Справа № 750/5854/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/305/2018
Категорія - перегляд вироку за нововиявленими обставинами Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

його захисника-адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Новозаводського районного суду м. Чернігова від 10 січня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією ухвалою заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку апеляційного суду Чернігівської області від 09 серпня 2004 року року, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п.п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі, за нововиявленими обставинами, залишено без задоволення.

Своє рішення суд мотивував тим, що жоден із досліджених судом доводів із наведених в заяві ОСОБА_6 не є нововиявленими обставинами в розумінні ч. 2 ст. 459 КПК України. Доводи і обставини, наведені засудженим, як підставу для перегляду вироку за нововиявленими обставинами, фактично зводяться до його незгоди з висновками суду, який постановив вироку, зокрема по іншому оцінити існуючи докази та пом`якшуючі обставини, які існували на момент ухвалення вироку та були відомі, пом`якшити покарання, що розцінене судом як намагання повторно оскаржити вирок, який набрав законної сили.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу районного суду, вирішити питання щодо підсудності та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, з тих підстав, що судове рішення не відповідає вимогам чинного кримінально процесуального законодавства.

Вказує на порушення правил ст. 31 КПК України, відповідно до яких заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами проводиться у тому ж кількісному складі, який першим приймав це рішення, а відповідно це два судді та три народних засідателя. Отже у Деснянському районному суді було два судді, які могли розглянути його заяву, але і під час судового розгляду в Новозаводському районному суді було допущено такі ж порушення та розгляд справи проведено у складі трьох суддів, що є істотним порушенням, так як рішення ухвалено незаконним складом суду.

Прокурор також допустив порушення вимог кримінального процесуального законодавства та не роз`яснив йому його право на можливість розгляду справи судом присяжних. Таке письмове роз`яснення повинно бути долучено до матеріалів розгляду судового рішення за нововиявленими обставинами.

Зазначає, що у поданій заяві ним підіймаються питання, які вже були предметом розгляду Європейського Суду з прав людини та такими, що відповідають критеріям ст. 459 КПК України. Стверджує про упереджене ставлення суду до нього, небажання проводити судовий розгляд, що підтверджується тим, що суд не надавав йому дозволу на ознайомлення з матеріалами справи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

В доповненнях до апеляційної скарги засудженого адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що судом було допущені істотні порушення норм кримінально-процесуального закону щодо законного складу суду у судовому розгляді, не дотримано процесуальних вимог щодо роз`яснення права на суд присяжних та не дотримано процесуальних вимог щодо порядку здійснення перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, не повідомлено потерпілих про судовий розгляд.

Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин до досягнення повноліття, то справа повинна була розглядатись в складі суддів, які уповноважені на розгляд справ відносно неповнолітніх. Такими суддями у Новозаводському районному суді визначені судді ОСОБА_9 та ОСОБА_1 , отже, суддя ОСОБА_9 повинна була входити до складу колегії суддів, які розглядали заяву засудженого.

Вказує на те, що засудженому не була надана та не була роз`яснена необхідна інформація щодо здійснення провадження судом присяжних, що підтверджується технічними записами та журналами судових засідань та свідчить про недотримання засад кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист. З матеріалів вбачається, що місцевий суд під час підготовчого судового засідання не роз`яснив обвинуваченому особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, а отже порушив вимоги ст. 384 КПК України.

На порушення вимог ч. 2 ст. 466 КПК України, не зважаючи на те, що обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , цивільний позивач ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_13 не були належним чином повідомлені про судовий розгляд, суд розглянув справу за їх відсутності.

Наголошує на тому, що формально розглянувши заяву ОСОБА_6 про перегляд вироку про довічне позбавлення волі за нововиявленими обставинами, суд неповно з`ясувавши усі нововиявлені обставини та не допитавши заявлених свідків, колегія суддів порушила ст. 3 та ст. 6 Конвенції, оскільки позбавила його права на перегляд вироку суду та права на справедливий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, просили про скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг і доповнень до них, колегія суддів вважає апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення.

Вироком апеляційного суду Чернігівської області 09 серпня 2004 року ОСОБА_6 був визнаний винним за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, п.п. 1, 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок набув законної сили 16 листопада 2004 року та виконується протягом більше 13 років.

Судові рішення у кримінальних справах, які набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами тільки на підставах, визначених ст. 459 КПК України. Правом подати таку заяву наділені учасники судового провадження, до яких віднесений і засуджений. Проте, подання такої заяви засудженим не означає, що усі права обвинуваченого та його статус, відновлюються в тому об`ємі, коли відбувався розгляд кримінального провадження по суті пред`явленого прокурором обвинувачення.

Заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 КПК України, апеляційні суди не є судами першої інстанції у зв`язку зі зміною чинного законодавства України і позбавлені можливості здійснити кримінальне провадження за нововиявленими обставинами, а отже, розгляд заяви особи, засудженої вироком апеляційного суду, який здійснював розгляд кримінальної справи на підставі ст. 34 КПК України 1960 року, повинен відбуватись у суді першої інстанції за місцем скоєння злочину.

Доводи засудженого ОСОБА_6 та його захисника про порушення правил підсудності розгляду його заяви є безпідставними. Дійсно, злочини, які інкриміновані ОСОБА_6 , були вчинені на території Деснянського району м. Чернігова.

Заява про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами була передана на розгляд Деснянського районного суду м. Чернігова, де 04.07.2017 року був сформований протокол про неможливість автоматизованого розподілу заяви через нестачу потрібної кількості суддів (протокол від 04.07.2017 року том1 а. с. 43-48).

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 06 липня 2017 року була змінена підсудність розгляду заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, матеріали справи разом із заявою направлені на розгляд Новозаводського районного суду м. Чернігова, як того вимагають положення п.2 ч.1 ст. 34 КПК України.

Відповідно до ч.7 ст. 31 КПК України, в редакції Закону від 10.12.2015 року № 889-УІІІ, перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами здійснює суд у тому самому кількісному складі, в якому вони були ухвалені (одноособово або колегіально).

На час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 , станом на 09 серпня 2004 року, інституту присяжних не існувало, інститут народних засідателів в 2012 році скасований, тоді як заява про перегляд судового рішення була подана 19.06.2017 року.

Процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно положень КПК України, які були чинними на момент початку виконання такої дії та прийняття такого рішення, про що прямо зазначено в ч.1 ст. 5 КПК України.

На час автоматизованого розподілу заяви ОСОБА_6 в Новозаводському районному суді м. Чернігова 10.07.2017 року був чинним закон, згідно якого заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в таких категоріях справ повинні були розглядатися колегіальним складом суддів, а не суддів та присяжних.

Незважаючи на положення КПК України, головуючим було роз`яснено право засудженого на судовий розгляд судом присяжних. Більше того, у томі 6 на аркуші справи 171 наявна власноручно написана заява ОСОБА_6 про те, що йому роз`яснене право просити про суд присяжних і він не бажає скористатися таким правом.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції засудженому була вручена пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки та додатково головуючим ці права ОСОБА_6 були роз`яснені.

При подачі засудженим заяви про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами прокурор не повинен роз`яснювати право на суд присяжних. Положення ст. 384 КПК України застосовуються при складанні обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування про злочини, за які передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, коли нема вироку суду та відбування покарання як по даній справі, яка розглянута майже 14 років тому назад.

Є невірним тлумаченням закону і твердження захисника, що засуджений ОСОБА_6 вчинив злочин в неповнолітньому віці, а тому його заяву про перегляд вироку суду повинна розглядатись суддями уповноваженими розглядати справи щодо неповнолітніх.

По-перше, перегляд вироку за нововиявленими обставинами і розгляд кримінального провадження по суті обвинувачення в суді першої інстанції, кардинально протилежні стадії судового процесу.

На відміну від судового розгляду кримінального провадження, де існує стадія підготовчого судового засідання, що передбачено ст. 314 КПК України, заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами повинна відповідати за змістом вимогам ст. 462 КПК України і в цьому випадку суд відкриває провадження за заявою, про що прямо зазначено у ст. 464 КПК України, і яка не містить обов`язку суду роз`яснювати засудженому право на суд присяжних, оскільки кримінально-процесуальний закон, який був чинним на день подачі заяви засудженого передбачав колегіальний розгляд такої заяви у складі трьох професійних суддів.

Засуджений ОСОБА_6 подав заяву про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами в частині засудження його за особливо тяжкі злочини, які він вчинив за попередньою змовою групою осіб 13 лютого 2004 року, коли був повнолітнім. Саме з огляду на його повнолітній вік при вчиненні вбивства неповнолітнього ОСОБА_14 , йому було призначене покарання у виді довічного позбавлення волі.

Таким чином, розглядаючи справу за заявою засудженого колегіально у складі трьох професійних суддів, місцевий суд не припустився жодних порушень норм кримінального процесуального законодавства та прав засудженого на справедливий судовий розгляд.

Згідно ч. 2 ст. 466 КПК України розгляд заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставина відбувається в судовому засіданні.

Доводи засудженого та його захисника про неповідомлення усіх потерпілих, засуджених та не виклик свідків на судовий розгляд є істотними порушеннями норм КПК України, що тягнуть безумовне скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з наступного.

В матеріалах справи наявні численні рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення потерпілим, повернуті без вручення за не запитом повістки ( том 6 а. с. 71-80, 95-102, 116-119).

Неприбуття учасників провадження, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду заяви, не перешкоджає розгляду заяви і перегляду судового рішення.

Та обставина, що засуджений ОСОБА_10 перебував за кордоном і не знав про розгляд заяви ОСОБА_6 , не перешкоджала суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Суд не зобов`язаний розшукувати осіб, в тому числі засуджених, які відбули покарання та виїхали за кордон. Направлення судової повістки за останнім відомим місцем проживання розцінюється як належне повідомлення учасника судового провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 459 КПК України, нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого; зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку; визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, застосованого судом; інші обставини, які не були відомі суду під час судового розгляду при ухваленні судового рішення: виявлення живою особи, що вважалась убитою, виявлення факту неосудності особи в момент вчинення нею суспільно-небезпечного діяння, виявлення інших не відомих учасників злочину, викриття обману, якщо засуджений видавав себе за іншу особу, якщо потерпілий помер, а особа засуджена за заподіяння тілесних ушкоджень.

Подавши заяву про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, засуджений ОСОБА_6 просить провести перевірку висновків суду та правомочність судді головуючого по справі ОСОБА_15 , через те, що останній на думку засудженого, не приймав присяги. Жодна з названих в заяві обставин не може бути віднесена за законом до нововиявлених.

Правильність висновків суду перевірялася касаційною інстанцією - Верховним Судом України, який своєю ухвалою від 16 листопада 2004 змінив вирок апеляційного суду. Виключив із вироку вказівки суду про кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_10 за ч. 5 ст. 27 п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, про визнання обтяжуючою обставиною вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 злочину за попередньою змовою групою осіб. ОСОБА_10 засуджено на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 187, ч. 5 ст. 27 п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В решті вирок суду щодо всіх засуджених залишено без змін.

Суд першої інстанції не вправі переоцінювати докази та пом`якшувати покарання, після розгляду справи судом касаційної інстанції. Проте суд перевірив повноваження судді ОСОБА_15 .

Зокрема, що ст. 10 Закону України «Про статус суддів» від 15 лютого 1992 року, який набрав чинності 10.02.1993 року було передбачено, що вперше обраний суддя в урочистій обстановці приймає присягу.

Суддя ОСОБА_15 обирався народним суддею у березні 1990 року, коли текст присяги був передбачений Указом Президії Верховної Ради УРСР від 15 грудня 1989 року № 8527-ХІ, присяга складалася в урочистій обстановці, відразу після оголошення результатів виборів. Текст присяги був однаковим як для судді, так і для народного засідателя.

З 09 січня 1996 року ОСОБА_15 був призначений на посаду судді Чернігівського обласного суду.

Відповідно до п. 12 перехідних положень Конституції України від 28 червня 1996 року, судді усіх судів України обрані та призначені до дня набуття чинності Конституцією України, продовжують здійснювати свої повноваження згідно з чинним законодавством до закінчення строку, на який вони обрані чи призначені.

Отже, суддя ОСОБА_15 , який головував в колегії під час розгляду справи про обвинувачення ОСОБА_6 ,. був призначений на посаду судді в установленому законом порядку та мав відповідні повноваження на розгляд такої категорії кримінальних справ.

Розбіжності в листах апеляційного та районного суду, коли суддя ОСОБА_15 приймав присягу, викликані саме перебігом часу, що минув і саме тим, що виборами суддів та складанням присяги займався відділ обласної ради, на сесії якої судді районних міських судів обирались строком на 10 років. Проте, це ніяким чином не впливає на правильність висновків суду та рішення по заяві засудженого. Суддя ОСОБА_15 в 2007 році пішов у відставку, на початку 2018 року -помер.

Твердження апелянта про упереджене ставлення суду та позбавлення його можливості ознайомитись з матеріалами справи, також не відповідає дійсності.

06 листопада 2007 року розгляд справи за заявою засудженого був відкладений та наданий час на ознайомлення з матеріалами провадження.

З матеріалів справи вбачається, що засудженому ОСОБА_6 було надано достатньо часу на ознайомлення з матеріалами справи, що підтверджується його розписками, з деякими томами засуджений ознайомлювався двічі (т. 6 а.с. 115, 122, 129, 140, 141, 143, 144, 145, 147, 149).

При перегляді справи за нововиявленими обставинами суд першої чи апеляційної інстанції, не зобов`язаний знову досліджувати докази, викликати та допитувати усіх потерпілих та свідків, тим більше, якщо у заяві засудженого відсутні нововиявлені обставини..

Сторона захисту, вимагаючи задоволення своєї заяви, посилається на практику Європейського суду з прав людини, порушення права на справедливий судовий розгляд, зловживаючи при цьому наданими правами.

У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008 року, окрім іншого зазначено, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення.

Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру.

Зі змісту заяви ОСОБА_6 та його апеляційної скарги вбачається, що він просить скасувати постановлене відносно нього судове рішення, заради відстоювання своєї точки зору на події того часу та пом`якшення покарання, що не може бути підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами, яких фактично не існує.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Новозаводського районного суду м. Чернігова від 10 січня 2018 року, якою залишено без задоволення його заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18