11-кп/775/254/2018(м)
263/36/17

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Єдиний унікальний номер 263/36/17-к
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 Номер провадження №11кп/775/254м/18

іменем У к р а ї н и
14 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець хутора Верхній Попов м. Біла Калитва Ростовської області, громадянин України, не одружений, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, раніше судимий:
- 4.09.1981 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ст.ст.81 ч.2, 215-3 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;
- 15.06.1989 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ст.ст.140 ч.3ч.2, 25 КК України (в редакції 1960 року)до 2 років 6 місяців позбавлення волі умовно з обов`язковим притягненням до праці;
- 11.01.1990 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ст.ст.140 ч.2, 43 КК України (в редакції 1960 року)до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 30.03.2001 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ст.229-6 ч.1 КК України (в редакції 1960 року) до 6 місяців позбавлення волі, звільнений 11.08.2001 року за постановою Крюківського районного суду м.Кременчука від 10.08.2001 року на підставі п.«б» ст.3 Закону України «Про амністію»;
- 6.10.2003 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ст.ст.263 ч.1, 75 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 9.07.2007 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ст.ст.185 ч.3, 71 ч.1 КК Українидо 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений за постановою Крюківського районного суду м.Кременчука від 9.12.2009 року умовно-достроково на 11 місяців 9 днів;
- 23.03.2011 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 16.09.2011 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ст.ст.395, 70 ч.4, 72, 70 ч.1 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі, звільнений 26.04.2013 року по відбуттю строку покарання, фактичного постійного місця мешкання не мав, до арешту проживав за адресами: АДРЕСА_1 , потім по АДРЕСА_2 , що обвинувачується за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,-
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2 КК України, та призначене покарання за ст. 185 ч.3 у виді 5 років позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності до ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Якутськ Ростовської області, громадянин України, одружений, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, раніше судимий:
- 5.03.1988 року Джанкойським міським судом АР Крим за ст.ст.117 ч.3, 141 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 1.12.1997 року по відбуттю строку покарання;
- 23.04.2014 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, ухвалою Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 5.08.2014 року на підставі ст.6 Закону України «Про амністію у 2014 році» скорочена наполовину невідбута частина покарання до відбуття визначено 1 рік 10 місяців позбавлення волі, звільненого 24.02.2016 року по відбуттю строку покарання, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 але постійного місця мешкання не має,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2 КК України, та призначене покарання за ст. 185 ч.3 у виді 5 років позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У відповідності до ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 лютого 2018 р. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винними за ст. 185 ч.3, 289 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
29.11.2016 року приблизно о 21 годині ОСОБА_8 , перебуваючи разом з ОСОБА_9 у будівельному вагончику, розташованому на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , запропонував останньому вчинити крадіжку різноманітного майна ОСОБА_10 з його будинку та гаражу, розташованими за вказаною адресою, на що ОСОБА_9 погодився та підтримав злочинний умисел ОСОБА_8 .
В той же день, 29.11.2016 року приблизно о 21 годині, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло та приміщення, за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації єдиного умислу, спрямованого на крадіжку майна, заздалегідь розподілили ролі між собою, відповідно до яких ОСОБА_8 взяв у вищевказаному вагончику ключі від будинку ОСОБА_10 за допомогою яких відкрив вхідні двері будинку АДРЕСА_2 та проник до нього, звідки таємно викрав зварювальний апарат «Іскра ММА-250» з двома дротами до нього, вартістю 1947,10 грн., який належить ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 у цей час виконуючи свою роль, знаходився біля будинку, тримав відчиненими вхідні двері у будинок, таким чином забезпечуючи безперешкодне виконання ОСОБА_8 спільного злочинного умислу. З викраденим майном ОСОБА_8 вийшов з будинку та разом з ОСОБА_9 в подальшому за спільним умислом розпорядились викраденим.
30.11.2016 року, в період з 1 години до 5 години 30 хвилин ОСОБА_8 продовжуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , поєднаного з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , повторно, за допомогою взятих раніше ключів, відкрив двері гаражу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , незаконно проник у приміщення гаражу, звідки ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , керуючись спільним єдиним умислом, таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_10 на праві приватної власності, а саме: зварювальний апарат «SSVA-180P» з двома кабелями, вартістю 8204,52 грн., поклавши його вдвох у велику сумку; шліфувальну машинку «Makita GA 5030», вартістю 1295,53 грн., десять кругів до неї, набір гайкових головок (ключів) у коробці зеленого кольору «TOPTUL», що матеріальної цінності для потерпілого не представляють, які підшукав для крадіжки ОСОБА_8 та поклав до сумки; набір гайкових головок (ключів) у коробці зеленого кольору, що не представляє для потерпілого матеріальної цінності, який підшукав ОСОБА_9 та поклав теж до вказаної сумки. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 віднесли сумку з вкраденим майном до будівельного вагончику.
Продовжуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 пройшов у приміщення будівельного вагончика звідки таємно викрав телевізор МТЕС, чорного кольору, що належить ОСОБА_10 та матеріальної цінності для нього не представляє, який передав ОСОБА_9 , а той в свою чергу, поклав його у вказану сумку. Після чого ОСОБА_9 взяв із шафи у вагончику автомобільну магнітолу LG ТСН-М551, що належить потерпілому та не представляє для нього матеріальної цінності, яку поклав до сумки. В цей час ОСОБА_8 зняв зі стіни вагончику авіаційний годинник, що належить ОСОБА_10 та матеріальної цінності для нього не представляє, який поклав на стіл, а ОСОБА_9 виконуючи свою роль, поклав його у сумку. З табурету у вагончику ОСОБА_8 взяв редуктор для вуглекислоти, червоного кольору СП «Красс», редуктор для газу, чорного кольору «Красс», що належать ОСОБА_10 та матеріальної цінності для нього не представляють, які поклав теж у сумку.
30.11.2016 року приблизно о 6 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи у будівельному вагончику, розташованому на території подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , домовились про вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом марки «Mercedes-BenzVito 110 CDI», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 121181,60 гривень, який належить ОСОБА_10 з гаражу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 . ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заздалегідь розподілили ролі між собою, відповідно до яких ОСОБА_8 взяв у вищевказаному вагончику ключі від гаражу, за допомогою яких відкрив вхідні двері гаражу та зайшов до нього разом з ОСОБА_9 , де ОСОБА_9 , виконуючи свою роль, відкрив водійські двері вказаного автомобіля, які були не зачиненні та за допомогою ключа, який був у замку запалювання, запустив двигун вказаного транспортного засобу. ОСОБА_8 у цей час, виконуючи свою роль, відкрив ворота гаражу, тим самим забезпечивши безперешкодний виїзд вказаного автомобілю з гаражу. Діючи спільно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вдвох руками викотили вказаний автомобіль з гаражу, після чого ОСОБА_8 сів на пасажирське переднє сидіння автомобілю, а ОСОБА_9 знову сів за кермо і вони вдвох на вказаному автомобілі, не маючи законної підстави для користування автомобілем, залишили місце скоєння злочину та керуючи їм почали пересуватися по території м. Маріуполя.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_8 за 04.09.1981 р., 15.06.1989 р., 11.01.1990 р., 30.03.2001 р., 06.10.2003 р. та ОСОБА_9 за 05.03.1988 р., оскільки дані про зняту чи погашену судимість обвинуваченого згідно ст. 89 КК України не повинні заноситись до вступної частини вироку. На думку прокурора ці відомості підлягають виключенню з вироку та відповідно до ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити, на підставі ст.284 ч.1 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримати. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що в матеріалах справи міститься відповідь від Маріупольського СІ від 29.11.2017 р. про стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , з якого вбачається, що він страждає атеросклеротичним кардіосклерозом та дисциркулярною енцефалопатієй 1-2 ступеню. Крім того в нього травмоване праве око,на яке він не бачить. Вважає, що під час досудового слідства було порушено його право на захист, оскільки ним було подано заяву про розгляд справи без участі захисника, яку слідчий зважаючи на його стан здоров`я не повинен був приймати, така заява повинна складатися за участю захисника, який ОСОБА_8 наданий слідством не був. Таким чином, на думку захисника, усі докази зібрані слідством, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема протоколи огляду місця події від 01.12.2016 р. та від 02.12.2016 р., протоколи проведення слідчого експерименту від 06.12.2016 р. та інші є недопустимими, оскільки отриманні внаслідок суттєвого порушення прав людини та основоположних свобод, зокрема, порушення прав на захист. Крім того, кримінальне провадження було направлене в суд без вручення ОСОБА_8 обвинувального акту, що також є порушенням права на захист.
Вислухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційні вимоги прокурора, заперечував проти апеляції захисту обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги не заперечували проти апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 який не заперечував проти апеляційних вимог інших учасників процесу, просив зарахувати йому строк попереднього ув`язнення згідно ст. 72 ч.5 КК України в редакції від 26.11.15 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком суду законної сили, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Під час апеляційного перегляду провадження не знайшли підтвердження доводи захисту про те, що обвинувачений не отримував обвинувального акта при закінченні досудового розслідування, оскільки в матеріалах провадження міститься розписка ОСОБА_8 від 26.12.16 року про вручення йому копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування за результатами досудового слідства ( а/с 8 т.1). Обвинувальний акт було спрямовано до суду 03.01.17 року. ( а/с 11 т.1).
Колегія суддів також відкидає апеляційні твердження захисту про порушення під час слідства права ОСОБА_8 на захист, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що під час затримання йому слідчим з додержанням положень ст. 20 КПК України було роз`яснено його право на захист, в тому числі і на користування послугами захисника, який надає безоплатну правову допомогу (а/с 19-20 т.2) однак ОСОБА_8 від послуг захисника відмовився про що надав письмову заяву. На думку колегії суддів кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ст. 289 ч.2, ст.. 185 ч.3 КК України не вимагало обов`язкової участі захисника згідно ст. 52 КПК України, а відомості зазначені в апеляції захисту про наявність у нього фізичних вад, відсутності зору на одне око, неврологічних захворювань матеріалами справи не підтверджуються, будь-яких медичних документів на підтвердження цих відомостей стороною захисту також не надано.
Між тим, колегія суддів вважає доцільним, зважаючи на те, що це не порушує прав обвинувачених, зарахувати обом обвинуваченим строк попереднього ув`язнення згідно ст. 72 ч.5 КК України (в редакції від 26.11.15 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком суду законної сили.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню оскільки судимості ОСОБА_8 за вироками судів від 04.09.1981 р., 15.06.1989 р., 11.01.1990 р., 30.03.2001 р., та ОСОБА_9 за вироком суду від 05.03.1988 р. на час розгляду даного кримінального провадження є погашеними згідно ст. 89 КК України та підлягають виключенню з вступної частини вироку щодо обох обвинувачених. В цій частині вирок суду підлягає зміні згідно ст. 408 КПК України.
Керуючись ст. 405,407,408 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 лютого 2018 року, постановлений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 - змінити.

Зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення згідно ст. 72 ч.5 КК України (в редакції від 26.11.15 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання - 03.12.16 року по день набрання вироком законної сили по 14.05.18 року включно.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_8 4.09.1981 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ст.ст.81 ч.2, 215-3 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна; 15.06.1989 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ст.ст.140 ч.3ч.2, 25 КК України (в редакції 1960 року)до 2 років 6 місяців позбавлення волі умовно з обов`язковим притягненням до праці; 11.01.1990 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ст.ст.140 ч.2, 43 КК України (в редакції 1960 року)до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 30.03.2001 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ст.229-6 ч.1 КК України (в редакції 1960 року) до 6 місяців позбавлення волі, звільнений 11.08.2001 року за постановою Крюківського районного суду м. Кременчука від 10.08.2001 року на підставі п.«б» ст.3 Закону України «Про амністію».

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_9 5.03.1988 року Джанкойським міським судом АР Крим за ст.ст.117 ч.3, 141 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 лютого 2018 року, постановлений щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Верховного суду, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді: