11-кп/775/528/2017(м)
222/1095/16-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Володарського районного суду Донецької області від 18 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Нікольське Нікольського району Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, який проходить службу старшим офіцером мобілізаційного відділення Іллічівсько-Володарського ОРВК, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 172 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Стягнувши з ОСОБА_6 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи №1277 від 16.09.2015 року в розмірі 920,70 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 27.05.2013 року ОСОБА_6 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем (далі ФОП) з 07.05.2013 року, реєстраційний номер , зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_1 , уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» (далі ТОВ «Нова Пошта»), розташованим за адресою: вулиця Фрунзе, 57 в місті Полтава, , агентський договір №600 від 27.05.2013 року про представництво по доставці вантажів в смт. Володарське Володарського району Донецької області.

Так, відповідно до п. 2.7 вказаного договору ФОП ОСОБА_6 має право за власний рахунок, для виконання своїх зобов`язань, передбачених договором, зокрема наймати за свій рахунок в свій штат працівників, залучати підрядників, перевізників.

Тобто, ФОП ОСОБА_6 був наділений організаційно-розпорядними та адміністративно-господарськими функціями, в тому числі щодо прийняття та звільнення з роботи штатних працівників.

Однак, ОСОБА_6 , діючи умисно, грубо порушуючи законодавство про працю, а саме ст.ст. 43, 46 Конституції України, ст.ст. 2, 21, 24, 48, 110 Кодексу законів про працю України, ст.ст. 21, 30 Закону України «Про оплату праці», незаконно використовував найману працю ОСОБА_8 в період часу з 01.06.2013 року по 18.06.2014 року на посаді оператора відділення ТОВ «Нова Пошта», розташованого за адресою: вулиця Свободи, 83-а в смт. Володарське Володарського району Донецької області, без укладення з нею письмового трудового договору, а також видачі наказу про прийом на роботу та внесення запису до трудової книжки, достовірно знаючи, що остання має дитину віком до чотирнадцяти років.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян відповідно до санкції ч.2 ст. 172 КК України в редакції від 04 червня 2014 року, та звільнити останнього від кримінального покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України з урахуванням вимог п.1 ч.1 ст. 49 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення. Вважає, що вирок винесено без урахування дійсних обставин справи, та постановлено при поверхневому розгляді справи, надано неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деяким доказам не дано оцінку взагалі, а в основу вироку покладено припущення, що суперечить дійсним обставинам справи, тому вирок повинно бути скасовано.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

В судовому засіданні прокурор просив задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, у зв`язку з її необґрунтованістю.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 наполягали на тому, що ОСОБА_6 являється невинним та просили кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції по винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винним ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що в діях ОСОБА_6 не має складу злочину, являються безпідставними, необґрунтованими та нічим не підтверджуються.

Судом першої інстанції викладено у вироку та в повному обсязі досліджено всі докази по справі та надано їм належну оцінку.

Зокрема винність обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується наступними доказами:

- поясненнями свідка ОСОБА_9 , з яких вбачається, що вона працює начальником відділу Володарського центра зайнятості та зазначила, що в січні 2014 року до них звернулася ОСОБА_8 за допомогою з працевлаштування, у зв`язку з чим її було взято на облік. На той час роботи для ОСОБА_8 не було, тому свідок прийшла для розмови з ФОП ОСОБА_6 з приводу укладення трудового договору з ОСОБА_8 , оскільки знала, що та працює оператором у Володарському відділенні ТОВ «Нова пошта» не офіційно. В ході розмови вона роз`яснила ОСОБА_6 , які він буде мати пільги уклавши трудовий договір з ОСОБА_8 , оскільки та була матір`ю-одиначкою, ОСОБА_6 обіцяв подумати, але відповіді не давав.

- поясненнями свідка ОСОБА_10 , з яких вбачається, що він є власником приміщення АДРЕСА_3 , яке у нього за договором оренди винаймав ОСОБА_6 для здійснення послуг «Нова Пошта». Він неодноразово приходив до відділення ТОВ «Нова Пошта» і бачив там ОСОБА_8 за роботою.

- поясненнями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , з яких вбачається, що вони є клієнтами Володарського відділення ТОВ «Нова Пошта». В 2014 році ОСОБА_8 обслуговувала їх у відділенні, декого з них неодноразово, а саме видавала посилки, приймала від свідків грошові кошти за товар, видавала чеки. Також свідок ОСОБА_12 зазначила, що зі слів ОСОБА_8 їй відомо, що остання працювала в «Нова Пошта» неофіційно, але ОСОБА_6 обіцяв її працевлаштувати, заробітну плату сплачував.

- поясненнями свідка ОСОБА_17 , з яких вбачається, що вона є хрещеною матір`ю доньки ОСОБА_8 .. ОСОБА_8 працювала у Володарському відділенні ТОВ «Нова Пошта» неофіційно, але повний робочий день, отримувала заробітну плату, їздила на курси по підвищенню кваліфікації. Їй також відомо про те, що ОСОБА_8 неодноразово просила свого керівника ОСОБА_6 оформити з нею трудові відносини, але той відкладав, а після виходу з лікарняного звільнив її.

- поясненнями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , з яких вбачається, що вони обслуговувалися у Володарському відділенні ТОВ «Нова Пошта», керівником якого був ОСОБА_6 , а ОСОБА_8 з 2013 року працювала там оператором, оформлювала документи та видавала товар. Іноді посилки їм видавав сам ОСОБА_6 . Чи була працевлаштована ОСОБА_8 їм невідомо.

- поясненнями свідка ОСОБА_20 , з яких вбачається, що з січня по травень 2013 року він був агентом у Володарському відділенні ТОВ «Нова Пошта». На той час ОСОБА_8 періодично проходила стажування у його відділенні, такі були умови керівництва Маріупольського відділення ТОВ «Нова Пошта». Після нього агентом Володарського відділення ТОВ «Нова Пошта» став ОСОБА_6 .. Чи укладав останній трудовий договір з ОСОБА_8 йому не відомо, оскільки відносин з ними не підтримував.

- поясненнями свідка ОСОБА_21 , з яких вбачається, що він працював директором філіалу ТОВ «Нова Пошта» в місті Маріуполі. 27.05.2013 року між ТОВ «Нова Пошта» та ОСОБА_6 було укладено агентський договір на здійснення останнім послуг по доставці вантажів у Володарське відділення. На той час оператором у Володарському відділенні ТОВ «Нова Пошта» була ОСОБА_8 , вона проходила навчання у місті Полтава, мала ключ та пароль для роботи в системі, проходила з ним співбесіду. Чи були оформлені трудові відносини між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 йому не відомо, до нього ніхто з цього приводу не звертався, крім того, це не відноситься до його компетенції, оскільки відповідальними за прийом та звільнення працівників є агенти. Щомісячні перевірки Володарського відділення ТОВ «Нова Пошта» показували що фактично ОСОБА_8 працює. Про звільнення ОСОБА_8 йому стало відомо лише восени 2014 року.

Крім вищенаведених пояснень свідків, які в повному обсязі підтверджують винність ОСОБА_6 у скоєнні злочину, за який його засуджено, даний факт повністю підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження, які свідчать про причетність ОСОБА_6 до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 172 КК України, що виразилось в тому, що ОСОБА_6 , будучи фізичною особою підприємцем, діючи на підставі агентського договору, відповідно до умов якого він має право самостійно приймати на роботу та звільняти з роботи працівників, фактично допустив потерпілу до роботи, протягом тривалого часу, діючи всупереч вимогам чинного законодавства про працю, офіційно трудові відносини з нею не оформив, зокрема не уклав трудовий договір та не зробив запис в її трудовій книжці, не проводив сплату трудових внесків та не звітував до податкової інспекції, достовірно знаючи про те, що вона має дитину віком до чотирнадцяти років.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_6 в судовому засіданні суду першої інстанції повністю доведена та підтверджується матеріалами кримінального правопорушення, у зв`язку з чим доводи захисника ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі являються надуманими та безпідставними.

Обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 172 КК України, у період часу з 01.06.2013 року по 18.06.2014 рік. За інкримінованою статтею максимальне покарання передбачено у вигляді арешту на строк 6 місяців, тобто відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину невеликої тяжкості.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що на час розгляду кримінального провадження, відносно ОСОБА_6 , судом першої інстанції, сплинули строки притягнення до кримінальної відповідальності за інкримінованою статтею, які передбачені ст. 49 КК України, та у зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Володарського районного суду Донецької області від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч.2 ст. 172 КК України за вироком Володарського районного суду Донецької області від 18 вересня 2017 року на підставі ч.5 ст. 74 КК України з урахуванням вимог п.1 ч.1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності вчинення злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: