Дата документу Справа № 326/1207/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №326/1207/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/711/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зеленівка Приморського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого у ТОВ «Аграрна компанія «Ленд Оіл» підсобним робітником, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 26 грудня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 1540 грн 70 коп.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не застосовувався.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.307, ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна, ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна. В іншій частині прокурор просить вирок суду залишити без змін.

На думку прокурора, судом при ухваленні вироку прийняте необґрунтоване рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, оскільки обвинувачений вчинив, в т.ч. тяжкі кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Судом при призначенні покарання враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, перебування малолітньої дитини на утриманні обвинуваченого та його працевлаштування, що стало підставою для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання. Проте, ті ж самі обставини повторно враховані судом і при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

В запереченнях на вищевказану апеляційну скаргу захисник - адвокат ОСОБА_8 , вказуючи на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду, просить цей вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Згідно з вироком суду, приблизно 10 вересня 2016 року о 18-00 годині, знаходячись в лісосмузі прилеглої до с.Зеленівка Приморського району Запорізької області, ОСОБА_6 виявив три кущі дикорослої коноплі. Після чого він, діючи умисно, з метою власного вживання, обірвав листя та верхівки, тим самим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.

Після чого ОСОБА_6 вказаний наркотичний засіб помістив у поліетиленовий пакет та, незаконно зберігаючи його при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , та продовжив незаконно зберігати з метою власного вживання, без мети збуту.

В цей же день ОСОБА_6 , знаходячись за вказаною адресою, за допомогою металевого сита подрібнив увесь вказаний наркотичний засіб, тим самим незаконно виготовив, згідно з висновком експерта №266 від 02 листопада 2016 року, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 40,85 г в перерахунку на суху речовину та, згідно з висновком експерта №14-10 від 18 січня 2017 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 27,074 г в перерахунку на суху речовину, що загальною масою склало 67,924 г, який він помістив у пакет та продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за вказаною адресою з метою особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, приблизно в середині жовтня 2016 року у ОСОБА_6 виник умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який він незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 .

19 жовтня 2016 року приблизно о 12-00 годині ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, реалізуючи свій злочинний намір направлений на збут наркотичного засобу - канабісу, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , взяв частину наркотичного засобу і пересипав у поліетиленовий пакет та, незаконно зберігаючи його при собі з метою збуту, переніс до магазину «Зустріч», розташованого по вул. Миру, в с. Зеленівка Приморського району Запорізької області, де за 350 грн незаконно збув ОСОБА_11 поліетиленовий пакет з наркотичним засобом, в якому, згідно з висновком експерта №266 від 02 листопада 2016 року, знаходилась суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 40,85 г в перерахунку на суху речовину. Після чого, 19 жовтня 2016 року приблизно о 14 годині 20 хвилин ОСОБА_11 добровільно видав вказаний наркотичний засіб працівникам поліції.

Залишкову частину наркотичного засобу канабісу ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом, продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 з метою збуту.

Після чого 28 грудня 2016 року приблизно об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, діючи з єдиним умислом, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на збут вказаного наркотичного засобу, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , взяв особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який вибрав в поліетиленовий пакет.

Після чого ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - канабіс з метою його збуту, переніс його до громадської зупинки, розташованої по вул. Миру в с. Зеленівка Приморського району Запорізької області, де в цей же день о 11 годині 50 хвилин, в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_11 за 700 грн поліетиленовий пакет, в якому, згідно з висновком експерта №14-10 від 18 січня 2017 року, знаходилась суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 27,074 г в перерахунку на суху речовину.

Крім того, 20 жовтня 2016 року приблизно о 17-00 годині, знаходячись в лісосмузі прилеглої до с.Зеленівка Приморського району Запорізької області, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.307 КК України, виявив один кущ дикорослої коноплі. Після чого, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, з метою власного вживання обірвав листя з вказаного куща, тим самим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.

Далі, ОСОБА_6 вказаний наркотичний засіб помістив у поліетиленовий пакет та, незаконно зберігаючи його при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , де в цей же день подрібнив вказаний наркотичний засіб, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, готовий для вживання, та знову помістив у пакет, який сховав за місцем свого проживання за вказаною адресою та продовжив незаконно зберігати з метою власного вживання, без мети збуту. Після чого, 14 лютого 2017 року приблизно о 09-00 годині ОСОБА_6 взяв вказаний наркотичний засіб та вибрав з нього в газетний згорток частину наркотику і помістив в пачку з-під сигарет «Winston», який разом з поліетиленовим згортком помістив до лівої кишені куртки, надітої на ньому, та продовжив незаконно зберігати з єдиним умислом без мети збуту.

В цей же день з 10 годині 05 хвилин до 10 години 55 хвилин працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 10 лютого 2017 року, за місцем проживання ОСОБА_6 в кишені вказаної куртки, надітої на ньому, виявлено та вилучено газетний згорток та поліетиленовий згорток, в яких, згідно з висновком експерта №14-43 від 22 лютого 2017 року, знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масами 106,866 г та 7,430 г, що загальною масою складає 114,296 г в перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_6 повторно незаконно зберігав без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити в межах заявлених вимог; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Разом з цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 , суд врахував те, що останній вчинив кримінальні правопорушення, які законом віднесені до злочинів середньої тяжкості та тяжких, в силу ст.89 КК України він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі, щиро розкаявся. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням фактичних обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_6 у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення останньому покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, проте за ч.2 ст.307 КК України - нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті.

Однак, мотивуючи свої висновки про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд не навів достатніх і переконливих підстав для такого звільнення, та не в повній мірі врахував фактичні обставини вчинених правопорушень, те, що ОСОБА_6 вчинив декілька злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не враховано кількість вилученої в нього наркотичної речовини, а також те, що злочини у сфері обігу наркотичних засобів, зокрема збут таких засобів, становлять підвищену суспільну небезпеку.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від призначеного покарання є безпідставним і необґрунтованим, тобто мало місце неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

З урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, а також особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, його стан здоров`я, колегія суддів вважає за можливе призначити останньому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі, але із застосуванням ст.69 КК України - нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією цієї статті, та без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а за ч.1 та ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на мінімальний строк,

а саме:

за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна;

за ч.2. ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.1 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Достатніх підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 26 грудня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без конфіскації майна; за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.1 ст.309 КК України -у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без конфіскації майна .

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4