АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/7581/16-к Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/790/306/18 Доповідач 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 642/7581/16-к за обвинуваченням ОСОБА_8 у злочинах, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України,
за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 2 грудня 2016 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 2 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, громадянина України, який має вишу освіту, раніше не судимого, неодруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч.2 ст.307 і ч.2 ст.309 КК України,
затверджено угоду укладену 28 листопада 2016 року про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_8 . ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у кримінальному правопорушенні передбаченому ст..307 ч.2. ст.309 ч.2 КК України, та призначено покарання: - по ст.307 ч.2 КК України 6 років позбавлення волі; - по ст.309 ч.2 КК України 3 років позбавлення волі. На підставі вимог статті 69 КК України призначене покарання за вчинення злочину за статтею 307 ч.2 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті 307 ч.2 КК України у виді 5 ти років позбавлення волі. За вимогами ст.70 ч.1 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 5(п`яти) років позбавлення волі. На підставі вимог ст.72 ч.5 КК України, зараховано в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 10.08.2016р. до 02.12.2016(включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі статті ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбуття покарання звільнено з випробувальним строком 3(три) роки. Обраний запобіжний захід скасовано, звільнено ОСОБА_8 в залі суду з під варти. На підстави ст.76 п.2, 3, 4 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
З цим вироком не погодився захисник обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні, з якого було виділено матеріали щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 , який і подав апеляційну скаргу, просить вирок районного суду відносно ОСОБА_8 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та повернути матеріали кримінального провадження до органу досудового розслідування- слідчого відділу УСБУ в Харківській області.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, у травні 2016 року ОСОБА_11 , виконуючи свою роль в діяльності організованої групи з ОСОБА_12 .. ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з метою організації безперервного збуту наркотичних засобі, психотропних речовин, їх аналогів через мережу Інтернет, залучає ОСОБА_15 який не був обізнаний про діяльність організованої групи, до участі у незаконному збуті речовин, які містять наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, шляхом адміністрування облікових записів у програмі для спілкування через мережу Інтернет «Skype» і «Telegram», через які здійснюється продаж зазначених речовин бажаючим особам. ОСОБА_11 за попередньою змовою із ОСОБА_8 з метою організації збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, а саме: приймання замовлень на придбання наркотичних засобі, психотропних речовин, їх аналогів, надання відповідної інформації про необхідність здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною, надав приміщення, комп`ютерну техніку, засоби зв`язку та вказав, що ОСОБА_8 має використовувати програми «Skype», «Telegram», під логінами «timaprizrakharkov», «formulayspexa», за допомогою яких приймати замовлення від бажаючих придбати наркотичний засіб, психотропну речовину, їх аналоги, перевіряти оплату за вказані речовини, надавати інформацію визначеним ОСОБА_16 особам щодо необхідності здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною. За виконання вищеописаних дій ОСОБА_8 отримував від ОСОБА_16 визначену останнім плату у вигляді грошових коштів у розмірі 10 000 гривень на місяць.
У липні - серпні 2016 року ОСОБА_10 і ОСОБА_13 , діючи у складі організованої групи з ОСОБА_16 і ОСОБА_14 , незаконно придбали у невстановлеиий час, у невстановленому місці, у невстановленої особи концентрат речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, який розфасували на дози вагою по 0,25 і 0,5 грам.
З метою організації збуту психотропної речовини, а саме: незаконного зберігання, перевезення та закладення у визначені місця, ОСОБА_10 залучено ОСОБА_17 , який не був обізнаний про діяльність організованої групи. Відповідно до наданих ОСОБА_10 вказівок ОСОБА_17 мав придбати телефон для спілкування за допомогою програм «Skype», «Telegram» та маршрутизатор передачі даних для отримання вказівок про необхідність здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною. Крім того, ОСОБА_10 надано ОСОБА_17 вказівку про спосіб передачі речовин, які містять у своєму складі наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, а саме - отримання особисто від ОСОБА_10 чи іншої визначеної ним особи, або у приміщенні гаражу, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Гарібальді, 5.
В подальшому, ОСОБА_17 відповідно до вказівок ОСОБА_10 , мав отримати за допомогою програм «Skype», «Telegram» від користувача із логінами «formulayspexa», «lalkasasayka» інформації щодо необхідності здійснення закладень психотропних, наркотичних речовин, їх виду та кількості, району міста, де необхідно здійснити закладення із такою речовиною, а також надавати на адресу вищевказаного логіну інформацію про закладення речовини та описання безпосереднього місця закладення. За виконання вищеописаних дій, ОСОБА_17 отримував від ОСОБА_10 визначену останнім плату у вигляді грошових коштів в розмірі 30 гривень за одне закладення.
Далі, у невстановленому місці, у невстановлений час, в період до 03.08.2016, ОСОБА_10 передав ОСОБА_17 для здійснення збуту вищевказану розфасовану речовину, яка містить у своєму складі PVP, а також попередив останнього про необхідність здійснення закладення даної речовини згідно отриманих вказівок у програмах «Skype», «Telegram».
У свою чергу ОСОБА_17 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_10 , за невстановлених обставин, у період 03 - 04 серпня 2016 року, здійснив зберігання, перевезення та закладення речовини, яка містить у своєму складі PVP, у конкретно визначене місце - щілину забору, за адресою: АДРЕСА_3 .
10.08.2016р. в період близько 12 год. 06 хв., використовуючи програму для спілкування «Telegram», ОСОБА_18 звернувся до ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , які використовували обліковий запис «Формула Успеха» (логін «formulayspexa»), та повідомив, що бажає придбати речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, особливо небезпечну психотропну речовину, їх аналоги, на що ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на збут зазначених заборонених речовин, надали необхідну інформацію ОСОБА_18 , а саме: вказали картку «ПриватБанку» із № НОМЕР_1 , куди необхідно зарахувати грошові кошти, а також вказали ціну зазначеної речовини - 200 гривень за 0,25 г, на що ОСОБА_18 погодився.
Далі, ОСОБА_18 , на виконання отриманих вказівок, близько 12 год. 20 хв. 10.08.2016 через термінал «ПриватБанк» здійснив зарахування грошових коштів на картку із № НОМЕР_1 , про що повідомив через програму «Telegram» ОСОБА_11 і ОСОБА_8 .
В свою чергу, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11 , засобами зв`язку надав вказівку ОСОБА_17 про необхідність здійснення закладення зазначеної речовини в районі залізничного вокзалу в м. Харкові.
Після зарахування ОСОБА_18 грошових коштів на вищевказану картку «ПриватБанку», ОСОБА_17 , за попередньою змовою із ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_14 , здійснив зберігання, перевезення та закладення речовини, яка містить у своєму складі PVP, у конкретно визначене місце - щілину забору, за адресою: АДРЕСА_3 , про що повідомив ОСОБА_8 , який діяв за попередньою змовою із ОСОБА_11 .
Після здійснення закладення, з метою безконтактного збуту, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , через програму «Telegram», обліковий запис «Формула Успеха» (логін « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), було надано ОСОБА_18 інформацію про місце та спосіб закладення речовини, що містить PVP, разом із фотографією безпосереднього місця закладення за адресою: м. Харків, вул. Карпівська, 26/2, куди біля 13.25 10.08.2016 прибув ОСОБА_18 та із щілини забору дістав один пакет із речовиною, який добровільно видав співробітникам правоохоронних органів.
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 1198 від 10.08.2016, виявлена та вилучена за адресою: м. Харків, вул. Карпівська, 26/2, порошкоподібна речовина білого кольору, згідно списку 2 таблиці І переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою в перерахунку на масу речовини 0,2092 г.
Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Харкові, маючи умисел направлений на придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин, без мети збуту, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, реалізуючи свій злочинний умисел, придбав два пакети із речовиною білого кольору, які перемістив до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_4 , де продовжив зберігати вказану речовину без мети збуту.
10.08.2016 у період 13.30 - 20.20 співробітниками правоохоронних органів проведений обшук вищевказаної квартири за адресою: АДРЕСА_5 , під час якого в особистих речах ОСОБА_8 , виявлено та вилучено два пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України №1200 від 11.08.2016, виявлена та вилучена за вищевказаною адресою порошкоподібна речовина білого кольору масами 0,9539 г і 1,0638 г, згідно списку 2 таблиці II переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на масу речовини 0,3823 г і 0,4693 г відповідно.
В судовому засіданні в суді першої інстанції прокурор надав укладену з обвинувачуваним угоду про визнання винуватості за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України. За змістом цієї угоди, що відповідає приписам ст. 472 КПК України, обвинувачений беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні злочинів за встановлених вище обставин відповідно до формулювання обвинувачення, висунутого в обвинувальному акті та погодився на призначення покарання, узгодженого сторонами угоди. Сторони скріпили своїми підписами угоду 28 листопада 2016 року, підтверджуючи свою обізнаність з обмеженнями в праві оскарження вироку ухваленого внаслідок укладення цієї угоди та затвердження її судом, що передбачені ст.ст. 394, 424 КПК України.
Як убачається з угоди, її сторони на свій розсуд вільно розпорядилися лише своїми правами, що відповідає принципу диспозитивності за ч.1 ст.26 КПК України, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про відсутність порушень прав, свобод чи інтересів сторін кримінального провадження або інших третіх осіб, яких умови цієї угоди не стосуються.
Розглядаючи питання про затвердження вказаної угоди про визнання винуватості, суд виходив з того, що згідно з п.1 ч.3 ст.314 КПК України при прийнятті рішення у підготовчому судовому засіданні суд має право, зокрема, і затвердити угоду.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.468, ч.4 ст.469 КПК України у кримінальному провадженні може бути укладена угода між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості, яка може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Відповідно до вимог ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду, та призначає узгоджену сторонами міру покарання. Умови угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором і обвинуваченим відповідають вимогам КПК України, міра покарання, узгоджена сторонами угоди, відповідає санкціям ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та вимогам призначення покарання, передбаченим ст.ст.65 та 66 КК України, укладення угоди сторонами є добровільним, тобто не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дій будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.

Разом з тим, суд, вважаючи встановленим, що організаторами і активними виконавцями злочинів були особи, відносно яких матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, фактично вирішив питання про права та обов`язки осіб, обвинувачення щодо яких не розглядав. Зазначене дозволяє недвозначно стверджувати, що особи, які є організаторами і активними виконавцями злочинів, це ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 і ОСОБА_14 , що є неприпустимим, оскільки зазначені особи є обвинуваченими в іншому кримінальному провадженні, яке знаходиться в провадженні іншого місцевого суду.

Колегія суддів уважає, що таке посилання на конкретних осіб, щодо яких у цьому провадженні обвинувальний акт не складався, має бути виключено з вироку.

Крім того, судом при призначенні покарання допущено порушення вимог пп. 1,2 ч.1 ст.65 КК України, згідно яких суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини

цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2)відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, а також ст.ст.69 та 70 КК України. При цьому, суд увійшов у протиріччя з власними висновками, призначивши покарання за ч.2 ст.307 КК України і 5 років, і одночасно 6 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті,

суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Згідно вимог ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Суд першої інстанції призначив остаточне покарання за правилами ст.70 КК України, в виді 5 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в цій частині, виключивши з його резолютивної частини посилання на те, що за ч.2 ст.307 КК України призначено покарання 6 років позбавлення волі, яке є явною помилкою, оскільки за цією ж нормою і за ті самі дії обвинуваченому призначено з застосуванням вимог ст.69 КК України покарання в виді 5 років.

Правових підстав вторгатися в вирок суду в решті колегія суддів не вбачає. Апелянт був обмежений в оскарженні вироку тільки інтересами свого підзахисного ОСОБА_10 , оскільки вирок ухвалено на підставі угоди, сторонами якої ані ОСОБА_10 ,ані його захисник не були.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 2 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_8 був залучений до участі в незаконному збуті речовин, які містять наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги, ОСОБА_11 , вказавши, що ОСОБА_8 залучила до участі в цих діях інша особа. Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на те, що ОСОБА_11 виконував свою роль в діяльності організованої групи з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , вказавши, що відповідну роль виконувала інша особа з іншими особами.

Виключити з резолютивної частини вироку окрему вказівку на призначення покарання «за ст..307ч.2 КК України 6 років позбавлення волі».
Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ст.309 ч.2 КК України на 3 років позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - на 5 років позбавлення волі. Згідно вимог ст.70 ч.1 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі статті ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнити з випробуванням, встановити іспитовий строк 3(три) роки.
На підстави ст.76 п.2, 3, 4 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
У решті вирок суду від 2 грудня 2016 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Головуючий суддя суддя

_________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4