Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/448/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.09.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката підозрюваного ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький за апеляційними скаргами адвоката підозрюваного ОСОБА_8 ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 вересня 2017 року, якою стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янече Новоархангельського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, із малолітньою дитиною на утриманні, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-12.10.2016 року вироком Первомайського міського суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 289 , ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років;

-18.01.2017 року ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, в іншій частині вирок залишено без змін,

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком дії 60 днів, - з 09 години 30 хвилин 06 вересня 2017 року до 09 години 30 хвилин 04 листопада 2017 року; без визначення розміру застави.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи (розбій), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Обставини вчинення кримінального правопорушення, як їх наразі встановлено органом досудового розслідування, наступні.

ОСОБА_8 , 06 вересня 2017 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, за попередньою змовою із невстановленими слідством особами, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в якому мешкає потерпілий ОСОБА_9 , маючи на меті умисел, спрямований на нетрудове збагачення за рахунок вчинення умисного корисливого злочину, шляхом пошкодження металопластикового вікна проник до приміщення житлового будинку. Після чого ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні будинку, в одній з кімнат відкрито для потерпілого, погрожуючи застосуванням предмету, схожого на електричний шокер та предметом схожим на ручну гранату, заволодів грошовими коштами в сумі 2500 гривень та плазмовим телевізором марки «Samsung». В подальшому ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції, які перешкодили його втечі з місця вчинення кримінального правопорушення, чим завадили останньому вчинити всі необхідні дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Олександрійського районного відділення поліції Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, та постановлено застосувати стосовно підозрюваного вказаний запобіжний захід, без визначення застави.

Своє рішення слідчий суддя районного суду мотивував наявністю достатніх доказів про обґрунтовану підозру ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Враховуючи вказане та інші обставини, зокрема, й передбачені ст. 178 КПК України, суд прийшов до висновку про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, та постановив судове рішення, яким обрав стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалу слідчого судді оскаржено в апеляційному порядку адвокатом підозрюваного ОСОБА_7 та підозрюваним ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах:

адвокат підозрюваного просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою обрати стосовно підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає наступні доводи.

Органом досудового розслідування не надано доказів того, що підозрюваний ОСОБА_8 має намір переховуватися від досудового розслідування, незаконно впливати на свідків та потерпілих, вчинить нове кримінальне правопорушення.

Крім того, підозрюваний має постійне місце проживання, роботи, де позитивно характеризується; одружений, має неповнолітню доньку; перебуває на обліку у зв`язку із захворюванням нирок, переніс операцію.

Зауважує, що підозрюваним надано показання, що він, на прохання знайомого, випадково опинився на місці, де іншими особами вчинялося кримінальне правопорушення; жодних домовленостей на вчинення кримінального правопорушення у нього не було; у будинку, де відбувалися події не перебував; з місця події почав тікати на автомобілі, в якому перебував весь час, оскільки злякався, так як побачив, що до автомобіля біжать люди в балаклавах, камуфляжній формі та зі зброєю; по дорозі затриманий працівниками поліції та доставлений до будинку потерпілих.

Вказує на необґрунтованість підозри ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України.

Зазначає, що підстави до тримання ОСОБА_8 під вартою не віднайдено;

підозрюваний ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та обрати стосовно нього менш суворий запобіжний захід, ніж тримання під вартою.

Свої вимоги умотивовує такими доводами.

Зауважує, що слідчим суддею безпідставно позбавлено його можливості внести заставу; не мотивовано підстав, за яких щодо нього неможливе обрання іншого, більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Вказує на незаконність проведення НСРД; відсутність такого дозволу у матеріалах кримінального провадження; недопустимість ряду доказів, зібраних у провадженні.

Зазначає, що застосування такого суворого запобіжного заходу щодо нього як тримання під вартою, - є невиправданим та необґрунтованим.

Звертає увагу на такий доказ як протокол допиту потерпілого, де останній вказав, що не зазнав будь-якого нападу з погрозою застосування насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката підозрюваного та підозрюваного, які просили скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою обрати стосовно підозрюваного запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Крім того, колегія суддів зважає на висновки Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках: при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд; при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя; при ризику вчинення ним подальших правопорушень; при ризику спричинення ним порушень громадського порядку. Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.

Також, колегія суддів ураховує, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Слідчим суддею при розгляді клопотання встановлено, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Підозра ОСОБА_8 ґрунтується на наявних зібраних в ході досудового розслідування доказах, такими доказами наразі є:протокол огляду місця події від 06.09.2017, в ході якого вилучено: 2 мобільних телефони VIAAN, мобільний телефон Fly, НTC, Ergo, Nokia, Meizu, сім картка Київстар, спортивні штани та футболка сірого кольору, бейсболка чорного кольору, запальничка Cricket чорно-сірого кольору, зв`язка з чотирьох ключів, звуковий пристрій сірого кольору, таблетки одна пластина «Цитрамон» Дарниця, чохол для паспорта, 12 карток-візиток, навушники чорного кольору, кулькова ручка, два аркуші паперу з записами, талон на мотоцикл, кусачки, жуйка Orbit, чотири монети, три металеві кульки, флеш-карта, паспорт ОСОБА_11 , картонна коробка із запалом до гранати та картонна коробка з корпусом від гранати, грошові купюри у розмірі 2500 гривень по 100 гривень, предмет схожий на звуковий пристрій, аркуш зі слідами рук з телевізора в будинку, предмет схожий на «фомку», чорний пакет з написом «ОТТО» зі зв`язкою ключів та візитною картою, три фрагменти деревини біля вхідних дверей будинку, мобільний телефон чорного кольору марки Nokia, картонна коробка з корпусом від гранати та картонна коробка із запалом до гранати, предмет схожий ззовні на набої в паперовій коробці, аркуш зі слідами рук з передньої лівої дверцяти та заднього лівого крила з легкового автомобіля Lanos, перстень, документи вилучені із салону автомобіля Lanos, пакет з металевими кульками, два балони сірого кольору і магазин до пістолета; протокол допиту потерпілого ОСОБА_9 від 07.09.2017 року; протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 07.09.2017 року; протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 07.09.2017 року; протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 07.09.2017 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 06.09.2017 року.

Кримінальне правопорушення відноситься до категорії особливо тяжких, покарання, що може загрожувати ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим за це кримінальне правопорушення, - передбачає позбавлення волі на строк до дванадцяти років.

Крім означеного, також відповідно до ст. 178 КПК України, враховуються й наступні обставини.

Підозрюваний ОСОБА_8 одружений, із малолітньою дитиною на утриманні, як встановлено матеріалами клопотання позитивно характеризується по місцю роботи та проживання.

Однак, і як те правильно взято до уваги слідчим суддею, ОСОБА_8 є раніше судимою особою, - 12 жовтня 2016 року вироком Первомайського міського суду Миколаївської області за вчинення тяжких кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України).

Більш того, 18 січня 2017 року ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області, внаслідок зміни означеного вироку суду першої інстанції, звільнений від призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

При цьому, вже 06 вересня 2017 року ОСОБА_8 інкримінується вчинення нового особливо тяжкого корисливого злочину.

Тобто, нове кримінальне правопорушення, у якому наразі підозрюється ОСОБА_8 вчинено під час іспитового строку, маючи не зняту та непогашену судимість.

Вказані обставини дають підстави вважати, що підозрюваний не забажав стати на шлях виправлення, не виправдовуючи виявленої довіри, що виразилася у звільненні від відбування покарання за вироком 12 жовтня 2016 року з випробуванням, є схильним до асоціальної поведінки, вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, слід зауважити, що підозрюваний є мешканцем м. Миколаєва, не проживає на території адміністративно-територіальної одиниці, де натепер, у даному кримінальному провадженні, провадиться досудове розслідування.

Вказане надає підстав вважати, що підозрюваний може ухилитися від досудового розслідування та/або суду, виїхавши за межі Кіровоградської області.

Враховуючи зазначене вище у сукупності, а також й тяжкість покарання, що може загрожувати ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, у якому підозрюється, з вірогідністю можливо стверджувати, що, у разі перебування на свободі, підозрюваний матиме змогу вчинити спробу ухилятися, переховуватись від досудового розслідування та/або суду, перешкоджати кримінальному провадженню, або ж може вчинити нове кримінальне правопорушення.

З огляду на означене, колегія суддів прийшла до висновку, що слідчий суддя районного суду обґрунтовано задовольнив клопотання органу досудового розслідування та правильно обрав стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, оскільки більш м`які запобіжні заходи, зазначені у ст. 176 КПК України, не зможуть забезпечити належне виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, також запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а у такому випадку не буде забезпечено виконання завдань кримінального судочинства.

Отже, обраний відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за вказаних обставин справи, з урахуванням встановлених ризиків, на думку колегії суддів, не є надмірним та таким, що принижує його гідність у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Доводи апеляційних скарг про те, що у судовому засіданні суду першої інстанції не було доведено наявність ризиків для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, є необґрунтованими та спростовуються наведеним вище.
Доводи сторони захисту про те, що відсутня кваліфікація за ч. 3 ст. 187 КК України (розбій), - наразі оцінюванню не підлягають, оскільки на даній стадії провадження правильність кваліфікації дій підозрюваного не може досліджуватися, тим більше, що таку кваліфікацію може бути змінено за наявності до того відповідних підстав під час досудового розслідування. Оцінка правильності кваліфікації дії обвинуваченого за тією чи іншою статтею (частиною) статті закону України про кримінальну відповідальність здійснюється судом під час розгляду судової справи по суті.
Аналогічно те стосується доводів апеляційної скарги підозрюваного з приводу недопустимості ряду доказів у справі, а також й того, що ці докази не доводіть його причетності до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення. Наразі оцінювання доказів, вирішення питання про їх допустимість або належність, на стадії досудового розслідування не провадиться.
Відносно доводів апеляційної скарги підозрюваного з приводу того, що слідчим суддею безпідставно не визначено розміру застави, - зазначається наступне.

Згідно із ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені ст. ст.177, 178 КПК України, має право не визначати розмір застави у кримінальному провадженні, зокрема, п. 1 - щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.

ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке характеризується по своєму складу саме вчиненням незаконних дій із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи.

Відтак, слідчий суддя був наділений процесуальним правом не визначати у конкретному випадку, при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , розміру застави.

Таким чином, виходячи з положень ст. 177-178 КПК України, ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість постановленого слідчим суддею судового рішення, а тому доводи апеляційної скарги є безпідставними і її необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги адвоката підозрюваного ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 вересня 2017 року, про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком дії 60 днів, - з 09 години 30 хвилин 06 вересня 2017 року до 09 години 30 хвилин 04 листопада 2017 року, без визначення розміру застави, залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3