АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/1109/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/756/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження 0002910 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.06.2018 року відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка, Херсонської області, громадянина України, не одруженого, працевлаштованого, освіта професійно-технічна, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.04.2016 року за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений 12.10.2017 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2016 році»,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу. Обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання. Вирішено питання про судові витрати.
Суд встановив, що ОСОБА_7 19 грудня 2014 року за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умисно, із корисливих мотивів, заздалегідь підготувавшись до вчинення злочину, взявши з собою шапки-маски, 9-мм. cамозарядний пістолет STALKER 2918- S та стартовий пістолет ATMACA 2008 LAGHT, біля 02.30год. прибули до працюючого у нічний час магазину «Час Пік», який розташований у м. Каховка, вул. Панкеєвська (Карла Лібкнехта), 94, де ОСОБА_11 залишився на варті біля вхідних дверей в магазин з метою своєчасного попередження про виникнення небезпеки викриття їх злочинної діяльності сторонніми особами, а ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 , надівши шапки-маски, взявши по пістолету, що були заздалегідь приготовлені, знаходячись у торговому залі працюючого магазину, вчинили напад, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, а саме продавця ОСОБА_12 та охоронника ОСОБА_13 .
Так, ОСОБА_7 погрожуючи останнім застосуванням 9-мм самозарядним пістолетом STALKER 2918-S, а ОСОБА_10 пістолетом ATMACA 2008 LAGHT, а саме направивши зброю у бік потерпілих, повідомили потерпілим про вчинення розбійного нападу та запропонували видати кошти з каси магазину, після чого продавець ОСОБА_12 видала коробку з коштами каси, яку забрав ОСОБА_10 . Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заволоділи коштами магазину «Час Пік» в сумі 900грн., які розділили між собою по 300грн. Своїми діями спричинили фізичній особі-підприємцю ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 900грн.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеність своєї вини та правильність кваліфікації злочинних дій, просить вирок суду скасувати та призначити йому більш м`яке покарання. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд належним чином не врахував при призначенні йому покарання , що він не агресивна та не облудна людина, а навпаки, добра, чуйна людина, не здатна вже в подальшому вчинити злочин, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні похилого віку бабусю, неповнолітню сестру та мати, тому призначене йому судом покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотного прошення вимог КПК. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 2 ст. 187КК України у виді конфіскації майна суд не вказав яка саме частина майна має бути конфіскована та не перелічив майно, що належить конфіскувати. Крім того, матеріали відносно ОСОБА_10 виділено в окреме провадження в зв`язку із розшуком, його вину на час ухвалення оскаржуваного вироку не доведено, а тому вказівка суду про те, що ОСОБА_7 вчинив вказаний злочин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Уточнити обвинувачення, що визнано судом доведеним, вказавши, що злочин 19.12.2014 ОСОБА_7 вчинено за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
В змінах до апеляційної скарги перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 відмовився від апеляційних вимог про необхідність скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 59 КК України, просив вирок змінити з підстав істотного прошення вимог КПК. В мотивувальній частині вироку уточнити обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, що визнано судом доведеним та вказати, що злочин 19.12.2014 ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_11 , щодо якого 18.11.2015 Каховським міськрайонним судом Херсонської області постановлено обвинувальний вирок та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження в зв`язку із розшуком. В решті вирок залишити без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_7 просив задовольнити свою апеляційну скаргу, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала скаргу прокурора зі змінами та просила її задовольнити, апеляційну скаргу ОСОБА_7 просила залишити без задоволення.
Потерпілі в судове засідання не з`явились, неодноразово повідомлятись про день, час та місце апеляційного розгляду належним чином, клопотань про проведення апеляційного розгляду за своєї участі або про його відкладення не подавали.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК участь потерпілих під час апеляційного розгляду не є обов`язковою, тому колегія суддів постановила здійснювати апеляційний розгляд за їх відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позиції прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюється.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вимогам.
Зокрема суд першої інстанції урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є тяжким, обставини його вчинення, зокрема здійснення розбійного нападу на потерпілих озброєною групою з трьох осіб, що значно підвищує ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди як обставини, що його пом`якшують, відомості про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем реєстрації та роботи, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, працевлаштований, має мати похилого віку, перебував у зоні бойових дій є учасником АТО, врахував думку потерпілих, які зазначили про відстуність претензій до обвинуваченого та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства.
При цьому, обставини, на які посилається в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , зокрема його щире каяття, відшкодування заподіяної злочином шкоди, наявність утриманців, думку потерпілих враховано судом в якості обставин, що дають підстави для призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 187 КК.
З таким висновком погоджується й колегія суддів.
Таким чином, підстав для пом`якшення призначеного покарання із застосуванням ст. 69, 75, 76 КК України колегія суддів не знаходить.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про порушення судом загальних засад кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, щодо особи, за попередньою змовою з якою ОСОБА_7 вчинив злочин ОСОБА_10 на час ухвалення вироку, обвинувального вироку не ухвалено, а матеріали відносно нього виділено в окреме провадження в зв`язку із його розшуком (том 1 а.п. 215, 217).
Таким чином, у судовому рішенні констатується факт вчинення злочину ОСОБА_10 , хоча він при розгляді провадження присутнім не був, що обмежило його права, передбачені ст. 42 КПК України, якими ОСОБА_10 не мав змоги скористатись, а тому судом порушено право на захист, передбачене ст. 20 КПК України.
Ухвалення вироку із зазначенням у фабулі обвинувачення стосовно ОСОБА_7 вчинення злочину ОСОБА_10 суперечить вимогам ч.1 ст. 17 КПК України, згідно якої особа вважається невинуватою доки її вину не буде доведено у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України і встановлено вироком суду, що набрав законної сили. А тому, оскільки обвинувачення стосовно ОСОБА_10 не розглядалось, обвинувальний вирок відносно нього не ухвалювався, його не можна вважати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, тому посилання суду на прізвище та ініціали ОСОБА_10 слід виключити із мотивувальної частини вироку, на чому слушно наполягає апелянт, а вирок суду в цій частині змінити на підставі п. 3 ч.1 ст. 409 КПК.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419, КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами задовольнити.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.06.2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку при викладенні формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, визнаного судом доведеним посилання на прізвище та ініціали ОСОБА_10 , зазначивши про вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину за попередньою змовою з ОСОБА_11 , якого засуджено вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18.11.2015 року та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження».
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2