Дата документу Справа № 316/250/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 316/333/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/1393/18 Гоповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула 12 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 на вирок Енергодарський міський суд Запорізької областівід 17 травня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Енергодар Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
24.05.2000 Енергодарським м/с Запорізької області за ч. 3 ст. 81, 44, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі;
23.07.2004 Енергодарським м/с Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;
10.01.2004 Енергодарським м/с Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
07.12.2010 Енергодарським м/с Запорізької області за ч. 2 ст. 121 ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 29.03.2013 з Веселівської ВК № 8 Запорізької області на підставі ухвали Веселівського р/с Запорізької області від 21.01.2013 на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 25 днів, судимість не знята та не погашена,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.125, ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Енергодар Запорізької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
15.10.2003 Енергодарським м/с Запорізької області за ч. 1 ст. 249 КК України, кримінальна справа закрита за ст. 9 КПК України,
20.01.2005 Енергодарським м/с Запорізької області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,
19.12.2007 Енергодарським м/с Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст.ст. 70, 71, 81 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
15.07.2013 Хортицьким р/с м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
17.12.2013 Жовтневим р/с м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 15.11.2016 з Софіївської ВК № 55 на підставі ухвали Вільнянського р/с Запорізької області від 07.11.2016 на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 7 місяців 19 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.187 КК України.

Встановлені вироком Енергодарський міський суд Запорізької області від 17 травня 2018 року обставини:
05.01.2017 р. о 22 годині, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , раніше судимі, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, перебуваючи на вулиці біля кафе «У вокзала», яке знаходиться в адміністративній будівлі автовокзалу міста Енергодара Запорізької області, розташованого за адресою: вул. Молодіжна, буд.12, м. Енергодар, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, з застосуванням насильства, яке було небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме зі спричиненням тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , які виразилися в нанесенні ударів руками та ногами по голові та тулубу останнього заволоділи майном ОСОБА_13 , 1983 р.н., а саме курткою тканевою синього кольору, вартість якої складає 1500 гривень, в якій знаходилися: мобільний телефон «Самсунг» червоного кольору, вартість якого складає 200 гривень, мобільний телефон «НТС», вартість якого складає 500 гривень, гаманець, в якому перебувала банківська картка «Приватбанку», банківська картка «Промінвестбанку» на ім`я ОСОБА_13 , пропуск на ВП «Запорізька АЕС», які для потерпілого матеріальної цінності не становлять, спричинивши ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забійних ран лоба, правого верхнього віка, носа та крововиливів на обличчі, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 32 від 10.02.2017 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Тим самим, своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 2200 гривень.
Крім того, 05.01.2017 о 22 годині, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, перебуваючи на вулиці біля кафе «У вокзала», яке знаходиться в адміністративній будівлі автовокзалу міста Енергодара Запорізької області, розташованого за адресою: вул. Молодіжна, буд. 12, м. Енергодар, наніс більше десяти ударів руками та ногами в область обличчя та тулуба потерпілій ОСОБА_14 , чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді саден в області голови, крововиливу в області лівої голені, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 04 від 03.02.2017 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Вироком Енергодарський міський суд Запорізької області від 17 травня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому:
за ч.1 ст.125 КК України - покарання у вигляді 80 годин громадських робіт,
за ч.2 ст.187 КК України - покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст.72 КК України переведено покарання у вигляді 80 громадських робіт на 10 днів позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років 10 (десяти) днів позбавлення волі із конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 (шістдесят) днів з 17.05.2018 року по 15.07.2018 року включно.
ОСОБА_7 взято під варту в залі суду.
Термін відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 17.05.2018 року.
Зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання у вигляді позбавлення волі, призначений цим вироком починаючи з 06 січня 2017 року по 28 листопада 2017 року включно.

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.81, ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання (17.12.2013 р. Жовтневим р/с м. Запоріжжя за ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України) - призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання у вигляді позбавлення волі, призначений цим вироком починаючи з 06 січня 2017 року по 28 листопада 2017 року включно.
Термін відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дати вступу вироку в законну силу.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 висловив позицію незгоди з оскаржуваним вироком суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 , не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, вказує на неповноту судового розгляду. Зазначає про порушення права на захист обвинувачених. Вказує, що суд змінював порядок дослідження доказів, обвинувачені допитані в суді взагалі не були. Також зазначає про порушення таємниці нарадчої кімнати, внаслідок чого зникли всі п`ять томів кримінального провадження, а отже і відсутність провини обвинуваченого. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 виправдати з зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_12 , не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його в частині обвинувачення ОСОБА_8 несправедливим та незаконним. Зазначає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, також жоден зі свідків та потерпілий ОСОБА_13 не вказав в судовому засіданні, що ОСОБА_8 наносив удари чи забирав якісь речі. Крім того, посилаючись на положення ст. 524 КПК України, вказує, що обов`язковою умовою відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження є лише наявність вироку суду. 05.09.2017 року, коли було закінчено судовий розгляд вказаного кримінального провадження, та суддя ОСОБА_1 , керуючись ст.366 КПК України, вийшов до нарадчої кімнати, оголосивши це присутнім в залі судового засідання, однак вирок проголошено не було в цей день так як була порушена таємниця наради суддів, та було втрачено матеріали кримінального провадження в повному об`ємі. Просить вирок скасувати, постановити новий, яки ОСОБА_8 виправдати в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з призначеним покаранням в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 не дотримався вимог ст. 59 КК України та не зазначив в якій частині застосовується відносно обвинуваченого конфіскація майна. Крім того, у вироку під час призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 187 КК України взагалі не застосовано додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, як передбачено санкцією статті. При цьому, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, суд призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, не зважаючи на те, що у вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17.12.2013 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна до обвинуваченого не застосовувалось. Просить вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 1 ст. 125 КК України призначити йому покарання у виді 80 годин громадських робіт. На підстав ч. 1 ст. 72 КК України перевести покарання у вигляді 80 громадських робіт на 10 днів позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом приєднання призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 7 років 10 днів позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 81, ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17.12.2013 та остаточно призначити покарання у вигляді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував вимогам апеляційної скарги сторони захисту, позиції обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та апеляційну скаргу прокурора в частині необхідності скасування вироку, в решті виловили заперечення доводам та вимогам апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Стаття 349 КПК України має чотири частини, якими встановлено визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, тому суд першої інстанції повинен був конкретно вказати, який обсяг доказів підлягає дослідженню та порядок їх дослідження.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вину у пред`явленому обвинувачені не визнали повністю, про що і зазначив у оскаржуваному вироку.
Проте, прослуховуванням носія інформації, на якому зафіксовані за допомогою технічного засобу процесуальні дії, встановлено, що в порушення вимог ст.ст. 349, 351 КПК України допит обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взагалі не відбувся. Суд лише з`ясував ставлення обвинувачених до пред`явленого обвинувачення, згідно яких ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погодилися з наявністю певного конфлікту, але заперечували кваліфікацію власних дій.

Вказані обставини судом першої інстанції були проігноровані, всупереч вимог ст. 370 та ч.3 ст. 374 КПК України, не зазначено в чому фактично обвинувачені визнали себе винним, а в якій частині заперечували. При цьому допит останніх за висловленими ними позиціями стосовно висунутого обвинувачення не проведений.

Також знайшов підтвердження довід сторони захисту, що відображені у вироку покази свідка ОСОБА_15 (т.1 а.п.123) не відповідають дійсності, оскільки останнього у судовому засіданні не допитували, що підтверджується відомостями журналів судових засідань і відповідним фіксуванням.
Судом перевірені доводи сторони захисту з приводу порушення судом тайни нарадчої кімнати. Судова колегія знаходить їх такими, що знайшли своє підтвердження.

Так, за даними журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції (т.1а.с.45-46) 05.09.2017 року суд, після наданого обвинуваченим права на останнє слово, видалився до нарадчої кімнати. Натомість подальший рух кримінального провадження засвідчує неодноразові ухвалення районним судом у відкритих судових засіданнях рішень щодо вирішення питань зміни запобіжного заходу, продовження строків тримання осіб під вартою, привід обвинуваченого, питань долучення до матеріалів даного кримінального провадження певних документів, проведення дистанційного судового засідання, виправлення описок у судовому рішенні (т.1 а.с.65, 150, 191, 207, 210, 211, 212). При цьому у судовому засіданні 30.10.2017 року (т.1а.с.64) та в подальшому питання відновлення судового слідства судом не обговорювалося і вирішувалося.
Отже, наведені обставини вочевидь засвідчують порушення судом першої інстанції правил таємниці нарадчої кімнати, а саме положень ст. 367 КПК України, що згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду.
Крім того, порядок дослідження доказів, визначений ст. 349 КПК України, також було порушено місцевим судом, що підтверджує обґрунтованість доводів сторони захисту і в даній частині.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора з приводу питань додаткового покарання, колегія суддів їх вважає такими, що заслуговують на увагу, натомість, з урахуванням вказаних вище підстав скасування вироку та вимог ч. 2 ст.415 КПК України, ці доводи підлягають перевірці при новому розгляді провадження поряд із необхідністю врахувати вимоги ст. 374 КПК України, приділити увагу дотриманню процедурних питань, змісту процесуального рішення, дослідженню доказів у даному кримінальному провадженні.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема викладену у рішенні у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014 року про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання винуватості чи невинуватості, з метою попередження ризиків переховування та вчинення нових злочинів, з урахуванням відомостей щодо неодноразових притягнень до кримінальної відповідальності та неможливості не усвідомлювати імовірності покарання, судова колегія вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на 60 днів, оскільки встановлені ризики щодо негативної процесуальної поведінки даного обвинуваченого не зменшилися.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Енергодарський міський суд Запорізької областівід 17 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст.125, ч.2 ст.187 КК України, та ОСОБА_8 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.187 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 12.09.2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4