Провадження №11-кп/812/291/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 листопада 2018 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000094, за апеляційною скаргою начальника Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 серпня 2018 року, яким
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Улянівка Новобузького району Миколаївської області, українця, громадянина України, який має неповну загальну середню освіту, холостого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України),

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 серпня 2018 року змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
На підставі частини 5 статті 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 20 квітня 2018 року.
Вирішено питання відносно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорює фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, зазначає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що відповідно до вимог статті 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Посилаючись на частини 4 статті 67 КК України та Постанову Пленуму Верховного Суду України, вказує, що судом не дотримано вимог законодавства та визнано як обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
Зазначає, що судом першої інстанції неповно досліджені дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме, його попередні судимості.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 7 лютого 2018 року близько о 02.00 години, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 та скориставшись відсутністю сторонніх осіб, з корисливих мотивів, зайшов на територію господарчого двору домоволодіння ОСОБА_9 , проник в сарай, звідки таємно викрав дві гуски, вагою по 3 кг. кожна, вартістю 80 грн. за 1 кг.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікації дій обвинуваченого є вірним, апелянтом не оскаржується, а тому апеляційним судом відповідно частини 1 статті 404 КПК України не перевіряються.
Ухвалюючи вирок 20 серпня 2018 року, суд визнав винуватим ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 185 КК України.
Відповідно до частини 4 статті 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд визнав обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Згідно статті 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як слідує із роз`яснень пункту 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів, тобто є кваліфікуючою ознакою.

Відповідно до примітки 1 до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше вчиняв злочини, передбачені статтею 185 КК України, тобто вчиняв злочини, які є різновидом повторності злочинів.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції, порушуючи положення частини 4 статті 67 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 помилково визнав обставину, яка обтяжує його покарання рецидив злочину, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою.

За таких обставин, є слушними доводи апелянта, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на положення частини 4 статті 67 КК України, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу начальника Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 20 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставин, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий

Судді: