком більше ніж 4 роки.
Оскільки місцевим судом при визначенні ОСОБА_6 покарання не було дотримано вимог ч. 4 ст. 71 КК України, прокурором було подано апеляційну скаргу, у якій порушувалися питання скасування вироку суду і постановлення нового вироку.
Апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою прокурора, хоча і скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання

ОСОБА_6 , та ухвалив свій вирок, проте в порушення вимог ст. 420 КПК Україниналежно не проаналізував змісту його апеляційної скарги, та призначив засудженому покарання, яке не є більшим від покарання за попереднім вироком, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування судового рішення.

При цьому, як правильно зазначається у касаційній скарзі прокурора, суд в порушення вимог ст. 71 КК України спочатку зарахував у строк покарання попереднє ув`язнення, яке не є покаранням, та після цього призначив остаточне покарання, від одного з покарань, яке входить у його сукупність.
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку. Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє увезення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.
Так, апеляційний суд визначаючи невідбуту частину покарання з урахуванням часу тримання особи під вартою з 26 жовтня 2015 року по 18 лютого 2016 року понизив строк остаточного покарання у виді позбавлення волі з 4 років до 3 років 4 місяців 16 днів.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не врахував, що відповідно до вимог ч. 5

ст. 72 КК України в строк відбування покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 29 листопада 2016 року зараховано ОСОБА_6 зазначений вище строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
У зв`язку з тим, що у касаційній скарзі ставиться питання про погіршення становища ОСОБА_6 , який відбуває покарання реально, то колегія суддів вважає за необхідне продовжити тримання ОСОБА_6 під вартою.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 вважати продовженим до 60 днів.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3