АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 6664/510/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/703/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні об`єднане кримінальне провадження № 0000229, 0000555 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 із доповненням на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 25.05.2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сахновщіна Харківської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 03.06.2009 року вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Акташ Самаркандської області Республіки Узбекистан, громадянина Російської Федерації, маючого середню освіту, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

?13.04.2005 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 27.12.2008 року по відбуттю строку покарання,

?08.05.2012 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

?17.12.2016 року Цюрупинським районним судом за ч.2 ст.185 КК України до 5 місяців арешту

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з поміщенням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу. До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту без застосування електронного засобу контролю.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_9 покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі з поміщенням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу. До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту без застосування електронного засобу контролю.

Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_9 , ОСОБА_8 обчислено з моменту їх затримання під час виконання вироку суду.

Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданих матеріальних збитків в розмірі 750 грн., в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 500 гривень, всього 1250 грн.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Судом встановлено, що 01.02.2018 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , звідки вчинили крадіжку металевих виробів на загальну суму 1520, 10 гривень.

Крім того 28.02.2018 року близько 10.00 години ОСОБА_9 перебуваючи на території ринку «Нежданна» по вул. Соборній в с. Великі Копані Олешківського району Херсонської області, шляхом обману потерпілого ОСОБА_11 , який виразився у прохані останнього надати йому мобільний телефон для здійснення дзвінку та не маючи в подальшому наміру його повертати, повторно, заволодів мобільним телефоном марки «SAMSUNG», модель «GT-S5660», вартістю 733, 33 грн., після чого розпорядився вказаним майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_9 26.03.2018 близько 11:00 години, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_4 , шляхом обману потерпілого ОСОБА_12 , який виразився у прохані останнього надати йому велосипед для здійснення поїздки до с. Раденська, Олешківського району, Херсонської області та не маючи в подальшому наміру його повертати, повторно, заволодів велосипедом марки «Україна» вартістю 850 гривень, після чого розпорядився вказаним майном на власний розсуд, а також 28.03.2018 близько 10:30 години в тому ж місці шляхом обману потерпілого ОСОБА_12 , який виразився у прохані останнього надати йому мобільний телефон для здійснення дзвінку, та не маючи в подальшому наміру його повертати, повторно, заволодів мобільним телефоном марки «Prestigio Multi Phone PAP3350DUO» вартістю 400 гривень, після чого розпорядився вказаним майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі із доповненням заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог КПК, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою - повторність, яка органом досудового розслідування ОСОБА_8 не інкримінувалась, чим вийшов за межі обвинувачення та допустив порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК. Крім того, враховуючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є співучасниками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, вважає, що новий розгляд справи в суді першої інстанції лише стосовно ОСОБА_8 є неможливим, а тому судове рішення підлягає скасуванню й щодо ОСОБА_9 . Крім того, вважає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , допустивши істотні суперечності між формулюванням обвинувачення та наданні ознак установленого судом складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу із доповненням задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія дійшла до наступних висновків.

Переглядаючи кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог, колегія суддів виходить з наступного.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження розглянуто судом із застосуванням положень ч. 3 ст.349 КПК України.

Органом досудового розслідування та судом дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у сховище, за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до примітки до 185 КК у статті 186 КК повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. 185, 186, 189-191 або статтями 187, 262 КК.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження, які ніким з учасників процесу не опорювались та правильно сформулювавши обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в межах висунутого органом досудового розслідування, при наданні кваліфікації діям ОСОБА_8 помилково зазначив кваліфікуючу ознаку вчинення вказаних злочинів повторність, а тому неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Разом з цим, на думку колегії суддів, вказане порушення є підставою для зміни судового рішення, а не для його скасування з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, як просить в апеляційній скарзі прокурор, оскільки передбачених ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України підстав для призначення нового розгляду прокурор в апеляційній скарзі не наводить, а вказане порушення колегія суддів не визнає істотним, таким, що б тягнуло за собою безумовне скасування вироку, оскільки його можливо усунути шляхом зміни судового рішення з метою запобігання невиправданій тяганині при розгляді вказаного провадження та недопущення скасування судового рішення лише з формальних міркувань.

Посилання у доповненні до апеляційної скарги безпідставну зміну судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині кваліфікуючої ознаки вчинення цього злочину - повторності, не відповідає дійсності, виходячи з наступного.

Так, при перевірці вказаних доводів колегією суддів встановлено, що суд у вироку у відповідності до ст. 374 КПК України зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, норму закону України про кримінальну відповідальність, за якою кваліфікував дії обвинуваченого.

У вступній частині вироку суд в повному обсязі виклав відомості про непогашені судимості ОСОБА_9 за ч. 2, 3 ст. 185 КК України, у мотивувальній частині вироку кваліфікував дії ОСОБА_9 по першому епізоду за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, тобто й за кваліфікуючою ознакою «повторність», що повністю узгоджується з кваліфікацією дії обвинуваченого, наданою органом досудового розслідування, зважаючи на вчинення цього злочину у період непогашеної судимості за аналогічний злочин.

Відтак, посилання прокурора безпідставну зміну судом правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України є необґрунтованим, тому з наведених у доповненні до апеляційної скарги підстав, вона задоволенню не підлягає.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України із виключенням кваліфікуючої ознаки вчинення вказаного злочину «повторність».

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 із доповненням задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 25.05.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку при кваліфікацій дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України «повторність».

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді : три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2