Дата документу Справа № 335/1389/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №335/1389/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/1422/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, з середню-спеціальною освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31 травня 2001 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 13 лютого 2002 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 09 вересня 2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 25 вересня 2009 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307 ч.3 ст.15 КК України до арешту стром на 6 місяців;

- 10 листопада 2011 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

- 20 червня 2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 01 березня 2017 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 16 травня 2018 року, яким його визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 01 березня 2017 року та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 31 травня 2017 року.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з 31 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції змінити, на підставі ст.72 КК України зарахувати йому в строк покарання, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 31 травня 2017 року по 16 травня 2018 року. Зазначає, що суд першої інстанції невірно застосував Закон України про кримінальну відповідальність щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання та помилково зарахував із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі період з 31 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, оскільки цим погіршив його становище.

Згідно з вироком суду, 23 грудня 2016 року приблизно об 11-00 годині, ОСОБА_6 під виглядом покупця, знаходячись в приміщенні магазину «Ева-109», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.156, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з полиці з товаром торгового залу магазину таємно викрав бальзам для тіла «Нівея», вартістю 97 грн 99 коп. та молочко для тіла «Нівея», вартістю 95 грн 20 коп., а потім, користуючись тим, що його дії не помічені працівниками магазину, поклав викрадені речі у рукав своєї куртки. Після чого, ОСОБА_6 разом з вищезазначеними речами у рукаві своєї куртки вийшов з приміщення магазину, не розплатившись за них, та зник у невідомому напрямку, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на суму 183 грн 19 коп.

Далі, 08 травня 2017 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку 12 по вул.Яценко у м.Запоріжжі, діючи умисно, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останньої мобільний телефон «Нокіа 5140і» в корпусі чорного кольору. Після чого ОСОБА_6 , скориставшись дружніми стосунками з потерпілою, заволодів вказаним мобільним телефоном та цього ж дня розпорядився ним на свій розсуд. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 шахрайським шляхом заволодів мобільним телефоном ОСОБА_9 , а саме «Нокіа 5140і» в корпусі чорного кольору, чим завдав останній матеріальну шкоду в розмірі 330 грн.

Заслухавши доповідь судді; захисника-адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень при обставинах зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених судом, і, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювались.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України - у межах, установлених у санкціях статей обвинувачення, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому всього строку перебування під вартою з 31 травня 2017 року по день проголошення вироку, а саме по 16 травня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів доходить наступних висновків.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення з 31 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважає за необхідне зарахувати строк його тримання під вартою з 31 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 27 вересня 2018 року включно, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_6 відбув призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним звільнити його з-під варти.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 31 травня 2017 року по 27 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти, як такого, що відбув призначене судом покарання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4