Справа № 351/2278/17
Провадження № 11-кп/779/336/2018
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000149 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та начальника Снятинського відділу Коломийської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_8 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 13 липня 2018 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт Чинадієво Мукачівського р-ну Закарпатської області, жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з неповною середньою освітою, непрацюючою, раніше судиму: 03 вересня 2015 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень; 07 липня 2017 року Галицьким районним судом м. Львова шляхом повного складання з вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 вересня 2015 року до остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень та позбавлення волі строком на три роки шість місяців; 06 вересня 2017 року засуджену Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 07 липня 2017 року у виді позбавлення волі на строк п`ять місяців та за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06 вересня 2017 року у виді позбавлення волі на строк один місяць та 850,00 (вісімсот п`ятдесят) гривень штрафу, який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України необхідно виконувати самостійно.

Остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців позбавлення волі та 850,00 (вісімсот п`ятдесят) гривень штрафу, який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України необхідно виконувати самостійно.

Стягнуто із ОСОБА_7 3447,62 гривень витрат за проведення експертиз в дохід держави.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту постановлення цього вироку - з 13 липня 2018 року.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить початок строку відбування покарання рахувати з моменту взяття її під варту.

В обґрунтування вимог посилається на те, що вона визнає свою вину у вчиненні скоєного злочину повністю, дуже шкодує про вчинене і не оспорює фактичні обставини кримінального провадження. Зазначає, що є матір`ю трьох малолітніх дітей і дуже хоче якнайшвидше брати участь у їх вихованні, має намір після звільнення розпочати навчання та влаштуватись на роботу. Вказує, що за час тримання під вартою вона зрозуміла неправильність своїх вчинків. Звертає увагу, що судом першої інстанції вирішено початок строку відбування покарання рахувати з моменту постановлення оскарженого вироку.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, приєднати частину покарання, призначеного вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06 вересня 2017 року, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців; в термін відбування покарання зарахувати покарання відбуте за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 06 вересня 2017 року; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 07 липня 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень та на підставі ч. 3 ст. 72 КК України ухвалити виконувати самостійно; термін відбування покарання ухвалити рахувати з 25 червня 2017 року; в решті вирок залишити без змін.

Мотивує свої вимоги тим, що, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. Вказує, що судом невірно сформульовано факт вчинення кримінального правопорушення, оскільки вироком суду встановлюється це, а не зазначається, що особа обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення. Зазначає, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, суд, із рахуванням того, що крадіжку 31000 гривень вона вчинила 28 травня 2016 року, тобто до крадіжки 4600 гривень, що мала місце 22 червня 2017 року, за що була засуджена вироком Коломийського міськрайоного суду Івано-Франківської області від 06 вересня 2017 року, мав би застосувати положення ст. 70 КК України. Посилається на те, що оскільки у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфікуючою ознакою є повторність, хибною є позиція суду щодо визнання повторності обставиною, яка обтяжує покарання згідно з ст. 67 КК України. Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд, відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки та особу обвинуваченої. Наголошує на тому, що за ступенем тяжкості вчиненого, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, є тяжким, а ОСОБА_7 неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення крадіжок. Наголошує на систематичному вчиненні злочинів та небажанні виправитись. Зазначає, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , згідно з ст. 67 КК України, є вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки вона викрала кошти у хворої особи похилого віку, якій 96 років.

Заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_11 подав зміни до апеляційної скарги, де просить оскаржений вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Наголошує, що суд першої інстанції вказує в мотивувальній частині вироку про те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Таким чином, не сформулювавши ще обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів, не вказавши докази на підтвердження встановлених судом обставин, передчасно дійшов такого висновку. Посилається на те, що розгляд кримінального провадження проведено за відсутності потерпілої, чим позбавлено її права заявити цивільний позов про відшкодування заподіяної її шкоди. Зазначає, що оскільки ОСОБА_7 вчинено злочин 28 травня 2018 року, до постановлення попередніх вироків, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимою за вчинення злочинів проти власності, зокрема останній раз судима Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області 03 вересня 2015 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, яка вчинила ряд крадіжок на території м. Львова в період з 04 липня 2015 року по 22 серпня 2015 року, за вчинення яких була судима 07 липня 2017 року Галицьким районним судом м. Львова шляхом повного складання з вироком Тернопільського міськрайонного суду від 03 вересня 2015 року до остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень та позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, маючи непогашену судимість, на шлях виправлення не стала, відповідних висновків для себе не зробила та вчинила новий умисний злочин проти власності, за таких обставин.

28 травня 2016 року приблизно о 15:00 годині ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом розбивання шибки вікна проникла всередину житлового будинку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташований по АДРЕСА_2 , звідки таємно повторно викрала грошові кошти в сумі 31 000 (тридцять одну тисячу) гривень, чим завдала потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

Потерпіла ОСОБА_12 в судове засідання не з`явилася, про час та місце апеляційного розгляду повідомлена належним чином, подала заяву про розгляд апеляційних скарг без її участі, оскільки вона не може брати участь в судових засіданнях у зв`язку з віком та станом здоров`я.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за її відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги зі змінами з мотивів, викладених у них, просив її задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої;

- обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої, заперечували доводи апеляційної скарги зі змінами прокурора.

В заяві до апеляційного суду потерпіла ОСОБА_12 звертає увагу на питання повернення викрадених у неї коштів. Зазначає, що відкладала викрадені гроші впродовж дуже довгого періоду часу із своєї мізерної пенсії, обмежуючи себе у харчуванні, є одинокою, без родини і власного житла, живе у чужій хаті, оплачує комунальні послуги і лікування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог Закону України від 30 серпня 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», - Європейська Конвенція про захист прав і основних свобод людини з поправками та практика Європейського Суду з прав людини, є джерелами права.

В п. 1 ст. 6 Конвенції перелічуються елементи системи справедливого судочинства відповідно до Європейської моделі права, які дають підстави зробити чіткі висновки стосовно процедурних вимог у забезпеченні справедливого судового розгляду. Зокрема, судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у справі. Це означає, що суд під час судового провадження не повинен діяти у спосіб, який призводить до обмеження прав потерпілого.

Ці положення закріплені і у законодавстві України.

Так, згідно з ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цих Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав, зокрема - потерпілим прав, визначених у ч. 3 ст. 56 КПК України.

Проте, суд першої інстанції таких вимог закону не дотримався, оскільки кримінальне провадження розглянув у відсутність потерпілої ОСОБА_12 , яка не була повідомлена про час та місце судових засідань.

У відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт містить анкетні відомості потерпілої, в тому числі і про її місце проживання.

Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні жодні дані про те, що суд першої інстанції повідомляв потерпілу ОСОБА_12 про розгляд кримінального провадження.

Відповідно, як вбачається з журналів судових засідань та змісту оскаржуваного вироку, судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було здійснено без участі потерпілої ОСОБА_12 .

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що про розгляд справи у відсутність потерпілої ОСОБА_12 , зважаючи на її похилий вік.

Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що похилий вік у жодному разі не обмежує чи звужує прав потерпілого, визначених ст. 56 КПК України.

Таким чином, під час розгляду даного кримінального провадження позбавлено потерпілу ОСОБА_12 можливості реалізувати свої права, в тому числі на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

Оскільки знайшли своє підтвердження доводи прокурора про здійснення провадження у суді першої інстанції без участі потерпілої, не повідомленої належним чином про час, дату і місце судового засідання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про час, дату і місце судового засідання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України у разі встановлення порушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з доводами прокурора про те, що в змісті оскарженого вироку не сформульовано обвинувачення, визнаного судом доведено.

За приписами ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте, із змісту оскарженого вироку слідує, що судом першої інстанції в порушення вказаних вище вимог закону не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, встановлено, що конкретно вбачається з обвинувального акта, з вказівкою на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні відповідного злочину.

На думку суду апеляційної інстанції, слушними є доводи прокурора про те, що, оскільки кваліфікуючою ознакою правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , є повторність, судом першої інстанції не може враховуватись повторність як обставина, що обтяжує покарання.

За приписами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора те, що у разі встановлення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення відповідно до обвинувального акта суд першої інстанції при призначенні їй остаточного покарання повинен застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

В той час, як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину 28 травня 2016 року, тобто вчиненому до постановлення вироку Галицького районного суду м. Львова від 07 липня 2017 року та вироку Коломийського міськрайоного суду Івано-Франківської області від 06 вересня 2017 року. А тому у разі встановлення її винуватості у вчиненні такого злочину суду першої інстанції було необхідно остаточне покарання обвинуваченій визначити за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на необхідність зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбутого повністю або частково за попередніми вироками, та зазначення цього в резолютивній частині вироку.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог КПК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення, забезпечити права та законні інтереси потерпілої та обвинуваченої, повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Суд першої інстанції в оскарженому вироку вирішив запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишити раніше обраний - тримання під вартою.

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що до ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження обирався запобіжний захід. Встановлено, що вона відбуває покарання за вироком Коломийського міськрайоного суду Івано-Франківської області від 06 вересня 2017 року.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченої ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 13 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3