АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1753/18 Справа № 188/1177/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2018 року м. Дніпро

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000165 від 11 березня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Феодосія Республіки Крим, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 30.06.2005 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
2) 18.10.2005 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;
3) 01.04.2008 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
4) 25.12.2009 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;
5) 14.05.2010 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці;
6) 11.11.2011 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;
7) 22.03.2012 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 263, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, звільнений 22 травня 2014 року по відбуттю покарання;
8) 19.01.2015 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судове рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки докази його винуватості зібрані, як в ході досудового розслідування так і пред`явленні в судовому засіданні не можна вважати належними та допустимими, тому суд не міг посилатися на них у вироку. Апелянт зазначає, що пред`явлення особи для впізнання та за фотознімками було проведено з порушенням, так як за декілька днів до проведення даних слідчих дій, його показували особам, які потім впізнавали, а також пред`явлення проводилося без участі понятих, що підтвердили під час допиту статисти ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 .

Крім того апелянт вказує, що підтвердженням його невинуватості є пояснення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також зазначає, що свідок ОСОБА_14 в суді пояснила, що впізнання за особою та за фотознімками проводили за участю одної і тої ж жінки, свідок ОСОБА_15 надавав пояснення під тиском працівників правоохоронних органів так, як перебував у місцях позбавлення волі, свідок ОСОБА_16 не бачила кого впізнала ОСОБА_11 під час впізнання за фотознімками, а свідкові ОСОБА_17 під час слідчого експерименту не надано права розписатися в протоколі. Апелянт вказує, що слідчий експеримент проведений без участі слідчого ОСОБА_18 та відповідний протокол на місці проведення не складався.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнали винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України і ч. 3 ст. 185 КК України,
та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 19.01.2015 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Вирішено питання з цивільним позовом та речовим доказом.
ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 11.03.2015 року в період часу з 10.30 години до 11.45 години, з метою викрадення чужого майна, через незамкнені двері проник у приміщення кабінету директора Миколаївського будинку культури, який розташований по АДРЕСА_2 , звідки повторно як особа, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_19 , а саме: футляр з окулярами вартістю 300,00 грн., який лежав на столі, та із сумочки, що була на стільці, - барсетку вартістю 200,00 грн., в якій знаходилась книга «Біблія» вартістю 50,00 грн., паспорт, пенсійне посвідчення та реєстраційний номер облікової картки платника податків, видані на ім`я ОСОБА_19 , дві картки АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_19 , спричинивши своїми діями останній майнову шкоду в загальному розмірі 550, 00 грн.
Після чого, ОСОБА_6 11.03.2015 року в період часу з 10.30 години по 11.45 годину, перебуваючи у приміщенні Миколаївського будинку культури, яке розміщене по АДРЕСА_2 , у коридорі на першому поверсі побачив велосипед марки «Рекорд», який належить ОСОБА_19 , після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_6 11.03.2015р. в період часу з 10.30 години до 11.45 години, впевнившись у тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з коридору приміщення Миколаївського будинку культури, умисно, таємно, повторно викрав, викотивши на вулицю, велосипед марки «Рекорд» вартістю 550,00 грн., який належить гр. ОСОБА_19 , спричинивши потерпілій майнову шкоду в розмірі 550,00 грн.
Відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України, потерпіла ОСОБА_19 про, дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином, від останньої на адресу суду надійшло клопотання в якому вона просить провести апеляційний перегляд без її участі, що не перешкоджає проведенню судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
В частині 3 статті 373 КПК України зазначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюватися за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що даних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, в ході досудового розслідування та при розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 заявляв про застосування до нього фізичного та психічного тиску під час досудового розслідування, у зв`язку з чим він обмовив себе, що вчинив злочин, а під час слідчого експерименту відтворював всі обставини за вказівкою працівників поліції, які йому погрожували.( а.с.69-76). Для підтвердження своїх доводів ОСОБА_6 надав аудіозапис зроблений ним в кабінеті слідчого ОСОБА_18 .. При проведені службового розслідування ( а.с.74-75) було встановлено, що частково скарга знайшла підтвердження.
За таких обставин, прокурору необхідно було належним чином перевірити всі доводи викладені в скарзі ОСОБА_6 , але прокурором не було перевірено належним чином скаргу ОСОБА_6 та не прийнято за скаргою останнього процесуальне рішення. ( т.1 а.с.73)
Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження зіслався як на докази на покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,, які брали участь в якості понятих при проведені слідчого експерименту з участю ОСОБА_6 та понятих при впізнанні за фотознімками останнього. В той же час без належної перевірки доводів ОСОБА_6 про застосування фізичного та психічного тиску перед проведенням слідчого експерименту, покази свідків, які були учасниками слідчого експерименту з участю ОСОБА_6 не можна вважати такими, що не викликають сумніву. Крім того в самих показах даних свідків є суперечності, які не були усунуті при розгляді кримінального провадження. Так, свідок ОСОБА_14 пояснила, що іншою понятою у даній слідчій дії була ОСОБА_16 , а згідно протоколу понятим є ОСОБА_15 . В свою чергу свідок ОСОБА_10 пояснив про відсутність понятих під час проведення пред`явлення особи для впізнання. Також, пояснення потерпілої ОСОБА_19 та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_17 суперечать протоколу проведення слідчого експерименту, оскільки потерпіла пояснила, що вона приймала участь у слідчому експерименті, а відповідно до протоколу слідчу дію проведено без участі потерпілої. Свідок ОСОБА_15 пояснив, що не приймав участь в слідчому експерименті, а лише підписав документи в Петропавлівському РВ. Відповідно до протоколу слідчого експерименту під час слідчої дії понятим був ОСОБА_15 . Свідок ОСОБА_14 також пояснила, що участь в слідчому експерименті приймали вона, слідчий та обвинувачений ОСОБА_6 .
Вказані суперечності в показах свідків не були усунуті при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та не надана їм належна оцінка.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не заявляв клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження, які досліджені були судом не в повному обсязі або з порушеннями норм КПК України, а також сторони не заявляли про проведення перевірки доводів захисту про недозволені методи слідства. В зв`язку з наведеним апеляційний суд , повноваження якого при апеляційному розгляді наряду з іншим регулюються положеннями ч.3 ст.404 КПК України та ст.26 КПК України відповідно до якої сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом , а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом , тобто апеляційний суд, без клопотань сторін у кримінальному проваджені, позбавлений можливості дослідити докази та витребувати додаткові докази.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені в ході апеляційного розгляду.
Враховуючи наведені обставини колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції , застосувавши на підставі ч.6 ст.9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме вимоги п.2 ч.1 ст.7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України.
При новому розгляді суд першої інстанції повинен усунути зазначені апеляційним судом порушення, повно та всебічно дослідити обставини провадження і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4