Справа №472/454/17 07.08.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000243 від 13.05.2017 року, № 0000274 від 04.06.2017 року, № 0000275 від 05.06.2017 року, за апеляційними скаргою прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 04.04.2018 року.

Обвинувачений: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Веселинове, Веселинівський район, Миколаївська обл., громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8

обвинувачений : ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 та за ч. 2 ст. 185 КК України. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 06.10.2015р. і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження щодо особи обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та пом`якшити покарання.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.78 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 06.10.2015 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 3 ст. 78 КК, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 06.10.2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вчинення кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, визнано невинним та виправдано через недоведеність його вини.
Вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування матеріальної шкоди.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 та за ч. 2 ст. 185 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції мотивував СВОЄ рішення ТИМ, ЩО в судовому засіданні не знайшло СВОГО підтвердження пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за епізодом відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки, на переконання суду, надані стороною обвинувачення такі докази, як протоколи проведення слідчого експерименту від 13.06.2017 року за участю свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не можуть бути покладені в основу обгрунтування обвинувачення ОСОБА_6 , а інші свідки, допитані в судовому засіданні - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 взагалі не були очевидцями відкритого заволодіння майном, що належить Веселинівській ЦРЛ.

Не погоджуючись з висновком суду в цій частині, стверджує, що визнаючи неналежними та недопустими доказами протоколи проведення слідчого експерименту від 13.06.2017р. за участі свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також показання свідків, які допитані в судовому засіданні ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд не посилається на положення глави 4 КПК України, зокрема ст. ст. 85-88 КПК України, а посилається на положення ст.23 КПК України, щодо неможливості визнання доказами відомостей, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Твердить, що вказані докази були судом досліджені безпосередньо під час судового слідства у кримінальному провадженні, про що і визначається у вироку.

Наголошує, що інших підстав для визнання доказів неналежними та недопустимими судом не наведено. Тому вважає, що суд невірно дійшов висновку про недопустимість вказаних доказів.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 та проведені слідчі експерименти повністю узгоджуються між собою та повною мірою підтверджують висунуте ОСОБА_6 обвинувачення.

Твердить, що необхідно критично поставитись до показань свідка ОСОБА_10 , які вона надала суду, про те, що вона не впізнала ОСОБА_14 , як особу яка вчинила злочин.

Зазначає, що суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

Стверджує, що судом першої інстанції самостійно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, хоча відповідно до обвинувального акта правова кваліфікація дій останнього за епізодом викрадення кроля у ОСОБА_10 ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано пом`якшуючою покарання обвинуваченого обставиною щире каяття. Вказує, що обвинуваченим жодним чином не вжито заходів навіть до часткового відшкодування майна потерпілим, не проводилася співпраця з органами слідства щодо виявлення викраденого майна, у осіб, яким ОСОБА_6 його збув, а лише висловлено «каяття» у ході слідства.

Зазначає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 вчинив злочини упродовж тривалого проміжку часу. Про злочинну спрямованість особи ОСОБА_6 свідчить те, що будучи у статусі підозрюваного та обвинуваченого за епізодами крадіжок майна ТОВ «Веселинівська машино-технологічна станція» вчинено аналогічний злочин.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом призначено занадто суворе покарання, оскільки він розкаюється в скоєному злочині та на даний час хворіє на відкриту форму туберкульозу. Просить зменшити строк покарання.

Захисник ОСОБА_7 не оспорюючи вирок в частині визнання невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України вважає вирок суду незаконним, а покарання за своєю мірою занадто суворим, так як не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів та даних про особу обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

04.05.2017 року, 09.05.2017р. та 10.05.2017р. в денний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля території колишньої нафтобази, яка розташована по АДРЕСА_2 та знаходиться на балансі ТОВ Веселинівська машинно-технологічна станція, директором якого є ОСОБА_15 , помітив залізобетонну конструкцію громовідвід, після чого в нього виник умисел на крадіжку металевих частин з нього. Діючи умисно та повторно, переслідуючи ціль незаконного збагачення та корисливий мотив, приходив на територію товариства та за допомогою молота пошкоджував залізобетонну конструкцію (громовідвід), після чого викрадав з неї металеві вироби на загальна суму 1 225,8 грн.
Після здійснення крадіжок ОСОБА_6 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 05.06.2017 року в нічний час, точний час досудовим та судовим розслідуванням встановити не вдалося, ОСОБА_6 з метою вчинення крадіжки майна вирішив проникнути до магазину Хороший, який розташований за адресою: вул. Одеська, 71, смт. Веселинове Миколаївської області, на належить ОСОБА_16 . Реалізуючи задумане, діючи умисно та з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, ОСОБА_6 пройшов до заднього входу магазину Хороший, де відчинив двері та проник всередину. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину Хороший в продуктовому залі в шухляді дерев`яного столу помітив грошові кошти у сумі 5000, 00 гривень, які таємно викрав, після чого він пройшов до кабінету ОСОБА_16 , де таємно викрав 10000,00 гривень, DVD-реєстратор марки TECSAR моделі В84-2В6С-2 із зарядним пристроєм вартістю 1323,00 гривень та портативний телевізор марки PANASONIC вартістю 2500,00 гривень.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні наступних кримінальних правопорушень.

04.06.2017 року приблизно о 16:00 годині, точний час досудовим розслідуванням встановити не вдалося, у ОСОБА_6 виник умисел на таємне заволодіння майна, а саме двох металевих конструкцій (перила) розміром 1,0 метр на 1,2 метри, що належить Веселинівській центральній районній лікарні та знаходились за адресою: вул. Одеська, 82, смт. Веселинове Миколаївської області. Реалізовуючи свій злочинний умисел, переслідуючи ціль незаконного збагачення ОСОБА_6 , перебуваючи на території Веселинівської центральної лікарні по вул. Одеська. 82, смт. Веселинове Миколаївської області, де з пожежних сходів поліклінічного відділення викрав дві металеві конструкції (перила) розміром 1,0 метр на 1,2 метри, вартістю 210 гривень за одну металеву конструкцію, які почав виносити за межі лікарні. В цей час ОСОБА_6 побачили ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які почали його переслідувати та вимагали припинити протиправні дії. ОСОБА_6 на їх зауваження не реагував, одну металеву конструкцію (перила) лишив на території закладу, а іншу відкрито виніс за межі даної центральної районної лікарні та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

На початку жовтня 2017 року в денний час, точний час та дату досудовим розслідуванням встановити не вдалося, ОСОБА_6 перебуваючи в житловому будинку домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , в одній із кімнат житлового будинку помітив кроля, віком 6 місяців, після чого в нього виник умисел на таємне заволодіння. Реалізуючи задумане, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, ОСОБА_6 скориставшись відсутністю господарів, здійснив крадіжку кроля, віком 6 місяців, вартістю 250 гривень, після вчинення крадіжки з місця події зник, розпорядившись викраденим кролем на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 250 гривень, чим вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите заволодіння чужого майна (грабіж), вчинений повторно та за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Проте, суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала суду достатніх доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних злочинах. Інших доказів суду не надано. Суд, дослідивши матеріали справи та вивчивши показання свідків, потерпілих та інші матеріали провадження дійшов до висновку про необхідність постановлення щодо ОСОБА_6 виправдувального вироку, в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 КК України (за епізодом викрадення металевих перил з Веселинівської ЦРЛ) та за ч.2 ст. 185 КК України (за епізодом викрадення кроля).

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, Апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення .

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Проте, судом першої інстанції постановлено вирок з порушенням зазначених норм кримінального процесуального закону.

Верховний Суд України у своїй постанові № 5-328 кс 16 від 24 листопада 2016 року, зазначив, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновку слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

В обвинувальному акті № 0000275 фактичні обставини кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим (за епізодом викрадення кроля) викладені наступним чином: «На початку жовтня 2017 року в денний час, точний час та дату досудовим розслідуванням встановити не вдалося, ОСОБА_6 перебуваючи в житловому будинку домоволодіння ОСОБА_17 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , в одній із кімнат житлового будинку помітив кроля, віком 6 місяців, після чого в нього виник умисел на його таємне заволодіння. Реалізуючи задумане, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, ОСОБА_6 скориставшись відсутністю господарів, здійснив крадіжки кроля віком 6 місяців, вартістю 250 гривень». Такі дії ОСОБА_18 у зазначеній частині обвинувального акту кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно).
Формулюючи обвинувачення слідчий в обвинувальному акті зазначив вищевикладені обставини справи, але вказав, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Отже, в обвинувальному акті допущені значні протиріччя.

Як видно з обвинувального акту прокурор не змінював обвинувачення (за епізодом викрадення кроля у домоволодінні ОСОБА_10 ).

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції в порушення ст.337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення та безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 (за епізодом викрадення кроля у домоволодінні ОСОБА_10 ) з ч.2 ст. 185 на ч.3 ст. 185 КК України.
В резолютивній частині вироку суд також послався на ч.3 ст. 185 КК України.

Тобто, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процессуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження верховенства права законності (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника по суті їх апеляційних скарг Апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, як такі, що містить доводи про незаконність вироку.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_6 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, ч.6 ст.9, 412, 415, 424, 532 КПК України, Апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково .

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 04.04.2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 05 жовтня 2018 року.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: