АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 601/2602/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/103/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 125 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

Апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 14 лютого 2018 року,-

встановила:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину та двоє малолітніх, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності передбачених ст.49 КК України та кримінальне провадження закрито.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку, 27 серпня 2015 року близько 01 години ОСОБА_7 , перебуваючи у вантажному фургоні Мерседес на узбіччі дороги за триста метрів від центральної дороги при в`їзді у с.Будки Кременецького району Тернопільської області, відмовився на пропозицію працівників державної автомобільної інспекції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вийти з автомобіля та пройти обстеження на предмет перевірки факту алкогольного сп`яніння. Надалі працівниками ДАІ було зупинено автомобіль Фольксваген Кадді, який проїжджав поруч, у якому перебували ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яких працівники поліції запросили як понятих для участі у складанні адміністративного протоколу відносно ОСОБА_7 . ОСОБА_9 пропонуючи ОСОБА_7 вийти з автомобіля, почав стукати по автомобілю ОСОБА_7 і у зв`язку з цим між обвинуваченим та потерпілим виникла сварка. Після цього, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, які були викликані діями потерпілого, який стукав по автомобілю обвинуваченого, обвинувачений умисно наніс ОСОБА_9 два удари кулаком правої руки в обличчя, спричинивши останньому тілесне ушкодження у вигляді синця на повіках правого ока, яке відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:

прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.296 КК України та призначити покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 3 роки, поклавши на нього обов`язки передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що обвинуваченим було вчинено саме хуліганство, оскільки його вчинок був реалізований в громадському місці, з особливою зухвалістю, з зневажливим ставленням до існуючих загальноприйнятих правил поведінки і моральності. Висновок суду про наявність в даному випадку злочину вчиненого на грунті особистих неприязних відносин є помилковим, оскільки з показань потерпілого ОСОБА_9 слідує, що з обвинуваченим до моменту вчинення злочину вони не були знайомі, жодних відносин не підтримували, а тому й неприязних відносин між ними існувати не могло. Також вважає, що суб`єктивна сторона інкримінованого злочину доводиться показаннями потерпілого і свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також висновком судово -медичної експертизи №1239 від 27.08.2015 року. Стверджує, що перекваліфіковуючи дії обвинуваченого суд дійшов помилкового висновку, про те, що оскільки даний конфлікт був спровокований потерпілим і відбувся за триста метрів від центральної дороги, тому його не можна вважати хуліганством, однак дане твердження спростовується правовим висновком Верховного Суду України даним в ухвалі від 04.10.2012 року та Листом ВССУ від 30.01.2013 року;

обвинувачений в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить скасувати оскаржуваний вирок та визнати його невинуватим, закривши кримінальне провадження через відсутність в його діях складу злочину. Одночасно просить в судовому засіданні допитати свідків, які допитувались у суді першої інстанції, дослідити протоколи слідчих (розшукових) дій, дослідити висновки експертиз, допитати експертів, допитати слідчого ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Оскаржуваний вирок вважає незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність фактичним обставинам справи, неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність, істотне порушення кримінального процесуального закону. Порушення процесуального законодавства та невідповідність висновків викладених у вироку фактичним обставинам провадження, вбачає в тому, що в матеріалах провадження відсутні докази того, що письмове повідомлення про підозру йому як депутату місцевої ради здійснив прокурор Тернопільської області, як того вимагає п.1 ч.1 ст.481 КК України. Вважає, що кримінальне правопорушення у якому його визнали винним, відноситься до категорії приватного обвинувачення, тобто воно може бути розпочате лише за заявою потерпілого, однак з такою заявою потерпілий не звертався до Кременецького РВ УМВС України в Тернопільській області, тому вважає, що суд не мав права перекваліфіковувати його дій з ст. 296 КК України на ст.125 КК України, так і через відсутність досудового слідства за присудженою статтею. Стверджує, що перекваліфіковувати його дії, суд не мав права, оскільки таким чином він вийшов за межі висунутого обвинувачення, а перекваліфікувавши все-таки мав встановити думку потерпілого стосовно його бажання щодо відмови від приватного обвинувачення, чого теж зроблено не було. Зазначає, що в постанові про призначення судово-медичної експертизи від 27.08.2015 року відсутні відомості про ознайомлення ОСОБА_9 із даною постановою, як і відсутні відомості про наявність його заяв та клопотань. А оскільки потерпілий не був ознайомлений із вказаною постановою тому її слід виключити із числа доказів, як неналежний та не допустимий доказ. Також дана постанова очевидно не надсилалась експертній установі, бо у ній відсутній вихідний номер і сама експертиза зроблена у той самий день, що й винесено постанову про її призначення. Висновок експерта №1239 від 27 серпня 2015 року вважає недопустимим доказом, оскільки у ній міститься посилання на посвідчення водія ОСОБА_9 , яке у реальності ніколи йому не видавалось саме тим органом, який вказаний у висновку, а також його копія у матеріалах справи не міститься. Вважає, що суд безпідставно відхилив його клопотання про виклик в судове засідання слідчого ОСОБА_15 . Недопустимим доказом також вважає постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 27.08.2015р., оскільки в матеріалах справи відсутнє адресоване у прокуратуру Кременецького району повідомлення слідчого СВ Кременецького РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_15 про початок досудового розслідування. Наголошує, що на дорученні про проведення досудового розслідування від 27 серпня 2015 року та у матеріалах кримінального провадження відсутні докази ознайомлення слідчого ОСОБА_15 . Із даним дорученням, як і відсутня постанова про прийняття ним кримінального провадження до свого провадження. Вважає, що покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які суд поклав в основу свого вироку не є достатніми для з`ясування, які саме тілесні ушкодження були спричинені потерпілому, оскільки тільки підтверджують факт перебування потерпілого на місці конфлікту, окрім того вказані свідки є зацікавленими особами як друзі потерпілого. Стверджує, що покази вказаних свідків є неузгодженими між собою та з іншими доказами, викликають сумнів у своїй належності та допустимості. Зазначає, що оскільки мають місце покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 котрі повністю протилежні показам вказаних вище свідків, суд мав би можливість провести слідчий експеримент, однак не скористався цією можливістю, а тому вважає, що відсутня доказова база на обгрунтування доведеності його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.125 КК України. Також апелянт переконаний, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального законодавства щдо доказування мотиву злочину та обгрунтування його у мотивувальній частині вироку. Додатково вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам законодавства, оскільки дублює текст повідомлення про підозру, а це в свою чергу обмежує його право на захист. Також стверджує, що судом факт нанесення ним потерпілому тілесних ушкоджень належним чином не встановив. При призначенні експертизи не було дотримано його прав, що позбавило можливості ставити запитання на вирішення експертизи, а також експерту не було роз`яснено його права та обов`язки. В загальному висновок експерта вважає недопустимим доказом, через місткість у ньому ряду порушень встановлених вимог, в тому числі й через відсутність дослідної частини. А також якщо брати до уваги, що експерт оглядав ОСОБА_9 27.08.2015 року і вказав, що виявлені тілесні ушкодження утворились приблизно за добу до огляду, той вважати винним ОСОБА_7 неможна.

Заслухавши суддю-доповідача, апеляційного суду, який доповів суть оскарженого вироку та повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений,

обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та пояснив, що жодних злочинів не вчиняв,

захисника, який просив скасувати вирок та закрити провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення,

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення з наведених у ній мотивів,

потерпілого, який вважає вирок суду необгрунтованим і пояснив, що обвинувачений заподіяв йому тілесні ушкодження безпричинно,

перевіривши матеріали провадження та наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При розгляді даного кримінального провадження та постановленні вироку судом першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримано та допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність висновків фактичним обставинам провадження, які перешкодили постановленню законного та обґрунтованого вироку.

Так, в порушення вказаних вимог закону серед формулювання обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України, яке суд визнав доведеним, не зазначено конкретного мотиву та мети заподіяння обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому (наприклад з помсти, у зв`язку з образою тощо), що має підтверджуватися дослідженими доказами, зміст яких викладається у вироку.

Між тим, в даному випадку без встановлення конкретних мотивів та мети дій обвинуваченого неможливо розмежувати чи доведене пред`явлене йому обвинувачення за ч.2 ст.296 КК України або наявний лише склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, що у свою чергу допомагає правильному визначенню ступеня суспільної небезпечності вчиненого.

Такий недолік вироку свідчить про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону та порушення права засудженого на захист, адже останній у силу ст.42 КПК має право знати, в чому його обвинувачують.

Крім того, конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між засудженим і потерпілим, зазначений у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не підтверджується викладеними у вироку доказами.

Так, з показань обвинуваченого і потерпілого, які наведені у вироку вбачається, що вони на такі відносини не вказують, раніше знайомі не були, жодних відносин не підтримували. Потерпілий стверджує, що він лише легенько два-три рази стукав по вікні автомобіля, а конфлікт полягав у тому, що обвинувачений з цього приводу почав його ображати нецензурними словами і наніс два удари. Обвинувачений у свою чергу стверджує, що вийшов зі своєї машини і запитав чому потерпілий стукав по ній, але жодних дій відносно потерпілого не вчиняв, так як на нього відразу ж застосував силу працівник поліції.

Доказів будь-яких дій потерпілого, які би вказували на його участь у сварці з обвинуваченим, судом не наведено.

Даних про сварку між потерпілим і обвинуваченим, її характер та тривалість наведені у вироку показання свідків не містять. У показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 ОСОБА_11 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 лише вказано, що потерпілий стукав по автомобілю обвинуваченого.

Такі дії потерпілого суд визнав неправильними та такими, що спровокували конфлікт, однак в цій частині не мотивував своїх висновків з посиланням на докази, не проаналізував характер, інтенсивність таких дій потерпілого, яку саме шкоду правам чи законним інтересам обвинуваченого було ними спричинено, не навів жодних висновків про те, що така причина подальших дій обвинуваченого не є малозначною і об`єктивно зумовлювала виникнення особистих неприязних стосунків.

В даному випадку суд обмежився узагальнюючою фразою про те, що дії обвинуваченого були викликані неправильними діями потерпілого.

Також, за змістом вироку суд визнав доведеним, що подія злочину відбувалась на узбіччі автодороги місцевого значення під час проведення працівниками правоохоронного органу фіксації адміністративного правопорушення та в присутності інших громадян і супроводжувалась заподіянням потерпілому тілесних ушкоджень.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.4,5 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22 грудня 2006 року Про судову практику у справах про хуліганство, відповідно до яких дії, що супроводжувалися заподіянням тілесних ушкоджень і викликані особистими неприязними стосунками слід кваліфікувати як злочини проти особи, а як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в таких випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю.

Суд навів ці роз`яснення у вироку, однак переконливих висновків щодо оцінки мотиву і мети дій обвинуваченого не зазначив.

Отже, викладені у вироку висновки містять істотні суперечності в частині встановлення судом мотивів обвинуваченого, що має значення для кваліфікації його дій та впливає на вирішення питання про його винуватість в інкримінованому злочині.

Також, суд перекваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.125 КК України.

Статтею 477 КПК України визначено, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального провадження, передбаченого ст.125 КК України.

Разом з тим, зі змісту показань потерпілого, які наведені у вироку та з його пояснень в ході апеляційного розгляду слідує, що він послідовно стверджував, що його поведінка була лише приводом для обвинуваченого заподіяти йому тілесні ушкодження саме з хуліганських мотивів, а тому з такою кваліфікацією він не згідний.

Таким чином, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив такі невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист, які в своїй сукупності завадили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення по справі, внаслідок чого обвинувальний вирок Кременецького районного суду від 14 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі вимог ст. 411-412 КПК України, а апеляційні скарги обвинуваченого і прокурора в цій частині - задоволенню.

Також, наведене перешкодило суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, і свідчить про неналежне виконання цим судом вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України та п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, тобто сформульоване судом у вироку обвинувачення є неконкретним.

Згідно практики Європейський суд з прав людини, яка відповідно до Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є частиною законодавства України, надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі "Матточіа проти Італії", п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі "І.Н. та інші проти Австрії", п. 34). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п. 54, а також "Даллос проти Угорщини", п. 47).

У зв`язку з цим колегія суддів вважає неможливим задоволення апеляційних скарг в частині постановлення апеляційним судом нового рішення, оскільки розгляд кримінального провадження за відсутності конкретного обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, у тому числі право на захист.

У зв`язку з цими порушеннями, ухвалене судове рішення у будь-якому разі повинно бути визнане незаконним з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності. перевірити обгрунтованість доводів захисника та обвинуваченого, в тому числі щодо дотримання порядку пред`явлення підозри, призначення і проведення експертизи та інших процесуальних дій під час досудового розслідування, про незаконність яких стверджується в апеляційній скарзі обвинуваченого, дати цим доводам правову оцінку і постановити законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 14 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2