Провадження №11-кп/4812/141/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 жовтня 2018 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001748 за апеляційними скаргами прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 травня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куцуруб Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, студента 1 курсу Миколаївського професійного ліцею №13, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України);

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_8

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 , в частині визнання його винним за частиною 3 статті 15 та частиною 3 статті 185 КК України - змінити, дії обвинуваченого перекваліфікувати на частину 1 статті 162 КК України та призначити покарання у виді штрафу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 травня 2018 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) років 6 (шість) місяців.
На підставі частини 5 статті 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 6 квітня 2017 р. по 20 червня 2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 р. по 3 травня 2018 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в розмірі 439,80 грн. за проведення судово-трасологічної експертизи, 790,96 грн. за проведення судово-товарознавчої експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що висновки суду першої інстанції містять істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Стверджує, що в порушення вимог КПК України сторона обвинувачення не надала суду оригінали документів щодо вартості викраденого майна: планшета марки «NOM1 Є 07008», вартістю 735 грн.; mp3 плеер «Mirror», вартістю 79 грн.74 коп. на загальну суму 814 грн. 47 коп.
Також, на думку апелянта, в порушення вимог КПК України, суд не задовольнив клопотання сторони захисту щодо виключення з числа доказів ксерокопії вищевказаних документів.
Зазначає, що товарознавча експертиза щодо вартості майна, яка була призначена судом першої інстанції, провадилась на підставі ксерокопій документів.
На переконання апелянта, немає жодного доказу того, що умисел ОСОБА_8 був направлений на заволодіння чужим майном.
Вважає, що в судовому засіданні вина ОСОБА_8 в скоєнні зазначеного кримінального правопорушення не була доведена в повні мірі, а дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з частини 3 статті 15, частини 3 статті 185 КК України на частину 1 статті 162 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, апелянт вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку апелянта, судом першої інстанції було порушено положення частини 1 статті 56 КПК України, частин 1, 2 та 3 статті 338 КПК України.
Вказує, що 21 березня 2018 року під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_8 в частині зміни обсягу обвинувачення, тобто в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставилось питання про зменшення обсягу обвинувачення, з огляду на що, відповідно до частини 2 статті 338 КПК України, потерпілому мало бути надано копію обвинувального акту, і, відповідно до положень частини 3 статті 338 КПК України, роз`яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком визнано доведеним, що 6 квітня 2017 року приблизно о 02:00 ОСОБА_8 , з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на зупинці громадського транспорту «Театральна» по пр. Миру в м. Миколаєві, звідки таємно намагався викрасти майно ОСОБА_10 , а саме: планшет «Nomi C07008», вартістю 735 грн.; mp3 плеєр «Mirror 1414» вартістю 79,47 грн., а всього майна на загальну суму 814,47 грн.
Однак, ОСОБА_8 злочинний умисел не довів до кінця, так як не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, та був затриманий працівниками управління поліції охорони.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення захисника ОСОБА_7 та думку прокурора на підтримку власних апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку позиції його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень частини 2 статті 318 КПК України, у судове засідання на судовий розгляд кримінального провадження викликається потерпілий.

Порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульований Главою 11 КПК України. Зокрема, згідно з частиною 1 статті 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Згідно норм викладених у статті 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Відповідно до частини 1 статті 56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до частини 1 статті 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Згідно положень частини 2 статті 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо яких здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Відповідно до частини 3 статті 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Вказаних положень Закону суд першої інстанції не дотримався.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, 21 березня 2018 року під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_8 в частині зміни обсягу обвинувачення, тобто в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставилось питання про зменшення обсягу обвинувачення, з огляду на що, відповідно до частини 2 статті 338 КПК України потерпілому мало бути надано копію обвинувального акту, і відповідно до положень частини 3 статті 338 КПК України, на головуючого покладено обов`язок роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
21 березня 2018 року, коли прокурором було змінено обвинувачення, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 участі не приймав. Даних, які б свідчили про отримання потерпілим копії обвинувального акту з роз`ясненням його права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, матеріали кримінального провадження не містять.
Виходячи з вищенаведеного, розгляд провадження за відсутності потерпілого, враховуючи зміну обвинувачення, відсутність у матеріалах кримінального провадження належних доказів про отримання копії обвинувального акту потерпілому після зміни обвинувачення, належного підтвердження роз`яснення останньому права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, в сукупності є істотним порушенням процесуальних прав потерпілого.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим, вирок суду відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409, пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційної скарги захисника щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення покарання апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути вказані в даній ухвалі порушення вимог Закону, ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин провадження, доводів апеляційних скарг прийняти обґрунтоване і законне рішення.
Оскільки не зменшились ризики, які були наявні при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись статтями 376, 404, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 3 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, із строком дії ухвали в цій частині до 7 грудня 2018 року включно.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: