АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/6207/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/318/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

09 серпня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002740, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 вересня 2016 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, постановлену щодо
ОСОБА_7 , який народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. м. Поті, Грузія, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення,-
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник - ОСОБА_9 ,-
В С Т А Н О В И В:
Прокурор у апеляційній скарзі ставить питання про скасування ухвали через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нової ухвали, якою відмовити в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перерахунок строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Обґрунтовуючи доводи скарги, прокурор вказує, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 06 січня 2017 року, тому за цим вироком він має статус засудженого, у зв`язку з чим підстави для перерахунку строку тримання під вартою, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з моменту набрання вироком законної сили по 20 червня 2017 року відсутні.
Також прокурор вказує на те, що під час постановлення судового рішення суд не врахував того, що перебування ОСОБА_7 в Криворізькому слідчому ізоляторі не було пов`язано з кримінальним провадженням, за яким він відбуває покарання, та ця обставина не досліджувалася, що є порушенням вимог ст.410 КПК України.
Прокурор зазначає, що через постановлення оскаржуваної ухвали та незаконне звільнення засудженого з під варти вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 не виконано у повному обсязі.
Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року частково задоволено клопотання адвоката ОСОБА_9 й звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України, у зв`язку із закінченням строку відбування покарання.
Обґрунтовуючи прийняте рішення суд зазначив, що засудженому у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення за вироком від 07.12.2016 за період з 27 жовтня 2016 року до моменту набрання законної сили - 06 січня 2017 року та з цієї дати по 20 червня 2017 року включно у іншому провадженні, яке знаходиться на розгляді Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу щодо ОСОБА_7 за його обвинуваченням за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.186 КК України, у якому засудженого тимчасово було залишено в КУВП №3.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор доводи апеляційної скарги заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_6 підтримав та наполягав на їх задоволенні.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого заперечував проти апеляційних вимог прокурора, просив ухвалу залишити без змін
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до такого висновку.
Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення, є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Строк попереднього ув`язнення починається з дня затримання особи і поміщення її до установи для попереднього ув`язнення і закінчується днем набрання обвинувальним вироком, щодо цієї особи, законної сили.
За правилами ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Попереднє ув`язнення закінчується моментом набрання вироком законної сили.

Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 07 грудня 2016 року був засуджений вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки у кримінальному провадженні №0002740, в якому йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, цим вироком був зарахований строк його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, починаючи з дня затримання - 27 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили 06 січня 2017 року, після чого він набув статус засудженого.

Окрім того, з ухвали Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2016 року слідує, що засуджений тимчасово був залишений у слідчому ізоляторі Криворізькій установі виконання покарань, на час розгляду об`єднаних кримінальних проваджень №0000302, №0002804 за його обвинуваченням за ч.2 ст.186, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, тобто у іншому провадженні.

Але суд першої інстанції не врахував цих обставин, та залишив недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, й передчасно дійшов висновку про необхідність часткового задоволення клопотання захисника, чим допустив неповноту судового розгляду.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовування закону, який в цьому випадку не підлягає застосуванню.

Отже, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції неповно провив судовий розгляд, залишив недослідженими обставини, з`ясування, яких має значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, чим допустив порушення кримінального процесуального закону, які, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, безпосередність дослідження доказів, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду провадження щодо ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
З огляду на те, що судовий розгляд в суді відбувся неповно, без всебічного вивчення відомостей про особу засудженого, питань щодо ухвалення або неухвалення судового рішення у іншому кримінальному провадженні для розгляду, якого засуджений був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі та, з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, ухвалу скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 537, 539 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4