КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
-----------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ПП "Обрій" на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 рок,
в с т а н о в и в :

Вищезазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудових розслідувань підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України радника юстиції ОСОБА_6 , внесене у кримінальному провадженні №0000016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України, та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ПП "Обрій" з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України, повноти нарахування та своєчасності сплати податків при взаємовідносинах з іншими суб`єктами підприємницької діяльності, у тому числі ТОВ "Каліпсо Медіа" та ТОВ "Форум Брандіг" за період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року.

Не погоджуючись з вищевказаною ухвалою, захисник ОСОБА_5 в інтересах ПП "Обрій" подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про проведення позапланової документальної перевірки ПП "Обрій" з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначав, що оскаржувана ухвала слідчого судді винесена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства. Чинний КПК України не містить норм, які регламентують можливість та порядок звернення прокурора з клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання. Вирішуючи питання про призначення позапланової документальної перевірки скаржника, слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, передбачених нормами Кримінального процесуального кодексу України, та порушив засаду диспозитивності кримінального провадження.
Крім того, апелянт зазначав, що посадовим особам ПП "Обрій" копія оскаржуваної ухвали не вручалась, та про її існування їм стало відомо 02 липня 2018 року, у зв`язку з чим строк апеляційного оскарження пропущено з поважних причин.
Прокурор та захисник ОСОБА_5 в інтересах ПП "Обрій" в судове не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, відомостей щодо поважності причин своєї неявки не надали, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, колегія судідв вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 в інтересах ПП "Обрій" на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року про задоволення клопотання прокурора та призначення позапланової документальної перевірки ПП "Обрій" з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України, повноти нарахування та своєчасності сплати податків при взаємовідносинах з іншими суб`єктами підприємницької діяльності, підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як зазначено у апеляційній скарзі, копію оскаржуваної ухвали представнику ПП "Обрій" вручено 02 липня 2018 року, тоді як подано апеляційну скаргу 06 липня 2018 року, тобто в строк, передбачений п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПК України.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана апелянтом ухвала слідчого судді зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає, та розгляд клопотання прокурора проведено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Як убачається з матеріалів, наданих судом першої інстанції, 11 липня 2017 року прокурор відділу процесуального керівництва досудових розслідувань підтриманнядержавного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 звернулась до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення позапланової перевірки ПП "Обрій" з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України, повноти нарахування та своєчасності сплати податків при взаємовідносинах з іншими суб`єктами підприємницької діяльності, у тому числі ТОВ "Каліпсо Медіа" та ТОВ "Форум Брандіг" за період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року.

В обґрунтування вимог, викладених у клопотанні, прокурор зазначив, що другим відділом управління розслідування кримінальних проваджень Головного слідчого управління фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000016 за ознакамикримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 14 липня 2017 року задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудових розслідувань підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України радника юстиції ОСОБА_6 , внесене у кримінальному провадженні №0000016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 212 КК України, та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ПП "Обрій" з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України, повноти нарахування та своєчасності сплати податків при взаємовідносинах з іншими суб`єктами підприємницької діяльності, у тому числі ТОВ "Каліпсо Медіа" та ТОВ "Форум Брандіг" за період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) закріплює право на справедливий суд. Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.
В рішенні Європейського суду у справі «Голдер проти Великої Британії» Суд закріпив правило, що ч. 1 ст. 6 Конвенції містить у собі невід`ємне право осіб на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.
Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 26 КПК України, до загальних засад кримінального провадження відноситься рівність сторін кримінального провадження та диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, у відповідності до ч.1 ст. 3 КПК України до учасників кримінального провадження належать також інші особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься і доступ до правосуддя.
Згідно ч. 3 ст. 21 КПК України, кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому Кодексом.
Як убачається із матеріалів судового провадження, ПП "Обрій", дозвіл на проведення перевірки у якому надано судом, та відповідно прав та обов`язків якого стосується судове рішення, до участі у розгляді вказаного клопотання прокурора не залучалося, розгляд справи проведено за їх відсутності та без повідомлення про розгляд справи (а.с. 115).
Крім того, згідно ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд у рішенні «Ратушна проти України» зазначає, що стаття 13 Конвенції постійно тлумачилась ним у його практиці як така, що вимагає наявності в національному законодавстві засобу юридичного захисту стосовно скарг, які можуть вважатись «небезпідставними» в сенсі Конвенції.
Прокурор в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився та не надав для вивчення матеріали кримінального провадження, а у клопотанні, яке подано до суду, не наведено достатніх мотивів, якими обґрунтовується необхідність призначення позапланової перевірки, потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, прокурор не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство, в інший спосіб, зокрема, в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання прокурора не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
На думку колегії суддів, слідчі судді не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення клопотань прокурора по кримінальному провадженню за відсутності осіб, чиїх прав та інтересів стосується рішення та без наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки.
Колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про призначення нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого за участю прокурора та представника ПП "Обрій" у встановленому законом порядку необхідно перевірити наявність у прокурора повноважень для звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки ПП "Обрій" з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства України, повноти нарахування та своєчасності сплати податків при взаємовідносинах з іншими суб`єктами підприємницької діяльності, у тому числі ТОВ "Каліпсо Медіа" та ТОВ "Форум Брандіг" за період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року, а також достатніх і обґрунтованих підстав вказаного клопотання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422 КПК України колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ПП "Обрій"задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :

___________ ________________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3