АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/137/18 Справа № 208/7551/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні, в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 вересня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 -
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Молодіжное Царичанського району Дніпропетровської області, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.09.2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ст. 185 ч.1, 2, 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 2 роки;

- 29.04.2016 року Дніпровським райсудом м. Дніпродзержинська за ст. ст. 185 ч.2, 15 ч.2 185 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.4, 75, 104 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 2 роки;

- 21.06.2016 року Баглійським райсудом м. Дніпродзержинська до 2 років позбавлення волі;

- 03.08.2016 року Ленінським райсудом м. Дніпропетровська за ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі,

засуджено:

- за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України до5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарання за теперішнім вироком та покаранням призначеним вироком Ленінського райсуду м. Дніпропетровська від 03.08.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Стягнуто зі ОСОБА_7 судові витрати по проведенню товарознавчих експертиз розмірі 480 гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено у повному обсязі, стягнуто із ОСОБА_7 на користь потерпілого 1 750 гривень, в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Також, вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила умисні корисні злочини проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив ряд аналогічних кримінальних правопорушень.

ОСОБА_7 28.06.2015 року, орендував квартиру АДРЕСА_2 , яка належить останньому на праві власності.

Реалізуючи свій умисел, приблизно о 13.00 годині, 29.06.2015 року, він таємно, повторно, викрав телевізор «LG», праску «Рhilips» та мікрохвильову піч «Saturn» Викрадені речі ОСОБА_7 продав, а отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнового збитку у сумі 800 гривень.

Повторно, ОСОБА_7 , орендуючи у ОСОБА_12 належну йому квартиру АДРЕСА_3 , таємно, викрав телевізор «Samsung» та мікрохвильову піч. Викрадені речі ОСОБА_7 продав, отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку у сумі 640 гривень.

Крім цього, 23.11.2015 року, ОСОБА_7 за усною домовленістю з ОСОБА_13 , для тимчасового мешкання орендував належний останньому будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_4 .

30.11.2015 року, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_13 холодильник «Апшерон», вартістю 475 гривень, тим самим завдавши потерпілому майнової шкоди на зазначену суму

Повторно, приблизно о 10.30 годині 14.12.2015 року, , ОСОБА_7 знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_5 , який орендує ОСОБА_10 маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, що перебувало у зазначеному вище магазині та належало ОСОБА_10 , ігноруючи реалізатора ОСОБА_14 , яка перебувала в магазині та усвідомлювала протиправність дій ОСОБА_7 , підійшов до скляної вітрини, розташованої у приміщенні магазину, рукою розбив скло вітрини, та діючи з корисливих мотивів, відкрито викрав майно, що належало ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон "Samsung GТ-8762МКАSЕК» вартістю 1 200 гривень та мобільний телефон «Nokia 603», вартістю 900 гривень, а всього на загальну суму 2 100 грн., тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах :

- прокурор просить вирок скасувати, в частині призначення покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 :

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки,

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2016 року, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2015 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком па 5 років 1 місяць 10 днів. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 був засуджений від 07.09.2015 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. У подальшому вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 29.04.2016 року та вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська його засуджено до покарання, що належить відбувати реально, а саме до покарання у виді позбавлення волі, із зазначенням про самостійне виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2015 року. Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2016 року, його засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Зазначає, що в цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, ОСОБА_7 вчинив 28.06.2015 року, 29.06.2015 року, 30.11.2015 року, а також 14.12.2015 року злочин передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно, тобто в період іспитового строку, призначеного Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 07.09.2015 року, та до винесення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2016.

Вказує, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Ленінського районного суду від 03.08.2016 року, без застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2015 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Тому вирок не можна, на його думку, визнати законним він підлягає скасуванню, з поставленням нового вироку, на підставі вказаних положень закону.

- обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, призначити більш м`яке покарання. Також просить зарахувати йому в строк покарання період попереднього ув`язнення з 17.12.2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду щодо призначення покарання є необґрунтованим, оскільки суд, на його думку, не врахував, пом`якшуючі обставини, а саме вчинення злочину в неповнолітньому віці, щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Також послався на те, що в теперішній час він знаходиться у шлюбі, та просить застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого який не підтримав апеляційну скаргу прокурора, та прохав задовольнити свою апеляційну скаргу, думку адвоката, який прохав задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, та не задовольняти апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, та думку осіб в судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, що не оспорюються, а тому в апеляційному суді не перевіряються. Також не оспорюються і правильність юридичної кваліфікації скоєного злочину.

В той же час колегія суддів перевірила обґрунтованість доводів обвинуваченого та прокурора щодо призначення покарання, та вважає за необхідне зазначити.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. З ч.1 ст.413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Так, за змістом ч.1 ст. 1 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 цього Кодексу, тобто за сукупністю вироків.

Згідно роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначаються, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків мас бути більшим, піж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.

Але районний суд вказані вимоги Закону при постановленні вироку - не врахував.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений від 07.09.2015р. вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком па 3 роки, та відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений, з іспитовим строком 2 роки. У подальшому вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 29.04.2016р. та вказаним вироком Баглійського районного суду м. Днтродзержинська його засуджено до покарання, що належить відбувати реально, а саме до покарання у виді позбавлення волі із зазначенням про самостійне виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2015. Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2016 його засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, ОСОБА_7 вчинив 28.06.2015, 29.06.2015, 30.11.2015.

Також він 14.12.2015 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст.186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна, вчиненив повторно, тобто в період іспитового строку, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2015, та до винесення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2016.

Призначаючи остаточне покарання ОСОБА_15 , суд застосував лише положення ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Ленінського районного суду від 03.08.2016, без застосування положень ч.1 ст.71 КК України до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2015, що призвело до неправильного тлумачення - закону, яке суперечить його точному змісту.

В зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що даний вирок в частині призначення покарання не можна визнати законним і тому від підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку, згідно вимог Закону.

Також колегія суддів зазначає, що зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, вбачається, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Як видно з вироку суд призначаючи покарання врахував щире каяття, вчинення обвинуваченим перших двох у часі злочинів, коли ОСОБА_7 був неповнолітнім.

Тобто суд врахував ті данні, на які є посилання в його апеляційній скарзі.

Колегія суддів обговорила доводи ОСОБА_7 щодо необхідності застосування амністії, та прийшла до висновку, що вони не підлягають задоволенню, оскільки відсутні підстави, передбачені Законом України «Про амністію у 2016 році», а саме відсутності достовірних даних, що у ОСОБА_16 дійсно є дитина.

Доводи обвинуваченого щодо застосування ч. 5 ст.72 КК України, до набрання вироком законної сили є безпідставними, адже судом першої інстанції було враховано при винесенні вироку, та зараховано в строк відбуття покарання період з 03.08.2016 по 20.06.2017 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Також підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання період з 17.12.2015 по 02.08.2016 року.

При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує, характер скоєних ним кримінальних правопорушень, один з них є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин під час відбуття покарання з випробуванням, те що він позитивно характеризується за місцем мешкання та навчання. Обставиною що пом`якшує покарання,суд враховує щире каяття.

Той факт, що ОСОБА_7 в теперішній час перебуває у шлюбі не може бути сам по собі бути підставою для пом`якшення покарання, адже ОСОБА_7 раніше вже скоював аналогічні злочини, був засуджений, але належних висновків не зробив. Тому йому необхідно призначити покарання у вигляді реального позбавлення волі. Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів - не знаходить.

На підтвердження такого висновку суду, колегія суддів виходить із позиції Європейського суду з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування Практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, де у справі «Скоппола проти Італії» відь 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 року) суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 186 КК України, та з застосуванням положень ч.1,4 ст.70, 71 КК України, у вигляді позбавлення волі реально.

Саме покарання, у вигляді позбавлення волі реально буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Отже виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого, залишити без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;

Нa підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.08.2016, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2015, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 5 років 1 місяць 10 днів.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 період з 17.12.2015 по 02.08.2016 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4