Справа № 353/1085/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/497/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000146 від 20.06.2017 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , не працюючого, не судимого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей,

за ч. 3 ст. 240 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями (змінами) на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2018 року, -

встановила:

вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнаний винним за ч.3 ст. 240 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язок: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 вчинив незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, вчинене на території природно-заповідного фонду.

Відповідно до ст. 13 Конституції України - земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Кожний громадянин має право користуватися природними об`єктами права власності народу відповідно до закону.

Згідно із ст. 4 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» - природні ресурси України є власністю Українського народу. Громадяни України мають право користуватися природними ресурсами України відповідно до цього та інших законів.

Стаття 19 Кодексу України «Про надра» визначає, що надра надаються у користування підприємствам, установам, організаціям і громадянам лише за наявності у них спеціального дозволу на користування ділянкою надр. Право на користування надрами засвідчується актом про надання гірничого відводу, який у відповідності до п.4 постанови КМ України від 27.01.1995р. №59 «Про затвердження Положення про порядок надання гірничих відводів» може надаватися підприємствам, установам, організаціям, а також громадянам України лише за наявності у них спеціального дозволу на користування ділянкою надр, а також затвердженого в установленому порядку проекту розробки родовища корисних копалин або будівництва гірничодобувного об`єкта чи підземної споруди, не пов`язаної з видобуванням корисних копалин.

Дністровський регіональний ландшафтний парк «Дністровський каньйон» створено рішенням Івано-Франківської обласної ради народних депутатів від 15.07.1993 року, відповідно до якого заповідний об`єкт розміщується вздовж річки Дністер на території Тлумацького району. Територія каньйону простягається вздовж р. Дністер на території Делійської сільської ради, до якої входить с. Луг Тлумацького району.

У порушення вимог чинного законодавства України ОСОБА_6 з метою незаконного видобування піщано-гравійної суміші, який в подальшому не будучи зареєстрованими, як суб`єкт підприємницької діяльності та не маючи будь-якого передбаченого законодавством дозволу, здійснив незаконне видобування піщано-гравійної суміші (гравію), яка відповідно до постанови КМ України від 12.12.1994 № 827 (із змінами від 28.12.2011 за №1370) належить до корисних копалин загальнодержавного значення.

Так, ОСОБА_6 , 20.06.2017р. запропонував своєму братові ОСОБА_9 здійснити забір піщано-гравійної суміші у с. Луг Тлумацького району Івано- Франківської області, при цьому увів його в оману та повідомив про те, що має дозвіл на забір гравію на, що останній погодився. Так, близько 18:00 год., ОСОБА_6 разом із своїм братом ОСОБА_9 , який не усвідомлював, що вчиняє протиправні дії, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи про відсутність у нього необхідного для користування надрами та видобування корисних копалин спеціального дозволу (ліцензії), акту про надання гірничого відводу, робочого проекту на розробку русла регульованих та руслоочисних робіт, з метою одержання прибутку від подальшої реалізації незаконно видобутих корисних копалин - за допомогою спеціальної техніки: екскаватора марки «Татра», реєстраційний № НОМЕР_1 , який належить його брату ОСОБА_9 та вантажного автомобіля марки «КАМАЗ 5410» реєстраційний № НОМЕР_2 , який належить дружині ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , здійснив видобуток піщано-гравійної суміші з русла річки Дністер в с. Луг Тлумацького району, яка є об`єктом природно-заповідного фонду регіонального ландшафтного парку «Дністровський каньйон».

20 червня 2017 року близько 20:30 год. працівниками Тлумацького відділення поліції на річці Дністер в с. Луг Тлумацького району виявлено екскаватор марки "Татра", реєстраційний № НОМЕР_1 , за допомогою якого ОСОБА_9 з русла річки Дністер здійснював видобування піщано-гравійної суміші з подальшим завантаженням її на автомобіль марки «КАМАЗ», реєстрацій № НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_6 .

Здійснивши видобування піщано-гравійної суміші ОСОБА_9 керуючи екскаватором марки «Татра», реєстраційний № НОМЕР_1 та ОСОБА_6 керуючи автомобілем марки «КАМАЗ», реєстрацій № НОМЕР_2 , кузов якого був завантажений піщано-гравійною сумішшю, загальним об`ємом 4,62 куб.м., почали рух у напрямку до виїзду з берега річки Дністер в с. Луг Тлумацького району, де були зупинені працівниками Тлумацького ВП Коломийського ВП ГУНП.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити та на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», звільнити його від відбування призначеного судом покарання за ч. 3 ст. 240 КК України у виді 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що суд правильно зазначив, що на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей (син ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 та син ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 ), проте, на переконання апелянта вирок є незаконним та підлягає зміні, оскільки прокурор та суд, за наявності законних підстав, не з`ясували можливість застосування положень п «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

На вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями (змінами), просить вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 20.02.2018 щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.240 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_6 , на підставі п. в ч. 1 ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році", звільнити від покарання призначеного вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 20.02.2018 року, так, як на утриманні обвинуваченого ОСОБА_6 , перебуває двоє неповнолітніх дітей (син ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та син ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ), відповідно до довідки № Г-10/50/01-18 від 05.03.2018 р., останній батьківських прав щодо вказаних неповнолітніх дітей не позбавлявся. Речові докази по кримінальному провадженні, а саме, автомобіль марки «КАМАЗ 5410» реєстраційний № НОМЕР_2 , на який накладено арешт ухвалою слідчого судді Тлумацького районного суду від 22.06.2017 та зберігається на території Тлумацького ВП ГУНП в області та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «КАМАЗ 5410» серія НОМЕР_3 - конфіскувати у дохід держави. При цьому вказав, що подану ним апеляційну скаргу, в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні судом питання щодо окремих речових доказів (автомобіля марки «КАМАЗ-5410»), підтримує повністю, оскільки, як вказано в апеляційній скарзі, автомобіль марки «КАМАЗ 5410» реєстраційний № НОМЕР_2 належить подружжю ( ОСОБА_6 - ОСОБА_10 ) на праві спільної сумісної власності, суду належало конфіскувати його як знаряддя вчинення злочину.

На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок змінити, на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році», звільнити його від відбування призначеного судом покарання за ч. 3 ст. 240 КК України у виді 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями (змінами), обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора в частині застосування амністії, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до задоволення, апеляційну скаргу прокурора Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями (змінами) слід задоволити частково, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ст.85 КК України, на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.

Згідно з ст. 86 КК України, амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Відповідно до п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами;

Санкція ч.3 ст. 240 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від двох до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, таким чином, згідно ст. 12 КК України, вказаний злочин відносяться до злочинів середньої тяжкості.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 просив застосувати до нього закон про амністію, бо в нього на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей і він не позбавлений батьківських прав.
Колегією суддів, встановлено, що на утриманні обвинуваченого ОСОБА_6 , перебуває двоє неповнолітніх дітей (син ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та син ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ), відповідно до довідки № Г-10/50/01-18 від 05.03.2018 р., останній батьківських прав щодо вказаних неповнолітніх дітей не позбавлявся.
Відтак, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно застосувати п. в ч. 1 ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" та звільнити його від покарання за вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 20.02.2018 року.
Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому: гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

На переконання колегії суддів, доводи прокурора наведені в апеляційній скарзі на необхідність конфіскації в дохід держави автомобіля марки «КАМАЗ 5410» реєстраційний № НОМЕР_2 , на який накладено арешт ухвалою слідчого судді Тлумацького районного суду від 22.06.2017 та зберігається на території Тлумацького ВП ГУНП в області та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «КАМАЗ 5410» серія НОМЕР_3 не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді кримінального провадження, так прокурором окрім наведених положень ст. 60 СК України, ст. 398 ЦК України, ст. 16 Закону України «Про дорожній рух», жодних інших доказів, що вказаний речовий доказ належить на праві спільної сумісної власності ОСОБА_6 та ОСОБА_10 суду не представив, а тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині не вбачається.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити, апеляційну скаргу прокурора Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями (змінами) задоволити частково, а вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 20 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 без зміни.

Звільнити ОСОБА_6 на підставі п. в ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від покарання призначеного вироком суду.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4