АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
6 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0008240 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2017, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:
- 25 квітня 2016 року Оболонським районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково у вигляді шести місяців позбавлення волі приєднано невідбуте ним покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі п. «Г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено від відбування призначеного покарання.
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 6 вересня 2017 року приблизно о 17.15 год., перебував у салоні автобусу маршруту «102» за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, 1, де також перебувала ОСОБА_9 . Помітивши, що ОСОБА_9 поклала свій мобільний телефон «Nomi і 504» у чохлі рожевого кольору до правої кишені кардигану, в той же час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи в салоні автобусу маршруту «102» за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, 1, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись неуважністю потерпілої, таємно повторно, умисно, шляхом вільного доступу витягнув із кишені ОСОБА_9 мобільний телефон «Nomi і 504», вартістю 2228 грн., на мобільному рахунку якого знаходилися грошові кошти в сумі 20 гривень, із захисним чохлом рожевого кольору вартістю 150 грн. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 сховав викрадений мобільний телефон собі за спину, однак, виконавши всі дії, які ОСОБА_6 вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, кримінальне правопорушення йому не вдалось закінчити з причин, що не залежали від його волі, так як він був зупинений іншими пасажирами.

Не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду від 26 жовтня 2017 року скасувати в частині застосування до ОСОБА_6 п. «Г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» до призначеного відповідно до ст. 71 КК України остаточного покарання за сукупністю вироків за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст.185 КК України (вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року), та за ч. 2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та застосувати до нього п. «Г» ст.. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 72 КК України, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції в порушення вимог чинного законодавства, на підставі п. «Г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнив ОСОБА_6 від призначеного остаточного покарання, призначеного відповідного до ст. 71 КК України за сукупністю вироків за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст.185 КК України (вирок Оболонського районного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року) та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Однак, як звертає увагу апелянт, суд повинен був звільнити обвинуваченого, застосувавши до останнього п. «Г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», лише за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України, оскільки, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з огляду на таке.

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, але злочин не було закінчено з причини, які не залежали від його волі, - кваліфіковані правильно.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляції не заперечуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році», а у зв`язку з цим і неправильне застосування ст.. 71 КК України, то, на думку колегії суддів, вони є безпідставними .
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений 25 квітня 2016 року вироком Оболонським районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки (ас. 32).

Після постановлення вказаного вироку ОСОБА_6 6 вересня 2017 року, тобто, в період іспитового строку за попереднім вироком, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим вироком, який наразі оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вимоги закону, суд першої інстанції до покарання, призначеного за даним вироком, - у виді двох років позбавлення волі, вид і розмір якого не заперечується і в апеляційній скарзі прокурора, відповідно до вимог ст.. 71 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком -вироком Оболонським районного суду м. Києва від 25 квітня 2016 року, і призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з урахуванням клопотання захисника, підтриманого обвинуваченим, суд першої інстанції дійшов висновку про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі п. г ст.. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Прийняте рішення судом обґрунтувано тим, що відповідно до п. г ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнанні винними у вчинені умисного злочину, що не є тяжким або особливо тяжким злочином відповідно до статті 12 КК України, які є хворими на СНІД (3,4 клінічної стадії).

Відповідно до довідки Київської міської клінічної лікарні №5 № 061/108-2078 від 29 вересня 2017 року ОСОБА_6 перебуває на диспансерному обліку з 31 березня 2010 року з діагнозом ВІЛ-інфекція 4 клінічна стадія (ас. 40).

Згідно з положеннями п. в» ст.9 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення іспитового строку вчинили знову умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Однак, ОСОБА_6 вчинено злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, який відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості.

З огляду на викладене, за відсутності обмежень щодо застосування відносно ОСОБА_6 амністії, передбачених ст. 4 Законом України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 8 Закону України «Про амністію у 2016 році», а також тих обставин, що амністія до обвинуваченого не застосовувалась, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 є суб`єктом Закону України «Про амністію у 2016 році» і на нього поширюється дія вказаного Закону, а тому він підлягає звільненню від відбування призначеного судом покарання, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Окрім того, й прокурором в апеляційній скарзі не заперечується, те, що ОСОБА_6 є суб`єктом вказаного закону.
При цьому, колегія суддів враховує, що згідно із статтею 86 КК амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб (визнаних винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуто судами, але вироки не набрали законної сили), які можуть бути таким законом повністю або частково звільнені від відбування покарання, тобто, вказана норма кримінального закону передбачає застосування амністії саме до осіб, а не до покарання.

З огляду на викладене, за обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Оболонського суду м. Києва від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ __________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3