Справа № 1-кп/593/8/2018
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"11" червня 2018 р. Бережанський районний суд Тернопільської області в складі:
головуючої-судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Бережани Тернопільської області кримінальне провадження № 0000265 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Криве Козівського району Тернопільської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не депутата, директора ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.368-3 КК України ( в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року),-

ВСТАНОВИВ:
Згідно обвинувального акту, затвердженого 13 січня 2014 року, ОСОБА_5 органами досудового слідства обвинувачується у тому, що він, будучи директором Товариства з обмеженою відповідальністю Козівський Райсількомунгосп та згідно п.3 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», являючись суб`єктом відповідальності, та будучи службовою особою юридичної особи приватного права, одержав неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням наданих повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднане з вимаганням за наступних обставин.

Так, перебуваючи на вказаній посаді, відповідно до статуту ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» в новій редакції, ОСОБА_5 був уповноважений розпоряджатися майном та коштами Товариства у порядку, визначеному зборами засновників, укладати угоди від імені Товариства та інше. 18 жовтня 2013 року зборами засновників ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» було прийнято рішення про продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною домовленості.

22 жовтня 2013 року ОСОБА_5 , близько 14 год., за попередньою домовленістю в АДРЕСА_2 , на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» зустрівся із ОСОБА_7 з метою обговорення питання щодо продажу автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В. Під час зустрічі ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 , що він як директор ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» уповноважений зборами даного товариства здійснити продаж належного товариству автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, вартість якого визначена зборами 24000 гривень. При цьому ОСОБА_5 виставив вимогу ОСОБА_7 що продасть йому даний автомобіль лише при умові передачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень. Крім цього, ОСОБА_5 наголосив, що лише він, як директор ТзОВ «Райсількомунгосп», уповноважений здійснити продаж даного автомобіля і він буде вирішувати кому його продати.

ОСОБА_7 , розцінюючи дії ОСОБА_5 як вимагання неправомірної вигоди і вважаючи, що невиконання його злочинних вимог може призвести до настання шкідливих наслідків для його прав та законних інтересів, а саме: унеможливить придбати автомобіль АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, вимушений був погодитися на злочинні вимоги ОСОБА_5 щодо дачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.

24 жовтня 2013 року з метою придбання автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, що належить ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», ОСОБА_7 на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» зустрівся із ОСОБА_5 та в подальшому вніс в касу даного товариства гроші в сумі 24000 гривень.

25 жовтня 2013 року ОСОБА_5 з метою продажу автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В та отримання неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень, близько 16 год 30 хв., на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», що за адресою смт. Козова Тернопільської області, вул. І.Франка, 136, за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_8 .. Цього ж дня, близько 17 години, на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, що належить ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», після чого був затриманий працівниками міліції.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 4 ст. 368-3 КК України, тобто в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднану з вимаганням.

18 червня 2014 року Козівським районним судом Тернопільської області за передявленим обвинуваченням щодо ОСОБА_5 було винесено обвинувальний вирок, який 8 жовтня 2014 року ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області був скасований із направленням вищевказаного кримінального провадження на новий судовий розгляд.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України, не визнав, пояснив, що злочину, у вчиненні якого він обвинувачується, він не вчиняв, просив його виправдати. Разом з тим показав, що дійсно 22 жовтня 2013 року зборами засновників ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», яке він очолював, було прийнято рішення про продаж асенізаційного автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною 24 000грн.. ОСОБА_9 виявив бажання його придбати за вказаною ціною. Інших осіб, бажаючих придбати зазначений транспортний засіб, не було. З цього питання проводилися збори засновників товариства та ОСОБА_7 було запропоновано бути на них присутнім, однак він відмовився. Його турбувало лише питання переоформлення транспортного засобу, тому він за проханням ОСОБА_7 взяв на себе всі питання, пов"язані із зняттям машини з обліку. Декілька разів він особисто їздив в Підгайці в МРЕВ. Особисто на своїй машині привозив експерта в ОСОБА_10 та робив всі дії, щоб належним чином провести оформлення відчуження. Всі паливно-мастильні витрати також впали на його плечі, оскільки ОСОБА_9 обіцяв, що відшкодує понесені ним з цього приводу витрати. 24 жовтня 2013 року ОСОБА_7 прибув на територію ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» зустрівся з ним та вніс в касу товариства гроші в сумі 24 000 гривень. Неправомірної вигоди він у ОСОБА_9 не вимагав та її не отримував. На слідуючий день, а саме: 25 жовтня 2013 року, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 знову прибув на територію товариства, вони довго возилися із машиною, бо не могли її завести. Жодної передачі грошей зі сторони ОСОБА_9 не було. Як тільки їм вдалося завести машину та вона виїхала за ворота товариства, на нього зразу накинулося четверо мужчин у цивільній одежі. Кинули його на землю, заламали руки, та не допустивши до нього захисника, провели незаконні слідчі дії. Вони, застосовуючи до нього фізичну силу, намагалися відкрити його кулаки і помастити його руки, щоб отримати доказ його вини, якої фактично не було, оскільки грошей ОСОБА_9 йому не передавав. Під час його затримання працівники міліції били його по печінці у зв"язку з чим після цих подій він перебував на стаціонарному лікуванні у лікувальному закладі із діагнозом розрив селезінки. При його затриманні жодних понятих не було. Поняті були запрошені згодом вже як працівники внутрішніх справ підкинули гроші та включили відеокамеру. Без його письмової згоди та дозволу суду та у відсутності його захисника був проведений обшук гаражного приміщення, що знаходиться на території товариства, під час якого під залізобетонними плитами, як видно із відеозапису, які один мужчина зрушити не мав можливості, вони виявили ними же підкинуті 3000грн.. Той факт, що він не отримував від ОСОБА_9 зазначені кошти, підтверджується відеозаписом, який постійно проводився Перестюком відеокамерою, наданою йому працівниками органів внутрішніх справ, на якому відсутній факт передачі цих коштів. Він вважає, що вищевказане кримінальне провадження слід закрити у зв"язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки він не вимагав неправомірну вигоду та її не отримував, а всі дії ОСОБА_7 інсценовані. Вважає, що органами досудового слідства проведено фальсифікацію доказів та проведено втручання у здійснений відеозапис, бо для проведення контролю ОСОБА_7 видавалися гроші купюрами по 500 та 100 грн., а знайшли підкинуті гроші інші, купюрами лише по 100грн., що також простежується і по його відтворенню, бо згідно відеозапису ОСОБА_9 , демонтруючи гроші, рахує купюри номіналом по 500: штука, дві, а потім по сотні, бо гроші купюрами по 100 він не мав би змоги так рахувати.

Крім цього, вважає що всі докази, якими сторона обвинувачення бажає довести його вину у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, здобуті шляхом грубого порушення вимог кримінально-процесуального законодавства. Досудове слідство проводилося без внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення в ЄРДР. В своїх показах обвинувачений також вказав, що вищевказане кримінальне провадження є замовним і порушено щодо нього органами внутрішніх справ під замовлення з метою звільнення належної ТзОВ земельної ділянки, за яку йде спір між ним, як керівником ТзОВ Козівський райсількомунгосп" та високопосадовцями смт.Козови. Сам же ОСОБА_9 є підставною особою, він не мав наміру придбати зазначений транспортний засіб, він б лише агентом органів внутрішніх справ, які проводили провокацію цього злочину. Це підтверджує той факт, що він, придбавши зазначений транспортний засіб, так і не поставив його на облік, а поставив його на облік лише 23 липня 2014 року після винесення судом по справі вироку і зразу у цей же день зняв його з обліку.

Крім цього, стороною обвинувачення було порушено його право на захист, оскільки не було зазначено в обвинувальному акті правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на конкретну редакцію ч.4 ст.368-3 КК України, що є наслідком порушення стороною обвинувачення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України. Зазначене порушення призвело до істотного порушення його права на захист, адже він не знав, від якого обвинувачення захищатись, що викликано чисельними змінами до зазначеної норми закону.

Враховуючи вищезазначене, просить його виправдати.

Крім того, в своїх показах обвинувачений зазначив, що кваліфікація його дій за ч.4 ст.368-3 КК України, за єдиною кваліфікуючого ознакою «поєднаним з вимаганням» є безпідставною, оскільки вимагання та одержання з його сторони неправомірної вигоди не було, а крім того, заявник ОСОБА_7 був керований правоохоронцями та діяв за їх вказівками. У відповідності вимог Закону та судової практики отримання неправомірної вимоги від особи, керованої правоохоронним органом, виключає таку кваліфікуючу ознаку. Вважає, що він не повинен починати свій захист із пошуків в Законі про кримінальну відповідальність та здогадуватись, що мала на увазі сторона обвинувачення.

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

За правилами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які на думку прокурора, є належними та допустимими засобами доказування тих обставин, які мають значення для доведення вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, які безпосередньо в судовому засіданні були досліджені судом, а саме на:

- свідоцтво про державну реєстрацію серії НОМЕР_1 (а.с. 90 т.2), з якого видно, що 8 лютого 1996 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Козівський райсількомунгосп" зареєстровано як юридичну особу;

- протокол № 1 від 9 грудня 2005 року загальних зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "Козівський райсількомунгосп" ( а.с. 78 т. 2), який свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_5 9 грудня 2005 року обраний директором ТзОВ "Козівський райсількомунгосп" ;

- довідку з Єдиного Державного реєстру Підприємств та організацій АБ № 669770 (а.с. 91 т. 2), згідно якої керівником ТзОВ "Козівський райськомунгосп" є ОСОБА_5 ;

- свідоцтво платника єдиного податку серії Б № 165246, виданого 17 грудня 2012 року Державною податковою інспекцією, яке свідченням того, що ТзОВ "Козівський райсількомунгосп" займається діяльністю по наданню ландшафтних послуг і здійснює свою господарську діяльність за адресою: смт. Козова, вул. Франка, 136 ( а.с. 92 т. 2);

- свідоцтво (а.с. 95 т. 2) про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , виданого 11 березня 2006 року Підгаєцьким МРЕВ , згідно якого ТзОВ "Козівський райськомунгосп" є власником транспортного засобу АЦ ГАЗ 53-12 КО 503В, 1991 року випуску;

- протокол № 2 зборів засновників ТзОВ "Козівський райсількомунгосп"(а.с. 93 т.2), з якого видно, що 18 жовтня 2013 року на зборах засновників товариства прийнято рішення про продаж спецмашини,1991 року випуску із номерним знаком НОМЕР_3 за ціною домовленості;

- додаток до протоколу № 2 від 18 жовтня 2013 року (а.с. 98 т. 2), який свідчить проте, що 22 жовтня 2013 року продажна ціна автомашини, яку бажав придбати ОСОБА_9 , була доведена до відома засновників товариства і становила 24 000 грн.;

- накладну № 40 від 23 жовтня 2013 року та квитанцію до прибуткого касового ордера від 23 жовтня 2013 року (а.с. 96 т. 2), згідно яких ОСОБА_7 за автомашину АЦ ГАЗ 53-12 КО готівкою вніс у касу ТзОВ " Козівський райсількомунгосп" кошти в сумі 24 000грн.;

- доручення № 1, видане 23 жовтня 2013 року ТзОВ "Козівський райсількомунгосп", згідно якого засновники вищевказаного товариства доручають його директору ОСОБА_5 зняти з обліку в Підгаєцькому МРЕВ асенізаційну автомашину АЦ ГАЗ 53-12 КО, 1991 року випуску для продажу (а.с. 94 т.2);

- заяву ( а.с. 60 т. 2), що була адресована ОСОБА_7 начальнику УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області та зареєстрована 22 жовтня 2013 року в Управлінні державної служби боротьби з економічною злочинністю УМВС України в Тернопільській області за вх. № П-58, з якої видно, що він просить притягнути до відповідальності директора ТзОВ "Райсількомунгосп" ОСОБА_5 , який за сприяння у продажі та зниження вартості автомобіля ГАЗ 53 вимагає у нього неправомірну вигоду у розмірі 3000грн.;

- витяг (а.с.203 т.2) з кримінального провадження № 0000265, який свідчить про те, що на підставі заяви ОСОБА_7 , яка надійшла 22 жовтня 2013 року, відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч.4 ст. 368-3 КК України були внесені до ЄРДР: згідно вищевказаного документу директор ТзОВ " Райсількомунгосп" ОСОБА_5 в період з 22 по 25 жовтня вимагав, а 25 жовтня 2013 року одержав неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за сприяння у продажі автомобіля ГАЗ -53, який належить ТзОВРайсількомунгосп;

- протокол освідування особи від 25 жовтня 2013 року (а.с. 65-66 т. 2), з якого видно, що начальник відділення СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_11 на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_12 25 жовтня 2013 року у зв"язку з розслідуванням кримінального провадження № 0000265 провів освідування ОСОБА_5 .. Під час цієї слідчої дії ультрафіолетовою лампою було просвічено руки обвинуваченого ОСОБА_5 та виявлено, що на долоні та великому пальці правої руки та долоні лівої руки було виявлено світіння світло-зеленого кольору, після чого контрольними взірцями бинтів проведено змиви з лівої та правої руки обвинуваченого, на яких також було виявлено світіння світло-зеленого кольору. Проведені змиви з лівої та правої руки обвинуваченого, а також контрольний відрізок бинта поміщено в окремі поліетиленові пакети із біркою з пояснювальним записом та підписом понятих;

- заяву ОСОБА_5 (а.с.67 т.2), якою він дає дозвіл працівникам міліції провести огляд місця події - території та приміщення райсількомунгоспу, що знаходиться в смт. Козова, вул. І. Франка, 136;

- протокол огляду місця події від 25 жовтня 2013 року (а. с. 69-73 т. 2), з якого видно, що під час цієї слідчої дії старшим слідчим СУ УМВС в Тернопільській області старшим лейтенентом ОСОБА_13 в присутності понятих обвинуваченим у добровільному порядку було видано вмістиме його кишень, а саме: грошові кошти у сумі 6900 грн., 955грн. та квитанцію за № 62/582 від 25 жовтня 2013 року про оплату грошей у сумі 167,93грн. за зняття транспортного засобу із обліку. Видані обвинуваченим у добровільному порядку кошти під час просвічування їх ультрафіолетовою лампою ознак наявності ілюмінесцентного порошку не виявляли. Та під час цієї слідчої дії під кам"яною плитою виявлено грошові кошти: 30 купюр номіналом по 100 грн., на яких під час просвічування їх ультрафіолетовою лампою було виявлено світіння світло-зеленого кольору;

- висновок проведеної 9 грудня 2013 року судово-технічної експертизи за № 1-1207/13, згідно якого 30 банківських купюр номінальною вартістю 100грн. кожна виготовлені підприємством, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів для Національного банку України (а.с. 106-110 т. 2);

- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 25 жовтня 2013 року (а.с. 182 т. 2), який свідчить про те, що вищевказану слідчу дію було проведено 25 жовтня 2013 року з 18год.02хв. до 19год. 41хв. оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_14 на підставі доручення начальника відділення СУ УМВС України в Тернопільській області майора міліції ОСОБА_11 про проведення негласних слідчих дій-контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000265 від 22 жовтня 2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України;

- висновок (а.с. 133-156 т.2) проведеної 9 грудня 2013 року судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 2-1234/13, з якого видно, що на лицевих та зворотніх сторонах 30-и банківських банкнот Національного банку України номінальною вартістю по 100 (сто) гривень серії: ВЧ 8180843, ЗИ 1543643, ЕЕ 0483960, ВЧ 5470530, ВВ 9487275, ЕГ 1407064, КЙ 6646455, КА 5572741, ЕЕ 2159329, КС 5460261, ЕЗ 9510326, ВЄ 8131502, ВЙ 5456775, КЙ 0824949, АД 4878264, КВ 4739329, ЗБ 2704838, ГФ 8763656, ЕЯ 8330614, АА 1313857, ГЄ 9485490, ЕИ 4467387, ЗФ 4442178, ЕЦ 0299833, МБ 3995525, ЕИ 2675428, ГЄ 7321131, КД 0652558, ГА 7643324, КА 5370400 з упаковки №1, на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_5 , які знаходилися відповідно в упаковках № 2 та № 3, виявлено невидимі при денному (природному) освітленні різної кількості нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні та які мають між собою спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів). На чистому марлевому тампоні (контрольному), який знаходився в упаковці № 4, нашарувань спеціальної хімічної речовини не виявлено.

Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, які виявлені на лицевих та на зворотніх сторонах тридцяти банкнот Національного банку України номінальною вартістю по 100 (сто) гривень серії: ВЧ 8180843, ЗИ 1543643, ЕЕ 0483960, ВЧ 5470530, ВВ 9487275, ЕГ 1407064, КЙ 6646455, КА 5572741, ЕЕ 2159329, КС 5460261, ЕЗ 9510326, ВЄ 8131502, ВЙ 5456775, КЙ 0824949, АД 4878264, КВ 4739329, ЗБ 2704838, ГФ 8763656, ЕЯ 8330614, АА 1313857, ГЄ 9485490, ЕИ 4467387, ЗФ 4442178, ЕЦ 0299833, МБ 3995525, ЕИ 2675428, ГЄ 7321131, КД 0652558, ГА 7643324, КА 5370400 з упаковки № 1, на марлевих тампонах, якими робилися змиви з правої та лівої руки ОСОБА_5 , які знаходилися відповідно в упаковках № 2 та № 3, мають між собою та зі зразком невидимої при денному освітленні спеціальної хімічної речовини (препаратом "Промінь-1"), який знаходився в упаковці № 5, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітлення між парою предметних... скелець, спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).

Протокол про результати аудіо-, відео- контролю за особою ( а.с. 194-201 т. 2) від 26 жовтня 2013 року, який був складений оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_14 на підставі доручення начальника відділення СУ УМВС України в Тернопільській області майора міліції ОСОБА_11 про проведення негласних слідчих дій та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-З КК України, з якого видно, що під час простеження розмови між обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , яка відбувалася 24 жовтня 2013 року на території ТзОВ "Козівський райсількомунгосп близько 11 години під час якої обвинувачений ОСОБА_5 нагадує ОСОБА_7 , щоб він не забув про гроші, про які вони домовилися, бо інакше машини не получить. Цим же протоколом зафіксовано розмову між обвинуваченим та Перестюком про неправомірну вигоду, яка відбулася 25жовтня 2013 року на території ТзОВ "Козівський райсількомунгосп.

На думку сторони обвинувачення вина ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, крім вже здобутих зазначених вище письмових доказів, підтверджується також показами свідків: ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Так, допитаний у якості свідка ОСОБА_7 суду пояснив, що у звязку із збігом часу він не може сказати точної дати, однак памятає, що це був жовтень 2013 року. Він, проїжджаючи ОСОБА_10 , дізнався, що в Козові продається асенізаційна автомашина, а тому вирішив її придбати, так як вважав, що на ній можна заробити гроші. Приїхавши в смт. Козову, на територію райсількомунгоспу, він зустрівся із невисоким чоловіком, який представився директором цього підприємства. Це був обвинувачений ОСОБА_5 .. Він, свідок, сказав, що бажає придбати у них асенізаційну машину. Від обвинуваченого дізнався, що ця машина не є його особистою власністю, а належить ТзОВ Козівський райсількомунгосп. Потім були збори засновників цього товариства, оцінювали цю машину і оцінили її в сумі 24 000 гривень. Кікта пропонував йому бути присутнім на зборах засновників, однак він відмовився. Кікта також сказав йому, що щоб отримати цю машину потрібно, крім цих 24 000 гривень вартості машини, заплатити йому 3000 гривень, однак про ці гроші ніхто не повинен знати. Кікта йому натякав, що якщо грошей не буде, то він машини не отримає. Щоб придбати вказану автомашину та не платити ОСОБА_5 тих 3000 гривень, він в м. Тернополі пішов у відділ внутрішніх справ та повідомив про це працівників міліції. У відділку йому порадили звернутися до них із офіційною заявою, що він і зробив. Він не памятає, коли він написав заяву про вимагання у нього неправомірної вигоди вже після того як вніс гроші за машину, чи раніше. Він вирішуючи питання купівлі асенізаційного автомобіля, декілька разів приїздив до Козови та спілкувався із Кіктою. Всі їх розмови фіксувалися вмонтованою спецтехнікою. Він в присутності старшої жінки віком 50-60 років можливо їх бухгалтера - у приміщенні ТЗОВ Козівський райсількомунгосп дав ОСОБА_5 24 000 гривень, а вона видала йому накладну. Вони домовилися про те, що Кікта сам поїде в ОСОБА_17 в МРЕВ і сам буде займатися переоформленням машини. В той час, коли він вже приїхав забрати куплену ним асенізаційну автомашину, в гаражі ТзОВ Козівський райсількомунгосп він передав ОСОБА_18 гроші в сумі 3000гривень, однак як передавав Кікті ці гроші, він не памятає. Напевно дав йому в руки. Памятає, що передавав гроші, коли вже мав на руках всі документи на машину. Якими купюрами були ці гроші по 500 чи тільки по 100 гривень, він також не може сказати. В той час, коли він передавав Кікті гроші в сумі 3000гривень, він був споряджений спецтехнікою, яка фіксувала всі його дії та вела відео- та аудіо- запис, який вже був предметом огляду у Козівському районному суді. Коли і ким була встановлена спецтехніка, яка фіксувала всі його дії, і коли він її повернув працівникам міліції, він сказати не може, так як не памятає. Чим він приїхав до Козови в день, коли забрав у Кікти куплену машину, він також не памятає, можливо добирався до Козови попутнім транспортом. Далі в своїх поясненнях свідок зазначив, що куплену асенізаційну машину він так і не використовував. Все вийшло не так як він рахував, а тому він виставив оголошення в інтернеті та її продав. Коли і кому він сказати не може, як і не може сказати, яким чином і від кого дізнався, що продається в Козові ця асенізаційна машина. Знає, що коли він був проїздом в Козові, пив каву, то невідомий чоловік сказав йому цю інформацію і дав йому номер телефону.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_15 суду пояснив, що в жовтні 2013 року він перебував недалеко відділу міліції. До нього підійшов невідомий йому раніше чоловік та запропонував бути понятим. Тоді він разом із цим чоловіком піднявся на 8 поверх будівлі відділу міліції та був присутній, коли невідомій йому особі працівники міліції вручали гроші у сумі 3000 гривень. Разом із ними в приміщенні був присутній ще один чоловік, який був запрошений понятим. Потім вони разом із ОСОБА_19 поїхали в ОСОБА_10 . Він був присутній при освідуванні особи обвинуваченого. У його присутності ОСОБА_5 лампою світили на руки і вони світилися. Крім цього, у його присутності працівниками міліції під бетонними плитами були знайдені гроші. Під час огляду місця події був присутній слідчий, обвинувачений ОСОБА_5 та ще один чоловік, який також був запрошений у якості понятого. У Кікти були вилучені працівниками міліції його особисті гроші, близько 2000 гривень. Ці гроші, які знайшли під плитами також світилися. Вони упаковувалися слідчим у його присутності. Обвинувачений ОСОБА_5 казав, що йому погано, що йому важко дихати, однак від виклику швидкої він відмовився. Чи були на Кікті синці він не памятає. Стверджує, що в кабінеті працівники міліції, коли видавали 3000 гривень, давали йому щось підписувати, однак на представленому і оглянутому в судовому засіданні протоколі його підпису немає. Чи писався протокол від руки чи набирався текст на компютері він не памятає. Він особисто не бачив як витягували гроші із під плити.
І хоч сторона обвинувачення при підтриманні обинувачення, окрім інших доказів, здобутих органом досудового слідства, посилається на покази допитаного в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_7 , який ствердив, що ОСОБА_5 при купівлі асенізаційної автомашини вимагав у нього неправомірну вигоду - гроші у сумі 3000 гривень, які він 25 жовтня 2013 року вручив обвинуваченому, однак суд критично відноситься до його пояснень, оскільки його покази не підтверджені зібраними органом досудового слідства доказами. Покупець ОСОБА_9 не мав би мати сумніву у тому, що коли він не дасть Кікті гроші в сумі 3000гривень, він не зможе придбати вказаний автомобіль, оскільки питання продажу асенізаційного автомобіля вирішувалося не самим обвинуваченим одноособово. Це питання вирішувалося на зборах засновників, що підтверджується його показами та показами допитаних у якості свідків засновників ТзОВ Козівський райсількомунгосп ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 і підтверджується оглянутим в судовому засіданні додатком до протоколу загальних зборів засновників (а.с. 98 т. 2), з якого видно, що ще 22 жовтня 2013 року продажна ціна автомашини, яку бажав придбати саме ОСОБА_7 , була встановлена у розмірі 24 000 грн. Внісши 23 жовтня 2013 року в касу товариства 24 000 гривень ОСОБА_7 не міг не придбати вказаний автомобіль, оскільки ОСОБА_5 за дорученням засновників товариства зняв цей автомобіль із обліку, інших покупців, які бажали би купити цей автомобіль, не було.

Крім цього, хоч ОСОБА_7 згідно такої слідчої дії, як відеоконтроль за особою, органами внутрішніх справ був споряджений спецтехнікою, якою протягом 23 - 25 жовтня 2013 року фіксував всі розмови та дії, які відбувалися в той період часу між ним та обвинуваченим ОСОБА_5 , однак із невідомих причин ним не зафіксовано вимагання неправомірної вигоди та самого факту її передачі Кікті, хоч відеозапис проводився безперервно. Із відеозапису видно, що вони ведуть мову про якісь гроші, однак що це за гроші, із їх розмови не зрозуміло. В своїх показах обвинувачений спростовує зафіксовану ним розмову та вказує, що ОСОБА_7 мав повернути йому гроші, які він потратив на те, що він займався продажем автомашини: тричі їздив в Підгайці в МРЕВ, привозив експерта для проведення оцінки автомашини, знімав машину з обліку, оплатив в спецмагазині МРЕВ за акт-купівлі-продажу 1600 гривень, придбав до машини шланги, на які потратив 1200 гривень та тричі з каністри заливав пальне. На відеозаписі видно, що в той час як обвинувачений приносить каністру та доливає в його автомобіль пальне, ОСОБА_9 каже, що я вам відшкодую ваші витрати та лише показує, що має в наявності гроші, демонструючи купюри, однак їх обвинуваченому він так і не передав.
Крім вищевказаного суд вважає, що ОСОБА_7 у своїх показах у судовому засіданні був не послідовний. Не міг пояснити, яким чином і звідки він дізнався про продаж ТзОВ Козівським райсількомунгосп асенізаційної автомашини. Не памятав дат. Не міг пояснити, чому він звертався із заявою саме в Управління Державної служби Боротьби з економічною злочинністю УМВС України в Тернопільській області, а не у Козівський чи Тернопільській відділ міліції. Не міг згадати, якими купюрами були видані працівниками органів внутрішніх справ йому гроші. Яким він транспортом приїхав в день, коли забирав куплений ним асенізаційний автомобіль. Хто та коли встановлював спецтехніку для таємної фіксації і коли він цю техніку за яких обставин повернув.

Пояснення обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_7 був керований працівниками органів внутрішніх справ підтверджується тим, що він зявився в судове засідання 16 січня 2016 року без його виклику судом та сторона обвинувачення наполягала на його допиті в цей день, хоч захисник інтересів обвинуваченого, із яким погодився суд, вважали необхідним в першу чергу дослідити письмові докази, зібрані органом досудового слідства та оглянути представлені стороною обвинувачення на електронних носіях відеозаписи, а вже потім проводити допит свідків, у тому числі такого ключового свідка, як ОСОБА_9 , однак, коли ж виникла необхідність у повторному допиті цього свідка вже після огляду відеозаписів та суд намагався належним чином повідомити його про день і час розгляду справи та неодноразово застосовував до нього привід, однак в судове засідання він більше не зявився та доставлений органом внутрішніх справ так і не був, хоч протягом часу розгляду справи по суті був на території Тернопільської області, тобто хоч була така необхідність про що клопотала сторона захисту, однак вказаного свідка додатково допитати так і не вдалося.

Підчас розгляду вищевказаного кримінального провадження прокурор змінив обвинувачення, подавши суду новий обвинувальний акт, погоджений 19 грудня 2017 року першим заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_12 по обвинуваченні ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року. Згідно якого вказано, що в ході досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що 9 грудня 2005 року загальними зборами Товариства з обмеженою відповідальністю «Козівський Райсількомунгосп» обрано ОСОБА_5 директором цього товариства. ОСОБА_5 , перебуваючи на вказаній посаді, згідно Статуту ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», зареєстрованого 2 липня 2013 року, серед іншого, уповноважений представляти товариство перед іншими підприємствами, об`єднаннями, товариствами, установами та будь-якими третіми особами; розпоряджатися його майном та коштами у порядку, визначеному зборами засновників; укладати від імені товариства угоди тощо.

18 жовтня 2013 року зборами засновників ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» було прийнято рішення про продаж майна товариства - автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за договірною ціною.

22 жовтня 2013 року до ОСОБА_5 звернувся ОСОБА_7 3 приводу продажу автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В. В цей момент у ОСОБА_5 , який знав, що він як директор ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» уповноважений виступати від імені товариства та приймати рішення про продаж транспортного засобу, виник злочинний умисел, направлений на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 за продаж останньому належного ТзОВ «Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, під час вказаної розмови, яка мала місце на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», що за адресою Тернопільська обл., смт. Козова, вул. Франка, 136, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 , що він як директор ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» уповноважений зборами товариства здійснити продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною 24000 гривень та приймати рішення з цього приводу в користь конкретної особи. При цьому ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про те, що він прийме рішення про продаж вказаного транспортного засобу за ціною 24000 гривень в його користь тільки за умови надання йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.

ОСОБА_7 , розцінюючи дії ОСОБА_5 як вимагання неправомірної вигоди і вважаючи, що невиконання його злочинних вимог може призвести до настання шкідливих наслідків для його прав та законних інтересів, а саме: у не можливості придбати автомобіль АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, вимушений був погодитися на злочинні вимоги ОСОБА_5 щодо дачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.

В подальшому, 24 жовтня 2013 року з метою придбання належного ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В ОСОБА_7 на території товариства зустрівся із ОСОБА_5 та за вказівкою останнього здійснив оплату в сумі 24000 гривень за вищевказаний транспортний засіб шляхом внесення готівкових коштів у касу ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп». Після цього ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про те, що він зможе забрати транспортний засіб наступного дня після закінчення оформлення всіх документів щодо купівлі - продажу автомобіль АЦ ГАЗ 5312 КО 503В та передачі йому неправомірної вигоди.

Надалі, 25 жовтня 2013 року, близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_5 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, зустрівся із ОСОБА_7 на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», що за адресою Тернопільська обл., смт. Козова, вул. Франка, 136, та отримав від останнього неправомірну вигоду в сумі 3000 грн. за продаж належного ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною 24000 гривень. Після цього ОСОБА_5 передав ОСОБА_7 документи щодо транспортного засобу та надав можливість останньому на автомобілі АЦ ГАЗ 5312 КО 503В залишити територію ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп».

Таким чином, ОСОБА_5 , працюючи відповідно до рішення загальних зборів ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» від 9 грудня 2005 року та статуту ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», зареєстрованого 2 липня 2013 року, директором цього товариства, будучи у зв`язку із цим уповноважений представляти Товариство перед іншими підприємствами, об`єднаннями, товариствами, установами та будь-якими третіми особами, розпоряджатися його майном та коштами у порядку, визначеному зборами засновників; укладати від імені Товариства угоди, в силу чого, являючись службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, з метою власного збагачення, вимагав та 25 жовтня 2013 року одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за своє сприяння та прийняття в інтересах ОСОБА_7 рішення щодо продажу за ціною 24000 гривень належного ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В.

Таким чином, органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України ( в редакції закону № 221-V11 ( 221-18 ) від 18.04.2013, тобто в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення зазначеною службовою особою дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднану із її вимаганням.

Ознайомившись із новим обвинуваченням, ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VІІ (221-18) від 18.04.2013року не визнав. Захисник обвинуваченого вважає, що сторона обвинувачення помилково при зміні обвинувачення кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч.4 ст 368-З КК України в редакції Закону № 221-V11 (221-18) від 18.04.2013 року, яким не вносились зміни до ч.4 ст. 368-З КК України, а кваліфікація дій обвинуваченого в редакції Закону, яким не вносились зміни до матеріального права, є на думку захисту незаперечним доказом того, що обвинувачення не ґрунтується на основі матеріального права.

Зазначеним стверджується, що сторона обвинувачення залишила поза увагою вимоги ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області, якою був скасований вирок стосовно ОСОБА_5 , тобто проігнорувала вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України. Змінений обвинувальний акт є процесуальним документом і є таким по своїй формі, що не відповідає вимогам КПК.

Вважає, що факт зміни 18.12.2017 р. прокурором обвинувального акту у кримінальному провадженні є незаперечним доказом того, що сторона обвинувачення відмовилась від підтримання первісного обвинувачення у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України в ред. 2001 року.

З досліджених судом доказів, наданих сторонами, видно, що досудове слідство по даному кримінальному провадженні проведено з істотними порушеннями вимог КПК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , подавши суду письмове клопотання, просив суд представлені стороною обвинувачення та долучені до матеріалів кримінального провадження докази такі як: протокол огляду місця події та проведення негласних слідчих дій визнати недопустимими, оскільки вони отриманні внаслідок порушення кримінально-процесуального законодавства, виходячи із наступного.

Мотивом для визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події - гаражного приміщення ТзОВ "Козівський райсількомунгосп" - сторона захисту називає відсутність передбаченої статтями 233, 234 та 237 КПК України відповідної ухвали слідчого судді.

Сторона обвинувачення заперечила вищевказаний факт, пояснивши, що слідчим проведено згаданий огляд на підставі письмової заяви обвинуваченого. Під час цієї слідчої дії було виявлено та вилучено вказані у протоколі огляду грошові кошти у сумі 3000 грн..

Суд вважає, що вказана слідча дія - огляд місця події проведена без дозволу суду та з порушенням його суттєвих умов, а також з порушенням права особи на захист, виходячи з наступних підстав.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006 року, «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України).

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, встановлених ч. 3 цієї статті. Під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення, тощо.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла, чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку, що органи досудового розслідування, підозрюючи ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-З КК України та знаючи, що обвинувачений внаслідок злочинних дій отримав грошові кошти у сумі 3000грн., мали цілеспрямовану мету у гаражному приміщенні ТзОВ " Козівський райсількомунгосп", що знаходиться в смт. Козова Тернопільської області, вул. І.Франка, 136, їх виявити. Вищевказане підтверджується показами обвинуваченого та його захисника, а також оглянутим в судовому засіданні відеозаписом цієї слідчої дії, з якого видно, що слідчим проводився саме обшук, а не огляд.

Суд приходить до висновку, що слідчий, фактично провівши обшук за вказаною адресою, здійснив підміну даної процесуальної дії, склавши протокол огляду місця події, не вчинивши при цьому процесуальних дій, які слідчий зобов`язаний вчинити при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи, а обмежився лише отриманням заяви від ОСОБА_5 про дозвіл на огляд зазначеного приміщення, яку отримали також із порушенням.

Таким чином, слідчий фактично провівши обшук, мав реальну можливість і зобов`язаний був звернутись до слідчого судді для отримання дозволу на проведення обшуку.

Однак, згідно з вимогами ч. 1 ст. 233 КПК України, на яку фактично посилається сторона обвинувачення як на підставу проведення огляду житла та іншого володіння, на підставі добровільної згоди особи законом надано можливість лише проникнути до її житла чи іншого володіння, тому надана працівникам міліції обвинуваченим заява про надання дозволу на огляд не є законною підставою для його проведення.

Суд також бере до уваги, що слідчий з передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України підстав мав право проникнути до житла чи іншого володіння особи, зокрема якщо таке проникнення було пов`язане з урятуванням життя людей або безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Так, згідно ч.3 ст. 233 КПК України, слідчий прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних з рятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази та отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

У даному випадку така ухвала слідчого судді стороною обвинувачення суду не надана.

Отже, стороною обвинувачення не підтверджено належними процесуальними документами дотримання правової процедури при здійснені огляду гаражного приміщення в АДРЕСА_2 , що є основним критерієм допустимості доказів, одержаних внаслідок застосування такої процесуальної дії.

Крім цього, суд також бере до уваги покази обвинуваченого про те, що проведення огляду місця події 25 жовтня 2013 року відбулося не зразу після його затримання, а через дві години, за які працівники органів внутрішніх справ ще до запрошення понятих мали можливість підкинути гроші в сумі 3000 грн.. Ці покази підтверджуються оглянутими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме: протоколом про результати аудіо-, відео контролю за особою (а.с. 182 т. 2), з якого видно, що транспортний засіб, придбаний ОСОБА_7 , виїхав із території ТзОВ " Козівський райсількомунгосп" о 17год. 46 хв., затримання обвинуваченого відбулося зразу після його виїзду, а огляд місця події вже в присутності понятих згідно оглянутого в судовому засіданні протоколу огляду місця події (а.с. 69-73 т. 2 ) був розпочатий лише о 19год. 30хв., тобто майже через дві години. За вказаний період часу суд допускає, що працівники внутрішніх справ, не допустивши до цієї слідчої дії захисника обвинуваченого, мали можливість підтасувати докази вини обвинуваченого.
Вищевказане також підтверджується показами допитаного в якості свідка ОСОБА_24 , який показав, що він, будучи адвокатом, здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_5 лише один день. 25 жовтня 2013 року до нього подзвонив син ОСОБА_18 та повідомив, що працівники міліції бють його тата. Він приїхав по місцю знаходження ТОВ Козівський райсількомунгосп, де відбувалися ці події, однак працівники міліції не пустили його на територію. Цього вечора він був присутній у Козівському райвідділі міліції, де здійснювався допит ОСОБА_5 . На щоці обвинуваченого він бачив свіжі садини та кров. Кікта пояснив, що працівники міліції при затриманні кинули його на землю. Далі в своїх поясненнях свідок зазначив, що на слідуючий день 26 жовтня 2013 року, коли вони разом із Кіктою були в слідчому управлінні, Кікта повідомив його про те, що він сьогодні, 26 жовтня 2013 року, у кабінеті слідчого під психологічним тиском підписав заяву, датовану 25 жовтня 2013 року про те, що він дає дозвіл на огляд гаражного приміщення його підприємства, який вчора вже був проведений. Кікта виглядав пригніченим, хворим та втомленим, повідомив, що не їхав в Тернопіль своєю машиною, так як погано себе почуває. Він скаржився на біль у грудній клітці, що йому важко дихати і що з кожним днем все гірше себе почуває.
Покази обвинуваченого про те, що працівники органів внутрішніх справ 25 жовтня 2013 року при його затриманні чинили на нього не тільки психологічний тиск, а й застосовували до нього фізичну силу, внаслідок якої він отримав тілесні ушкодження у виді розриву селезінки, підтверджується представленим ним та оглянутим у судовому засіданні висновком експерта № 99 комісійної судово-медичної експертизи ( а.с. 7-15 т.3), з якого видно, що 2 листопада 2013 року ОСОБА_5 із скаргами на постійні гострі, інтенсивні болі в лівій половині живота, попереку, головокружіння, блювоту, болі в лівій половині грудної клітки, задишку, слабість та підвищення температури був госпіталізований та направлений в хірургічне відділення Козівської ЦРКЛ із діагнозом: закрита травма органів черевної порожнини з підкапсулярним розривом селезінки, забій грудної клітки зліва, постравматична пневмонія ліворуч, забій м`яких тканин поперекової ділянки зліва.
Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відповідно до ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського, чи такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист, тощо.

Європейський Суд з прав людини завжди вважав доступ захисника на ранніх стадіях провадження процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основоположною гарантією від поганого поводження, зазначаючи про особливу вразливість обвинуваченого на ранніх стадіях провадження, коли він стикається зі стресом самої ситуації і все складнішими нормами кримінального і кримінально-процесуального законодавства. Будь-які винятки щодо реалізації цього права повинні бути чітко обумовлені, а їх застосування суворо обмежене в часі. Ці принципи є особливо важливими, коли йдеться про серйозні обвинувачення (п.54 рішення від 27.11.2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини», заява № 36391/02).
Враховуючи наведене, суд вважає, що докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події ( смт. Козова, вул. Франка, 136 Тернопільської області) від 25 жовтня 2013 року, відповідно до вимог ч. 2 ст. 87 КПК України, є недопустимим доказом, а тому не буде врахований судом при прийнятті рішення у даному кримінальному провадженні.

Сторона захисту також вважає, що з істотним порушенням вимог КПК у даному кримінальному провадженні були проведеними негласні слідчі дії, що підтверджується наступним:
1) негласні слідчі дії щодо ОСОБА_5 були проведені без внесення відомостей до ЄРДР, ( недотримання вимог ст.214 КПК України, що підтверджується наявністю витягу з ЄРДР від 13.01. 2014 р.( а.с. 203 т.2), отриманого вже після відкриття стороною обвинувачення стороні захисту матеріалів кримінального провадження, оскільки згідно вказаних документів ОСОБА_5 із захисником ознайомився з матеріалами кримінального провадження 10.01.2014 р. у період з 15 год. до 17 год. 40 хв.(а.с. 5.т. 1 ).

2) Наявністю наданої стороною обвинувачення суду постанови заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_25 від 23.10.2013 р. про призначення групи прокурорів (а.с. 61-62 т.2) у кримінальному провадженні № 0000265 від 22 жовтня 2013 року, внесеному в ЄРДР за ч.3 ст.368-3 КК України, тобто злочину середньої тяжкості, що є додатковою обставиною незаконності проведення щодо ОСОБА_5 негласних слідчих дій з відповідними правовими наслідками;

3) незаконне винесення старшим прокурором ОСОБА_12 таємної постанови на проведення щодо ОСОБА_5 негласних слідчих дій, у зв`язку із залишенням поза увагою стороною обвинувачення вимог ч.5 ст 271 КПК України та п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»;

4) незаконне винесення 23.10.2013 року апеляційним судом Тернопільської області таємної ухвали на проведення щодо ОСОБА_5 негласних слідчих дій без внесення щодо ОСОБА_5 відомостей до ЄРДР;

5) незаконне винесення суддею апеляційного суду Тернопільської області таємної ухвали на проведення щодо ОСОБА_5 негласних слідчих дій, у зв`язку із залишенням поза увагою стороною обвинувачення вимог ч.5 ст.271 КПК України та п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»;

6) істотного порушення прав людини, вимог КПК, застосування щодо ОСОБА_5 групою оперативних співробітників фізичного насильства, що викликало для нього тяжкі наслідки у виді розриву селезінки, інших тілесних ушкоджень;

7) чисельних та системних порушень вимог КПК «під час викриття ОСОБА_5 в отриманні неправомірної вигоди»;

8) підміни стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження після відкриття їх стороні захисту ( видалення первісного витягу із ЄРДР та підшиття іншого).

Сторона захисту також вважає, що ОСОБА_12 , будучи призначеним 23.10.2013 р. заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_25 процесуальним прокурором у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України (злочину середньої тяжкості), цього ж 23.10 2013 року виносить постанову про проведення контролю за вчиненням ОСОБА_5 тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України в редакції Закону 2001 року, якого на той час у КК України не було, у формі імітування обстановки злочину, шляхом передачі ОСОБА_5 неправомірної вигоди, грошових коштів в сумі 3000 грн. для відтворення ситуації про вчинення ним тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України в редакції Закону 2001 року.

Незаконність постанови, винесеної старшим прокурором ОСОБА_12 , виражається в тому, що він залишив поза увагою вимоги ч.5 ст.271 КПК України, згідно якої порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, передбачених статтею 6 цього Закону підстав, станом на 23. 10.2013 р., надавалося право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами № 5463-VІ від 16.10.2012, № 406 -VІІ від 04.07. 2013 року).

З цього убачається, що Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність станом на 23.10.2013 р. не надавалось право проводити оперативно-розшукову діяльність у вигляді контролю за вчиненням злочину у корупційних кримінальних правопорушеннях у незалежності від їх тяжкості.

Вищевикладене стверджується ще й тим, що лише Законом № 794-V111 від 12.11.2015 р., тобто більш ніж через два роки, були внесені доповнення до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яким п.2 ч.1 ст.8 залишено без змін із приводу права оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, та ст.8 доповнено п. 7 -1 згідно якого оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 8 цього Закону підстав надається право: з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених статтями 305. 307, 311, 318, 321, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь. Порядок отримання дозволу, строк його дії та порядок проведення операції з контрольованого вчинення корупційного діяння визначаються Кримінальним процесуальним кодексом України.

Оскільки, законодавцем станом на 23 жовтня 2013 року не було надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням корупційного злочину, то в силу вимог ч.1 ст.1 КПК України, згідно якої порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, винесену постанову старшим прокурором ОСОБА_12 від 23.10.2013 р. слід визнати такою, як винесену з істотними порушеннями вимог ч.5 ст.271 КПК України, з урахування того, що п.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» не дозволялось проведення контролю за вчиненням корупційного злочину на той час, тобто вказана постанова є недопустимим доказом, нелегітимною з відповідними правовими наслідками.

Погодження п. ОСОБА_12 , як Першим заступником прокурора Тернопільської області, зміненого обвинувального акту є нічим іншим як виконання однією і цією ж особою обов`язків прокурора різних рівнів, що згідно вимог КПК є недопустимим.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , подавши суду письмове клопотання також просив суд через системне, істотне та грубе порушення вимог КПК стороною обвинувачення у кримінальному провадженні №0000265 від 22 жовтня 2013 року визнати неналежними та недопустимими всі докази, зібрані стороною обвинувачення із приводу обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VII (221-18) від 18.04.2013року, яким не вносились зміни до ч.4 ст.368 -З КК України.

Оцінюючи зазначені докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, суд зазначає наступне.

Із вимог ст.87 КПК України вбачається, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаспідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини внаслідок якого такі відомості були отримані.

Частиною 1 та 3 ст.89 КПК України передбачено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Оскільки, на думку захисту, ні слідчим, ні прокурором у відповідності вимог ст. 214 КПК України не були внесеними відомості стосовно ОСОБА_5 до ЄРДР та досудове розслідування, у т.ч.негласні слідчі дії не були проведеними у відповідності діючого законодавства, а тому в силу вимог ст.ст. 42, 87, 89 КПК України сторона захисту має правові підстави клопотати перед судом про визнання всіх зібраних доказів стороною обвинувачення недопустимими та неналежними.

З вимог ч.1 ст.2 КК України убачається, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Пунктом «а» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р, у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, положення підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (Рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Принцип презумпції невинуватості закріплений положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини: "Кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинною доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому їй забезпечують усі можливості для захисту".

Презумпція невинуватості зафіксована у Міжнародному пакті про громадянські політичні права, зокрема у п. 2 ст. 14: "Кожен обвинувачений в кримінальному злочині має право вважатися невинним, поки винність його не буде доведена згідно з законом".

Пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено: "кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку)".

Положеннями ст. 7 КПК України визначені загальні засади кримінального провадження, зокрема презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Стаття 17 КПК України зазначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено і встановлено вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно з вимогами ч.5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В Рішенні Європейського суду з прав людини від 23.10.2008 року в справі «Хужин та інші проти Росії» Європейський суд з прав людини чітко зазначає про важливість дотримання презумпції невинуватості, вказує на помилки правоохоронних органів при тлумаченні цього поняття, зазначаючи наступне: «...Суд нагадує, що положения § 2 статті 6 Конвенції спрямоване на те, щоби убезпечити обвинувачену особу від порушень її права на справедливий процес упередженими твердженнями, що тісно пов`язані з розглядом її справи в суді. Презумпція невинуватості, закріплена в § 2 етапі 6, є одним із елементів справедливого судового розгляду, про який зазначається у § 1 статті 6 Конвенції (AllenetdeRibemontv. France, § 35). Цей принцип забороняє формування передчасної позиції суду, в якій би відображалася думка про те, що особа, обвинувачена у вчиненні злочину) є винуватою ще до того, коли її вина буда доведена відповідно до закону (Minelliv. Switzerland).

За таких обставин слід вважати, що стороною обвинувачнння було порушено принцип презумпції невинуватості щодо ОСОБА_5 , що не може бути залишено судом поза увагою.

І хоч сторона обвинувачення, підтримуючи обвинувачення, посилається на протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ( а.с. 194-201 т. 2) , який був складений 26 жовтня 2013 року оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_14 на підставі доручення начальника відділення СУ УМВС України в Тернопільській області майора міліції ОСОБА_11 про проведення негласних слідчих дій та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України, як на доказ вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 кримінального правопорушення та якою на думку сторони обвинувачення була зафіксована розмова між обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , яка відбувалася 24 жовтня 2013 року на території ТзОВ "Козівський райсількомунгосп під час якої обвинувачений ОСОБА_5 нагадує ОСОБА_7 , щоб він не забув про гроші, про які вони домовилися, бо інакше машини не получить та цим же протоколом зафіксовано розмову між обвинуваченим та Перестюком, яка відбулася 25 жовтня 2013 року на території ТзОВ "Козівський райсількомунгосп, під час якої мова знову йде за якісь гроші, однак яка сума малася на увазі та за що призначалися згадані гроші із зазначеної розмови є незрозуміло.

Представлений стороною обвинувачення протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою також не може бути взятий судом до уваги, як доказ, оскільки він не відповідає оглянутому у судовому засіданні відеозапису. Хоч розмова ведеться про якісь гроші, однак не зрозуміло, що це за гроші та хоч у вказаному документі зазначено, що обвинувачений 25 жовтня 2013 року, о 17год. 10хв. таки отримує від ОСОБА_9 кошти, однак ця інформація не відповідає оглянутому в судовому засіданні відеозапису, наданому суду стороною обвинувачення на електронному носії, поскільки самого факту передачі ОСОБА_7 грошей ОСОБА_5 так і не зафіксовано.

Крім цього, суд вважає, що даний доказ не може бути взятий судом до уваги та поставлений в основу обвинувачення, оскільки досудове слідство при проведенні цієї слідчої дії було проведено із порушенням вимог КПК. Так як відповідно до п. 2 ч. 1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність станом на 23.10.2013 р. не надавалось право проводити оперативно-розшукову діяльність у вигляді контролю за вчиненням злочину у корупційних кримінальних правопорушеннях у незалежності від їх тяжкості.

Вищевикладене стверджується ще й тим, що лише Законом № 794-V111 від 12.11.2015 р., тобто більш ніж через два роки, були внесені доповнення до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», яким п.2 ч.1 ст.8 залишено без змін із приводу права оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, та ст.8 доповнено п. 7 -1, згідно якого оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 8 цього Закону підстав надається право: з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених статтями 305. 307, 311, 318, 321, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 Кримінального кодексу України, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь. Порядок отримання дозволу, строк його дії та порядок проведення операції з контрольованого вчинення корупційного діяння визначаються Кримінальним процесуальним кодексом України, тобто у відповідності до ст. 89 КПК України цей доказ слід визнати недопустимим.

Суд також вважає, що покази обвинуваченого про те, що грошових коштів він не отримував, а вони були підкинуті правоохоронцями заслуговують на увагу, поскільки вони підтверджуються тим, що працівник внутрішніх справ, провівши обшук гаражного приміщення та ще не піднявши залізобетонні плити, під якими були гроші, заявив, що знайшли. Із оглянутого в судовому засіданні відеозапису видно, що слідчий, ще не рахуючи гроші, заявив, що знайдено 3000 гривень, а потім зрозумівши, що поспішив, вирішив виправити ситуацію і почав рахувати знайдені банкноти.

Суд вважає, що пояснення, дані обвинуваченим ОСОБА_5 в судовому засіданні про те, що 25 жовтня 2013 року грошові кошти у сумі 3000 гривень були підкинуті йому працівниками внутрішніх справ, є правдивими, оскільки вони також підтверджуються і оглянутим в судовому засіданні відеозаписом проведеної цього ж дня працівниками внутрішніх справ слідчої дії, такої як огляд місця події. Під час цієї слідчої дії у присутності понятих обвинувачений ОСОБА_5 навіть у відсутності захисника заявив, що виявлені під камяною плитою грошові кошти були підкинуті працівниками внутрішніх справ. Вищевказане відображено на відеозаписі цієї слідчої дії та зазначено у самому протоколі огляду місця події ( а.с. 69-73 т. 2).

Якщо припустити, що ж обвинувачений сам заховав їх під бетонними плитами, то правоохоронцям слід було знайти та зафіксувати відбитки його пальців рук та люмінесцентного порошку і на бетонних плитах, чого зроблено не було, оскільки, не забруднивши руками плити, він не мав можливості туди їх заховати. Крім цього, суд вважає, що пояснення обвинуваченого заслуговують на увагу про те, що він сам фізично не міг підняти залізобетонні плити, щоб заховати туди гроші, а споряджений спецзасобами фіксації ОСОБА_7 , ні на хвилину від нього не відходив і все, що відбувалося було ним зафіксовано на відеозапис, однак факту передачі грошей на відеозаписі суд не побачив.

Той факт, що ОСОБА_9 не був пересічним покупцем, а був особою, керованою правоохоронцями, свідчить також і оглянутий в судовому засіданні представлений стороною обвинувачення витяг ( а. с. 203 т. 2) із кримінального провадження № 0000265, із якого видно, що 22 жовтня 2013 року правоохоронці, порушуючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 368-3 КК України та вносячи про це відомості в ЄРДР за заявою ОСОБА_9 , зазначають про вимагання директором ТзОВ Райсількомунгосп ОСОБА_5 в період з 22 по 25 жовтня 2013 року неправомірної вигоди на суму 3000 гривень, та 22 жовтня 2013 року достовірно знають про те, що 25 жовтня 2013 року ОСОБА_5 отримає її за сприяння у продажі автомобіля ГАЗ-53, який належить ТОВ Райсількомунгосп .

Якщо ж відомості про вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_5 було внесено в ЄРДР 22 жовтня 2013 року, то як за три дні до отримання неправомірної вигоди працівникам внутрішніх справ могло бути відомо про те, що через три дні, а саме: 25 жовтня 2013 року ОСОБА_5 отримає від ОСОБА_7 неправомірну вигоду на суму 3000 гривень.

Якщо ж допускати, що відомості про кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_5 було внесено в ЄРДР в день отримання ним неправомірної вигоди, а саме: 25 жовтня 2013 року, то всі слідчі дії, які були проведені до цієї дати, а саме до внесення відомостей в ЄРДР, є незаконними, а здобуті докази є недопустимими.

Вищеказаний факт стороною обвинувачення не спростований.

Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно з Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, реєстр ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення єдиного обліку кримінальних правопорушень та прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі.

Формування Реєстру розпочинається із внесення до нього слідчим, прокурором відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, зазначених в заяві чи повідомленні про його вчинення або виявлених ними самостійно з будь-якого джерела.

Облік кримінальних правопорушень за заявами, повідомленнями, які надійшли прокурору або органу досудового розслідування, або виявленими з інших джерел обставинами, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, здійснюється за дорученням керівника прокуратури або органу досудового розслідування шляхом внесення до Реєстру відомостей, визначених ч.5 ст. 214 КПК України.

Після внесення та перевірки цих даних керівником прокуратури або органу досудового розслідування у Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

За умови встановлення обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, проводиться досудове розслідування відповідно до вимог статті 214 КПК України. При цьому внесення до Єдиного реєстру відомостей щодо правової кваліфікації є обовязковим.

І хоч під час судового розгляду кримінального провадження стороною захисту подавались чисельні клопотання із приводу забезпечення явки в судове засідання для додаткового допиту свідка ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 , який був запрошений працівниками внутрішніх справ у якості понятого, та клопотання про надання стороною обвинувачення первісного витягу від 22 жовтня 2013 року щодо внесення в ЄРДР відомостей щодо ОСОБА_5 , оскільки прокурором суду був наданий витяг від 14 січня 2014 р., який був виготовлений та підписаний слідчим після відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження, однак чисельні вимоги суду з приводу цього стороною обвинувачення так і не були виконані та залишилися поза увагою. Суду так і не був наданий інший витяг з ЄРДР та не забезпечено явку в судове засідання вищевказаних свідків, допит яких міг би підтвердити чи спростувати винуватість ОСОБА_5 ..

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Допитані в судовому у якості свідків засновники ТзОВ Козівський райсількомунгосп ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 у своїх показах спростували вину ОСОБА_5 , давши пояснення про те, що ОСОБА_5 одноособово не розпоряджався належним товариству асенізаційним автомобілем, а ціна на нього була встановлена не ним, а зборами засновників незалежно від покупця, інших претендентів на купівлю цього автомобіля, окрім ОСОБА_7 , не було.
Так, допитана у якості свідка ОСОБА_20 суду пояснила, що вона працює бухгалтером ТзОВ Козівський райсількомунгосп та входить в число засновників зазначеного товариства. В жовтні 2013 року вона була у відпустці. Їй подзвонив їх керівник ОСОБА_5 та повідомив її про те, що прийшов чоловік, який хоче купити асенізаційну машину. До цього були збори засновників, на яких піднімалося це питання та вирішено продати вказаний асенізаційний автомобіль за 24 000 гривень. Вищевказана асенізаційна автомашина перебувала на балансі підприємства. Вона мало використовувалася, тому засновники вирішили її продати. Хто знайшов покупця машини вона сказати не може. Знає лише, шо ОСОБА_5 , як керівник, займався продажем вказаного автомобіля. Нею на імя ОСОБА_5 була виписана довіреність, за якою він міг зняти автомобіль з обліку. ОСОБА_9 приніс гроші у сумі 24 000гривень. Вона їх внесла на баланс прихідним касовим ордером. Виписала накладну та видала ОСОБА_5 під звіт 1000 гривень для переоформлення машини. Вона особисто телефонувала в Підгайці в МРЕВ і дізналася про те, що за зняття з обліку має платити той хто продає автомобіль: юридична, чи фізична особа та що за зняття з обліку автомобіля, тобто за переоформлення необхідно буде заплатити близько 1000гривень. Про неправомірну вимогу у розмірі 3000 гривень їй нічого не відомо, однак запевняє, що ОСОБА_5 не міг продати вказаний асенізаційний автомобіль комусь іншому ніж Перестюку, оскільки у протоколі зборів засновників було вказано про його продаж саме ОСОБА_9 за ціною 24 000 гривень та й інших претендентів на купівлю цього автомобіля, окрім ОСОБА_9 , не було. Далі в своїх поясненнях свідок зазначила, що після тих подій, що мали місце 25 жовтня 2013 року, вона ОСОБА_18 не бачила, знає, що він після того хворів та близько 90днів був на лікарняному.
Свідок ОСОБА_21 суду пояснила, що на час продажу асенізаційної автомашини в ТЗОВ Козівський райсількомунгосп вона вже не працювала, а лише була його засновником. До звільнення працювала бухгалтером по зарплаті. Звільнилася по стану здоровя, так як оформилася на групу. Асенізаційний автомобіль був на балансі підприємства. Хто був ініціатором його продажу вона не знає, однак їй відомо, що автомобіль не використовувався, а його техогляд потрібно було проходити. Їй телефонувала бухгалтер підприємства ОСОБА_20 та запросила її на збори, на яких вона дізналася, що продають цю автомашину по договірній ціні. Другий раз на зборах засновників було вирішено продати автомобіль за ціною 24 000 гривень. На зборах виступив ОСОБА_5 та бухгалтер та повідомили, що є особа, яка має бажання купити асенізаційний автомобіль. Того хто хотів купити автомобіль на зборах не було. Вона була присутня на зборах та підписувала складений ними протокол. Їй також відомо, що 10 відсотків від вартості автомашини було сплачено як єдиний податок, а решта ділили відповідно до часток. Після продажу автомашини їй, як власнику 18 відсотків, бухгалтер принесли 3900 гривень. Знає також те, що продажем асенізаційної машини займався ОСОБА_5 , оскільки так вирішили збори засновників. Бухгалтер для переоформлення машини дала Кікті під звіт 1000гривень, оскільки у 2013 році підприємство ще діяло, однак доходів, як таких, вже не було, а витрати по продажу автомобіля були.

Свідок ОСОБА_22 суду пояснив: Коли проводився продаж належної ТЗОВ Козівський райсількомунгосп асенізаційної автомашини він працював на цьому підприємстві будівельником, і був акціонером -засновником. В той час директором підприємства був ОСОБА_26 .. Аcенізаційний автомобіль стояв без роботи і всі вирішили його продати. Хто був ініціатором продажу він назвати не може, однак таку думку підтримали всі. Збори засновників збирали двічі. Спочатку зібралися поговорили із засновниками та вирішили продати автомобіль, а на других зборах вирішили продати його за ціною 24 000гривень. Коли приїхав покупець, то він разом із Кіктою, бо всі решта із засновників - жінки, показували йому автомобіль. Проїхалися з ним по території підприємства, йому сподобався автомобіль і він сказав, що буде його купляти. Казав ОСОБА_5 знімати його з обліку, а він за два-три дні приїде з грошима і буде його брати. На той час ціна автомобіля вже була визначена засновниками. Він, свідок, особисто не був присутній при продажі автомобіля і йому не відомо чи отримував ОСОБА_5 інші гроші, окрім тих, обумовлених засновниками 24 000 гривень. Йому також невідомо, хто давав оголошення за продаж асенізаційної автомашини і як знайшовся покупець на нього. Після продажу автомобіля, він, як і інші засновники, отримав свою частку її вартості, однак яка це була сума грошей не памятає. Той факт, що Кікту побили працівники міліції йому нічого не відомо, однак знає, що після того інциденту із продажу автомобіля ОСОБА_5 лежав у лікарні, казав, що у нього болить живіт.
Свідок ОСОБА_27 суду пояснила, що вона є однією із шести засновників ТзОВ Козівський райсількомунгосп . На час продажу асенізаційного автомобіля кервівником товариства був ОСОБА_5 .. В той час вона у цьому підприємстві не працювала, так як була вже на пенсії. Їй відомо, що з приводу продажу цього автомобіля двічі збиралися збори засновників, які вирішили вартість автомобіля. Покупця автомобіля вона раніше не знала. Хто ніс витрати за продаж автомобіля їй не відомо. Чи отримав ОСОБА_5 від покупця інші кошти, окрім вартості автомобіля вона не знає. Їй також невідомо про побиття ОСОБА_5 працівниками міліції, однак знає, що після того інциденту із продажу автомобіля ОСОБА_5 лежав у лікарні.

Пояснення обвинуваченого та його захисника свідчать про те, що ОСОБА_7 був керований правоохоронцями та діяв за їх вказівками, оскільки він не був ініціатором купівлі належної ТЗОВ Козівський райсількомунгосп аценізаційної автомашини і ця машина була йому не потрібна. Цей факт, крім пояснень обвинуваченого та його захисника, підтверджується також оглянутою у судовому засіданні довідкою (а.с.146 т. 3), виданою 26 січня 2017 року Регіональним сервісним центром МВС у Тернопільській області, яка підтверджує той факт, що ОСОБА_7 лише за ініціативною правоохоронців придбав цей автомобіль та навіть не поставив його на облік, оскільки його не потребував, він лише виконав необхідну для правоохоронців функцію. На облік ця машина була поставлена від імені Перестюка лише 23 липня 2014 року, після винесення Козівським районним судом вироку та цього ж дня була знята з обліку для продажу, тобто цей документ свідчить про те, що ОСОБА_7 жодного дня не користувався купленою ним автомашиною, хоч готовий був її придбати, незважаючи навіть на те, що у нього вимагалася неправомірна вигода.

На підставі викладеного суд вважає доведеним той факт, що провадження відносно обвинуваченого було порушено та оперативні дії розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже, відносно обвинуваченого була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що обвинуваченим було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Висновки суду узгоджуються з позиціями Європейського суду з прав людини. Загальний зміст цих позицій зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

А так як дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.4 ст.368-3 КК України кваліфікуються за єдиною кваліфікуючого ознакою - «поєднаним з вимаганням» -кваліфікація його дій за такою ознакою є безпідставною, адже заявник ОСОБА_7 був керований правоохоронцями та діяв за їх вказівками. А у відповідності вимог Закону та судової практики отримання неправомірної вигоди від особи, керованої правоохоронним органом, виключає таку кваліфікуючу ознаку.

За таких обставин, докази, які відповідно до вимог ст.ст. 85, 86 КПК України є належними та допустимими для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КПК України, стороною обвинувачення не надані. В ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами те, що обвинувачений вчинив вищевказане кримінальне правопорушення, тому він підлягає виправдуванню за недоведеністю вчинення ним кримінального злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, то ухвалюється виправдальний вирок.

З урахуванням викладеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 373 КПК України, в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 на підставі п.2,3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_5 скоїв злочин і в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3КК України.

У відповідності з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року (зі змінами), всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдальний вирок.

Питання щодо витрат на залучення експерта суд не вирішує, оскільки згідно вимог ст. 124 КПК України зазначені витрати стягуються з обвинуваченого в разі ухвалення обвинувального вироку.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_5 у виді особистого зобовязання, вважати скасованим на підставі ст. 203 КПК України.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 370, 374 КПК України, суд,-

У ХВАЛИВ:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 368-3 КК України та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального злочину.

Запобіжний захід, обраний у виді особистого зобов"язання, вважати скасованим.

Накладений арешт на майно обвинуваченого ОСОБА_5 , зокрема: частку статутного капіталу ТзОВ " Козівський райсількомунгосп" ( ідентифікаційний код 00903529) у майновому виразі 83 961,66 грн.; квартиру АДРЕСА_3 , скасувати. (а.с. 180 т.2).

Речові докази: грошові кошти в сумі 3000 ( три тисячі) грн., які вручалися ОСОБА_7 для надання неправомірної вигоди, звернути в дохід держави; грошові кошти в сумі 955 ( дев`ятсот п`ятдесят п"ять) грн. та 6900 ( шість тисяч дев`ятсот) грн., на які ухвалою слідчого судді 30 жовтня 2013 року було накладено арешт, повернути їх власнику ОСОБА_5 ; квитанцію № 62/582 від 25 жовтня 2013 року - залишити в матеріалах кримінального провадження, а марлеві тампони, якими проводилися змиви з рук ОСОБА_5 , після набрання вироком законної сили, знищити.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Тернопільської області шляхом подачі апеляційної скарги через Бережанський районний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захиснику та прокурору.

Суддя Бережанського районного суду
Тернопільської області ОСОБА_1