АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1317/18 Справа № 202/1694/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000013 від 18 січня 2018 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Могилів, Царичанського районну, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого неповну загальну середню освіту, не маючого на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-16 березня 2018 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 квітня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2018 року за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. На підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Разом з тим в даному кримінальному провадженні, кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 22.12.2017 року, тобто до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2018 року.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд призначаючи покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип повного приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано покарання, призначене вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2018 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 75 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно ст.75 КК України від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі обвинуваченого звільнено строком на 2 роки та покладено обов`язки відповідно до п.1, 2 ч.1, п.2 ч2 ст. 76 КК України.
Долю речових доказів вирішено відповідно ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Дніпропетровської обласної філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у сумі 15 028 гривень 68 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в розмірі 4746 гривень.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 22.12.2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Дніпро на ж/м Лівобережний по пр. Миру, біля буд. 12, помітив відкритий колодязь кабельної каналізації із якого на поверхню землі виходив фрагмент кабелю зв`язку, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного кабелю,впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, не проникаючи до кабельної каналізації, руками потягнув фрагмент кабелю та витягнувши частину кабелю на поверхню землі, відділив невстановленим у ході проведення досудового розслідування предметом кабель типу ТПП 10х2х0,32 загальною довжиною 139 метрів, після чого разом із викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Так в результаті злочинних дій ОСОБА_7 , було завдано матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком», на загальну суму 15 028 грн. 68 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок суду першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:

1) неповнота судового розгляду,

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження,

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,

5) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень вчинених ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з оскарженого вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2018 року за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. На підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
В даному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 22.12.2017 року, тобто до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2018 року.
Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип повного приєднання покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків( до призначеного покарання 2 роки позбавлення волі повністю приєднав покарання за вироком від 16.03. 2018 року-1рік 1 місяць позбавлення волі, та остаточно призначив - 3 роки позбавлення волі).
Враховуючи позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.02.2018 (справа №490/4031/15-к), відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» 02.06.2016 №1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм, колегія суддів вважає помилковим висновки суду щодо остаточного призначення покарання та вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17.04.2018 відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, тому з приведених вище обставин вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 17 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 квітня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3