Постанова
іменем України
14 червня 2018 року
м. Київ
справа № 690/579/16-к
провадження № 51-2676км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 7 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2017 року в кримінальному провадженні № 0001077 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Матвєєв Курган Ростовської області Російської Федерації, проживаючого у АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз вироком Амвросіївського районного суду Донецької області від 28 жовтня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, звільненого 6 грудня 2013 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 12 днів,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 7 лютого 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2017 року вказаний вирок змінено: визначено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК на 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна, ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно на 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.
За вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження та зберігав при собі з метою збуту до 30 вересня 2016 року та в цей день близько 14:25 поблизу будинку № 25 по вул. Ювілейній у м. Ватутіному незаконно збув указану подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою 2,17 г, за 100 грн особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , залученому оперативними працівниками Звенигородського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області до проведення оперативної закупки наркотичних засобів в рамках оперативно-розшукової діяльності.
Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на збут наркотичних засобів, у невстановлений слідством час, місці та спосіб незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження та зберігав при собі з метою збуту до 17 жовтня 2016 року та в цей день близько 16 год. неподалік приміщення «Приват Банку» по вул. Дружби в м. Ватутіне незаконно збув вказану подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою 3,44 г за 100 грн. особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , залученому оперативними працівниками Звенигородського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області до проведення оперативної закупки наркотичних засобів в рамках оперативно-розшукової діяльності.
Він же, у невстановлений слідством час, місці та спосіб незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яку зберігав при собі для власних потреб без мети збуту та 17 жовтня 2016 року в період часу із 16:17 до 16:35 на пр-ті Ватутіна в м. Ватутіне поблизу кафе «Бамбіна» при проведенні огляду місця події за участю ОСОБА_7 було виявлено та вилучено зазначену подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вагою 13,80 г.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі ОСОБА_7 стверджує, що визнання його винуватості ґрунтується на недопустимих доказах, зібраних з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на відсутність об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних речовин у нього, що свідчить про провокацію працівниками правоохоронних органів на вчинення злочину та фальсифікацію матеріалів кримінального провадження.
Вказує на недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 271 КПК, а також положень ст. 291 КПК при складенні обвинувального акта, в якому відсутнє формулювання обвинувачення. Зазначає про допущену судом першої інстанції неповноту та упередженість судового розгляду, порушення права на захист та незабезпечення рівності прав сторін у процесі, на що не звернув уваги апеляційний суд, який не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги сторони захисту, а отже недотримався вимог ст. 419 КПК. У зв`язку із наведеним просить судові рішення щодо нього скасувати й призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважаючи оскаржувані судові рішення законними.
Мотиви суду
Статтею 419 КПК визначено вимоги до змісту ухвали апеляційного суду, яка одночасно має відповідати положенням ст. 370 КПК про законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення. Зокрема, відповідно до частин 2, 3, 4 ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно із нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду не відповідає зазначеним вимогам.
Так, не погоджуючись із обвинувальним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, як убачається з її змісту, серед іншого, також посилався на те, що оскаржуване ним судове рішення ґрунтується на доказах, які не відповідають положенням статей 85, 86, 271 КПК щодо належності та допустимості доказів.
Залишаючи апеляційну скаргу ОСОБА_7 без задоволення та спростовуючи ці твердження, апеляційний суд зазначив про дотримання органом досудового розслідування вказаних вимог кримінального процесуального закону, а тому дійшов висновку про належність і допустимість покладених в основу вироку місцевого суду доказів.
Натомість перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено таке.
Органи досудового розслідування обвинувачували, а суд першої інстанції визнав доведеним збут ОСОБА_7 . ОСОБА_9 канабісу 30 вересня та 17 жовтня 2016 року. Вказані факти задокументовано в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі контрольованих оперативних закупок. Такі дії проведено на підставі постанови № 348т від 26 вересня 2016 року, підписаної начальником Звенигородського відділу поліції ГУ НП в Черкаській області, погодженої з керівником Звенигородської місцевої прокуратури (щодо епізоду 30 вересня 2016 року), а також постанови прокурора Звенигородської місцевої прокуратури від 7 жовтня 2016 року (щодо епізоду 17 жовтня 2016 року).
Згідно із положеннями ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів. Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" та КПК. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законами України «Про оперативно-розшукову діяльність», який є складовою кримінального процесуального законодавства.
Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Стаття 271 КПК визначає порядок і підстави проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 КПК, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Таким чином, системний аналіз указаних правових норм дозволяє зробити висновок, що з урахуванням положень статей 246, 251, 271 КПК виключно прокурор може прийняти рішення про проведення оперативної закупки, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» і ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 3 травня 2018 року в справі № 569/11930/15-к. Колегія суддів при розгляді даного кримінального провадження не знаходить підстав для відступу від указаного висновку Верховного Суду.
З огляду на це проведення оперативної закупки ОСОБА_9 у ОСОБА_7 наркотичного засобу 30 вересня 2016 року не мало передбаченої законом процесуальної підстави, що впливає на якість отриманих в її результаті даних, зафіксованих у протоколі № 371т від 13 жовтня 2016 року про проведення оперативної закупки наркотичного засобу, оскільки згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Постанова начальника оперативного підрозділу не може замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, а отже, процесуальний порядок винесення рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 , яка відбулася 30 вересня 2016 року, не був дотриманий.
Окрім того, поза увагою апеляційного суду також залишилося те, що відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії фактів провокування особи за вчинення злочину. Таких даних не міститься в постанові від 7 жовтня 2016 року.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).
На підставі вищевикладеного колегія суддів касаційного суду зазначає, що суд апеляційної інстанції попри доводи ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо належності й допустимості доказів, не переконався у відповідності доказів вимогам ст. 86 КПК і не навів належних мотивів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку, встановленому КПК.
Окрім того, поза увагою апеляційного суду залишилися й твердження ОСОБА_7 в заявах, які за своїм змістом є фактично додатковими доводами до його апеляційної скарги, щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження стосовно його обвинувачення за ст. 309 КК та наявність домовленості з ОСОБА_9 про їх спільну покупку наркотичного засобу у невідомої особи (а.к.п. 88-89, 130-132).
Цим доводам апеляційний суд взагалі не дав жодної оцінки, у зв`язку із цим його рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У зв`язку з наведеним касаційну скаргу ОСОБА_7 слід частково задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно перевірити належність та допустимість доказів, оцінити їх у сукупності й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3