ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001581 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.02.2010 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.187, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 08.10.2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 09.09.2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 27.10.2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- 15.09.2017 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;
- 19.12.2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;
- 03.04.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна.

Вказати у мотивувальній частині вироку в частині обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст.67 КК України, обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в санкції ч.3 ст.187 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна, однак, в порушення вимог кримінального закону, судом ОСОБА_8 конфіскація майна як обов`язкове додаткове покарання призначено не було.
При цьому, під час судового розгляду обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 не встановлено.
Також, під час судового розгляду, в результаті дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, встановлено, що ОСОБА_8 має не зняту та непогашену у встановленому законом строк судимість за злочини, передбачені ч.1 ст.187, ч.2 ст.190, ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України.
Враховуючи зазначене, при засудженні ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України, наявна у нього не знята та непогашена судимість за злочини, передбачені ч.2 ст.190, ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України утворюють рецидив злочинів, оскільки це не охоплюється кваліфікуючою ознакою повторністю у ст.187 КК України.
Таким чином, суд у своєму рішенні не зазначив, що обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 є рецидив злочинів, хоча цю обставину встановлено на стадії досудового розслідування та зазначено в обвинувальному акті.
Також, суд першої інстанції при призначені ОСОБА_8 покарання належним чином не врахував те, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії особливо тяжких; наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів; дані про особу обвинуваченого, який протягом 2010-2017 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі 10.01.2017 року за відбуттям покарання та маючи непогашені судимості, на шлях виправлення не став, а навпаки, 21.03.2017 року знову вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, 20.04.2017 року та 30.04.2017 року вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України, 28.04.2017 року вчинив умисний злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, 05.06.2017 року вчинив умисний злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України.
Вказане вище свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та його небажання стати на шлях виправлення, що підтверджується тим, що ОСОБА_8 свою вину визнав частково, а саме підтвердив лише фактичні обставини справи, проте з кваліфікацією злочину не погоджувався.
Зазначає, що необхідно також врахувати той факт, що коли потерпілі викрили обвинуваченого, останній не припинив свою злочинну діяльність, а навпаки, продовжив застосовувати насильство до них.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, визнати ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.186 КК України та зарахувати обвинуваченому у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 12.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що докази щодо вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України відсутні.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначав, що він вчинив грабіж, оскільки тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_9 спричинив ненавмисно, а обороняючись, що підтверджено матеріалами справи та показами потерпілої в частині того, що жодних погроз застосування до неї насилля з боку обвинуваченого не було, а його дії були направлені на те, щоб він міг покинути квартиру потерпілих.
Також під час проведення судово-медичної експертизи не було встановлено чи були тілесні ушкодження, спричинені потерпілій ОСОБА_9 небезпечними для життя і здоров`я в момент вчинення.
Вказує на те, що зарахувавши обвинуваченому у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, суд не врахував позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 29.03.2018 року у справі № 552/1164/17, за змістом якої, строк попереднього ув`язнення триває до набрання вироком законної сили.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням призначеним за цим вироком, менш суворе покарання, призначене за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 03.04.2018 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість за злочини, передбачені ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин.
Так, 05.06.2017 року приблизно о 03 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , побачив відкрите вікно на лоджії квартири АДРЕСА_3 , розташованої на другому поверсі будинку за вказаною адресою, після чого у обвинуваченого виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, вчинене повторно, із зазначеної квартири.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, вчинене повторно, ОСОБА_8 заліз на другий поверх будинку по решіткам, які знаходилися на лоджії квартири першого поверху, та заліз у відкрите вікно лоджії на другому поверсі і таким чином, проник у квартиру АДРЕСА_3 , за вказаною адресою, в якій знаходилися потерпілий ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_9 ..
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись в одній із кімнат вказаної квартири, з підвіконня таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон Samsung L300, imei: НОМЕР_1 (в ході досудового розслідування встановити вартість не виявилося можливим), а також майно, що належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: нагородну медаль з жовтого металу, вартістю 30 грн. 50 коп. та дитячий браслет, вартістю 13 грн. 33 коп.. Після цього, ОСОБА_8 прослідував в іншу кімнату, де таємно викрав чуже майно - чоловічу барсетку, що належить потерпілому ОСОБА_10 , вартістю 116 грн. 67 коп., в якій знаходилися документи на ім`я ОСОБА_10 , а саме: посвідчення водія, та технічний паспорт на автомобіль. В цей час, обвинувачений ОСОБА_8 був помічений потерпілим ОСОБА_10 , який намагався його затримати.
Після цього, ОСОБА_8 , реалізовуючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, наніс правою рукою стиснутою в кулак ОСОБА_10 один удар в голову, чим завдав фізичного болю та намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном.
Однак, перебуваючи в коридорі квартири АДРЕСА_4 , обвинуваченого ОСОБА_8 помітила потерпіла ОСОБА_9 , яка намагалася запобігти незаконному заволодінню її майном. ОСОБА_8 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із проникненням у житло, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном та його утримання, наніс потерпілій ОСОБА_9 правою рукою стиснутою в кулак один удар в обличчя, тим самим спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лівої надбрівної дуги та синця на верхній повіці лівого ока, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день). В результаті вказаних дій потерпіла ОСОБА_9 перестала чинити опір та ОСОБА_8 разом з викраденим майном, а саме: мобільний телефон Samsung L300, imei: НОМЕР_1 (в ході досудового розслідування встановити вартість не виявилося можливим), барсетка чоловіча, вартістю 116 грн. 67 коп., що належать потерпілому ОСОБА_10 , нагородна медаль з жовтого металу, вартістю 30 грн. 50 коп., дитячий браслет, вартістю 13 грн. 33 коп, що належать потерпілій ОСОБА_9 , загальною вартістю 160 грн. 50 коп., почав покидати приміщення квартири через вікно лоджії. В цей час, ОСОБА_8 частину викраденого майна, а саме: мобільний телефон Samsung L300, imei: НОМЕР_1 (в ході досудового розслідування встановити вартість не виявилося можливим), барсетка чоловіча, вартістю 116 грн. 67 коп., що належать потерпілому ОСОБА_10 , залишив на лоджії вказаної квартири, а з іншою частиною викраденого майна, а саме: нагородна медаль з жовтого металу, вартістю 30 грн. 50 коп., дитячий браслет, вартістю 13 грн. 33 коп, загальною вартістю 43 грн. 83 коп, що належать потерпілій ОСОБА_9 , вистрибнув з вікна лоджії вказаної квартири, та внаслідок удару об асфальт втратив свідомість, після чого був затриманий потерпілими та свідками події, внаслідок чого не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи захисника щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, оскільки відсутнідокази щодо вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується наступними доказами:

- показами потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які в судовому засіданні розповіли про обставини вчиненого злочину, та вказали на обвинуваченого ОСОБА_8 як на особу, яка проникла у їхню квартиру з метою заволодіння їх майном, застосовуючи насильство, небезпечне для їх життя чи здоров`я;
- показами свідка ОСОБА_11 , яка зазначила, що саме обвинуваченого ОСОБА_8 під час пограбування вони намагалися затримати в їхній квартирі, при цьому обвинувачений наніс чоловіку та доньці удари кулаком в обличчя, спричинивши доньці тілесні ушкодження. Коли обвинувачений покидав квартиру через вікно на лоджії, він залишив речі потерпілого ОСОБА_10 , а речі потерпілої ОСОБА_9 залишились у ОСОБА_8 ;
- показами свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що вона є сусідкою потерпілих, та 05.06.2017 року близько 04 години, вона почула звуки боротьби в тамбурі квартир, крик ОСОБА_9 коли вийшла в тамбур, побачила обвинуваченого та потерпілих, між ними була боротьба. Спочатку вона вирішила, що у них стався сімейний конфлікт, потім зрозуміла, що це не так. Обвинувачений вирвався та вистрибнув через вікно на лоджії, при падінні отримав тілесні ушкодження. На лоджії були кинуті речі потерпілого ОСОБА_10 , які намагався викрасти обвинувачений;
- показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснили, що вони в складі екіпажу патрульної поліції, 05.06.2017 року близько 04 години 20 хвилин, прибули на місце події, де від потерпілих їм стали відомі обставини вчиненого злочину. На місце викликали слідчу оперативну групу та швидку допомогу, затримали обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину підтверджується письмовими доказами:
- протоколом огляду місця події, а саме квартири АДРЕСА_4 , де з приміщення квартири вилучено чорну кепку, один чорний кросівок з білою підошвою, які належали обвинуваченому та були упаковані в спецпакет № 0006675. (а.п.9-14);
- протоколом затримання обвинуваченого від 05.06.2017 року, де в кишені штанів обвинуваченого виявлено нагородну медаль з жовтого металу та дитячий браслет (а.п.20-21), які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (а.п.71);
- протоколом пред`явленні речей для впізнання, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала належний їй дитячий браслет з металу та нагородну медаль (а.п.55-57);
- висновком експерта № 2391 від 25.07.2017 року, де встановлена вартість викраденого майна, за виключенням вартості мобільного телефону, що сталося з об`єктивних причин (а.п.34-38);
- висновком експерта № 1806е від 07.06.2017 року, № 2425е від 25.07.2017 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лівої надбрівної дуги та синця на верхній повіці лівого ока, які могли бути спричинені і від однієї механічної дії тупого твердого предмету, що діяв в область обличчя ліворуч, яким могла бути і рука або інші предмети з аналогічними властивостями. За своїм характером виявлені у потерпілої тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше трьох тижнів. Локалізація та характер виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень не суперечить механізму їх спричинення на який вказує ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту, тобто при ударі кулаком в область обличчя ліворуч (а.п.42-43, 93-94);
- протоколом пред`явленні речей для впізнання, де потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 впізнали перчатки, які були одягнуті на руках обвинуваченого під час скоєння нападу та ліхтарик, яким користувався останній (а.п.59-61, 62-64, 65-67, 68-70);
- протоколами огляду від 21.07.2017 року, відповідно до яких були оглянуті вилучені речі обвинуваченого, який пояснив, що в чорній кепці та зазначеному чорному кросівку, він був вдягнутий під час вчинення злочину. На вилученому велосипеді він прибув до вказаного будинку, за допомогою велосипеду він виліз на другий поверх в зазначену квартиру (а.п.97, 98).
З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд, вірно встановив фактичні обставини провадження та дав їм правильну юридичну оцінку.
Твердження захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 спричинив тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_9 ненавмисно, а обороняючись, та жодних погроз застосування до неї насилля з боку обвинуваченого не було, а його дії були направлені на те, щоб він міг покинути квартиру потерпілих є безпідставними та необгрунтованими, та такими що спростовуються висновком експерта № 1806е від 07.06.2017 року, № 2425е від 25.07.2017 року, відповідно до якого встановлено механізм спричинення потерпілій ОСОБА_9 тілесних ушкоджень обвинуваченим, а саме удар кулаком в область обличчя потерпілої ліворуч.
Крім того, тілесне ушкодження спричинене потерпілій відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а тому насильство є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, що спростовує доводи захисника в цій частині.
Крім того, суд першої інстанції у вироку обгрунтовано зазначив, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, але в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 проник у квартиру потерпілих з метою таємного викрадення майна, а будучи поміченим, не просто намагався звільнитися з квартири та втекти, а зробив все, щоб винести майно, і для нього не мало значення у який спосіб він заволодіє цим майном, оскільки обвинувачений застосовує відносно потерпілих насильство, зокрема відносно потерпілої ОСОБА_9 , яке небезпечне для життя та здоров`я останньої.
Тобто, обвинувачений застосовує насильство з метою залишити місце злочину та утримати майно, яким він заволодів, а також з метою отримати реальну можливість розпоряджатися цим майном, що підтверджує те, що обвинувачений залишив квартиру з майном.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині за ознаками ч. 3 ст. 187 КК України, а тому апеляційна скарга захисника в частині перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.3 ст.186 КК України задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме у мотивувальній частині вироку не вказано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочинів, то колегія суддів вважає їх слушними та такими, що підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до обвинувального акта, досудовим слідством обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.67 КК України, встановлено рецидив злочинів.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
З вироку суду вбачається, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні, між тим, під час судового розгляду в результаті дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_8 має не зняту та непогашену у встановлений законом строк судимість за злочини передбачені ч.1 ст.187, ч.2 ст.190, ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України, а тому злочини передбачені ч.2 ст.190, ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України утворюють рецидив злочинів, оскільки це не охоплюється кваліфікуючою ознакою повторністю у ст.187 КК України, отже суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню та не зазначив у вироку щодо наявності у ОСОБА_8 обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Санкція частини 3 статті 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

Частиною 1 статті 65 КК України та абзацом 2 пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05.07.2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.187 КК України до позбавлення волі строком на 8 років, при цьому конфіскацію майна як обов`язкове додаткове покарання призначено не було.
Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року, непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
З вироку суду вбачається, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутні, у зв`язку з чим суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню та не призначив обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений, позитивної соціальної характеристики не має, обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні.
Однак, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не достатньо було враховано, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за умисні злочини проти власності, судимості за які не знято та не погашено в установленому законом порядку.

Вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, у відповідності до ст.12 КК України є особливо тяжким.
Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, наближеного до мінімального покарання, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, не врахував рецидив злочинів.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до особливо тяжких.
Також судом у повній мірі не враховано дані особу засудженого, який протягом 2010-2017 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. Звільнившись з місць позбавлення волі 10.01.2017 року за відбуттям покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став.
Вищенаведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_8 .
Крім того, судом першої інстанції не враховано обставини вчинення злочину, а саме те, що коли потерпілі викрили ОСОБА_8 , останній не припинив свою злочинну діяльність, а навпаки продовжив її, застосовуючи насильство до потерпілих.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В даному ж випадку, враховуючи положення ст.ст. 413, 414, п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора порушено питання про погіршення становища обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підстави для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який: раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисні злочини проти власності, вчинив злочин в період не знятих та не погашених в установленому законом порядку судимостей, вину визнав частково, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність позитивної характеристики; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого відсутні; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено більш суворе в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, однак на менший строк, ніж просить прокурор в апеляційній скарзі, враховуючи часткове визнання фактичних обставин обвинуваченим.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Доводи захисника щодо неправильного зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів вважає слушними, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Також відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був затриманий 12.06.2017 року (а.п. 49), вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався, на підставі чого строк тримання під вартою ОСОБА_8 за цим вироком необхідно обчислювати з 12.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Зазначити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 12 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили-06.11.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим-з моменту отримання його копії.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4