АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/751/18 Справа № 183/2011/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі об`єднані матеріали кримінального провадження № 0000960, № 0000527, № 0002443 відносно ОСОБА_7 , за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Багате Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

21.04.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2017 року, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 16 лютого приблизно о 02 годині 05 хвилин знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на огороджену територію даного домоволодіння, де підійшовши до будинку, розбив шибку вікна та через неї відкривши вікно проник всередину будинку. Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав подовжувач мідний білого кольору на дві розетки вартістю 65 гривень 10 копійок, шуруповерт «Тайга» вартістю 548 гривень 70 копійок, шуруповерт «Бош», дриль електричну, болгарку «Дніпро». В подальшому, приблизно о 02 годині 15 хвилин ОСОБА_7 в зазначеному будинку знайшов ключі від господарської будівлі, розташованої на території вказаного домоволодіння, та за допомогою них проник до вказаної господарської будівлі, звідки викрав електропилу «Makita UC3020А» вартістю 2448 гривень та болгарку «EINHELL BWS 230/3» вартістю 663 гривні, після чого з викраденим майном місце скоєння злочину залишив, а викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3724 гривні 80 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в березні 2017 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена) приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , де він спільно відпочивав з останніми, дочекавшись, коли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ляжуть спати, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Nomi і 184», що належить ОСОБА_11 , який лежав поблизу місця відпочинку останньої. Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та в подальшому розпорядився ним на власний суд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 346 гривень 21 копійку.

23 березня 2017 року приблизно о 20 годині 05 годин, ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на огороджену територію вказаного домоволодіння, після чого зняв частину скла від вікна та через утворений отвір відкрив двері будинку, та, діючи умисно, повторно, таємно викрав акустичну систему «F&D А-320 Вlаск» вартістю 1393 гривні та грошові кошти в сумі 1300 гривень, після чого з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 2693 гривні.

26 березня 2017 року вранці (точний час в ході удового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через отвір між воротами та парканом проник на огороджену територію даного домоволодіння, де діючи умисно, повторно, з господарського приміщення демонтував металеві двері з металевою луткою, що належать ОСОБА_14 , та таємно викрав їх. Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 435 гривень.

03 червня 2017 року приблизно о 20 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на огороджену територію вказаного домоволодіння, де зняв частину скла від вікна та через утворений отвір проник всередину будинку. Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, таємно викрав музичний центр «Panasonic SC РМ18» вартістю 48 гривень 60 копійок, тюнер до супутникової антени «EVO 700S» та пульт до нього вартістю 292 гривні 50 копійок. Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 341 гривня 10 копійок.

03 серпня 2017 року приблизно о 04 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на огороджену територію даного домоволодіння, та підійшовши до будинку, через відчинені вхідні двері, проник до вказаного будинку, де діючи умисно, повторно, таємно викрав мікрохвильову піч «lg mb-4022g» вартістю 287 гривень 50 копійок, після чого з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 287 гривень 50 копійок.

06 серпня 2017 року приблизно о 16 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на огороджену територію вказаного домоволодіння, де зняв частину скла від вікна та через утворений отвір проник до будинку, та діючи умисно, повторно, в спальній кімнаті таємно викрав мультимедійний програвач «Mystery MDV-35U» вартістю 552 гривні та цифровий супутниковий ресивер «Ореnbox F-300 FTA» вартістю 1234 гривні 88 копійок, після чого із зальної кімнати викрав праску «Smartdryiron» та пилосос «Rainford RVC - 109», вартість яких в ході досудового слідування не встановлена. Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння чину залишив та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1786 гривень 88 копійок.

09 серпня 2017 року приблизно о 01 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , переконавшись, що його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на огороджену територію даного домоволодіння, де діючи умисно, повторно, таємно викрав велосипед «Водан», вартістю 270 гривень, після чого з викраденим майном зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 270 гривень.

09 серпня 2017 року приблизно о 23 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_5 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на огороджену територію даного домоволодіння, де шляхом пошкодження навісного замку проник до літньої кухні, звідки умисно, повторно, таємно викрав духову плиту «АSЕL АF-0023», вартістю 754 гривні 87 копійок, після чого з викраденим майном місце скоєння злочину залишив, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 754 гривні 87 копійок.

05 вересня 2017 року приблизно о 12 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку проник на огороджену територію даного домоволодіння, де шляхом пошкодження вхідних воріт проник до гаражу, та діючи умисно, повторно, таємно викрав велосипед марки «Україна», вартістю 1334 гривні, чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2017 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки. Один із злочинів (ч. 2 ст. 185 КК України), за який ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.01.2018 року, до реальної міри покарання, він вчинив 16.02.2017 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. Втім, суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства, призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України і призначив покарання цим вироком за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, поглинув покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.04.2017 та визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати стосовно нього ст.69 КК України, та пом`якшити йому призначене покарання. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження є відомості про те, що він відшкодував потерпілим моральну та матеріальну шкоду, що потерпілі претензій до нього не мають. Окрім того обвинувачений зазначає, що свою вину у вчиненому визнав повністю, щиросердно розкаявся, сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, має на утриманні пристарілих батьків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, позицію прокурора, який приймає участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 відмовився давати показання та судом у судовому засіданні щодо обставин вчинення інкримінованих злочинів не допитувався.

Між тим, незважаючи на вказані обставини, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, суд прийняв рішення про розгляд кримінального провадження без дослідження доказів у справі щодо обставин вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів.

З огляду на те, що встановити обставини визнання обвинуваченим події кримінального правопорушення, своєї винуватості у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, можливо виключно під час допиту, колегія суддів ставить під сумнів підстави, за яких суд дійшов висновку про можливість розгляду справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься законність, вказаний вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи з того, що суд прийняв рішення про розгляд кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, за відсутністю відповідних підстав, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджає суду апеляційної інстанції прийняти рішення у справі, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище мотивів підлягає скасуванню.

Крім того, при новому розгляді справи слід ретельно перевірити апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, в тому числі в частині призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, звернути увагу на необхідність призначення покарання за ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, що інкриміновані обвинуваченому, а також усунути зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи та прийняти законне і обґрунтоване рішення, з урахуванням вказаних вище вимог закону.

Враховуючи те, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 була обрана до набрання вироком законної сили, скасовуючи вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, продовжити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 06 липня 2018 року.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Строк тримання ОСОБА_7 під вартою продовжити до 06 липня 2018 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді