УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №274/2552/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
06 вересня 2018 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: прокурора ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , секретаря судового засідання ОСОБА_9 , -
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 27 травня 2016 року та остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Вирішено зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 7 квітня 2015 року по 20 квітня 2015 року та період його перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження до 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, а у період з 21 червня 2017 року до дня приведення вироку до виконання - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017.
Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 429,66 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за ч. 1 ст. 185 КК України, повторно вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло за таких обставин.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 ставлять питання про зміну вироку в частині призначення покарання, - пом`якшення покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та зарахування у строк відбуття покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 попереднього ув`язнення обвинуваченого у період з 07.04.2015 по 20.04.2015 та з 09.06.2016 по день набрання чинності вироком від 07.12.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у даному кримінальному провадженні, а також за такими ж правилами строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у попередньому кримінальному провадженні у період з 18.01.2016 по 24.10.2016 - день набрання чинності вироком Житомирського районного суду від 27.05.2016, а також визначити початок строку відбуття покарання з 18.02.2016 часу затримання обвинуваченого ОСОБА_11 у попередньому кримінальному провадженні. Посилаються на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та даним про особу обвинуваченого, неповне врахування щирого каяття обвинуваченого, наявності на його утриманні неповнолітньої доньки, його позитивної характеристики та думки потерпілого, який не наполягав на призначенні суворого покарання обвинуваченому, відсутності будь-яких тяжких наслідків. Вказують також на неправильне застосування місцевим судом ч. 5 ст. 72 КК України.
У письмових запереченнях прокурор Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 твердить про необґрунтованість апеляційної скарги захисника та просить залишити її без задоволення.
Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого в підтримання апеляційних скарг, міркування потерпілого та прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, апеляційний суд приходить до таких висновків.
З матеріалів справи видно, що висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна з проникненням до житла за вказаних у вироку обставин, та про кваліфікацію цих дій за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України, - є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.
Призначаючи ОСОБА_8 реальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 27 травня 2016 року, суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 65 КК України, обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого ним тяжкого злочину, особу винного, який є раніше судимим, відбуває покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, позитивно характеризується за місцем проживання, та обставину, що пом`якшує його покарання, - щире каяття.
З врахуванням цих обставин, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання за своїм видом та розміром відповідає меті покарання, вказаній у ч. 2 ст. 50 КК України, та не може бути визнано явно несправедливим в наслідок суворості.
Тому підстав для пом`якшення цього покарання апеляційний суд не вбачає.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
У даному кримінальному провадженні злочин було вчинено обвинуваченим ОСОБА_11 7 квітня 2015 року.
Тому суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, неправильно вирішив зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 21 червня 2017 року по час набрання вироком законної сили згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року №2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки цим кримінальним Законом погіршується становище обвинуваченого.
Щодо іншого терміну попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні місцевим судом було правильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України відповідно до дії цього кримінального закону в часі.
Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність додаткового зарахування попереднього ув`язнення та зміни початку строку відбуття покарання ОСОБА_11 з врахуванням його попереднього ув`язнення у попередньому кримінальному провадженні є необґрунтованими, оскільки вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 27.05.2016 за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України, що був залишений без змін ухвалою апеляційного суду від 24.10.2016., було вирішено питання про зарахування попереднього ув`язнення ОСОБА_8 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, та згідно цього закону про кримінальну відповідальність попереднє ув`язнення зараховується у кримінальному провадженні, у якому постановляється вирок та призначається покарання.
Тому вирок суду першої інстанції підлягає відповідній зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині вирішення питання про зарахування попереднього ув`язнення.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати у строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_8 його попереднє ув`язнення у період з 21 червня 2017 року до 6 вересня 2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з моменту ухвалення, а засудженим ОСОБА_8 , - у той же строк з моменту вручення йому копії повного тексту даної ухвали.
Судді: