Справа № 459/1763/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1231/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 459/1763/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 309 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним, у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 357 КК України один рік обмеження волі; за ч.2 ст. 309 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирішено питання процесуальних витрат по справі та речових доказів.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 31 січня 2017 року близько 07 год. 30 хв., знаходячись на території автовокзалу м. Червонограда за адресою: Львівська область, м. Червоноград, вул. Сокальська, 3, помітивши ОСОБА_9 , вирішив заволодіти майном останньої. Переслідуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном та власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, ОСОБА_5 , підійшов до ОСОБА_9 та таємно, шляхом вільного доступу з кишені одягу останньої викрав належну останній косметичку в якій знаходились кошти в сумі 700 грн, 20 доларів США, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля марки «Хонда-Цівік» р.н. « НОМЕР_1 », серія « НОМЕР_2 », зарплатна карта ПАТ "Ощадбанк № 702264, посвідчення водія серії « НОМЕР_3 », видані на прізвище ОСОБА_9 , металевий ритуальний браслет виготовлений з металу сірого кольору, вартістю 20 грн, з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Злочинними діями ОСОБА_5 , потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 1 280 грн.
Крім того, 31 січня 2017 року ОСОБА_5 викрадаючи майно ОСОБА_9 , діючи з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, незаконно заволодів свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, автомобіля марки «Хонда-Цівік» р.н. « НОМЕР_1 », серія « НОМЕР_2 », посвідченням водія серії « НОМЕР_3 », зарплатною картою ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_4 видані на прізвище ОСОБА_11 , які являються важливим особистим документом, з викраденим з місця події втік, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_5 24 березня 2017 року у невстановлений слідством час у м. Калуш незаконно придбав амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 5,0718 грам, сімдесять таблеток білого кольору в десятьох фольгових блістерах з написом «Subutex 8mg», в яких виявлено бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою бупренорфіну 0,560 грам, які з метою подальшого особистого вживання без мети збуту незаконно перевіз в маршрутному таксі сполученням «Калуш-Сокаль» в м. Червоноград та став незаконно зберігати при собі за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , які було виявлено та вилучено працівниками поліції 24 березня 2017 року близько 21 год. 10 хв. в кишенях одягу ОСОБА_5 в будинку розташованому на земельній ділянці АДРЕСА_3 .
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 357 КК України 3 місяців арешту; за ч.2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що вирок суду є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. В порушення вимог ч.3 ст. 61 КК України суд призначив ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі 1 рік, яке не може бути застосовано до обвинуваченого, оскільки такий досяг пенсійного віку.

В суді апеляційної інстанції прокурор апеляційну скаргу підтримала частково та просила вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити з підстав, зазначених у апеляційній скарзі, без постановлення нового вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
У своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, що ОСОБА_5 визнаний винним, у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 357 КК України один рік обмеження волі; за ч.2 ст. 309 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання три роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Санкцією ч. 3 ст. 357 КК України передбачено можливість призначення покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до трьох місяців, або обмеження волі на строк до трьох років.
Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , досяг пенсійного віку, передбаченого положеннями ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» та є пенсіонером, що встановлено судом та зазначено у вступній частині вироку.
Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Тому апеляційні доводи прокурора про ухвалення нового вироку до задоволення не підлягають, оскільки вимоги апеляційної скарги прокурора, пов`язані з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, жодним чином не погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_5 .

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Виходячи з наведеного, ОСОБА_5 , слід призначити за ч. 3 ст. 357 КК України покарання у виді 3-х місяців арешту та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 24 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 357 КК України покарання у виді 3-х місяців арешту.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4