Номер провадження: 11-кп/785/106/18
Номер справи місцевого суду: 493/1857/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 01.11.2017 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кодимі Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.12.1990 р. Балтським райсудом Одеської області за ст. 140 ч. 3 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 30.10.1995 р. Балтським райсудом Одеської області за ст. 140 ч. 2 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 27.08.1998 р. Балтським райсудом Одеської області за ст. 140 ч. 2 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 24.04.2001 р. Балтським райсудом Одеської області за ст.ст. 140 ч. 2, 229-6 ч. 1, 42 КК України (в ред. 1960р.) до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 28.10.2004 р. Балтським райсудом Одеської області за ст.ст. 186 ч. 3, 185 ч. 3, 395 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 09.10.2008 р. Балтським райсудом Одеської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 31.03.2011 р. Балтським райсудом Одеської області за ст.ст. 185 ч. 3, 263 ч. 1, 309 ч. 2, 70 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України іпризначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на три роки із покладенням обов`язків: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 2800 грн. на відшкодування завданої злочином шкоди та процесуальні витрати на користь держави за проведення експертизи в розмірі 1237 грн.
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 07.08.2017 року близько 09 год., він, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через незачинене вікно проник до житлового будинку домогосподарства ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 та з-під подушки, яка лежала на ліжку, таємно викрав грошові кошти в розмірі 2800 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму та розпорядився коштами на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , зазначив, що погоджується з вироком суду першої інстанції в частині встановлення фактичних обставин справи і кваліфікації дії обвинуваченого, але вважає, що суд призначив надто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з таких підстав:

1) суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та визнання свої вини, але зазначені обставини не можуть бути прийняті судом, адже ОСОБА_7 добре усвідомлював протиправність своїх дій, але не бажав ставати на шлях виправлення;

2) суд першої інстанції не врахував наявність багатьох непогашених судимостей у обвинуваченого за вчинення умисних корисливих злочинів, тому він вважає, що ОСОБА_7 становить підвищену суспільну небезпеку для суспільства, а вчинивши новий злочин, навіть не намагався відшкодувати завдану потерпілій матеріальну шкоду.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити обвинуваченому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , зазначив, що не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, призначене судом покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, з таких підстав:

1) суд 1-ої інстанції при призначенні покарання та застосовуючи до обвинуваченого положення ст. 75 КК України не дотримався вимог ст. 65 КК України, оскільки ОСОБА_7 має сім судимостей, на шлях виправлення не став, заходів до працевлаштування не вжив, реально усвідомлював протиправність своїх дій, і знову вчинив корисливий злочин стосовно похилої людини, що свідчить про не бажання ставати на шлях виправлення, а навпаки вести антисуспільний образ життя. А щире каяття та визнання обвинуваченим своєї вини може бути розцінене лише як намагання пом`якшити покарання;

2) судом 1-ої інстанції не застосовано положення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, та не враховано рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки він вчинив новий умисний злочин, маючи не зняту і не погашену судимість, що в сукупності з вищевикладеними обставинами вказує на те, що виправлення ОСОБА_7 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України є занадто м`яким.

Посилаючись на такі доводи, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, а мотивувальну частину вироку доповнити посиланням на обставину, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційні скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину, підтвердив фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України.
Суд першої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого: за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, посилаючись на ст. 65 КК України, зазначив у вироку, що враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше неодноразово судимий, має не зняту та не погашену судимість, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліках у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, не працює.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав визнання своєї вини та щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, передбаченою ст. 67 КК України, суд першої інстанції визнав вчинення злочину, щодо особи похилого віку.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього певних обов`язків.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання призначено ОСОБА_7 без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів щодо призначення покарання ОСОБА_7 , яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше був сім разів судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів до покарання у виді позбавлення волі і знову вчинив тяжкий корисливий злочин.

Окрім того, ОСОБА_7 будучи належним чином повідомленим про розгляд справи в суді апеляційної інстанції, неодноразово не з`являвся в судові засідання, його привід працівниками поліції виконаний не був, тому він був оголошений у розшук.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не має бажання ставати на шлях виправлення, а його неодноразове засудження, не сприяє попередженню нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяттяі визнання своєї вини.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, передбаченою ст. 67 КК України, суд першої інстанції обгрунтовано визнав вчинення ним злочину щодо особи похилого віку, однак не врахував ще одну із обставин, яка також обтяжує покарання обвинуваченого, а саме, рецидив злочинів.
Так, ОСОБА_7 раніше судимий 31.03.2011 року вироком Балтського райсуду Одеської області за ст.ст. 185 ч. 3, 263 ч. 1, 309 ч. 2 КК України із застосуванням 70 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі і 11.11.2016 року звільнений за відбуттям строку покарання та відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України має судимість протягом наступних шести років з моменту звільнення. Однак в цей період ним був вчинений новий умисний злочин, який є підставою для врахування положення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України як обтяжуючої обставини під час призначення даного покарання.
Тому, довід заступника прокурора області, колегія суддів вважає слушним, тому обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи та особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, ОСОБА_7 може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за наявності семи непогашених судимостей та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто м`яким і через це, явно несправедливим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При цьому, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 задоволенню в повному обсязі та вирок суду першої інстанції частковому скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 частково, суд апеляційної інстанції виходить з того, що ОСОБА_7 вже визнаний вироком суду першої інстанції винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тому потреби у повторному визнанні його винуватим у вироку апеляційного суду немає.

Також апеляційний суд вважає необхідним доповнити мотивувальну частину вироку суду 1-ої інстанції в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.

З урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, яке належить відбувати реально, а вирок суду 1-ої інстанції набирає законної сили з моменту постановлення вироку апеляційним судом, колегія суддів вважає за необхідне ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду та доставити в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з моменту фактичного затримання, а саме, з 05 вересня 2018 року.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 01.11.2017 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислювати з моменту фактичного затримання, а саме з 05.09.2018 року.

Доповнити мотивувальну частину вироку Балтського районного суду Одеської області від 01.11.2017 року обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину.

ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду та доставити в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту вручення його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4