Справа №519/966/18
У Х В А Л А

12.10.18 року м. Южне

Южний міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 , секретаря ОСОБА_2

за участю:

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши в підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному проваджені щодо ОСОБА_4 , внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000264 від 14.08.2018 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И В:

До Южного міського суду Одеської області надійшов обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000264 від 14.08.2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Ухвалою суду від 08.10.2018 року по даному кримінальному провадженню призначено підготовче судове засідання.

В підготовчому судовому засіданні прокурор, просить призначити кримінальне провадження до судового розгляду у відкритому судовому засіданні, оскільки обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування відповідає вимогам КПК України.

Обвинувачений не заперечував з приводу можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.

Також обвинувачений пояснив, що на стадії досудового слідства відмовився від послуг захисника.

Суд, вислухавши думку учасників судового провадження, оглянувши обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування, приходить до висновку про повернення обвинувального акту прокурору з наступних підстав.

Відповідно до ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Так, відповідно до ст. 314 ч.3 п.3 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, а саме ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до ст.291 ч.2 п.5 КПК України обвинувальний акт повинен містити відомості, які прокурор вважає встановленими, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, яке повинно містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, це подія злочину (час, місце, спосіб), форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої правопорушенням.

В даному випадку слідчий при складанні обвинувального акта всупереч ст.291 ч.2 п.5 КПК України, чітко не виклав формулювання обвинувачення ОСОБА_4 , та не вірно визначив правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Згідно Кримінального кодексу України кваліфікуючою ознакою ст.190 ч.2 КК України є шахрайство вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.

При цьому слідчий кваліфікує дії ОСОБА_4 за ст.190 ч.2 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Такі кваліфікуючи ознаки як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), передбачені ч.1, а не ч.2 ст.190 КК України.

Хоча правова кваліфікація самого правопорушення до формулювання обвинувачення визначене слідчим за ч.2 ст.190 КК України за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

Що стосується формулювання обвинувачення, суд вважає, що воно повністю не конкретизоване, виходячи з наступного.

В обвинувальному акті зазначено, що « ОСОБА_4 , реалізуючи раптово виниклий злочинний намір на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, повторно, діючи з корисливих мотивів, підійшов до потерпілого ОСОБА_5 , і в усній формі, під приводом пошуку інформації в мережі «Інтернет», попросив передати йому мобільний телефон «Readmi Note 5», на що потерпілий ОСОБА_5 , будучи впевненим в добровільності намірів ОСОБА_4 та довіряючи йому, добровільно погодився та передав ОСОБА_4 , власне майно, мобільний телефон «Readmi Note 5», в свою чергу останній не маючи наміру повертатим мобільний телефон, шляхом зловживання довіроюб, заволодів належним потерпілому ОСОБА_5 мобільним телефоном «Readmi Note 5», в корпусі золотистого кольору, імеі 1: НОМЕР_1 , імеі2: НОМЕР_2 , вартістю 7000 грн. в якому знаходилася карта пам`яті на 16 Gb, вартістю 250 грн. та сім карта мобільного оператору «lifecell» з абонентським номером НОМЕР_3 , вартістю 60 грн.»

При цьому жодним чином не визначено, в чому полягає заволодіння ОСОБА_4 мобільним телефоном, належним ОСОБА_5 , злочинним шляхом зловживання довірою, а саме: чи зник ОСОБА_4 з місця злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чи на місці повернув телефон ОСОБА_5 , що взагалі унеможливлює кримінальну відповідальність ОСОБА_4 , чи відкрито для ОСОБА_5 заволодів майном останнього, та не зважаючи на можливий спротив потерпілого залишив місце злочину, що повинно бути кваліфіковано за іншою статтею КК України.

Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що, безперечно, порушує право особи на захист, як наслідок слугує беззаперечною підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В судових рішень Європейського Суду з прав людини, які стосуються формулювання обвинувачення зазначено:

- в рішенні від 26.06.2008 року у справі "Ващенко проти України": "обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)";

- в рішенні від 25.07.2000 року, у справі "Маттоціа проти Італії": "обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення";

- в рішенні від 09.10.2008 року у справі "Абрамян проти Росії": «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».

В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Разом з цим, ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Таким чином, розгляд справи без формулювання обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатись незаконним, адже відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою або винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений - правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.

Крім того, відповідно до п.3 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по-батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

При цьому, в порушенні вказаної норми КПК в обвинувальному акті відносно ОСОБА_4 за ст.190 ч.2 КК України взагалі не зазначені відомості щодо потерпілого, крім розділів виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, де зазначено прізвище та ініціали потерпілого. В реєстрі матеріалів досудового розслідування в п.2 розділу І «протокол допиту потерпілого» зазначені прізвище, ім`я, по батькові та дата народження потерпілого, але не зазначена адреса його місця проживання, що унеможливлює виклик потерпілого до судового засідання та відповідно порушує права потерпілого, надані його Конституцією України та діючим КПК України. Факт неможливості виклику потерпілого до судового засідання через відсутність відомостей в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів досудового розслідування підтверджується довідкою секретаря судового засідання Южного міського суду Одеської області ОСОБА_2 .

Згідно ч.4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додається: реєстр матеріалів досудового розслідування, розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування; розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного.

Відповідно до вимог ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Що стосується реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого слідчим Южненського ВП Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_6 до обвинувального акту стосовно ОСОБА_4 за ст.190 ч.2 КК України.

Так відповідно в доданому до обвинувального акту реєстрі слідчим зазначено, що це «реєстр матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №000272 від 21.08.2018 року», але при цьому обвинувальний акт направлений до суду по кримінальному провадженні №0000264 від 14.08.2018 року, тобто реєстр матеріалів досудового розслідування складений за іншим кримінальним правопорушенням ніж обвинувальний акт, до якого він є додатком, що є прямим порушенням ст.291 КПК України.

При цьому у суду виникає обґрунтований сумнів в дійсності даних, відображених в реєстрі

Крім того, в порушення вимог ст. 109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування в хронологічному порядку не відображені всі процесуальні рішення, прийняті в ході досудового розслідування, а також не зазначено їх реквізити.

Зокрема, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості про відмову обвинуваченого від захисника, якщо така мала місце та яка у відповідності до ст.54 КПК України фіксується у протоколі процесуальної дії. При цьому в п.6 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування зазначена постанова про залучення захисника від 04.10.2018 року, але розписка про отримання копії обвинувального акту, копії реєстру матеріалів досудового розслідування захисником не підписана, що унеможливлює перевірку судом дотримання органами досудового розслідування вимог ст.291 КПК України.

Що стосується розписки про отримання копії обвинувального акту, копії реєстру матеріалів досудового розслідування, то у суду виникає обґрунтований сумнів в написанні такої розписки ОСОБА_4 саме після отримання копії обвинувального акту та копії реєстру матеріалів досудового розслідування, як того вимагає діюче законодавство, так як в тексті розписки в місцях отримання копії обвинувального акту та копії реєстру матеріалів досудового розслідування в кількості аркушів зазначено «___».

Таким чином, враховуючи встановлені та викладені обставини в їх сукупності, суд приходить до висновку про необхідність повернення обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000264 від 14.08.2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_4 за ст.190 ч.2 КК України прокурору в зв`язку з невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК України.

Керуючись ст. ст. 109, 291, 314 КПК України, суд

У Х В АЛ И В:

Обвинувальний акт у кримінальному проваджені щодо обвинуваченого ОСОБА_4 , внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000264 відбулося 14.08.2018 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України повернути прокурору для усунення недоліків протягом розумного строку.

Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Одеської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий ОСОБА_1