Справа № 349/2029/17
Провадження № 11-кп/4808/48/18
Категорія ч. 1 ст. 263 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000272 за апеляційною скаргою прокурора Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 29 серпня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козино Тисменицького району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, який працює на посаді оператора технічного устаткування первинної профспілкової організації Бурштинської ТЕС, у порядку ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведені експертизи на загальну суму 10463,94 гривень (десять тисяч чотириста шістдесят три грн 94 коп.).

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк один рік, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції посилається на те, що, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його злочинних дій, вважає вирок незаконним в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що призначене покарання з подальшим звільненням від його відбуванням є незаконним та невмотивованим. Вважає, що останнє не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування кримінального покарання, не матиме достатнього виховного та виправного впливу на обвинуваченого, оскільки жодного фактичного покарання за вчинення тяжкого злочину ОСОБА_8 не поніс. Посилається на те, що ті, обставини, які врахував суд при призначенні покарання, могли б стати підставами для застосування ч. 1 ст. 69 КК України, однак вони є недостатніми в даному випадку для звільнення від покарання з випробуванням. Вважає, що при призначенні покарання суд не повно врахував суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, те, що обвинувачений у 2014 році притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК України. Звертає увагу на те, що суспільна небезпека незаконного поводження зі зброєю, боєприпасами або вибуховими речовинами полягає в тому, що таке створює сприятливі умови для вчинення злочинів із використанням вказаних предметів.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де просить залишити її без задоволення.

Посилається на те, що вважає вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим, покарання співмірним із суспільною небезпекою вчиненого діяння, призначеним з належним врахуванням особи обвинуваченого і пом`якшуючих покарання обставин. Вказує, що протиправна діяльність ОСОБА_8 обмежується одним епізодом, предметом якого в основному виступали непридатні для використання за цільовим призначенням та колекційні екземпляри. Обвинуваченим було видано працівникам поліції вказані частини зброї, він сприяв у їх виявленні та вилученні. Останній є спадковим мисливцем у третьому поколінні, багаторічним членом УТМР та завжди сумлінно ставився до своїх обов`язків щодо зберігання та використання наявної у нього зареєстрованої мисливської зброї та боєприпасів, ніколи не використовував зброю з порушенням вимог щодо її використання, ніколи не займався протиправним збутом зброї чи боєприпасів. Зазначає, що ОСОБА_8 є особою передпенсійного віку, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, займається розведенням худоби біля належного йому домоволодіння, чим забезпечує сім`ю. Крім того, на його утриманні більше десяти років перебуває його неповнолітня онука, яка з чотирьох років залишилася без батьківського догляду та піклування та для якої дідусь єдиний годувальник та піклувальник. Підсумовує, що ці обставини переконливо свідчать, що ОСОБА_8 не є суспільно-небезпечною особою, зв`язаний стійкими соціальними зв`язками та не потребує призначення покарання, пов`язаного з обмеженням особистої свободи, для його виправлення та перевиховання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 придбав, носив та зберігав вогнепальну зброю, бойові припаси без передбаченого законом дозволу.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

У невстановлений слідством час, за невстановлених слідством обставин та у невстановленому слідством місці ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, всупереч передбаченому законом порядку, незаконно придбав предмети зовні схожі на бойові припаси у кількості 63 штуки та предмет зовні схожий на саморобну вогнепальну зброю типу пістолет.

Не маючи дозволу на право зберігання та носіння бойових припасів, у порушення «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної , пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, з наступними змінами, ОСОБА_8 переніс вказані заборонені речі - патрони та вогнепальну зброю до місця свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де заховав у приміщенні житлового будинку та незаконно зберігав до 05 жовтня 2017 року.

05 жовтня 2017 року у період часу з 09 год. 00 хв. до 12 год. 59 хв. у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 працівниками Рогатинського ВП Тисменицького ВП ГУНПУ в Івано-Франківській області під час проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено наступні предмети: один предмет схожий на саморобний пістолет, який згідно з висновком експерта № 1.2-593/17 Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 06 жовтня 2017 року є саморобною вогнепальною зброєю гладкоствольним дульнозарядним капсульним пістолетом придатним до стрільби; картонну коробку із предметами візуально схожими на патрони до малокаліберної гвинтівки в кількості 51 шт., які згідно з висновком експерта № 1.2-592/17 Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 06 жовтня 2017 року є боєприпасами до нарізної зброї: спортивно-мисливськими малокаліберними патронами, кільцевого спалаху калібру 5,6 мм промислового виробництва, придатними для використання за призначенням (стрільби), виготовлені промисловим способом; один предмет візуально схожий на боєприпас, який згідно з висновком експерта № 1.2-594/17 Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 09 листопада2017 року є боєприпасом до вогнепальної нарізної зброї 9 мм (9Х18 мм) пістолетним патроном центрального бою до пістолетів конструкції «Макарова» (ПМ) промисловго виробництва (маркування «38 82» відповідає виробнику - Тульський патронний завод Російська Федерація - 1982 року виготовлення); один предмет схожий на боєприпас, який згідно з висновком експерта № 1.2-594/17 Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 09 листопада 2017 року є боєприпасом до нарізної вогнепальної зброї - пістолетним патроном центрального спалаху калібру 7,62 мм до пістолетів зразка 1930-1933 років конструкції Токарєва (ТТ) промислового (заводського) виробництва (маркування «270Г» відповідає виробнику - Луганський патронний завод Україна), 1 шт. - 1957 року виготовлення, п`ять предметів схожих до боєприпасів, які згідно з висновком експерта № 1.2-594/17 Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 09 листопада 2017 року є військовими боєприпасами 7,62 мм (7,62Х53) гвинтівочними патронами промислового виробництва (дані патрони призначені для стрільби з гвинтівок «Мосина» та інших типів зброї, патронник якої розрахований на даний патрон); 1 предмет візуально схожий на боєприпас, який згідно з висновком експерта № 1.2-605/17 Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 13 листопада 2017 року є боєприпасом до нарізної вогнепальної зброї пістолетним патроном центрального спалаху калібру 7,62 мм до пістолетів зразка 1930-1933 року конструкції Токарєва (ТТ) промислового (заводського) виробництва (маркування «270Г» відповідає виробнику Луганський патронний завод, Україна - 1957 року виготовлення); три предмети візуально схожі на боєприпаси, які згідно з висновком експерта № 1.2-605/17 Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 13 листопада 2017 року є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - спортивно-мисливськими малокаліберними патронами кільцевого спалаху калібру 5,6 мм промислового виробництва (можуть використовуватися з пістолетів, гвинтівок, карабінів, нарізних стволів комбінованих рушниць тощо калібру 5,6 мм патронник яких розрахований на дані патрони); один предмет візуально схожий на боєприпас, який згідно з висновком експерта № 1.2-603 Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України від 26 жовтня 2017 року є боєприпасом до вогнепальної нарізної стрілецької зброї 5,6 мм (221R) гвинтівковим спортивно-мисливським патроном кільцевого спалаху промислового виробництва (СРСР), які ОСОБА_8 незаконно без відповідного дозволу придбав, переніс та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 вважають вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим, а тому просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_11 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням та вважає є підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання, визнав щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, не встановив.

Врахувавши характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на обліку нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце роботи - працює у первинній профспілковій організації Бурштинської ТЕС на посаді оператора технологічного устаткування в спорудах захищеного грунту, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно - зокрема в характеристиці з місця роботи зазначено про сумлінне ставлення до виконуваної роботи, працьовитість, високу працездатність, відповідальність в роботі в складних моментах та в позаробочий час, те, що ОСОБА_8 визнав вину, має постійне місце проживання, проживає з дружиною та сином, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального строку за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Відтак, суд першої інстанції, зважаючи на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому: щире каяття, визнання вини, позитивні характеристики, вік обвинуваченого, наявність міцних соціальних зв`язків, зайнятість у суспільно-корисній праці, усвідомлення скоєного, позиції прокурора, який у судових дебатах просив застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, а також другорядну роль кари як мети покарання, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік, який є достатнім для того, щоб він в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення, та покласти на нього обов`язки передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вказаних вище вимог кримінального закону, оскільки ним зазначено достатнє обґрунтування звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі та враховано в повній мірі обставини цього злочину, його тяжкість, характеристику ОСОБА_8 .

Суд апеляційної інстанції вважає, що виходячи із обставин кримінального правопорушення, його тяжкості, особи винного та усіх інших обставин, виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, відповідно, про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує також пояснення ОСОБА_8 , які підтверджуються долученими доказами, зокрема довідкою-характеристикою, виданою виконавчим комітетом Букачівської селищної ради, актом обстеження житлового будинку, характеристикою ОСОБА_12 , учениці 10 класу Букачівської ЗОШ І-ІІІ ст. про те, що разом з ним проживає його внучка, ОСОБА_12 , 2003 року народження, яку він виховує та за якою доглядає, оскільки вона залишилася без батьківського догляду та піклування.

Посилання прокурора на не що, обвинувачений у 2014 році притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК України, як на ту обставину, що унеможливлює застосування до нього положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не вважає слушним.

Така обставина в даному випадку не має правового значення, оскільки ОСОБА_8 у відповідності до ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, відповідно, те, що він був засуджений у 2014 році за ч. 1 ст. 263 КК України (а.п. 200), не може зумовлювати кримінально-правових наслідків, зокрема, вона не розглядається як обтяжуюча обставина згідно з ст. 67 КК України.

Більше того, ці відомості як такі, що характеризують особу ОСОБА_8 , при наявності всіх інших даних про його особу, самі по собі не можуть мати вирішального значення при вирішенні питання про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що суд першої інстанції призначивши покарання, за відсутності передбачених законом підстав, ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Також, на думку суду апеляційної інстанції, призначене покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції також вважає таким, що відповідає також принципу співрозмірності конкретних злочинних діянь, вчинених ним, з покаранням, призначеним останньому.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що покарання призначене ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком із подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5