Справа № 431/1473/17
Провадження № 11-кп/782/173/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши 04 вересня 2018 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 26 березня 2018 року,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Золота Балка, Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, офіціально не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.12.2004 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 121 КК України до позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців, звільненого 15.07.2011 згідно з ст. 82 КК України, умовно-достроково за ухвалою Ірпинського міського суду Київської області від 07.07.2011 на невідбутий термін 1 рік 7 місяців 25 днів,
засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Строк покарання обчислений з 07 лютого 2017 року. Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, виходячи, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

ВСТАНОВИВ

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 було визнано винним в тому, що він 06 лютого 2017 року, в післяобідній час, разом з співмешканкою ОСОБА_9 перебував за місцем проживання ОСОБА_10 у домоволодінні, що розташовано за адресом: АДРЕСА_2 , де вживали спиртні напої. В цей час між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 виникла словесна сварка. У зв`язку з перебуванням у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 впала в коридорі будинку і ОСОБА_5 почав її піднімати та виводити з будинку. Коли вони перебували в коридорі будинку, перед яким знаходяться сходи у кількості 4 штук, закріплені на краях металевими кутами, ОСОБА_5 на ґрунті раптово виниклого умислу на заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи, що вона не чинить йому якогось опору, а також наявність позаду потерпілої, твердого бетонного та залізного покриття, наніс останній удар кулаком по голові. Від удару ОСОБА_9 впала назад на спину, вдарившись головою об тверде покриття сходинок. Після цього ОСОБА_5 витягнув її за ноги за територію подвір`я, залишив на снігу.

В результаті вищевказаних дій ОСОБА_5 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 31 від 15 березня 2017 року, ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми голови: забійні рани лобної області, обличчя, синці, садна обличчя, крововиливи в білкову оболонку очей, слизову оболонку губ і ясен, перелом костей носу, крововиливи в м`які покрови голови, крововиливи під оболонки та в тканину головного мозку. Вказані ушкодження утворилися від дії тупого твердого предмета (предметів) незадовго до настання смерті (за кілька годин) і від кількох годин до кількох діб (підгостра гематома твердої мозкової оболонки і «старі» крововиливи в тканину головного мозку і м`яку мозкову оболонку), мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень стосовно до живої особи і знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті. Причиною смерті стала закрита тупа травма голови з крововиливами під оболонки і в речовину головного мозку, що ускладнилася розвитком набряку головного мозку. 06 лютого 2017 року ОСОБА_9 була госпіталізована до КУ «Старобільське РТМО» с вищевказаними тілесними ушкодженнями, від яких померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути справи у відношенні нього та призначити більш м`яке покарання. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню. Обвинувачений стверджує, що у нього не було підстав бити, тим паче вбивати ОСОБА_9 . Зазначає, що його свідчення, про те що він не вбивав ОСОБА_9 , не були прийняті судом до уваги. При цьому суд послався на показання свідка, яка пояснила, що ОСОБА_9 впала на спину, хоча тілесні ушкодження були виявлені на обличчі. Також стверджує, що свідчення свідка ОСОБА_10 не збігаються з первинними. Вважає, що його судили за те чого він не вчиняв. Також, зазначає, що судом не було взято до уваги, що він має неповнолітнього сина 2013 року народження. Свою вину визнає частково. Вирок суду вважає суворим і не справедливим. Окрім того вказує про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дня позбавлення волі. З цього приводу посилається на вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, а також на приписи ст. 22 Конституції України, ст. 5 КК України.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким за ч. 2 ст. 121 КК призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців. Строк покарання обчислювати з моменту ухвалення рішення. Зарахувати в строк покарання попереднього ув`язнення з 07.02.2017 по день ухвалення рішення, відповідно до ч. 2 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує, що судом не врахована обставини, що обтяжують покарання повторність злочинів, оскільки обвинувачений раніше судимий за ч. 2 ст. 121 КК України, та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Приводить зміст п.п. 2, 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- захисник і обвинувачений, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, пославшись на доводи, що в ній викладені; частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання;

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, пославшись на доводи, що в ній викладені; заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

У вироку суд першої інстанції, як на докази вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого злочину послався на показання свідка ОСОБА_10 , протокол слідчого експерименту за її участі, висновки судово-медичних експертиз.
Проте не звернув уваги на суттєві суперечності, які містять в фактичних даних цих доказів.
Так свідок ОСОБА_10 зазначила, що обвинувачений завдав ОСОБА_9 один удар кулаком в потиличну частину голови, від чого та впала на спину.
Проте згідно з висновками судово-медичних експертиз, а також пояснень експерта ОСОБА_11 , допитаного при апеляційному перегляді, на трупі ОСОБА_9 не виявлено тілесних ушкоджень на потиличній частині голови.
Окрім того, експерт пояснив, що на трупі ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження, що найменше від 9 травмуючих дій тупого твердого предмету, предметів. Також тілесні ушкодження на кістях рук характерні при самообороні.
У відповідності до додаткових судово-медичних експертиз - утворення всіх встановлених на трупі ОСОБА_9 тілесних ушкоджень при обставинах, зазначених свідком ОСОБА_10 , підозрюваним ОСОБА_5 в ході проведення слідчих експериментів виключається.

За таких обставин, колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час досудового розслідування, а також судового розгляду, не виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок на підставі ст. 411, ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів вважає необхідним вказати, що при новому судовому розгляді, у разі доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого йому злочину, призначене покарання повинно відповідати засадам, визначеним ст. 65 КК України. При цьому необхідно перевірити наявність чи відсутність обставин, що обтяжують покарання, на які вказував прокурор в апеляційній скарзі.

Окрім того, у разі засудження ОСОБА_5 до позбавлення волі попереднє ув`язнення необхідно зарахувати судом у строк покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, враховуючи правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (провадження 13-31кс18), про що обґрунтовано вказано в зміненій апеляційній скарзі прокурора.
За таких обставин при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що заявлені ризики, які виправдовували тримання під вартою ОСОБА_5 , які встановлені при застосуванні запобіжного заходу щодо обвинуваченого не зменшились, тому дію запобіжного заходу слід продовжити.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 411, ч. 1 ст. 412, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 26 березня 2018 рокущодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 дній до 02 листопада 2018 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3