Провадження № 11-кп/792/364/18
Справа № 675/2138/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000476 від 04 жовтня 2017 року та №0000497 від 23 жовтня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізяславського районного суду від 16 березня 2018 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Ізяславського районного суду від 16 березня 2018 року,

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Одеси, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою технічною освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:

- 14 вересня 2012 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.69, ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнений 20 січня 2014 року на підставі ухвали Ковельського міського суду Волинської області від 10 січня 2014 року про умовно-дострокове звільнення на невідбутий термін 5 місяців 11 днів;

- 08 грудня 2016 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 360 грн.;

- 04 жовтня 2017 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту;

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08 грудня 2016 року за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в сумі 1 360 грн., виконується самостійно.

До набрання вироком законної сили залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 16 березня 2018 року, зараховано в цей строк час його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 24 жовтня 2017 року по 15 березня 2018 року включно.

Речові докази: мобільний телефон марки Еrgо, моделі F 281 Link Dual Sim, музичний центр марки «PHILIPS FW М377 мр 3 mini НІ-FІ SYSTEM» з колонками до нього, які передані на зберігання потерпілому ОСОБА_9 , залишено у його власності.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 296 грн. 87 коп. витрат на проведення судової товарознавчої експертизи.

За вироком суду, 26 серпня 2017 року близько 09-ї години ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , в ході прибирання кімнати за спальним ліжком, де перед цим відпочивав ОСОБА_9 , виявив мобільний телефон марки Еrgо, моделі F 281 Link Dual Sim, чорного кольору, який він бачив напередодні в останнього, після чого в нього виник умисел на його викрадення.

З цією метою ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що мобільний телефон належить ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, діючи повторно, умисно, на свою користь викрав мобільний телефон марки Еrgо, моделі F 281 Link Dual Sim, чорного кольору вартістю 400 грн., з наявною в ньому сім картою оператора зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн.

У подальшому ОСОБА_7 викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_10 за 300 грн.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 410 грн.

19 вересня 2017 року близько 02-ї години ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку зайшов на територію домогосподарства під АДРЕСА_3 , де, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до житлового будинку за вказаною адресою. В подальшому ОСОБА_7 через вхідні двері, які не були зачинені на запираючі пристрої, проник у житловий будинок ОСОБА_9 . Перебуваючи у вказаному будинку, а саме в спальній кімнаті, ОСОБА_7 виявив музичний центр марки «PHILIPS FW М377 мр 3 mini НІ-FІ SYSTEM» з колонками до нього, вартістю 915 грн., які таємно викрав.

Викрадене майно ОСОБА_7 виніс за межі господарства та в подальшому заніс до місця свого проживання.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 915 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Ізяславського районного суду від 16 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши покарання відбуте повністю за вироком Ізяславського районного суду від 04 жовтня 2017 року за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу 1 360 грн., який відповідно до ст.72 КК України виконувати самостійно.

Зазначав, що не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилався на те, що приймаючи рішення про застосування відносно ОСОБА_7 вимог ст.70 КК України, суд не застосував вимоги ч.4 вказаної статті, незважаючи на те, що останній 04 жовтня 2017 року був засуджений Ізяславським районним судом за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту.

Окрім того, призначаючи покарання, судом не враховано положення ст.71 КК України та не призначено покарання за сукупністю вироків, хоча у судовому засіданні достеменно встановлено, що засуджений не відбув покарання, призначене вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08 грудня 2016 року, яким останнього засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу 1 360 грн., який згідно вироку Ізяславського районного суду від 04 жовтня 2017 року виконувався самостійно.

Таким чином, Ізяславським районним судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування відповідного вироку суду першої інстанції.

Прокурор вказував, що поза увагою місцевого суду залишилось те, що ОСОБА_7 вчинив одне з кримінальних правопорушень, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, свою вину у вчиненні вказаного злочину визнав частково, що свідчить про відсутність у нього такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття та сприяння в розкритті злочину.

Не враховано судом і те, що обвинувачений вже тричі притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому за вироком Ізяславського районного суду від 14 вересня 2012 року до нього уже застосовувалися положення ст.69 КК України та згідно ухвали Ковельського міського суду Волинської області від 10 січня 2014 року заохочувальна норма у вигляді умовно-дострокового звільнення. Разом з тим, своєю поведінкою він виказує відсутність наміру ставати на шлях виправлення та продовжує вчиняти нові умисні злочини.

У ході судового розгляду кримінального провадження встановлено обтяжуючу покарання обвинуваченого обставину рецидив злочинів.

Наведене, на думку прокурора, свідчить про те, що відсутні обставини, які істотно знижують тяжкість вчинених злочинів, неврахування судом особи винного та його поведінки після вчинення злочинів, що об`єктивно виключає можливість застосування ст.69 КК України при призначенні покарання засудженому та є явно несправедливим через м`якість, що у свою чергу зумовлює необхідність скасування вироку у цій частині та ухваленню нового вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги про скасування вироку суду з викладених у ній мотивів; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає задоволенню.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності, маючи незняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив злочини проти власності за наступних обставин.

26 серпня 2017 року близько 09-ї години ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , в ході прибирання кімнати за спальним ліжком, де перед цим відпочивав ОСОБА_9 , виявив мобільний телефон марки Еrgо, моделі F 281 Link Dual Sim, чорного кольору, який він бачив напередодні в останнього, після чого в нього виник умисел на його викрадення.

З цією метою ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що мобільний телефон належить ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, діючи повторно, умисно, на свою користь викрав мобільний телефон марки Еrgо, моделі F 281 Link Dual Sim, чорного кольору вартістю 400 грн., з наявною в ньому сім картою оператора зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн.

У подальшому ОСОБА_7 викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, а саме продав ОСОБА_10 за 300 грн.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 410 грн.

19 вересня 2017 року близько 02-ї години ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку зайшов на територію домогосподарства під АДРЕСА_3 , де, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до житлового будинку за вказаною адресою. В подальшому ОСОБА_7 через вхідні двері, які не були зачинені на запираючі пристрої, проник у житловий будинок ОСОБА_9 . Перебуваючи у вказаному будинку, а саме в спальній кімнаті, ОСОБА_7 виявив музичний центр марки «PHILIPS FW М377 мр 3 mini НІ-FІ SYSTEM» з колонками до нього, вартістю 915 грн., які таємно викрав.

Викрадене майно ОСОБА_7 виніс за межі господарства та в подальшому заніс до місця свого проживання.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 915 грн.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та правильність кваліфікації його дій, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю досліджених та викладених у вироку доказів і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій у випадках необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, на підставі ст.65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Засудженому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, правилами, передбаченими в ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У такому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, місцевим судом не враховано та не застосовано вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 04 жовтня 2017 року був засуджений Ізяславським районним судом за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту.

Окрім того, як установлено колегією суддів, призначаючи покарання, суд першої інстанції не врахував вимоги ст.71 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків.

Установлено, що обвинувачений не відбув покарання, призначене вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08 грудня 2016 року, яким його засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу 1 360 грн. Це покарання згідно вироку Ізяславського районного суду від 04 жовтня 2017 року виконувалося самостійно.

Так, відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно врахувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, є учасником бойових дій.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 вчинив один із злочинів, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, свою вину у вчиненні вказаного злочину визнав частково, що свідчить про відсутність у нього такої пом`якшуючої обставини як щире каяття та сприяння в розкритті злочину.

Не враховано місцевим судом і того, що ОСОБА_7 вже тричі притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому за вироком Ізяславського районного суду від 14 вересня 2012 року до нього уже застосовувалися положення ст.69 КК України та згідно ухвали Ковельського міського суду Волинської області від 10 січня 2014 року заохочувальна норма у вигляді умовно-дострокового звільнення.

Водночас у ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено обтяжуючу покарання обвинуваченого ОСОБА_7 обставину рецидив злочинів.

Колегія суддів уважає, що наведені обставини свідчать про відсутність обставин, які б істотно знижували тяжкість вчинених злочинів. Також з достатньою повнотою не враховано особу винного та його поведінку після вчинення злочинів, що виключає можливість застосування ст.69 КК України при призначенні покарання та є несправедливим через його м`якість, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і відповідно до ст.409 КПК України є підставами для скасування цього судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 16 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2017 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши покарання відбуте за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 04 жовтня 2017 року за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю цього вироку та вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08 грудня 2016 року остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу 1 360 грн., які відповідно до ст.72 КК України виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 13 серпня 2018 року, зарахувати до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 жовтня 2017 року по 12 серпня 2018 року включно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2