АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 621/2063/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1032/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 06.12.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 6 грудня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Комсомольське, Зміївського району, Харківської області, громадянин України, офіційно не працюючий, не одружений, із середньо-спеціальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 27.09.2007 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 05.04.2011 року умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 5 місяців 21 день;
- 16.01.2012 року Зміївським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 10.12.2014 року,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладанням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України , а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 маючи незняту та непогашену судимість за злочини проти власності на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин. Так, 12.09.2017 близько 23 години 00 хвилин, перебуваючи по вул. Дружби в смт. Слобожанське Зміївського району Харківської області у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 , того ж дня в той же час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння прийшов до будинку АДРЕСА_3 за вищевказаною адресою, де шляхом розбиття вікна, ігноруючи зауваження сторонньої особи, усвідомлюючи, що його незаконні дії помічені та оцінюються як викрадення, проник у приміщення вищезазначеного будинку - «Будинок молитви», звідки, відкрито, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, викрав акумуляторний шуруповерт ТМ «Арсенал» моделі «ДА-18ЛМ», бувший у вжитку та електричну болгарку ТМ «МШУ» моделі «1,8-230-А», бувшу у вжитку, загальною вартістю 2 156 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_10 .
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на зазначену суму.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 06.12.2017 року скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необгрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд при призначені покарання не дотримався вимог ст. 65 КК України, недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєнного обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення та особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення анологічних умисних корисливих злочинів; вчинив тяжкий злочин; має посередню характеристику, ніде не працює. Крім того посилається, що діями обвинуваченого потерпілому ОСОБА_10 спричинена матеріальна шкода на суму 2156 грн. та пошкоджено його майно, але потерпілому відшкодовано лише матеріальну шкоду шляхом повернення майна робітниками поліції, а збитки за пошкодження майна обвинуваченим не відшкодовані.

Вважає, що призначене судом покарання є недостатнім за розміром та звільнення його від відбування даного покарання на підставі ст. 75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину є несправедливим і недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та захисника , які заперечували проти її задоволення, просили вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого через м`якість колегія суддів вважає їх необґрунтованими , оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції врахував повне визнання вини , щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченим , відшкодування збитків потерпілому , який претензій до обвинуваченого не має, позитивні характеристики з місця мешкання. Відповідно до наданої апеляційному суду письмової заяви потерпілого , останній матеріальних претензій до обвинуваченого не має , просить залишити вирок суду без змін проти апеляційної скарги прокурора заперечує. Також обвинувачений працевлаштувався , за місцем роботи характеризується виключно позитивно , відвідує реабілітаційний центр де характеризується також позитивно. Тому призначене покарання не можна вважати явно несправедливим через м`якість.

Одночасно, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви звільнення особи від відбування покарання.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України також враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину , його наслідки, обставину , яка пом`якшує покарання та особу обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Невмотивоване застосування звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

Одночасно з цим , відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Враховуючи наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412,413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 6 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -