АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 18 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 18 липня 2018 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_6 про зняття судимості за вироком Апеляційного суду міста Києва від 07 червня 2007 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його заяву про зняття судимості за вироком Апеляційного суду міста Києва від 07 червня 2007 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги засуджений зазначав, що 30 квітня 2013 року його звільнено з Черкаської виправної колонії №62 умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 2 місяці 12 днів на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 квітня 2013 року. На день звернення з апеляційною скаргою минуло близько 5 років, тобто більше ніж половина строку погашення судимості, зазначеної у ст. 89 КК України за вчинення особливо тяжкого злочину.

Апелянт зазначав, що після звільнення з виправної колонії, він до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, громадський порядок не порушував, з 2013 по 2017 рік навчався Мистецькому інституті художнього моделювання та дизайну імені Сальвадора Далі на денній формі навчання, має позитивну характеристику, грамоти та подяки за місцем навчання.

На думку апелянта, відмовляючи у задоволенні його заяви про зняття судимості, суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 91 КК України в редакції Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" №1698-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 25 січня 2015 року, які погіршують його становище, а тому, згідно ст. 58 Конституції України, ч. 2 ст. 5 КК України, не мають зворотньої дії в часі.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доводів апеляційної скарги та матеріалів судового провадження, ухвала суду першої інстанції зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається із матеріалів судового провадження, вироком Апеляційного суду міста Києва від 07 червня 2007 року, який набрав законної сили, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі.
На підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 квітня 2013 року ОСОБА_6 30 квітня 2013 року звільнено з Черкаської виправної колонії №62 умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 2 місяці 12 днів.
26 червня 2018 року ОСОБА_6 звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва із клопотанням у порядку ст. 91 КК України про зняття судимості.
Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні заяви засудженого, суд першої інстанції виходив з того, що згідно вимог ч. 2 ст. 91 КК України (у редакції Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 25 січня 2015 року), зняття судимості до закінчення зазначених у ст. 89 КК України строків не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі або особливо тяжкі злочини, а також корупційні злочини. Оскільки ОСОБА_6 засуджено за особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, відносно нього не допускається зняття судимості.

При цьому, суд першої інстанції вказав про неможливість застосування у даному випадку положень ч. 2 ст. 5 КК України, оскільки стаття, яка регулює питання зняття судимості, на переконання суду першої інстанції, не є законом про кримінальну відповідальність, а лише регламентує наслідки застосування покарання.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не може погодитися, виходячи з наступного.

У відповідності до редакції ст. 91 КК України (у редакції від 05 квітня 2001 року № 2341-III), яка діяла на час вчинення ОСОБА_6 злочину, якщо особа після відбуття покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення, то суд може зняти з неї судимість до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу. Зняття судимості допускається лише після закінчення не

менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у статті

89 цього Кодексу. Порядок зняття судимості встановлюється

Кримінально-процесуальним кодексом України.
Законом України "Про Національне антикорупційне бюро України" № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 25 січня 2015 року, статтю 91 після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: "Зняття судимості до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини".
Таким чином, після набрання чинності Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України»№ 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, доповнено попередню редакцію ст. 91 КК України.
Порівняльний аналіз частини 2 ст. 91 КК України в редакції Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України"№ 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, що набрав чинності 25 січня 2015 року, з попередньою редакцією ч. 2 ст. 91 КК України, дає колегії суддів підстави для висновку, що внесені Законом України "Про Національне антикорупційне бюро України" № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року зміни до ст. 91 КК України погіршують становище обвинуваченого, оскільки ними введено заборону на зняття судимості у випадках засудження особи за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення злочину згідно із ч. 3 ст. 4 КК України визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Згідно частини 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотню дію в часі.

Враховуючи, що обвинувачений вчинив злочин до набрання чинності редакції ст. 91 КК України, зміненої Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, то з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України, вказаний закон не має зворотньої дії в часі, оскільки він погіршує становище засудженого у частині заборони зняття судимості після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у статті 89 цього Кодексу.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) вказано, що відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння.

Вжиті законодавцем словосполучення «інші кримінально-правові наслідки діяння», а також «поліпшення (чи погіршення) становища особи іншим чином» охоплюють собою всі інші кримінально-правові наслідки діяння, окрім злочинності й караності, та всі можливі аспекти впливу на кримінально-правове становище особи, в якому вона опиняється внаслідок вчинення нею злочину.
«Іншими кримінально-правовими наслідками діяння» можуть визнаватися будь-які передбачені КК України примусові заходи кримінально-правового характеру, здатні змінити (поліпшити чи погіршити) кримінально-правове становище особи.

З урахуванням наведеного, висновок суду першої інстанції про те, що положення ч. 2 ст. 5 КК України стосуються лише окремих статей КК України або їх частин, що передбачають відповідальність за злочин певного виду, та не стосуються загальної частини КК України, якою регламентовано питання зняття судимості, є помилковим.

Розглядаючи заяву ОСОБА_6 , суд першої інстанції не перевірив наявність підстав та умов для дострокового зняття судимості, передбачених ст. 91 КК України (у редакції від 05 квітня 2001 року № 2341-III), та не навів в оскаржуваній ухвалі відповідних мотивів.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 291, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 18 липня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3