Справа №490/2608/17 15.05.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
15 травня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, раніше судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_3
обвинувачений ОСОБА_2
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 грудня 2017 року ОСОБА_2 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Визначено строк покарання обчислювати з 08.02.2017 р., з дня затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_2 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.02.2017 р. до 20.06.2017 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а строк з 21.06.2017 р. по 08.12.2017 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_5 майнову шкоду в сумі 5486 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 10 000 грн.
Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок змінити у частині зарахування строку попереднього ув`язнення з 08.02.2017 р. до 08.12.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить вирок скасувати у частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, відносно потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , і в цій частині обвинувачення закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_2 вважає, що судом неправильно застосована ч.5 ст. 72 КК України. На думку апелянта, з огляду на ст. 5 КК України, ст. 58 Конституції України, строк попереднього ув`язнення з 08.02.2017 р. до 08.12.2017 р. повинен бути зарахований із розрахунку один день попереднього за два дні позбавлення волі.

Оспорює висновок суду першої інстанції щодо доведеності його вини у вчиненні злочину відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вважає цей висновок передчасним та суперечливим. Посилається на те, що жоден з потерпілих не вказав на нього як на особу, яка вчинила злочин.

Як вважає апелянт, стороною обвинувачення не доведено, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, і що саме він заволодів майном потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,та розпорядився ним.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
7 лютого 2017 року близько 20 год. 00 хв., ОСОБА_2 , діючи повторно, переслідуючи корисливі мотиви, з метою власного збагачення, закривши своє обличчя шарфом зайшов до продуктового магазину ПП "Чернишова", розташованого в м. Миколаєві, по вул. Садова, 4, підійшов до продавця ОСОБА_5 . Притиснувши її своїм передпліччям лівої руки за шию, утримуючи її біля себе та контролюючи її поведінку, відкрито, в її присутності, усвідомлюючи що його дії ОСОБА_5 помічені, заволодів грошовими коштами ПП "Чернишова" у розмірі 11 000 грн, спричинивши останній матеріальну шкоду.
З вилученими грошовими коштами, маючи реальну можливість ними розпорядитися, ОСОБА_2 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
За цим епізодом ОСОБА_2 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно. Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.
24 січня 2017 року близько о 00 год. 30 хв., ОСОБА_2 спільно з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи біля бару "Грін Лайф", розташованому за адресою: пр. Центральний, в м. Миколаєві, побачили ОСОБА_6 , який зі своїм знайомим ОСОБА_7 , виходячи з бару покурити, ненавмисно зачепив плечем невстановлену у кримінальному провадженні особу.
У цей час ОСОБА_2 , та невстановлена особа, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, діючи повторно за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, запропонувавши ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відійти до зупинки громадського транспорту "3 Слобідська" по пр. Центральному, в м. Миколаєві, де, з погрозами застосування фізичного насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, шляхом усної вимоги передати майно, відкрито заволоділи належними ОСОБА_6 грошовими коштами в сумі 600 грн, мобільним телефоном "Lenovo" з сім картами мобільних операторів "МТС" та "Київстар" вартістю 2000 грн, та грошовими коштами потерпілого ОСОБА_7 в сумі 500 грн, його золотим ланцюжком вартістю 6000 грн, з золотим хрестиком вартістю 2000 грн, золотою обручкою вартістю 5000 грн, мобільним телефоном "Нокіа" вартістю 200 грн.
З викраденим ОСОБА_2 та невстановлена особа з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 2600 грн, а потерпілому ОСОБА_7 - 13700 грн, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
За даним епізодом ОСОБА_2 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб. Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З ухвалою апеляційного суду в частині зарахування у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_2 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно ст. 374 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен був зазначити в ньому рішення про залік досудового тримання під вартою. Однак, суд першої інстанції, не в повному обсязі прийняв рішення щодо цього питання.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що обвинуваченому зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_2 підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення і з 21 червня 2017 року по 15 травня 2018 року (набрання вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1 .