ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадж. № 11-кп/807/51/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9

розглянула 17 жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Марокко, громадянина Марокко, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 квітня 2018 року обставини:
12 лютого 2017 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи у приміщенні орендованої квартири АДРЕСА_2 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно викрав пилосос «Samsung» вартістю 3000 грн. та праску « Philips GC3300 Seres», вартістю 500 гривень, що на праві власності належить потерпілому ОСОБА_12 , спричинивши останньому майнову шкоду на загальну суму 3500 гривень.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 квітня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання з застосуванням ст.69 КК України у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, - 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 493,80 грн., пов`язані з проведенням по справі судової експертизи.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 у вигляді застави у розмірі 9600 гривеньпісля набрання вироком законної сили, - постановлено припинити, повернувши заставу заставодавцю після набрання вироком законної сили.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд, вказуючи про наявність пом`якшуючих покарання обставин відповідно до ст. 66 КК України, не в повній мірі врахував, що шкода відшкодована шляхом повернення викраденого потерпілому, а не в добровільному порядку. Зазначає про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, оскільки наявна лише одна обставина, яка пом`якшує покарання. Крім того вважає, що у вироку відсутнє мотивування того, яким чином вищенаведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину. Також вказує на порушення судом порушено принципу презумпції невинуватості та необґрунтовано вказано у вироку прізвище особи, відносно якої провадження не розглядалось. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_11 як на особу, з якою ОСОБА_7 вчинив злочин, замінивши його на «особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження», та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, поклавши обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та п.2 ч.2 ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, зазначивши про безпідставність застосування положень ст. 69 КК України, обвинуваченого та захисника, які висловили заперечення вимогам апеляційної скарги прокурора та наполягали на залишенні вироку суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Впродовж судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та інших учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, обмежився лише допитом обвинуваченого, дослідженням обставин, які характеризують особу ОСОБА_7 , та постанови про визнання речових доказів.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційного скарги, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання та в частині зазначення даних про особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і даним про особу обвинуваченої, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: а) наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Що стосується даних про особу винного, то вони мають оцінюватися судом, передусім, із точки зору можливості досягнення за допомогою такого (більш м`якого) покарання поставлених перед ним цілей. Ці дані можуть бути як пов`язані, так і не пов`язані із вчиненим злочином: особа може позитивно характеризуватися з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи чи навчання тощо), а може позитивно виявити себе вже після вчинення злочину (допомога потерпілому, сумлінна праця та зразкова поведінка, добровільне відшкодування збитків тощо). Проте у всіх ситуаціях застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення (висновку) про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Виходячи з положень статті 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів. При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст.12 КК України кваліфікуються як злочин середньої тяжкості; позитивну характеристику на ОСОБА_7 за місцем його навчання.
Як пом`якшуючі покарання обставини, відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, сприяння у проведенні досудового розслідування злочину, повне повернення потерпілому викраденого майна та відсутність збитків, та з урахуванням відсутності обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, обґрунтовано застосував при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України та призначив обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 185 КК України.

Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить під сумнів факт щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та факт його активного сприяння органу досудового слідства у розслідуванні кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому та сприяння органу досудового слідства у розслідуванні вчиненого ним кримінального правопорушення, відшкодування завданих ним збитків потерпілому, дає підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому, судова колегія визнає вказані пом`якшуючі ОСОБА_7 покарання обставини як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що з урахуванням особи обвинуваченого, дає підстави для призначення відносно нього покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст. 185 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

Відомості стосовно особистості обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем навчання, також у колегії суддів не викликає сумнівів у доцільності призначеного покарання.

Апеляційна інстанція не погоджується з доводами апеляції прокурора з приводу того, що щире каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення та активне сприяння особою, що вчинила кримінальне правопорушення, у його розслідуванні, є однією і тією ж обставиною, яка не може двічі враховуватись, як пом`якшуюча покарання обставина при призначенні покарання.

Так, щире каяття особи у вчиненні нею кримінального правопорушення це є її суб`єктивне ставлення до вчиненого нею кримінального правопорушення, як суспільно небезпечного діяння та суспільно небезпечних наслідків, що настали від його вчинення. В той же час, активне сприяння особою, що вчинила кримінальне правопорушення, органу досудового слідства розслідувати кримінальне правопорушення, являє собою відповідні об`єктивні дії цієї особи в ході досудового слідства, які сприяють слідчому розслідувати кримінальне правопорушення.

Таким чином, щире каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення та активне сприяння цією особою у його розслідуванні є різними за формою та змістом обставинами, які окремо можуть враховуватись судом, як пом`якшуючі покарання обставини.

Доводи прокурора щодо відсутності добровільного відшкодування потерпілому завданих кримінальним правопорушенням збитків спростовуються матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_7 16000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди (а.п. 36).

За наведених обставин, колегія суддів не знаходить слушними доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність пом`якшуючих покарання обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

На думку судової колегії, призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 69 КК України, є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а достатніх підстав для призначення йому більш суворого покарання, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, не вбачається.

Поряд із цим, доводи прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_11 , як на особу, з якою ОСОБА_7 вчинив злочин є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її провину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Так, у мотивувальній частині вироку суду зазначено про те, що судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_11 .

При цьому не було прийнято до уваги відсутність вироку суду, що набрав законної сили стосовно ОСОБА_11 , яким визнана провина останнього у вчинені даного злочину. Натомість, матеріали справи містять відомості щодо виділення матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_11 в окреме провадження у зв`язку із перебуванням останнього у розшуку.

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхіднев мотивувальній частині вироку правильним зазначити, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення «з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження», у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 квітня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку прізвище та ім`я «ОСОБА_11 », як невстановленої, особи відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, вважаючи вчинений зазначений злочин ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження.
В інший частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4