Справа № 415/1365/15-к
Провадження № 11кп/782/100/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«29» серпня 2018 року місто Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання - ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області кримінальне провадження №0000211 від 31.01.2015 за зміненою та доповненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури м.Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 , за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 22 квітня 2015 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Камишеваха Попаснянського району Луганської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, студент Рубіжанського інституту хімічних технологій, працюючого слюсарем-ремонтником на ПрАТ «Лінік», не одружений, не судимий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.345 КК України та йому призначене покарання:
-за ч.1 ст.263 КК України 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.345 КК України 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Запобіжний захід ОСОБА_6 - у вигляді тримання під вартою, до набуття вироком законної сили, - скасувати, звільнивши останнього з-під варти в залі судового засідання, негайно. Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін перебування останнього під вартою з 31 січня 2015 року до 22 квітня 2015 року, включно.
Питання про судові витрати та речові докази вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що, він влітку 2014 року в денний час, більш точніші дата та час не встановлені, маючи умисел на незаконне поводження з бойовими припасами, зокрема, придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, знайшовши в районі ПрАТ «Лінік», у місті Лисичанську, відповідно до висновку судової вибухотехнічної кспертизи за №39 від 18 лютого 2015 року, ручну осколкову гранату «РГД-5», а саме - корпус гранати «РГД-5» та підривач «УЗРГМ», які є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини (тротил масою 110-115 грам) - корпусом ручної гранати «РГД-5» та засобом ініціювання - підривачем УЗРГМ для ручних гранат «РГД-5», «Ф-1» та «РГ-42», який містить заряд комбінованої вибухової речовини - ТНРС+азид свинцю, масою 0,1+0,2 грами, та ТЕН або гексоген, масою 1 грам, і, в сукупності є бойовим припасом, придатним до вибуху, переніс останню за місцем свого мешкання, на АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу, до моменту виявлення та вилучення співробітниками міліції 30 січня 2015 року, коли, приблизно о 20 годині 40 хвилин, більш точніший час не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи, у стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_2 , на прибуття за викликом, у зв`язку з повідомленням про порушення громадського порядку, дільничного інспектора міліції СДІМ капітана міліції Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області, капітана міліції ОСОБА_9 та оперуповноваженого СКР Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області, лейтенанта міліції ОСОБА_10 , перебувавших на добовому чергуванні, відповідно, виконуючих свої службові обов`язки, та увійшовших до квартири для з`ясування обставин події, маючи умисел на погрозу щодо працівника правоохоронного органу, утримуючи при собі осколкову гранату марки «РГД-5», висловив на адресу останніх погрозу вбивством, підтверджуючи свій намір можливістю застосування вищевказаного боєприпасу.

На вирок суду учасниками судового провадження подані апеляційні скарги.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість.
В обґрунтування своїх доводів прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, правової кваліфікації його дій та фактичних обставин їх вчинення, з посиланням на положення ст.65 КК України та п.3 Постанови ПВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважає, що суд дав неналежну оцінку тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, не врахував суспільну небезпечність скоєних злочинів, які були скоєні стосовно працівників правоохоронних органів під час виконання ними своїх службових обов`язків на території проведення АТО, у багатоквартирному будинку, що створювало також небезпеку для інших мешканців квартири та будинку, та безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України, що на думку апелянта, є м`яким, оскільки не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Окрім того, прокурор посилається на допущені судом порушення вимог ст.ст.135-137 КПК України щодо належного повідомлення потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про дату, час та місце розгляду справи, та зазначає, що в матеріалах справи відсутні підтвердження отримання потерпілими судових викликів до суду. Отже апелянт вважає, що оскаржуване судове рішення від 22 квітня 2015 року було ухвалене з порушеннями прав потерпілих, визначених пп.1,2,5 ч.3 ст.56 КПК України, що позбавило їх можливості висловити свою думку про міру покарання для обвинуваченого.

З урахуванням наведеного прокурор просить скасувати вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 22 квітня 2015 року та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В апеляційних скаргах потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
В обґрунтування своїх доводів потерпілі посилаються на допущені судом порушення вимоги ст.ст.135-137 КПК України щодо належного їх повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, та зазначають, що вони жодного разу не були належним чином повідомлені судом про дату судового розгляду, що позбавило їх можливості висловлювати свою думку про міру покарання обвинуваченому, тому вважають, що судом були порушені їх процесуальні прав, як потерпілих, визначених пп.1,2,5 ч.3 ст.56 КПК України.

Окрім того, потерпілі вважають, що призначене ОСОБА_6 покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України, є м`яким, оскільки не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку апелянтів, суд не дотримався вимог ст.65 КК України, не врахував те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, не врахував суспільну небезпечність скоєних злочинів, які були скоєні з погрозами вбивством стосовно працівників правоохоронних органів під час виконання ними своїх службових обов`язків, у багатоквартирному будинку, що створювало також небезпеку для інших мешканців квартири та будинку.
Тому просять апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України 5 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.345 КК України 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили.

З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілої сторони.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, а також частково підтримав апеляційні скарги потерпілих, просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.345 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, гуртуються на зібраних по справі доказах, перевірених в порядку ст.349 КПК України, та не оспорюються учасниками процесу в апеляційних скаргах, тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілих щодо невідповідності призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів зазначає наступне.
Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 кримінального покарання у межах санкції ч.1 ст.263, ч.1 ст.345 КК України, із звільненням від його відбування на підставі ст.ст.75,76 КК України, у своєму вироку суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання: скоєні обвинуваченим кримінальні правопорушення, відповідно до вимог ст.12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості (ст.345 ч.1 КК України) та тяжких (ст.263 ч.1 КК України), обвинувачений ОСОБА_6 - працює, за місцем працевлаштування має позитивну виробничу характеристику, здобуває повну вищу освіту і продовжує навчання у вищому учбовому закладі (а.с.119), має постійне місце проживання і за місцем мешкання - позитивно характеризується у побуті (а.с.117), у скоєному - щиро розкаявся.
В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно зі ст.66 КК України, суд визнав - щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні дитини неповнолітнього віку доньки, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та матері похилого віку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також, ті обставини, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності (а.с.113-114) та є почесним донором на протязі більш ніж 5 років.
В якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно зі ст.67 КК України, суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Між тим, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитися колегія суддів апеляційного суду з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, як зазначено у роз`яснюючих положеннях абзацу другого п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, з наступними змінами, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Однак колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у супереч зазначеним вимогам кримінального закону призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , із звільненням від його реального відбування на підставі ст.ст.75,76 КК України, яке за своїм видом не може бути необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження нових злочинів, з урахуванням того, що обвинувачений вчинив умисні злочини, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості (ст.345 ч.1 КК України) та тяжких (ст.263 ч.1 КК України), їх підвищену суспільну небезпечність, оскільки предметом їх вчинення є бойовий припас, злочини вчинені стосовно працівників правоохоронних органів під час виконання ними своїх службових обов`язків на території проведення АТО, у багатоквартирному будинку, що створювало також небезпеку для інших мешканців квартири та будинку, про що слушно зазначається в апеляційних скаргах прокурора та потерпілих.
Тому суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_6 кримінального покарання за ч.1 ст.263, ч.1 ст.345 КК України, із звільненням від його реального відбування на підставі ст.ст.75,76 КК України, є явно несправедливим через м`якість, оскільки не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілих щодо невідповідності призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг щодо істотного порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового розгляду, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пп.1,2,3,5 ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: зокрема, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Як зазначено положеннями ч.2 ст.318 та ч.1 ст.325 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Між тим, зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час проведення судового розгляду дотримано не було з огляду на таке.
Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом у спосіб, передбачений ст.ст.135-136 КПК України, у судове засідання під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 не викликалися, належні підтвердження тому у справі відсутні. При цьому, як свідчить журнал судового засідання від 21 квітня 2015 року (а.с.46-47) та відтворений аудіозапис технічної фіксації судового засідання, суд під час розгляду справи не переконався у належному повідомленні потерпілої сторони про час і місце судового розгляду, не з`ясував думку часників судового провадження про можливість проведення судового розгляду без потерпілих та розглянув кримінальне провадження без участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тим самим позбавивши їх визначених законом прав, про що слушно зазначається в апеляційних скаргах прокурора та потерпілих.
Згідно з положеннями ч.1 та п.5 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: зокрема, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілих щодо істотного порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового розгляду, оскільки вищенаведені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом частини другої вказаної статті підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи, що під час апеляційного розгляду встановлені, окрім невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити новий вирок відповідно до ст.420 КПК України, оскільки такі істотні порушення є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення, відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.415 КПК України, нового судового розгляду в суді першої інстанції, тому апеляційні вимоги потерпілих в цій частині задоволенню не підлягають.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що змінена та доповнена апеляційна скарга прокурора підлягає повному, апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції, з неухильним дотриманням норм матеріального та процесуального законодавства, необхідно всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, після чого, виходячи з сукупності досліджених судом та перевірених доказів, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. У разі, якщо судом під час нового судового розгляду буде доведено весь обсяг пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.263, ч.1 ст.345 КК України, то слід враховувати, що призначення ОСОБА_6 остаточного покарання із звільненням від його реального відбування на підставі ст.ст.75,76 КК України, є явно несправедливим через м`якість.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

Враховуючи, що на теперішній час стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 не перестали існувати передбачені п.1 ч.1 ст.177 КПК України та встановлені ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 05 липня 2018 року ризики, а саме можливості його переховуватися від суду, та інші види запобіжних заходів не забезпечать належне виконання обвинуваченим ОСОБА_6 його процесуальних обов`язків, оскільки він протягом трьох років переховувався від суду та був оголошений у розшук, колегія суддів вважає за необхідне продовжити стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який закінчується 02 вересня 2018 року, включно, на 30 днів, тобто до 02 жовтня 2018 року, включно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 414 та ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури м.Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 задовольнити повністю.

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 22 квітня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.263, ч.1 ст.345 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 30 днів, тобто до 02 жовтня 2018 року, включно.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3