АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/5701/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1496/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові кримінальне провадження №645/5701/16-к за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України
за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 2 грудня 2016 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фрунзенського районного суду міста Харкова від 2 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецька Луганської області, громадянина України, з вищою освітою, раніше не судимого, одруженого, з неповнолітньою дитиною, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , затверджено Угоду про визнання винуватості, укладену 28.11.2016 року між прокурором відділу прокуратури Харківської області юристом 1 класу ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 . Останнього визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому узгоджене сторонами кримінального провадження покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді 6 (шести) років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.69 КК України - остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. Згідно з п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили, звільнивши його з-під варти в залі суду. Повідомлено, що ОСОБА_8 зобов`язаний: не виїжджати за межі України без дозволу прокурора, суду, та за першою вимогою та повідомляти прокурора, суд про зміну свого місця проживання. Роз`яснено, що в разі невиконання ним вказаних обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і накладене грошове стягнення в розмірі від 0,25 до 2 розмірів мінімальної заробітної плати. Контроль за виконанням особистого зобов`язання покладено на прокурора. У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 10.08.2016 року по 02.12.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Роз`яснено, що умисне невиконання угоди є підставою для притягнення його до відповідальності, встановленої законом. Стягнуто, в дохід держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи № 258/5 від 02.07.2016 року в сумі 2639,04 грн. Стягнуто, в дохід держави витрати на проведення судово-хімічних експертиз: № 1198 від 10.08.2016 року в сумі 793,86 грн.; № 1202 від 11.08.2016 року в сумі 527,76 грн., № 1294 від 09.09.2016 року в сумі 2381,58 грн.
З цим вироком не погодився захисник іншої особи - ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 2 грудня 2016 року скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 повернути до органу досудового розслідування слідчого відділу УСБУ в Харківській області для проведення досудового слідства на загальних підставах. Вважає, що вироком вирішено питання про права і обов`язки ОСОБА_9 , фактично встановлено його вину в злочині, хоча ОСОБА_9 не був стороною в цьому провадженні.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора та адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Як встановив суд першої інстанції, з метою організації збутупсихотропної речовини, а саме: незаконного зберігання, перевезення та закладення у визначені місця, особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, було залучено ОСОБА_8 , який не був обізнаний про діяльність організованої групи. Відповідно до наданих особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, вказівок ОСОБА_8 придбав телефон для спілкування за допомогою програм «Skype», «Telegram» та маршрутизатор передачі даних для отримання вказівок про необхідність здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною. Крім того, особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, надано ОСОБА_8 вказівку про спосіб передачі речовин, які містять у своєму складі наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, а саме отримання особисто від особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, чи іншої визначеної ним особи, або у приміщенні гаражу, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Гарібальді, 5.

В подальшому ОСОБА_8 відповідно до вказівок особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, отримував за допомогою програм «Skype», «Telegram» від користувача із логіном «timaprizrakharkov» інформацію щодо необхідності здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною, а також надавав на адресу вищевказаного логіну інформацію про закладення речовини та описання безпосереднього місця закладення. За виконання вищеописаних дій, ОСОБА_8 отримував від особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, визначену останнім плату у вигляді грошових коштів в розмірі 30 гривень за одне закладення.

Далі, у невстановленому місці, у невстановлений час, в період до 01.03.2016 року особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, передав ОСОБА_8 для здійснення збуту вищевказану розфасовану речовину, яка містить у своєму складі AB-PINACA-CHM, а також аналог особливо небезпечного наркотичного засобу MAB-CHMINACA та аналог особливо небезпечної психотропної речовини 5-фтор-АКВ-48, а також попередив останнього про необхідність здійснення закладення даної речовини згідно отриманих вказівок у програмах «Skype», «Telegram».

01.03.2016 року в період близько 12 год. 30 хв., використовуючи програму для спілкування «Skype», особа, анкетні дані якої змінено, звернувся до особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, який використовував обліковий запис «Призрак прошлого» (логін «timaprizrakharkov»), та повідомив, що бажає придбати речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, особливо небезпечну психотропну речовину, їх аналоги, на що особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, надав необхідну інформацію покупцю, а саме: вказав картку «ПриватБанку» із № НОМЕР_1 , куди необхідно зарахувати грошові кошти, а також вказав ціну зазначеної речовини 170 гривень за 1 г, на що особа, анкетні дані якої змінено, погодився.

Далі, особа, анкетні дані якої змінено, на виконання отриманих вказівок, близько 13 год. 10 хв. 01.03.2016 року через термінал «ПриватБанк» здійснив зарахування грошових коштів на картку із № НОМЕР_1 , про що повідомив через програму «Skype» особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.

Після отримання від особи, анкетні дані якої змінено, замовлення речовини, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, особливо небезпечну психотропну речовину, їх аналоги, та підтвердження її оплати, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, засобами зв`язку надав вказівку ОСОБА_8 про необхідність здійснення закладення зазначеної речовини в районі Холодної Гори в м. Харкові.

Після зарахування особою, анкетні дані якої змінено, грошових коштів на вищевказану картку «ПриватБанку», ОСОБА_8 за попередньою змовою із особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, здійснив зберігання, перевезення та закладення речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб AB-PINACA-CHM, аналог особливо небезпечного наркотичного засобу MAB-CHMINACA та аналог особливо небезпечної психотропної речовини 5-фтор-АКВ-48, у конкретно визначене місце до паперового стакану з-під кави біля залізних воріт, за адресою: м. Харків, вул. Губкомівська, 8, про що повідомив особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.

Після здійснення закладення, з метою безконтактного збуту, особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, через програму «Skype», обліковий запис «Призрак прошлого» (логін «timaprizrakharkov»), було надано покупцю особі, анкетні дані якої змінено, інформацію про місце та спосіб закладення речовини, що містить AB-PINACA-CHM, MAB-CHMINACA і 5-фтор-АКВ-48, разом із фотографією безпосереднього місця закладення за адресою: м. Харків, вул. Губкомівська, 8.

В той же день, 01.03.2016 року біля 15 год. 10 хв. особа, анкетні дані якої змінено, прибув за адресою: м. Харків, вул. Губкомівська, 8, де, використовуючи вказівки, отримані через програму «Skype» від особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, придбав два пакети із речовиною сіро-жовтого кольору рослинного походження, які добровільно видав співробітникам правоохоронних органів.

Згідно висновку експерта УНДІСТСЕ СБ України № 258 від 02.07.2016 року, виявлена та вилучена за адресою: м. Харків, вул. Губкомівська, 8 речовина рослинного походження, згідно списку 1 таблиці І переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (далі Перелік), містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено AB-PINACA-CHM, масою в перерахунку на масу речовини 0,001 г, а також містить речовину MAB-CHMINACA та речовину 5-фтор-АКВ-48, які не включено до вищевказаного Переліку, але які за хімічною структурою подібні до хімічної структури особливо небезпечного наркотичного засобу AB-PINACA-CHM та особливо небезпечної психотропної речовини АКВ-48 відповідно.

Крім того, з метою організації збуту психотропної речовини, а саме: незаконного зберігання, перевезення та закладення у визначені місця, особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, залучено ОСОБА_8 , який не був обізнаний про діяльність організованої групи. Відповідно до наданих особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, вказівок ОСОБА_8 мав придбати телефон для спілкування за допомогою програм «Skype», «Telegram» та маршрутизатор передачі даних для отримання вказівок про необхідність здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною. Крім того, особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, надано ОСОБА_8 вказівку про спосіб передачі речовин, які містять у своєму складі наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, а саме отримання особисто від особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, чи іншої визначеної ним особи, або у приміщенні гаражу, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Гарібальді, 5.

В подальшому, ОСОБА_8 відповідно до вказівок особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, мав отримати за допомогою програм «Skype», «Telegram» від користувача із логінами «formulayspexa», «lalkasasayka» інформації щодо необхідності здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною, а також надавати на адресу вищевказаного логіну інформацію про закладення речовини та описання безпосереднього місця закладення. За виконання вищеописаних дій, ОСОБА_8 отримував від особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, визначену останнім плату у вигляді грошових коштів в розмірі 30 гривень за одне закладення.

Далі, у невстановленому місці, у невстановлений час, в період до 03.08.2016, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, передав ОСОБА_8 для здійснення збуту вищевказану розфасовану речовину, яка містить у своєму складі PVP, а також попередив останнього про необхідність здійснення закладення даної речовини згідно отриманих вказівок у програмах «Skype», «Telegram».

У свою чергу ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, за невстановлених обставин, у період 03 04 серпня 2016 року, здійснив зберігання, перевезення та закладення речовини, яка містить у своєму складі PVP, у конкретно визначене місце щілину забору, за адресою: АДРЕСА_3 .

10.08.2016 року в період близько 12 год. 06 хв., використовуючи програму для спілкування «Telegram», особа, анкетні дані якої змінено, звернувся до осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, які використовували обліковий запис «Формула Успеха» (логін «formulayspexa»), та повідомив, що бажає придбати речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, особливо небезпечну психотропну речовину, їх аналоги, на що особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на збут зазначених заборонених речовин, надали необхідну інформацію покупцю особі, анкетні дані якої змінено, а саме: вказали картку «ПриватБанку» із № НОМЕР_2 , куди необхідно зарахувати грошові кошти, а також вказали ціну зазначеної речовини 200 гривень за 0,25 г, на що покупець погодився.

Далі, особа, анкетні дані якої змінено, на виконання отриманих вказівок, близько 12 год. 20 хв. 10.08.2016 року через термінал «ПриватБанк» здійснив зарахування грошових коштів на картку із № НОМЕР_2 , про що повідомив через програму «Telegram» особам, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження.

Після отримання від особи, анкетні дані якої змінено, замовлення речовини, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, особливо небезпечну психотропну речовину, їх аналоги, та підтвердження її оплати, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, діючи відповідно до розробленого плану та відведеної йому в діяльності організованої групи функції, та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою із особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, засобами зв`язку надали вказівку ОСОБА_8 про необхідність здійснення закладення зазначеної речовини в районі залізничного вокзалу в м. Харкові.

Далі, ОСОБА_8 засобами зв`язку надав особам, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, інформацію про місце та спосіб закладення речовини, що містить PVP, разом із фотографією безпосереднього місця закладення за адресою: м. Харків, вул. Карпівська, 26/2.

Після зарахування особою, анкетні дані якої змінено, грошових коштів на вищевказану картку «ПриватБанку», особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, через програму «Telegram», обліковий запис «Формула Успеха» (логін « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), було надано покупцю інформацію про місце та спосіб закладення речовини, що містить PVP, разом із фотографією безпосереднього місця закладення за адресою: м. Харків, вул. Карпівська, 26/2.

В той же день, 10.08.2016 року, біля 13 год. 25 хв. особа, анкетні дані якої змінено прибув за адресою: м. Харків, вул. Карпівська, 26/2, де, використовуючи вказівки, отримані через програму «Telegram» від осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, придбав один пакет із речовиною, який добровільно видав співробітникам правоохоронних органів.

Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 1198 від 10.08.2016 року, виявлена та вилучена за адресою: м. Харків, вул. Карпівська, 26/2, порошкоподібна речовина білого кольору, згідно списку 2 таблиці І переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою в перерахунку на масу речовини 0,2092 г.

Крім того, особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, діючи у складі організованої групи, незаконно придбали у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи концентрат речовини, яка містить у своєму складі PVP. Придбаний концентрат особи, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, розфасували на окремі дози вагою по 0,25 г і 0,5 г, які передали ОСОБА_8 , який не був усвідомлений про діяльність організованої групи, для здійснення подальшого збуту.

Після отримання розфасованої психотропної речовини ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, виконуючи вказівки останніх, 10.08.2016 року помістив отримані пакети до автомобіля марки «ЗАЗ DAEWOO T13110», реєстр. № НОМЕР_3 , де зазначені особи стали спільно незаконно зберігати вказані речовини з метою їх подальшого збуту.

10.08.2016 року у період 14.38 16.50 співробітниками правоохоронних органів проведений обшук у вищевказаному автомобілі ОСОБА_8 , який знаходився на перехресті проспекту Тракторобудівників і вулиці Немишлянської в м. Харкові, під час якого виявлено та вилучено 205 запаяних пакетів з речовинами.

Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1294 від 09.09.2016 року, виявлена та вилучена в автомобілі ОСОБА_8 порошкоподібна речовина масами 67,6064 г і 2,0177 г, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою в перерахунку на маси наданих речовин 2,0245 г і 0,2016 г, що, у відповідності із таблицею 2, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, становить великий розмір психотропних речовин, які знаходяться у незаконному обігу.

Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Харкові, маючи умисел направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин, без мети збуту, за невстановлених обставин у невстановленому місці, у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, пакет із яким помістив до свого автомобіля «ЗАЗ DAEWOO T13110», реєстр. № НОМЕР_3 , де став зберігати вказаний засіб.

10.08.2016 року у період 14.38 16.50 співробітниками правоохоронних органів проведений обшук у вищевказаному автомобілі ОСОБА_8 , який знаходився на перехресті проспекту Тракторобудівників і вулиці Немишлянської в м. Харкові, під час якого виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження.

Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1202 від 11.08.2016 року, виявлена та вилучена в автомобілі ОСОБА_8 речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 6,6859 г, згідно списку 1 таблиці І переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 5,9878 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду придбання, зберігання, перевезення та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, аналогів особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини - AB-PINACA-CHM, MAB-CHMINACA і 5-фтор-АКВ-48, суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання, перевезення та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, аналогів особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду придбання, зберігання, перевезення та збуту речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину РVР, суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання, перевезення та збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду придбання, зберігання, перевезення з метою збуту речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину РVР, суд кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду незаконного придбання, зберігання, перевезення без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 5,9878 г., суд кваліфікує за ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, перевезення без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

28 листопада 2016 року під час досудового розслідування між прокурором відділу прокуратури Харківської області юристом 1 класу ОСОБА_10 якому на підставі ст.37 КПК України надані повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні, та підозрюваним ОСОБА_8 укладено угоду про визнання винуватості.

За умовами угоди про визнання винуватості ОСОБА_8 під час досудового розслідування повністю визнав свою винуватість у зазначеному діянні, беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні злочину в обсязі підозри, сприяв розслідуванню кримінального провадження №0002517 від 16.05.2015 року; своїми свідченнями, під час досудового розслідування викрив та зобов`язався у судовому розгляді викривати злочинну діяльність ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , тобто осіб відносно яких матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів.

При цьому сторони узгодили, що при затвердженні угоди ОСОБА_8 буде призначене покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. Без конфіскації майна. З покладенням на ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.76 КК України на період іспитового строку таких обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Угода була підписана сторонами 28.11.2016 року та разом з обвинувальним актом 29.11.2016 року надійшла до суду.

Прокурор вважав за доцільне затвердити угоду про визнання винуватості, укладену із ОСОБА_8 , як таку, що відповідає вимогам закону.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_18 та обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні наполягали на затвердженні угоди про визнання винуватості.

Розглядаючи питання про затвердження вказаної угоди про визнання винуватості, суд виходив з того, що згідно з п.1 ч.3 ст.314 КПК України при прийнятті рішення у підготовчому судовому засіданні суд має право, зокрема, і затвердити угоду. Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.468, ч.4 ст.469 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості, яка може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Судом у підготовчому судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, який відповідно до положень ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, та злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, який відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином. Обвинувачений ОСОБА_8 розуміє права, визначені ч.4 ст.474 КПК України, наслідки укладення та затвердження даної угоди, передбачені ч.2 ст.473 КПК України, характер обвинувачення, вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом, які у підготовчому судовому засіданні йому додатково роз`яснені, визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, підтвердив обставини, викладені у пред`явленому йому обвинуваченні, та надав згоду на призначення узгодженого сторонами угоди про визнання винуватості покарання. Відповідно до вимог ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду, та призначає узгоджену сторонами міру покарання. Умови угоди про визнання винуватості, укладеної 28.11.2016 року між прокурором відділу прокуратури Харківської області юристом 1 класу ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 , відповідають вимогам КПК України, міра покарання, узгоджена сторонами угоди, відповідає санкціям ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та вимогам призначення покарання, передбаченим ст.ст.65 та 66 КК України, укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дій будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.

Разом з тим, суд, вважаючи встановленим, що організаторами і активними виконавцями злочинів були особи, відносно яких матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, далі по тексту зазначив, що ОСОБА_8 своїми свідченнями, під час досудового розслідування викрив та зобов`язався у судовому розгляді викривати злочинну діяльність ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , тобто осіб відносно яких матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів. Зазначене дозволяє недвозначно стверджувати, що особи, які є організаторами і активними виконавцями злочинів, це ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , що є недопустимим, оскільки зазначені особи є обвинуваченими в іншому кримінальному провадженні, яке знаходиться в провадженні іншого місцевого суду.

Колегія суддів що таке посилання на конкретних осіб, щодо яких у цьому провадженні обвинувальний акт не складався, має бути виключено з вироку.

Крім того, судом при призначенні покарання допущено порушення вимог ст.ст.69 та 70 КК України. При цьому, суд увійшов у протиріччя з власними висновками, призначивши покарання за правилами ст.70 КК України і 5 років, і одночасно 6 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості

вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті,

суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Згідно вимог ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне

покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим

або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.8 своєї Постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої

межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого,

більш м`якого виду основного покарання, або непризначення

обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК ). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими

керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо. Покарання, призначене судом із застосуванням ст. 69 КК, не може бути нижчим від мінімальної межі відповідного виду покарання, встановленої у Загальній частині КК, тобто меншим, ніж один рік позбавлення чи обмеження волі, шість місяців

виправних робіт, один місяць арешту тощо. З підстав, зазначених у ч. 1 ст. 69 КК, суд може не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК як обов`язкове. Щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК ( 2341-14 ). Застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим. Призначенню покарання, нижчого від найнижчої межі,

передбаченої санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої

частини КК, не перешкоджає наявність у цій же санкції альтернативних, більш м`яких покарань.

Суд першої інстанції, призначивши остаточне покарання за правилами ст..70 КК України, в виді 6 років позбавлення волі, застосував до цього покарання вимоги ст.69 КК України і повторно визначив остаточне покарання в виді 5 років позбавлення волі, що є неприпустим

Колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в цій частині і застосувати вимоги ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України, оскільки судом першої інстанції встановлено, і це підтверджено матеріалами кримінального провадження, що обвинувачений ОСОБА_8 не судимий, одружений, його дружина є вагітною, має малолітню дитину. Обставинами, які, згідно зі ст.66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченому, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також викриття своїми свідченнями злочинної діяльності членів організованої злочинної групи. Обставин, які, згідно зі ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому, немає. Зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. Така зміна вироку не порушує умови угоди про визнання, але сприятиме тому, що вирок можливо буде виконати взагалі.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 2 грудня 2016року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_8 своїми свідченнями викрив та зобов`язався в судовому засіданні викривати злочинну діяльність ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , та вважати, що ОСОБА_8 своїми свідченнями викрив та зобов`язався в судовому засіданні викривати злочинну діяльністьінших осіб, відносно яких матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України - на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.309 КК України - на 3 роки позбавлення волі. Згідно вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання в виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років. Згідно вимог ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, установити іспитовий строк 3 (три) роки. Згідно з п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покласти на засудженого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок суду від 2 грудня 2016 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4