АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 660/194/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/588/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2,3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000019 за апеляційною скаргою прокурора Бериславської місцевої прокуратури на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Джанкой АРК Крим, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч. 3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Нововоронцовка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:

за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч. 3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Постановлено стягнути ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно у відшкодування матеріальних збитків на користь ОСОБА_9 21883,28 грн., ОСОБА_10 7837,44 грн., ОСОБА_11 - 6833,33 грн., та моральної шкоди на користь ОСОБА_10 - 10000 грн., ОСОБА_11 5000 грн..

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення таких злочинів.

1) У період часу з 20.12.2017 року по 31.12.2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , точнішої дати досудовим слідством не встановлено, близько 24:00 години, за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, прийшли до території городу, який розташований за адресою АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 , де перебуваючи біля металевої сітки рабиці, якою огороджена територія вказаного городу, силою рук витягли вісім металевих труб довжиною по 2,5 метри, діаметром 10 см., товщиною металу 3 мм, які слугували стовпчиками для вказаної огорожі, вартістю 1 метру становить 161 грн. 66 коп., на загальну суму 3233 грн. 20 коп., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 , 1939 р.н.. матеріальні збитки на загальну суму 3233 грн. 20 коп.

2) Вони же, у період часу з 20.12.2017 року по 31.12.2017 року, точнішої дати досудовим слідством не встановлено, близько 24:00 години, за попередньою змовою між собою, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, прийшли до складського приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , де за допомогою драбини, яку знайшли біля вказаного складського приміщення, через віконний отвір проникли в середину приміщення, де знаходилася різноманітна техніка та пристрої, звідки таємно викрали шнековий маслопрес ПШУ-4 оснащений двигуном потужністю 3 кВт, вартістю 6956 грн. 46 коп., та шнековий маслопрес ПШУ-4 оснащений двигуном потужністю 5 кВт, вартістю 7739 грн. 80 коп., чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 , 1979 р.н., матеріальні збитки на загальну суму 14 696,26 грн..

3) Вони же, у період часу з 20.12.2017 року по 31.12.2017 року, точнішої дати досудовим слідством не встановлено, близько 24:00 години, за попередньою змовою між собою, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, прийшли до складського приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , через віконний отвір проникли в середину вказаного складського приміщення, звідки таємно викрали електродвигун із бетонозмішувача, потужністю 5кВт, вартістю 3879 грн. 84 коп. та електродвигун із вібраційного станку для виготовлення плитки потужністю 3кВт., вартістю 3256 грн. 84 коп., три сталеві пластини розміром 39x19 см, товщиною металу 3 мм, вартістю 50 грн. 52 коп., чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 , 1979 р.н., матеріальні збитки на загальну суму 7187,02 грн.

4) Вони же, у період часу з 01.01.2018 року по 10.01.2018 року, точнішої дати досудовим слідством не встановлено, близько 24:00 години, за попередньою змовою між собою, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, скориставшись відсутністю господаря, зі сторони господарського подвір`я проникли через паркан на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрали три статеві плити, розміром 80x80 см., товщиною металу 4 см. кожна, які лежали на землі вказаного господарського подвір`я під парканом, вартість однієї становить 2612 грн. 48 коп., чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 , 1965 р.н., матеріальні збитки на загальну суму 7837,44 грн.

5) Вони же, у період часу з 01.01.2018 року по 10.01.2018 року, точнішої дати досудовим слідством не встановлено, близько 24:00 години, за попередньою змовою між собою, діючи спільно і узгоджено, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, скориставшись відсутністю господаря, зайшли через хвіртку на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , та перебуваючи на господарському подвір`ї, таємно викрали дюралюмінієвий човен «Казанка-1», вартістю 6833 грн. 33 коп., чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 , 1979 р.н., матеріальні збитки на вказану суму.

6) Вони же, 21.01.2018 року близько 24:00, за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, з метою протиправного звернення чужого майна на свою користь, проникли через паркан на територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_13 , де ОСОБА_14 , шляхом ривку рукою вирвав скобу із навісним замком на вхідних дверях приміщення сараю, куди проникли, і таємно викрали бронзовий таз, ємністю 10 л., вартістю 450 грн., та електродвигун потужністю 3 кВт на 1000об.хв., вартістю 2133 грн. 33 коп., чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 , 1939 р.н., матеріальні збитки на загальну суму 2583 грн. 33 коп.

В апеляційній скарзі прокурор Бериславської місцевої прокуратури, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст.75 КК України суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особи винних, саме їх суспільну небезпечність та кримінальну спрямованість, які вчинили 6 крадіжок майна за попередньою змовою, повторно, заподіяну потерпілим шкоду не відшкодували. Тому вважає, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, яке є занадто м`яким та є недостатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів. Крім того, суд не врахував думку прокурора та потерпілого ОСОБА_11 про призначення обвинуваченим реального покарання у виді позбавлення волі.З цих підстав просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Призначити ОСОБА_15 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_15 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Заступник прокурора Херсонської області відповідно до вимог ст.ст. 36, 403 КПК України відмовився від апеляційної скарги, внесеною ним, на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

У запереченнях на апеляційні скарги прокурорів обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 указують на їх необґрунтованість, просять їх залишити без задоволення. Зазначають, що частково відшкодували потерпілим заподіяні збитки та домовилися з ними, до якого часу повністю відшкодують їм завдану шкоду.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, наведені прокурором, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку без зміни, дослідивши матеріали провадження в частині, що характеризують особи обвинувачених, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації їх дій за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повністю визнали себе винними у вчиненні злочинів в обсязі висунутого їм обвинувачення. Перелік, найменування, вартість викраденого майна не оспорювали, визнали цивільні позови про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди.

Оскільки вони та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинувачених, потерпілих та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особи винних, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання з застосуванням ст.75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді позбавлення волі, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає

Прокурор, який підтримував обвинувачення, у судових дебатах просив призначити обвинуваченим покарання, пов`язане з позбавленням волі, його думку підтримав потерпілий ОСОБА_11 , інші потерпілі покладалися на розсуд суду.

Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів як середньої тяжкості, так і тяжких злочинів, дані про особи винних, які повністю визнали себе винними, не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження, повністю визнали цивільні позови про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, за місцем проживання характеризуються посередньо, сусідами позитивно, раніше не судимі, що ОСОБА_14 вперше притягується до кримінальної відповідальності та має на утриманні малолітню дитину, та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок органу пробації про можливість їх виправлення без позбавлення волі або обмеження волі. Також суд врахував думку більшості потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченим покарання, пов`язаного з позбавлянням волі.

Зазначені вище обставини не оспорюються стороною обвинувачення.

Врахувавши ці конкретні обставини, дані про особи винних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,що вони є такими, що не мають судимостей, висновок органу пробації, які вказують на можливість їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання з застосуванням ст.75 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 не є суспільно небезпечними особами та про можливість їх виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженими відповідних профілактичних заходів та контролю за їх поведінкою може бути досягнуто їх виправлення.

Висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України належним чином мотивовані та відповідають вимогам закону.

Сам факт вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 6 епізодів крадіжок майна за попередньою змовою, повторно, невідшкодування завданих збитків потерпілим, на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченим реального покарання у виді позбавлення волі і жодним чином не свідчать про неможливість їх виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини та висновок органу пробації про можливість їх виправлення без позбавлення волі або обмеження волі, який прокурором не оспорюється.

З матеріалів провадження вбачається, що ставлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинених ними кримінальних правопорушень побудоване на критичній оцінці їх протиправної поведінки, визнанні ними вини та готовності нести кримінальну та матеріальну відповідальність за скоєне, бажанні відшкодувати завдані збитки потерпілим.

На час апеляційного розгляду обвинувачені частково відшкодували збитки потерпілим ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 по 500 грн. кожному, що підтверджено розписками потерпілих.
Крім того, Нововоронцовським районним відділом з питань пробації у своєму висновку зазначено, що для виправлення особи без позбавлення волі орган пробації планує проводити з обвинуваченими відповідні заходи, і доводи апеляційної скарги прокурора цей висновок не спростовують, тобто апелянтом не доведено суспільну небезпечність осіб обвинувачених, що свідчило б про недостатність призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України для їх виправлення.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурораБериславської місцевої прокуратури - залишити без задоволення, а вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 25 липня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 24 липня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2