АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження №642/3824/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/486/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.162 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-обвинуваченого ОСОБА_7 ,
-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11-кп/790/486/18 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.162 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 в частині відшкодування моральної шкоди в сумі 50 000грн. відмовлено.

Стягнено з ОСОБА_7 :
- на користь держави судові витрати на залучення експерта при проведені експертизи у розмірі 2310, 25 грн.
- на користь ОСОБА_9 витрати на правову допомогу у розмірі 5 000 грн.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у тому, що він, будучи працівником правоохоронного органу, 14 травня 2016 року о 01 годині 40 хвилин за попередньою змовою групою осіб, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння переліз через паркан на територію домоволодіння, у якому мешкає гр. ОСОБА_9 , що розташоване за адресою АДРЕСА_3 , умисно, за допомогою удару ноги, виламав вікно у житловому будинку та проник в цокольний поверх зазначеного домоволодіння, де зберігалися будівельні інструменти, з0окрема електрозварка, електропила, електродриль, болгарка тощо, однак був помічений ОСОБА_9 , яка включила сигналізацію, чим не дала змогу ОСОБА_7 довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки в подальшому ОСОБА_7 був затриманий працівниками ТОВ «Охорона та безпека плюс».

Вказані дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України тобто незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

29 травня 2017 року прокурором змінене обвинувачення, яке викладене в наступній редакції:

ОСОБА_7 , 14 травня 2016 року близько 01 години 40 хвилин, маючи умисел на незаконне проникнення до житла, з мотивів та з метою дослідження приміщень та тимчасового перебування в них, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи в групі з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, переліз через паркан на територію домоволодіння, у якому мешкає ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_3 , після чого ударом ноги виламав вікно домоволодіння за вказаною адресою та проник в цокольний поверх, однак був при цьому помічений ОСОБА_9 , яка включила сигналізацію, та в подальшому ОСОБА_7 був затриманий близько 02 години 15 хвилин того ж дня на місці вчинення злочину працівниками ТОВ «Охорона та безпека плюс».

В апеляційній скарзі потерпіла посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України. Зазначила, що суд помилково дійшов до висновку про відсутність умислу у обвинуваченого на викрадення чужого майна, оскільки суд не врахував показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які в судовому засіданні показали, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв в групі з невстановленою особою. Крім того, судом не було встановлено хто приніс відкрутку, якою було розбито вікно у підвал, не було проведено генетичної експертизи цієї відкрутки, залишено без уваги той факт, що речі, які знаходилися в підвалі були розкидані обвинуваченим. Наголосила, що суд не в повній мірі прийняв до уваги її моральні стражданні, які виразилося у відчутті постійного страху, стресу. В наслідок цих дій в неї підвищився цукор в крові, що свідчить про погіршення її здоров`я. Указала, що прокурором безпідставно було змінено обвинувачення з ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України, що потягнуло за собою порушення її прав на недоторканість житла, права на відпочинок. Крім того указала, що судом при призначенні покарання не враховано тяжкість алкогольного сп`яніння у якому перебував обвинуваченого, не досліджено психічний стан обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання 4 роки позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 50 000 грн. моральної шкоди та 5 000 грн. витрат на правову допомогу. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані на залучення експерта при проведенні експертиз у розмірі 2310,25 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, захисника, обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги потерпілої про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону не позбавлені підстав.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку повинно бути наведене формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним.

Цих вимог закону не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження, у мотивувальній частині вироку не наведено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначені обставини злочину, у вчинені якого ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, а також у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачуються органами досудового розслідування після зміни обвинувачення прокурором в суді.

Тобто, суд у вироку послався на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, а визнане доведеним судом обвинувачення у судовому рішенні не сформулював.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини не були встановлені судом і клопотань про їх повторне дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченим права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги потерпілої і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: