П О С Т А Н О В А
Іменем України

13 березня 2018 р. м. Київ
Справа № 360/2367/16-к

Провадження № 51-1131 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного
кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 16 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 17 травня 2017 року щодо
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 16 лютого 2017 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Київської області від 17 травня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за:
- ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 26 вересня 2016 року, повторно, умисно, шляхом пошкодження вікна та надалі вхідних дверей, проник до приміщення загальноосвітньої школи I-II ступенів по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2 500 грн.
30 вересня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в с. Дружня Бородянського району Київської області, повторно, умисно, шляхом пошкодження вікна, проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_6 , заподіявши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 11 752 грн.
На початку жовтня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в смт. Бородянка Київської області, повторно, умисно, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник до підсобного приміщення по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 , заподіявши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 3 000 грн.
12 жовтня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в смт. Бородянка Київської області, повторно, умисно, шляхом пошкодження вікна, проник до магазину «ПП ОСОБА_11 » по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_12 , заподіявши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 2 355 грн.
13 жовтня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в с. Нова Гребля Бородянського району Київської області, повторно, умисно, шляхом вільного доступу через відчинене вікно, проник до будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_13 , заподіявши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 54 000 грн.
18 жовтня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в смт. Бородянка Київської області, повторно, умисно, шляхом пошкодження вікна, проник до будинку АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_14 , заподіявши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 40 310 грн.
Крім того, 26 жовтня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в смт. Бородянка Київської області, виконуючи усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, повторно, умисно, шляхом вільного доступу, через відчинені двері службового входу проник до службового кабінету Бородянської центральної районної аптеки № 4 по вул. Семашко, 1, звідки таємно викрав жіночу шкіряну сумку вартістю 400 грн., що належить ОСОБА_15 , після чого заховався у підвальному приміщенні аптеки, однак не довів свій злочин до кінця, оскільки був помічений потерпілою та затриманий працівниками аптеки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись із судовими рішеннями через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить його змінити та знизити розмір остаточного покарання. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, в достатній мірі не врахував його щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, співпрацю зі слідством, наявність психічного захворювання та стан здоров`я його матері, яка має 2-гу групу інвалідності.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор уважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив її відхилити. В порядку ст. 433 КПК України просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через порушення права засудженого на захист під час апеляційного провадження.
Потерпіла заперечувала проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституцією України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
При цьому Європейський суд з прав людини, зокрема, у своїх рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989 року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою ОСОБА_8 вказаних вимог не дотримався.
Прослуховуванням звукозапису судового засідання від 17 травня 2017 року в суді апеляційної інстанції встановлено, що під час судового провадження захисник ОСОБА_16 всупереч доводам та проханню свого підзахисного ОСОБА_8 про скасування вироку місцевого суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції через порушення його права на захист на досудовому слідстві та неповноту судового розгляду, не підтримала подану апеляційну скаргу обвинуваченого та просила залишити її без задоволення, тобто, висловила позицію, відмінну від позиції свого підзахисного.
Виходячи з положень статей 46, 47 КПК України та вимог п.3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокату забороняється займати у справі позицію на погіршення становища підзахисного та всупереч його волі.
Проте суд апеляційної інстанції залишив це поза увагою, не здійснив дій для забезпечення дотримання права обвинуваченого і не усунув допущених порушень закону.
Суд наголошує на тому, що незабезпечення обвинуваченому належного та ефективного захисту є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодило чи могло перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Такий висновок узгоджується й з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 13 лютого 2018 року (№ 51-741 км 17).
З огляду на викладене ухвала суду апеляційної інстанції в порядку ст. 433 КПК України підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд має врахувати наведене в цій постанові, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Водночас, на теперішній час Суд не може визнати переконливими та достатніми доводи, викладені захисником у касаційній скарзі, щодо надмірної суворості призначеного ОСОБА_8 покарання та приходить до висновку про відмову в задоволенні касаційної скарги ОСОБА_16 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VII від 03 жовтня 2017 року, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

У порядку ст. 433 КПК України ухвалу Апеляційного суду Київської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3