АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-сс/796/3293/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 11 травня 2018 року, -
в с т а н о в и л а:
Відмовляючи у задоволенні скарги, слідчий суддя вказав, що встановлені досудовим розслідуванням обставини беззаперечно свідчать про відсутність як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину, а лише вказують на існування цивільного спору. Такий спір не може бути предметом розслідування у кримінальному провадженні, оскільки завданням кримінального провадження є, зокрема, захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а не захист цивільних прав та інтересів, який здійснюється в порядку цивільного судочинства.
Також слідчий суддя встановив, що висновок слідчого про відсутність в діянні складу кримінального правопорушення є обґрунтованим, проведене у кримінальному провадженні досудове розслідування - повним і об`єктивним, а постанова про закриття кримінального провадження - достатньо мотивованою і обґрунтованою, тобто такою, що відповідає вимогам ст. 110, 284 КПК України, а отже підстав для її скасування не вбачається.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що з таким рішенням потерпіла ОСОБА_7 не згодна, та вважає, що суд не дотримався вимог щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, що призвело до помилкових висновків суду, та ухвалення незаконного рішення, так як приймаючи таке судове рішення слідчий суддя визнав досудове розслідування повним та об`єктивним, з чим неможна погодитись.
Також апелянт зазначає, що слідчий не зібрав всіх доказів, необхідних для повного та всебічного досудового розслідування, що призвело до передчасних висновків слідчого та безпідставного винесення постанови про закриття кримінального провадження, та слідчий суддя на ці доводи ОСОБА_7 увагу не звернув, та дійшов помилкового висновку про повне та об`єктивне досудове розслідування та правомірні висновки слідчого про закриття кримінального провадження.
Також апелянт просить поновити йому строк для апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11.05.2018 року по справі №753/7357/18, так як він пропущений із поважних причин, виходячи з того, що він не міг отримати копію оскаржуваного рішення.
Заслухавши доповідь судді, доводи представника потерпілої ОСОБА_7 , - ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити з наведених в ній підстав, перевіривши матеріали провадження за скаргою та матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення.
За приписами ч. 1 ст. 117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Як вбачається з матеріалів судової справи, ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11 травня 2018 року скаржник в день оголошення не отримав, та подав скаргу на затягування з видачею копії судового рішення.
Копію надісланої поштовим відправленням ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11 травня 2018 року отримав 04 червня 2018 року, а апеляційну скаргу подав 11 червня 2018 року.
За таких обставин, колегія суддів вважає причину пропуску адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді поважною, у зв`язку із чим пропущений строк підлягає поновленню.
Згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження. Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження у сукупності.
Постанова слідчого про закриття кримінального провадження повинна бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи. У ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з відповідною заявою та відповіді на поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу (ст.110 КПК України).
Перевіряючи законність прийнятого рішення про закриття кримінального провадження, слідчий суддя дослідивши матеріали закритого кримінального провадження дотримався вимог кримінального процесуального закону, виклавши у рішенні наведені мотиви прийнятого рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно - небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність), які оцінюються, не є злочином.
За ч. 1 статті 190 КК України, за якою порушене кримінальне провадження, встановлюється кримінальна відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживанням довіри (шахрайство).
Згідно зі ст. 215 КПК України досудове розслідування здійснюється у формі досудового слідства. Зазначена норма, як і в цілому положення глави 19 КПК України, визначають форму та регламентують порядок проведення досудового слідства, однак не встановлюють переліку процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити в ході досудового розслідування для його закінчення.
Орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, в яких останній вбачає ознаки кримінально-караних діянь, та залежно від того, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, в даному випадку, передбаченого ст. 190 КК України, на власний розсуд визначає об`єм перевірочних дій, достатній, за переконанням слідчого чи прокурора, для прийняття мотивованого рішення у відповідності до положень ч. 2 ст. 283 КПК України чи ст. 284 КПК України.
Зокрема, під час розслідування кримінального провадження слідчим допитано ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та у ході досудового розслідування, проведеними заходами було встановлено та допитано очевидців даної події, а також отримано копії документів, що підтверджують факт придбання обладнання ОСОБА_12 що спростовує доводи апелянта, про те, що слідчий не зібрав всіх доказів, необхідних для повного та всебічного досудового розслідування, що призвело до передчасних висновків слідчого та безпідставного винесення постанови про закриття кримінального провадження.
Тому колегія суддів погоджується з посиланням слідчого судді на наступне, згідно положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Імперативним приписом, зафіксованим у ст. 7 цього Кодексу, законодавець визначив, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини тощо.
ч. 2 ст. 9 КПК України визначає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного,обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення форма вини мотив і мета вчинення кримінального правопорушення (ст. 91 КПК України).
Відповідно до положень ст. 93 цього Кодексу сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних (слідчих) розшукових дій, витребування та отримання речей, документів тощо, проведення інших процесуальних дій.
Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів чи обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст. 84 КПК).
Належними є докази які прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК).
За приписом п. 2) ч. 5 ст. 110 КПК України мотивувальна частина постанови слідчого повинна містити: відомості про зміст обставин, яка є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.
ч. 1 ст. 11 КК України дає загальне визначення поняття злочину, яке містить у собі сукупність ознак, обов`язкових для будь-якого конкретного злочину. Такими ознаками є суспільна небезпечність діяння, передбаченість його Кримінальним кодексом, винність та вчинення його суб`єктом злочину.
За змістом диспозиції ст. 190 КК України об`єктивна сторона цього злочину полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою. Особливість шахрайства полягає в тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на таке майно вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у 2014 р. лікарі-стоматологи ОСОБА_12 та ОСОБА_10 заснували стоматологічну клініку у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Хеппі Дент», директором якого було призначено ОСОБА_12 .
У грудні 2014 р. ОСОБА_12 звернувся до своєї знайомої ОСОБА_7 з проханням позичити гроші для придбання обладнання для стоматологічної клініки. Потерпіла погодилась позичити гроші та надала ОСОБА_12 в борг гроші в сумі 5 тис. дол. США. На підтвердження отримання грошей ОСОБА_12 видав розписку, зобов`язавшись повернути борг у строк до 22.06.2015.
Позичені гроші дійсно були витрачені на придбання стоматологічного обладнання, що підтверджується показаннями ОСОБА_12 і ОСОБА_10 та письмовими доказами: договором фінансового лізингу та актом приймання-передачі предмету лізингу.
ОСОБА_12 пояснив, що не повернув позику через фінансові труднощі. З його показань вбачається, що він визнає факт невиконання грошових зобов`язань і з метою повернення боргу намагається продати свою частку в ТОВ «Хеппі Дент».
Жодних даних про те, що отримуючи від ОСОБА_7 гроші ОСОБА_12 не мав наміру їх повертати, в ході досудового розслідування не здобуто, таких даних не навела і потерпіла.
Отже встановлені досудовим розслідуванням обставини беззаперечно свідчать про відсутність як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину, а лише вказують на існування цивільного спору. Такий спір не може бути предметом розслідування у кримінальному провадженні, оскільки завданням кримінального провадження є, зокрема, захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а не захист цивільних прав та інтересів, який здійснюється в порядку цивільного судочинства.
З таким висновком слідчого судді погоджується колегія суддів.
Стосовно доводів апелянта, про те, що суд не дотримався вимог щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, що призвело до помилкових висновків суду, та ухвалення незаконного рішення, так як приймаючи таке судове рішення слідчий суддя визнав досудове розслідування повним та об`єктивним, є голослівними, так слідчий суддя дослідив матеріали закритого кримінального провадження, та дав оцінку, усім доказам, які в ньому містяться.
За наведених обставин слідчий суддя правильно встановив, що висновок слідчого про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України є обґрунтованим.
Отже, слідчим суддею в достатньому обсязі перевірено доводи наведені у скарзі, їм дано правильну оцінку.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала винесена з додержанням вимог кримінального процесуального закону, а тому її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , без задоволення.
Істотних порушень вимог КПК України колегією суддів не встановлено, а у скарзі ОСОБА_6 ,в інтересах ОСОБА_7 , не наведено достатніх даних, які б безумовно свідчили про неповноту проведеної перевірки та могли бути підставами для скасування прийнятого рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія судів, -
п о с т а н о в и л а:
Клопотання адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , задовольнити, поновити йому строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 11 травня 2018 року.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді:

______________ __________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4