АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/965/18 Справа № 176/1987/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000791, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України покарання, з урахуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.

Призначено за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування додаткової міри покарання у виді конфіскації майна.

Призначено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, без застосування додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна.

Призначено ОСОБА_9 остаточне покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищевказаних злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років 1 дня позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 1 року 6 місяців іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та навчання;

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на користь держави судові витрати, понесені на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи №37/17 від 15.08.2017 року, в сумі 300 гривень, на проведення судово-товарознавчої експертизи №70/17 від 06.09.2017 року - в сумі 300 гривень, на проведення судово-товарознавчої експертизи №56/17 від 30.08.2017 року - в сумі 300 гривень.

Вирішено питання про речові докази.

Неповнолітнього ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, будучи особою, що не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинив 07.07.2017 року суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч. 1 ст. 298 КК України за фактом незаконного заволодіння мопедом марки «Yamaha» моделі «Gear», білого кольору, належним ОСОБА_11 , проте належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність.

Так, неповнолітній ОСОБА_9 14 липня 2017 року приблизно о 14 год 40 хв, проходячи повз буд. 24 по вул. Франка в м. Жовті Води, побачив мопед марки "MUSTANG", модель MT50Q2, реєстраційний номер НОМЕР_1 , синього кольору, належний ОСОБА_12 та у нього раптово виник умисел на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Визначивши вказаний мопед як об`єкт свого злочинного діяння, ОСОБА_13 приступив до реалізації свого злочинного умислу.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне, повторне заволодіння транспортним засобом, відразу ж, тобто 14.07.2017 року приблизно о 14 год 45 хв ОСОБА_13 підійшов до мопеду "MUSTANG", модель MT50Q2, реєстраційний номер НОМЕР_1 , синього кольору, який знаходився біля буд. №24 по вул. Франка у м. Жовті Води, де переконавшись у тому, що його злочинних дій ніхто не бачить та не може контролювати, за допомогою викрутки, яка у нього малась при собі, доклавши фізичного зусилля, завів

двигун та привівши в рух вказаний мопед, не маючи при цьому дозволу та

права користування даним транспортним засобом, ОСОБА_14 поїхав на ньому

по території м. Жовті Води, тим самим незаконно, повторно заволодів

вищевказаним транспортним засобом, належним ОСОБА_12 , чим заподіяв

останньому шкоду на суму 2600 грн. 00 коп.

15 липня 2017 року приблизно о 18 год 00 хв, точного часу не встановлено, неповнолітній ОСОБА_13 проходячи через двір буд. АДРЕСА_3 , побачив мопед марки «Delta» моделі «EX 50QT-B» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , належний ОСОБА_15 та яким фактично користувався ОСОБА_16 , та у нього раптово виник умисел на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Визначивши вказаний мопед як об`єкт свого злочинного діяння, ОСОБА_13 приступив до реалізації свого злочинного умислу.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне, повторне заволодіння транспортним засобом, відразу ж, тобто 15.07.2017 року приблизно о 18 год 00 хв, точного часу не встановлено, ОСОБА_13 підійшов до мопеду «Delta» моделі «EX 50QT-B» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився біля 1-го під`їзду буд. №52 по вул. 8-го Березня в м. Жовті Води, де переконавшись у тому, що його злочинних дій ніхто не бачить та не може контролювати, за допомогою викрутки, яка у нього малась при собі, доклавши фізичного зусилля завів двигун та привівши вказаного мопеда в рух, не маючи при цьому дозволу та права користування даним транспортним засобом, ОСОБА_13 поїхав на ньому по території м. Жовті Води, тим самим незаконно, повторно заволодів вищевказаним транспортним засобом, належним ОСОБА_15 та який перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_16 , чим заподіяв останньому шкоду на суму 4000 грн. 00 коп.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_13 16 липня 2017 року приблизно о 12 год 30 хв, проходячи повз буд. 28 по вул. Гагаріна у м. Жовті Води, побачив мопед марки «ZS50F» моделі «Alpha», кольору бордо, шасі № НОМЕР_3 , належний ОСОБА_17 та у нього раптово виник умисел на повторне незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Визначивши вказаний мопед як об`єкт свого злочинного діяння, ОСОБА_13 приступив до реалізації свого злочинного умислу.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне, повторне заволодіння транспортним засобом, відразу ж, тобто 16.07.2017 року приблизно о 12 год 30 хв, ОСОБА_13 підійшов до мопеду марки «ZS50F» моделі «Alpha», кольору бордо, шасі № НОМЕР_3 , який знаходився біля 1-го під`їзду буд. №28 по вул. Гагаріна в м. Жовті Води, де переконавшись у тому, що його злочинних дій ніхто не бачить та не може контролювати, доклавши фізичного зусилля привів вказаний мопед у рух, не маючи при цьому дозволу та права користування даним транспортним засобом, неповнолітній ОСОБА_13 намагався незаконно, повторно заволодіти вказаним транспортним засобом, однак не довів свій злочинний умисел до кінця, через причини що не залежали від його волі, оскільки був затриманий власником мопеду ОСОБА_17 .

Вищезазначені злочинні дії ОСОБА_9 за епізодами заволодіння транспортними засобами від 14 липня 2017 року та 15 липня 2017 року були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.

Вищезазначені злочинні дії ОСОБА_9 за епізодом заволодіння транспортним засобом від 16 липня 2017 року були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками закінченого замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, законність та справедливість покарання, призначеного йому за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом першої інстанції було допущено помилку при застосуванні положень ст. 75 КК України зважаючи на те, що звільнення неповнолітнього обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком допускається у випадку засудження його до покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, в той час як ОСОБА_9 було засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день.

Крім того вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, за наявності пом`якшуючих обставин, необхідно було застосувати більш м`яке покарання. Так, судом не було враховано, що ОСОБА_9 вперше притягується до кримінальної відповідальності, виховується в неповноцінній родині батьком, добре характеризується, обвинувачується у цій частині у замаху на злочин, що становить меншу суспільну небезпеку.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги наполягав з викладених у ній підстав; захисника, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість за видом та розміром покарання, призначеного йому за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, достатність підстав для висновку про можливість виправлення цього обвинуваченого без реального відбування ним покарання, - в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів прокурора про можливість призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, більш м`якого, ніж передбачене законом, то вони заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Аналізуючи оскаржуваний вирок суду з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів, погоджуючись з прокурором, вважає, що судом першої інстанції було в цілому правильно встановлено обставини, що підлягають врахуванню при призначенні ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, втім не надано їм належної оцінки.
Так, судом не було враховано достатньою мірою наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання цього обвинуваченого, а саме вчинення ним кримінально караних діянь у неповнолітньому віці та принесення ним публічних вибачень, які були прийняті кожним з потерпілих.
Не дістали належної оцінки і відомості про особу ОСОБА_9 те, що він є напівсиротою, оскільки його мати померла до досягнення ним шести років, у зв`язку з чим він проживає і виховується у неповній сім`ї; навчається у 9-му класі Криворізької загальноосвітньої школи № 55, де належно сприймає учбовий матеріал, характеризується позитивно та на шкільному обліку не перебував; має нормальний розвиток, захоплюється спортом, піддається впливу батьків.
Крім того, при призначенні покарання за вказане кримінальне правопорушення судом не було дотримано принципи справедливості та індивідуалізації покарання зважаючи на те, що ОСОБА_9 за скоєння одного епізоду замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом було призначене покарання, ідентичне за видом та розміром покаранню, призначеному йому за вчинення очевидно більш суспільно небезпечного діяння двох епізодів аналогічного закінченого злочину.
З урахуванням наведеного колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок, пом`якшивши із застосуванням положень ст. 69 КК України покарання, призначене ОСОБА_9 за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки. При цьому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України підлягає призначенню обвинуваченому шляхом поглинення цього менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним йому за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Також колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції та доводами апеляційної скарги прокурора, вважає, що з урахуванням молодого віку цього обвинуваченого, відомостей про його особу, фактичних обставин вчинення ним злочинів, його ставлення до скоєного під час досудового розслідування та розгляду справи судом першої інстанції, - є належні та достатні підстави вважати, що протиправна поведінка ОСОБА_9 не є стійкою, а мета кримінального провадження щодо нього може бути досягнута без реального відбування ним покарання, із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:
-за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців.

Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання або навчання;
-не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3