АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15.07.1998 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140, 46-1 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки; 12.04.2000 року Печерським районним судом м, Києва за ч. 1 ст. 229-4, ч. 2 ст. 229-6, 45 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 18.09.2000 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 229-6, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років 1 місяця позбавлення волі; 21.11.2011 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317, ч.1 ст. 304, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився з Білоцерківської ВК № 35 Київської області 26.08.2014 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено його від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно з вироком суду 24 червня 2016 року, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 в всесвітній мережі Інтернет підшукав особу, яка займається продажем наркотичних засобів, зокрема героїну. З вказаною особою ОСОБА_7 домовився про купівлю невстановленої кількості наркотичного засобу - героїну, після чого, отримавши від неї номер електронного гаманця WebMoney, направився за адресою: м. Київ, бул. Л.Українки, 5, де розташовувався термінал «ibox», де перерахував на вказаний електронний гаманець WebMoney грошові кошти в сумі 600 гривень.
В подальшому на мобільний телефон ОСОБА_7 надійшло смс-повідомлення, в якому була зазначена адреса місця знаходження наркотичного засобу, а саме: м. Київ, бул. Л.Українки, 3. Направившись за вказаною адресою, ОСОБА_7 відшукав на металевій частині лавці на магніті три згортки фольги, у яких знаходилась порошкоподібна речовина світло-коричневого кольору, що містить наркотичний засіб - героїн. Вказані згортки ОСОБА_7 поклав до кишені штанів, в які був вдягнутий, та, таким чином, повторно незаконно придбав наркотичний засіб та переніс його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати наркотичний засіб з метою особистого вживання, без мети збуту, при чому частину героїну залишив на столі кухні, а частину в кишені штанів. Через деякий час, в той же день, тобто 24 червня 2016 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, вжив частину героїну, після чого вийшов у двір свого будинку по власних справах.
В той же день, 24 червня 2016 року, приблизно о 16 год. 15 хв. за адресою: м. Київ, бул. Л,Українки, 10 ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та в нього було виявлено та вилучено згорток з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору масою 0,312 г, яка містить наркотичний засіб - героїн, масою 0,053 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі з метою особистого вживання.
В подальшому, в той же день, 24 червня 2016 року, приблизно о 17 год. 15 хв. працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 в приміщенні кухні на столі було виявлено та вилучено два згортки з порошкоподібною речовиною бежевого кольору масою 0,120 г, яка містить наркотичний засіб - героїн, масою 0,024 г, який ОСОБА_7 зберігав з метою особистого вживання.
Всього у ОСОБА_7 було вилученого наркотичного засобу - героїну (діацетилморфіну) масою 0,077г.
Героїн, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 747 від 26 жовтня 2016 року), "Список № 1 особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено" в "Таблиці 1", є наркотичним засобом.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку прокурора, полягає у тому що вказує на те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження та ухвалив судове рішення з порушенням права обвинуваченого на захист.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: «Розлад психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності». Таким чином, соціально-психологічна характеристика особи обвинуваченого, наявність у нього діагностованого розладу психіки і поведінки безумовно вказує на необхідність обов`язкової участі захисника в даному кримінальному провадженні, проте кримінальне провадження було розглянуто без участі захисника.
Також апелянт зазначає, що суд необґрунтовано дійшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України.
На думку апелянта, судом не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі, через вживання наркотичних засобів, повторно вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення за незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу, з чого вбачається, що останній на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. Маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав можливість отримати суворе покарання.
Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченого, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Апелянт вважає, що викладені обставини переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе. Тільки реальне відбування покарання в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, дослідивши дані про особу обвинуваченого та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
З матеріалів кримінального провадження, а саме з довідки КМНКЛ «Соціотерапія», убачається, що ОСОБА_7 з 11.07.2011 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом: «Розлад психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності» (а. п. 142).

Такий же діагноз встановлено ОСОБА_7 комісією при освідуванні хворих з підозрою на предмет розладу психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, сильнодіючих лікарських засобів, спиртних напоїв чи інших речовин, про що зазначено в акті № 97 від 17.05.2017 року (а. п. 145).
Отже згідно з матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 є особою, яка внаслідок психічної вади не здатна повною мірою реалізувати свої права, що, в силу вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, є підставою для обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні.
Проте, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувся без участі захисника, що згідно з п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для безумовного скасування вироку.
Встановлення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачено п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Отже, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В апеляції прокурора, окрім доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, містяться також доводи щодо неправильного застосування кримінального закону - ст. 75 КК України та безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної інстанції прокурора в частині неправильного застосування вимог ст. 75 КК України, вважає, що при новому судовому розгляді кримінального провадження, за незмінності об`єму обвинувачення та даних про особу обвинуваченого, суду першої інстанції слід врахувати доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3