Номер провадження: 11-кп/785/102/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.10.2017 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Маркевичево Ширяївського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого регулювальником швидкості руху вагонів в ПАТ «Одеська Укрзалізниця», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і,з застосуванням ст. 69 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення експертиз у розмірі 5566,89 грн.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 11.12.2015 року в денний час доби, він, перебуваючи на вул. Преображенській в м. Одесі, вступив у попередню змову з невстановленою особою про незаконний збут, шляхом «закладок», психотропних речовин на території м. Одеси.
23.12.2015 року в денний час, з метою незаконного збуту психотропних речовин, ОСОБА_7 на будівельному майданчику по вул. Преображенській, 11 в м. Одесі, незаконно придбав у невстановленої особи психотропні речовини.
23.12.2015 року, близько 17 год., біля будинку №26 по вул. Пастера в м. Одесі співробітниками поліції, під час перевірки наявності заборонених предметів у ОСОБА_7 , було виявлено: особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - АВ-РINAСА масою 0,2294 гр., яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2- піролідин- 1-іл-пентан-1-он), маса РVР складає 0,1374 гр.; речовину рослинного походження, масою 0,48 гр., містить 5 F-РВ-22, яка відноситься до синтетичних канабіноїдів та за хімічною структурою і властивостями є аналогом JWH-018, який віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.
23.12.2015 року, в ході огляду місця тимчасового проживання ОСОБА_7 , а саме, кімнати №252 в готелі «Центральний» по вул. Преображенській, 40 в м. Одесі, виявлено та вилучено: 85 полімерних пакетів з порошкоподібною речовиною та 73 полімерних пакети з речовиною рослинного походження, які ОСОБА_7 незаконно придбав у невстановленої особи 23.12.2015 року на будівельному майданчику за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 11 та незаконно зберігав з метою незаконного збуту за попередньою змовою з іншою особою, шляхом «закладок», на території м. Одеси.
Згідно з висновком експерта №1792 від 29.02.2016 року, порошкоподібна речовина білого кольору масою 5,066 гр. та 15,420 гр., які знаходяться у 21 та 64 полімерних пакетиках з пазовим замком, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено РVР, кількісний вміст РVР в порошкоподібних речовинах становить відповідно 2,735 гр. та 9,252 гр.
Речовини рослинного походження зеленого кольору, загальною масою 5,807 гр. та 15,696 гр., які знаходяться у 12 та 32 полімерних пакетиках з пазовим замком, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - АВ-РINAСА та 5 F-РВ-22, які відносяться до синтетичних канабіноїдів та за хімічною структурою і властивостями є аналогом JWH- 018, який віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Кількісний вміст АВ-РINAСА в речовинах рослинного походження становить, відповідно, 0,093 гр. та 0,136 гр. Кількісний вміст 5 F-РВ-22 в речовинах рослинного походження становить, відповідно, 0,464 гр. та 0,920 гр.
Речовини рослинного походження сіро-жовтого кольору, загальною масою 7,014 гр. та 4,304 гр., які знаходяться у 15 та 9 полімерних пакетиках з пазовим замком, містять хімічну сполуку ADB-FUBINACA, яка є аналогом АКВ-48 і відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Кількісний вміст ADB-FUBINACA в речовинах рослинного походження становить 1,028 гр. та 0,545 гр.
Речовина рослинного походження, загальною масою 2,158 гр., яка знаходиться в 5 полімерних пакетиках з пазовим замком, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - AB-FUBINACA. Кількісний вміст AB-FUBINACA в речовині рослинного походження становить 0,072 гр.
Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» виявлена та вилучена за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 особливо небезпечна психотропна речовина обіг якої заборонено - РVР, в загальній кількості 11,987 гр., особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - АВ-РINAСА, в загальній кількості 0,229 гр., аналог особливо небезпечної психотропної речовини JWH- 018 - 5 F-РВ-22, в загальній кількості 1,384 гр., є великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор, зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, але призначив надто м`яке покарання з таких підстав:

1) суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що він вчинений у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку;

2) застосовуючи дію ст.ст. 69 та 75 КК України, суд першої інстанції не врахував, що злочин, вчинений обвинуваченим пов`язаний з поширенням та згубним впливом наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя, що призводить до поступового занепаду та деградації особистості;

3) звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування здійснено судом першої інстанції без урахування фактичних обставин справи та тяжкості злочину, адже санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено покарання від шести до десяти років позбавлення волі;

За таких обставин прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_7 , який повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.
Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.
В апеляційному порядку, сторони також не заперечують наведені вище обставини, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту аналогів психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує особу обвинуваченого, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставини їх вчинення та обставини, що пом`якшують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції обгрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено.
Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше не судимий, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, з грудня 2015 року своєчасно з`являвся до органу досудового розслідування для проведення необхідних слідчих дій, сприяв розкриттю злочину, після вчинення злочинів влаштувався до ПАТ «Одеська Укрзалізниця» регулювальником швидкості руху вагонів, суд першої інстанції визнав за можливе, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, застосувати дію ст. 69 КК України і призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією зазначеної норми кримінального закону.
Також, врахувавши те, що ОСОБА_7 , має постійне місце реєстрації та проживання, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України, без конфіскації майна.
Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше не був судимий, але вчинив тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Відповідно до приписів ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, сукупності обставин, що пом`якшують покарання, особи обвинуваченого, наявності на утриманні двох неповнолітніх дітей, ОСОБА_7 може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, із застосуванням ст. 69 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що довід апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому надто м`якого покарання, є обґрунтованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частина 2 ст. 409 КПК України, передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто м`яким і через це, явно несправедливим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції частковому скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора частково, суд апеляційної інстанції виходить з того, що ОСОБА_7 вже визнаний вироком суду першої інстанції винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тому потреби у повторному визнанні його винуватим у вироку апеляційного суду - немає.

Колегія суддів зазначає також, що, відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.
З урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду набирає законної сили з моменту постановлення ухвали апеляційного суду, колегія суддів вважає за необхідне затримати ОСОБА_7 в залі суду та під вартою доставити в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)» Міністерства юстиції України, при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з 26 червня 2018 року.
Керуючись ст.ст. 370, 373-374, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.10.2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з 26 червня 2018 року.

Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі суду та під вартою доставити в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)» Міністерства юстиції України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4