АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/149/17 Номер провадження 11-кп/786/75/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 121 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0002069 за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 березня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, який проживає: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз:

14.04.2010 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 27.01.2014 звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.11.2016 по 7.03.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 26.11.2016 приблизно о 22.00 год, в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на ґрунті особистих раптово виниклих неприязних відносин здійснив сварку з ОСОБА_9 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, під час якої умисно, кухонним ножем, тримаючи у правій руці так, що лезо ножа було спрямоване до великого пальця правої руки, із силою наніс один удар лезом ножа по передній поверхні грудної клітки ОСОБА_9 , в результаті чого заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, а саме проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва по боковій поверхні з ушкодженням лівої легені та міжреберної артерії, що супроводжувалися кровотечею в ліву плевральну порожнину.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого,через м`якість, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_7 , знаючи про наявність у нього судимостей знову вчинив умисний злочин, що його характеризує як особу, яка не бажає стати на шлях виправлення і те, що обвинувачений не працює, джерела доходу не має, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає алкогольними напоями, обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі обвинувачений з доповненнями просить змінити вирок суду та перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 121 на ст. 124 КК України.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що під час заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень він ОСОБА_7 перевищив межі необхідної оборони, так як здійснював захист від суспільно-небезпечного посягання, оскільки ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в ході сварки першим спричинив йому, обвинуваченому, удар в обличчя та схопив його, ОСОБА_7 , за шию. Внаслідок вказаних активних дій потерпілого, він, обвинувачений, побоюючись за своє життя, взяв кухонний ніж, який знаходився поруч та з метою захисту завдав удару в ділянку грудної клітки, чим спричинив тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_9 ..

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілого, який зазначив, що претензій до обвинуваченого він не має та не наполягає на суворому покаранні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.
Так, потерпілий ОСОБА_9 у суді першої та апеляційної інстанцій стверджував про те, що 26.11.2016, під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , між ним та обвинуваченим виник конфлікт, який переріс у бійку, у результаті якої ОСОБА_7 ножем вдарив його в груди. Хто першим розпочав бійку він не пам`ятає, так як перебував у стані алкогольного сп`яніння. Разом з цим зазначив, що претензій до обвинуваченого він не має та не наполягає на суворому покаранні.
Показання потерпілого підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 наданих нею у суді першої інстанції.
Спричинення ОСОБА_7 удару ножем ОСОБА_9 свідок ОСОБА_12 не бачила, оскільки коли це трапилося вона перебувала в іншій кімнаті.
Факт спричинення удару ножем підтверджується даними, які містяться у висновку експерта № 412 від 09.01.2017, відповідно до яких проведенням судово-медичної експертизи ОСОБА_9 у підекспертного встановлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото - різаного поранення грудної клітки зліва по боковій поверхні з ушкодженням лівої легені та міжреберної артерії, що супроводжувалось кровотечею в ліву плевральну порожнину, ушкодження утворилось від дії гострого предмету, можливо ножем представленим на експертизу, при чому удар ножем наносився один раз з достатньою силою, ушкодження могли утвориться в указаний в постанові строк і по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Беручи до уваги локалізацію та механізм спричинення тілесних ушкоджень виявлених при судово-медичній експертизі ОСОБА_9 слід вважати, що зазначені тілесні ушкодження в цілому не могли утворитися при падінні його на площину,дані тілесні ушкодження знаходяться в анатомічній ділянці, досяжній для само нанесення, але їх морфологічна ознака не є характерною для самоспричинення (а.с.41-42).
Сам обвинувачений ні в суді першої, ні апеляційної інстанцій не заперечував, що він наніс потерпілому ОСОБА_9 удар ножем в область грудної клітки за обставин встановлених судом першої інстанції.
Разом з цим твердження ОСОБА_7 та його захисника про те, що обвинувачений заподіяв тяжке тілесне ушкодження через перевищення меж необхідної оборони не відповідає дійсності.
Відповідно до частини першої статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньо в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищення меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Таким чином, визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Протиправність у кримінально-правовому розумінні є однією з ознак злочину поряд із суспільною небезпечністю, караністю, винністю і суб`єктом. Протиправність розуміється як юридичне втілення суспільної небезпечності. У теорії кримінального права загально визнано, що суспільно небезпечне посягання, щодо якого можлива необхідна оборона, - це діяння, що передбачене як злочин однією зі статей Особливої частини КК України.

Проте, хоча з показань потерпілого та свідка ОСОБА_12 вбачається, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виникла сварка, та свідок ОСОБА_12 зазначала про те, що ОСОБА_9 першим поліз до ОСОБА_7 у бійку, але будь-які докази нанесення потерпілим першим ударів обвинуваченому від яких у нього були б тілесні ушкодження, в матеріалах провадження відсутні і на такі докази не посилається в апеляційній скарзі апелянт.
Сам обвинувачений під час апеляційного перегляду, даючи показання про нанесення йому обвинуваченому потерпілим першим ударів стверджував,що від дій потерпілого у нього на обличчі був лише ледь помітний синець інших тілесних ушкоджень не було.
Свідок ОСОБА_12 стверджувала, що ОСОБА_9 першим поліз битися до ОСОБА_7 , але показання обвинуваченого про нанесення йому потерпілим першим удару в обличчя і здавлювання шиї не підтвердила.
Також ні з показань обвинуваченого чи потерпілого і свідка, ні з письмових доказів, які були досліджені безпосередньо у суді першої інстанції не вбачається, що ОСОБА_9 в ході бійки застосовував якісь предмети або значну силу для вчинення протиправного діяння щодо ОСОБА_13 ..
Тобто слід зробити висновок про те, що, в обстановці, яка склалася між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не було реальної загрози життю обвинуваченого, в даному випадку не відбувалося такого посягання, яке б викликало у того, хто захищається (чи захищає), невідкладну необхідність у заподіянні тому, хто посягає, шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання, отже, під час заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень обвинувачений не перебував у стані необхідної оборони, а тому й не перевищував її меж.

З огляду на вказане відсутні підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 ст. 121 на ст. 124 КК України.

У зв`язку з викладеним висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 та правильність кваліфікації його дій судом за ч. 1 ст. 121 КК України, а саме у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, не одружений, судимий; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, так як обвинувачений визнав свою вину та виявив готовність нести покарання, обставини, що обтяжують покарання: рецидив злочинів, оскільки обвинувачений вчинив новий умисний злочин, маючи судимість за умисний злочин,вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи те, що злочин, який вчинив обвинувачений є тяжким, конкретні обставини справи та особу винуватого ОСОБА_7 , а саме те, що він раніше неодноразово судимий, що вказує на те, що ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення, свою вину фактично визнає частково лише в частині нанесення удару потерпілому ножем, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Доводи прокурора про неврахування судом наявності у ОСОБА_7 судимостей, те, що знову він вчинив умисний злочин, відсутність роботи та джерела доходу, негативну характеристику за місцем проживання, зловживання алкогольними напоями, а також обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння спростовуються вироком суду, у якому все зазначене враховано.
Таким чином призначене ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.121 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, колегія суддів не вбачає.

У зв`язку з тим, що попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер, оскільки норма ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) щодо зарахування строку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, втратила чинність 20.06.2017 на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, тому строк попереднього ув`язнення необхідно обвинуваченому рахувати з 27.11.2016 до 20.06.2017 - дати дії ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року).

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4