11-кп/775/230/2018(м)
265/4794/16-к

Категорія: ч.2, ч.3 ст.185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження №0002780 від 12.12.2016 року, №0001671 від 20.07.2016 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26.01.2018 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винуватим за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 04.07.2016 року о 04.50год., повторно, шляхом вільного доступу, через металеву решітку встановлену на вікні, проник рукою до кімнати 3 будинку АДРЕСА_2 , де з підвіконня таємно викрав підсилювач звуку, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 421,80 гривень.

Він же, на початку грудня 2016 року, повторно, шляхом вільного доступу, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 8 132 гривень.

Не погодившись з судовим рішенням, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити його підзахисному покарання з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України.

Вважає, що призначене покарання не відповідає за своєю суворістю тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки обвинувачений сприяв проведенню досудового розслідування, при проведенні слідчих експериментів вказав механізм та обставини вчинення ним злочинів, що свідчить про його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, добровільно видав підсилювач звуку, чим фактично відшкодував збитки потерпілому ОСОБА_9 , не переховувався від правоохоронних органів та суду, однак це не було враховано судом першої інстанції при постановленні вироку, як обставини, що пом`якшують покарання.

Окрім того, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_8 має позитивний результат обстеження на СНІД та перебуває на обліку в Маріупольському міському наркологічному диспансері з діагнозом «Психічні та поведінкові порушення обумовлені прийомом наркотичних засобів, синдром залежності», що відбування покарання останнім у місцях позбавлення волі може негативно вплинути на стан його здоров`я; за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо, на його утриманні знаходиться малолітня донька 2015 року народження, яка потребує батьківського піклування та догляду.

Прокурор Маріупольської місцевої прокуратури № 1 направив заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить останню залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, як законний та обґрунтований.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційні вимоги задовольнити у повному обсязі, а також захисник зазначив про неправильне застосування ст.72 ч.5 КК України та просив зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання весь строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, з цих підстав фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, доведеність його вини й кваліфікація злочинних дій, які не оспорюють, в апеляційному порядку не перевіряються.

В апеляційній скарзі захисник оскаржує рішення суду в частині призначеного покарання, вважаючи призначене судом покарання занадто суворим, просить призначити його підзахисному покарання з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, не оскаржуючи фактичні обставини справи.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.

Суд першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначив відповідно до загальних правил призначення покарання, фактично майже у мінімальних межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчинене повторно.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції керувався положеннями ст.ст. 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться за класифікацією злочинів до категорії середньої тяжкості та тяжких, дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, що в сукупності послужило підставою до прийняття рішення суду про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавленням волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання та реєстрації характеризується посередньо, офіційно не працює. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів.

При цьому, суд не визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, обґрунтувавши свій висновок, з яким погоджується і колегія суддів.

Також при призначенні покарання суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 має позитивний результат обстеження на ВІЛ інфекцію, перебуває на обліку в Маріупольському міському наркологічному диспансері з діагнозом «Психічні та поведінкові порушення обумовлені прийомом наркотичних засобів, синдром залежності, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Натомість, кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив будучи неодноразово судимим, в тому числі і за вчинення умисних корисливих злочинів, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та продовжив свою злочинну діяльність, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, у зв`язку з чим суд дійшов правильного висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону.

Таким чином, колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи про неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_8 його позитивного результату обстеження на СНІД та перебування на обліку в Маріупольському міському наркологічному диспансері з діагнозом «Психічні та поведінкові порушення обумовлені прийомом наркотичних засобів, синдром залежності», його посередню характеристику.

Крім того, питання про необхідність лікування наявних у обвинуваченого захворювань у спеціальних медичних закладах може бути вирішено в порядку виконання вироку при відбутті покарання, відповідно до положень ст. 84 КК України та в порядку, передбаченому ст. 537 КПК України.

Стосовно апеляційних доводів про знаходження на утриманні ОСОБА_8 малолітньої доньки, 2015 року народження, яка потребує батьківського піклування та догляду, то колегія судів не вважає ці обставини достатніми для застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України, оскільки як встановлено судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, обвинувачений ніде не працював, тобто не мав можливості матеріально утримувати дитину, будучі раніше неодноразово судимим за корисливі злочини, після звільнення з місць позбавлення волі, не здійснював заходи до працевлаштування, а знов вчинив аналогічні кримінальні правопорушення, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, а наявність у нього малолітньої доньки не стало йому на заваді у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та для звільнення його від відбування покарання згідно зі ст.75 КК України з випробуванням, оскільки судом першої інстанції вірно та обґрунтовано визначено вид та розмір покарання в межах санкцій частини 2 та 3 статті 185 КК України, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань за окремі злочини, з урахуванням тих обставин, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі.

Між тим, колегія суддів вважає слушними доводи захисника про неправильне застосування ст.72 ч.5 КК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає можливим змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, оскільки зміна вироку не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення та вказана зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого, задовольнивши апеляційну скаргу захисника обвинуваченого частково, ОСОБА_8 зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 17 грудня 2016 року по 03.05.2018 року - день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з урахуванням висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 13.03.2018 по справі № 440/853/17.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26.01.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення з 17 грудня 2016 року по 03.05.2018 року - день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4