Справа № 361/4665/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/797/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 9 23.08.2018
ВИРОК
Іменем України

23 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами, поданими обвинуваченою ОСОБА_6 та прокурором у кримінальному провадженні прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 травня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ростов-на-Дону, Російської Федерації, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

-визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.149 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років. Крім того, вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_6 визнано винною у торгівлі людьми, вчиненій відносно малолітньої, за наступних обставин.

На початку червня 2016 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на дев`ятому місяці вагітності, не маючи наміру піклуватись про свою дитину, з метою незаконного збагачення, вирішила підшукати особу для здійснення незаконної угоди купівлі-продажу, об`єктом якої мала стати її новонароджена дитина.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 13 червня 2016 року, близько 13 години 10 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , зустрілась із ОСОБА_10 , якій повідомила про готовність здійснити незаконну безповоротну передачу своєї дитини, яка народиться, за грошову винагороду у розмірі 40 000 (сорок тисяч) гривень.
У подальшому, 14 червня 2016 року, приблизно о 09 годині 05 хвилин, перебуваючи в пологовому відділенні Броварської центральної районної лікарні за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Шевченка, 14, ОСОБА_6 народила доношену дитину жіночої статі, зростом 52 см, вагою 3 кг 450 г.
21 червня 2016 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , після виписки із пологового відділення, знаходячись неподалік Броварської центральної районної лікарні, розташованої за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Шевченка, 14, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на здійснення незаконної безповоротної передачі своєї малолітньої дитини, з метою незаконного збагачення, здійснила незаконну угоду купівлі-продажу малолітньої дитини, а саме передала власну новонароджену дитину ОСОБА_10 , за що отримала грошову винагороду у розмірі сорок тисяч гривень.
Не погоджуючись із вказаним вироком суду, апеляційні скарги на нього подали обвинувачена та прокурор, який брав участь під час судового розгляду в суді першої інстанції.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію її дій, просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 травня 2018 року змінити, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість у зв`язку із неврахуванням судом першої інстанції стану її здоров`я. Обвинувачена ОСОБА_6 просить врахувати стан її здоров`я, не уточнюючи при цьому який саме, а в решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_6 , просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 травня 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією майна, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 , строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 21 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.

Підставами для скасування вироку суду першої інстанції прокурор зазначає невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на безпідставне неврахування при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 обставини, що його обтяжує, а саме рецидиву злочинів, так як остання вчинила умисний злочин, передбачений ч.3 ст.149 КК України, до погашення судимості за вчинення умисного злочину.

На переконання прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не надав достатньої оцінки тій обставині, що обвинувачена вчинила злочин стосовно малолітньої особи.

Прокурор вважає, що вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_6 та неможливість її виправлення і перевиховання без призначення більш суворого покарання.

Також, апелянт вказує, що при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції безпідставно не вирішив питання щодо застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Зазначені недоліки, на переконання апелянта, свідчать про порушення судом першої інстанції вимог ст.65 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання, та є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду в цій частині і ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченої, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у торгівлі людьми, вчиненої відносно малолітньої, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, та апелянтами не оспорюються.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.149 КК України, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила, що відповідно до їхньої з ОСОБА_6 попередньої домовленості, остання 21 червня 2016 року біля пологового будинку в місті Бровари віддала їй свою новонароджену дитину за сорок тисяч гривень, про що написала розписку про добровільну передачу дитини, показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які, будучи понятими під час огляду місця події 21 червня 2016 року, в ході якого у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено грошові кошти, підтвердили достовірність відомостей, зазначених у протоколах слідчих дій, проведених за їх участю.

Крім того, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується: постановою від 14 червня 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_10 було залучено до конфіденційного співробітництва для проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000200 (т.1, а.с.4-5); письмовою згодою ОСОБА_10 на залучення особи до конфіденційного співробітництва для проведення негласних слідчих дій (т.1, а.с.6); постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 червня 2016 року (т.1, а.с.9-11); протоколом виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів від 21 червня 2016 року, яким встановлено виготовлення несправжніх грошових купюр номіналом по 200 гривень, у кількості 197 сім штук, на загальну суму 39 400 гривень, які в подальшому призначені для вручення ОСОБА_10 з метою її передачі ОСОБА_6 як плата за малолітню дитину (т.1, а.с.12-13); протоколом огляду та вручення грошових коштів від 21 червня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_10 надано несправжні імітаційні засоби 197 купюр номіналом в 200 гривень, які упаковані в дві пачки, та справжні грошові кошти в розмірі 800 гривень, купюрами номіналом по 200 гривень, а саме: МА 2055205, ЕЩ 1018906, ЕХ 6313778, ЄЦ 3332724, які помічені люмінесцентним порошком «Промінь-12» зеленого-жовтого кольору з обох сторін банкнот (т.1, а.с.15-18); протоколом за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 21 червня 2016 року, згідно із яким ОСОБА_10 вручені грошові кошти для участі в проведенні заходів з метою отримання фактичних даних про злочинну діяльність ОСОБА_6 у якості сплати за продаж дитини із затриманням особи (т.1, а.с.19-20); протоколом огляду місця події від 21 червня 2016 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого, в ході проведення зазначеної слідчої дії на ділянці місцевості поряд із пологовим будинком, розташованій за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Шевченка, 14, у автомобілі «Мерседес Віто», встановлено громадянку ОСОБА_6 , у сумці якої виявлено дві упаковки, схожі на гроші, купюрами по 200 гривень, номіналом МА 2055205, ЕЩ 1018906, ЕХ 6313778, ЄЦ 3332724, при освітленні даних купюр люмінесцентною лампою ультрафіолетовим променем, на вказаних купюрах з`являється світіння жовтого кольору, за допомогою вати у ОСОБА_6 було взято змиви з правої та лівої рук, які вилучені з місця події разом із грошовими купюрами та телефоном «Нокіа» ІМЕІ НОМЕР_1 з сім картою оператора МТС Україна -402754419 (т.1, а.с.21-25); протоколом огляду від 21 червня 2016 року, відповідно до якого в ході проведення зазначеної слідчої дії на ділянці місцевості поряд із пологовим будинком, розташованій за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Шевченка, 14, поруч із автомобілем «Мерседес Віто», ОСОБА_10 добровільно видала наявні в неї папери, а саме довідку для дільничного педіатра від 21 червня 2016 року та розписку ОСОБА_6 , вказані документи в ході огляду були вилучені (т.1, а.с.26-28); рукописною розпискою ОСОБА_6 від 21 червня 2016 року, виконаною російською мовою на аркуші паперу формату А-4, наступного змісту, «Я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Добровольно передаю ребенка девочку Королину которую я родила 14.06.2016 г. От каких либо прав на этого ребенка я отказываюсь, и в дальнейшем претендовать на него не буду» (т.1, а.с.29); актом закладу охорони здоров`я та органу внутрішніх справ від 21 червня 2016 року, з якого вбачається, що в м. Бровари виявлено покинуту дитину жіночої статі, ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1, а.с.31); протоколами, складеними за результатами проведення негласних слідчих дій на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 14 червня 2016 року про надання дозволу на аудіо та відео контроль особи, а саме ОСОБА_6 , а також про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відомості в яких підтверджують намір ОСОБА_6 щодо продажу своєї новонародженої дитини та його реалізацію (т.1, а.с.56-81); копією медичного свідоцтва про народження № 782 від 19 червня 2016 року, відповідно до якого у громадянки ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_4 народилась дитина - дівчинка (т.1, а.с.82); витягом про державну реєстрацію актів цивільного стану та копією свідоцтва про народження дитини від 06 липня 2016 року, матір`ю якої записано ОСОБА_6 (т.1, а.с.85, 86); висновком експерта №19/7-01/74 від 08 серпня 2016 року, відповідно до якого на представлених грошових купюрах (імітаційних та справжніх) в сумі 40 000 (сорок тисяч) гривень, виявлено нашарування органічної люмінесцентної спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування (люмінофору), яка люмінесціює в УФ-променях жовто-зеленим кольором, на шматку вати «Змив з правої руки ОСОБА_6 », «які вилучені під час затримання останньої 21.06.2016», виявлено незначне нашарування органічної люмінесцентної спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування (люмінофору), яка люмінесціює в УФ-променях жовто-зеленим кольором; речовина, виявлена на грошових купюрах в сумі 40 000 гривень та на шматку вати «Змив з правої руки ОСОБА_6 », має однаковий якісний хімічний склад, в тому числі і з речовиною, виявленою на аркуші паперу форматом А-4 «Контрольний зразок люмінесцентного порошку «Промінь-1» (т.1, а.с.32-44); висновком судово-психіатричного експерта № 255 від 06 липня 2016 року, згідно із яким ОСОБА_6 під час скоєння інкримінованих їй дій, на психічне захворювання не страждала і не страждає. Вона є психопатичною особистістю, проте ступінь виразності психопатичних рис у неї такий, що вона при здійсненні інкримінованих їй діянь і в даний час могла і може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Примусових заходів медичного характеру ОСОБА_6 не потребує (т.1, а.с.45-46).

Судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Таким чином, незважаючи на невизнання обвинуваченою своєї вини у вчиненні інкримінованого їй злочину, зазначений комплекс доказів підтверджує, що ОСОБА_6 вчинила торгівлю людиною стосовно своєї новонародженої дитини, а тому суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого за ч.3 ст.149 КК України.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 не повністю дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Вказана обставина є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання із ухваленням судом апеляційної інстанції в цій частині свого вироку у зв`язку із необхідністю застосування більш суворого покарання, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Як видно з оскаржуваного вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено. Крім того, судом були досліджені та враховані дані про особу обвинуваченої, зокрема те, що обвинувачена ОСОБА_6 посередньо характеризується за місцем проживання, не має постійного місця проживання та роботи. Вказані обставини стали підставою для призначення судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст.149 КК України.
Однак, колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на неповному врахуванні всіх обставин справи, які мають значення при призначенні покарання.
Зокрема, поза увагою суду першої інстанції залишилася та обставина, що ОСОБА_6 будучи раніше неодноразово судимою за вчинення умисних тяжких злочинів та маючи непогашені і незняті судимості, вчинила новий особливо тяжкий умисний злочин, тобто допустила рецидив злочинів, що свідчить про те, що обвинувачена ОСОБА_6 висновків із попередніх судимостей для себе не зробила та на шлях виправлення не стала. При цьому, суд першої інстанції безпідставно не визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 67 КК України рецидив злочинів, а тому колегія суддів визнає рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Крім того, судом першої інстанції не враховано належним чином цінність суспільних відносин, проти яких був спрямований вчинений обвинуваченою ОСОБА_6 злочин, а саме воля, честь та гідність малолітньої особи. Поза увагою суду першої інстанції залишилися цинізм та байдужість, якими характеризується вчинений ОСОБА_6 злочин, спрямованість умислу виключно на отримання наживи за продаж новонародженої дитини.
Вказані обставини, на переконання колегії суддів, безумовно підвищують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 злочину.
Враховуючи зазначені обставини, а також відомості, що характеризують особу обвинуваченої, яка не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судима, відсутність обставин, які б пом`якшували покарання, колегія суддів вважає правильним призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах середньої межі санкції ч.3 ст.149 КК України.
Також, санкцією ч.3 ст.149 КК України передбачене факультативне додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Однак, всупереч ст.65 КК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку навіть не обговорив питання щодо можливості призначення такого покарання ОСОБА_6 .
Відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Враховуючи, що вчинений ОСОБА_6 особливо тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст.149 КК України, є корисливим, колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є її особистою власністю.
На переконання колегії суддів, саме таке основне та додаткове покарання ОСОБА_6 буде необхідним та достатнім для її виправлення, а також для запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі ближче до максимальної межі санкції ч.3 ст.149 КК України.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_6 про неврахування судом першої інстанції стану її здоров`я, були ретельно перевірені колегією суддів.
Однак, із медичної документації, складеної стосовно ОСОБА_6 , яка міститься у матеріалах кримінального провадження, не встановлено такого стану здоров`я обвинуваченої, який би унеможливлював відбування нею покарання, або свідчив про наявність підстав для його пом`якшення.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає необхідним зарахувати, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), строк попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 травня 2018 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 , скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч.3 ст.149 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років із конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 21 червня 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк застосованого до неї в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 21 червня 2016 року по 23 серпня 2018 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Судді:

______________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4