Провадження № 11-кп/782/134/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження № 0000790 від 03.11.2017 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 20.02.2018 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Містки, Сватівського району Луганської області, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, який має на утриманні доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: 12.03.2004 р. Сватівським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 122 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 3 роки; 06.03.2017 р. Сватівським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік; 30.10.2017 року Сватівським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 3 роки, за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 06.03.2017 року і остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сватівського районного суду Луганської області від 30.10.2017, остаточно ОСОБА_6 призначено до відбуття покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Строк покарання відраховується з 17 листопада 2017 року, тобто з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по даній справі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 19/113/8-2/1219е від 09.11.2017року у сумі 618, 50 грн. стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави у відповідності до ст. 124 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
У вироку суду вказано, що в період іспитового строку, коли судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на шлях виправлення не став та вчинив повторно кримінальне правопорушення за наступних обставин: 21 жовтня 2017 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за злочин передбачений ст. 309 КК України, під час іспитового строку, перебуваючи на узбіччі біля огороду за адресою: АДРЕСА_1 , виявив один кущ дикорослої рослини конопель. Після чого в останнього повторно виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів. Цього ж дня, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, порушуючи Закон України від 15.02.1995 року № 60-95-ВР «Про наркотичні засоби психотропні речовини і прекурсори», з наступними змінами та доповненнями, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зірвав гілку з дикорослої рослини коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та приніс її в сарай, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яку поклав, щоб вона висохла, тим самим незаконно зберігав наркотичний засіб. В кінці жовтня 2017 року, більш точної дати встановити не надалося за можливе, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний намір, перебуваючи в приміщенні сараю, руками перетер сухе листя з дикорослої рослини конопель, виготовивши таким чином наркотичний засіб, яке в подальшому помістив до прозорого поліетиленового пакету, який зберігав в приміщенні сараю за місцем свого проживання, маючи намір в подальшому вжити зазначену наркотичну речовину шляхом куріння, чим незаконно зберігав наркотичний засіб. 03.11.2017 приблизно об 11 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 дістав з приміщення сараю прозорий поліетиленовий пакет з сухою речовиною дикорослої рослини конопель і поклав до правої кишені своєї чорної куртки та попрямував до автобусної зупинки, розташованої по вул. Миру, с. Містки Сватівського району Луганської області. Цього ж дня, приблизно об 11 годині 55 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на автобусній зупинці неподалік магазину «1000 дрібниць», розташованого по вул. Миру с. Містки Сватівського району курив цигарку та був помічений працівниками поліції, у зв`язку зі скоєнням адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП. Після вчинення адміністративного правопорушення був проведений огляд місця події в ході якого у останнього було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет червоного кольору, в якому знаходилась суха подрібнена речовина, схожа на рослини конопель. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів № 19/113/8-2/1219е від 09.11.2017 року речовина, надана на експертизу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу, у перерахунку на суху речовину складає 23,82 грама. Згідно переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Даний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання для особистого вживання шляхом куріння, без мети збуту. Своїми умисними протиправними діями, що виразились в незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, ОСОБА_6 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його протиправних дій, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сватівського районного суду Луганської області від 20.02.2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, у вигляді 2 років позбавлення волі за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 30.10.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В скарзі зазначено, що судом встановлено, що 21 жовтня 2017 року ОСОБА_6 , в період іспитового строку, маючи не зняту та не погашену судимість, перебуваючи на узбіччі біля огороду за адресою: АДРЕСА_2 , зірвав один кущ дикорослої коноплі та приніс її до сараю та перетер, чим незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб. 03.11.2017 року ОСОБА_6 перебуваючи на автобусній зупинці був помічений працівниками поліції, у зв`язку зі скоєнням адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 с. 175-1 КупАП. При проведенні огляду у останнього було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з наркотичною речовиною. Національна правова доктрина, містить поняття триваючого злочину, тобто одиночного злочину, який, розпочавшись дією чи бездіяльністю особи, далі вчиняється безперервно протягом досить тривалого часу. Прикладом такого виду кримінальних правопорушень можна вважати і злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який інкримінований ОСОБА_6 . Злочин,будучи закінченим (у зв`язку з наявністю усіх елементів складу злочину) в момент придбання наркотичного засобу, триває протягом усього часу його зберігання та вважається припиненим 03.11.2017 року одночасно з вилученням наркотичного засобу під час проведення огляду. Таким чином, з огляду на те, що інкримінований злочин ОСОБА_6 вчинено після ухвалення вироку Сватівським районним судом Луганської області від 30.10.2017 року, при призначенні покарання судом мають застосовуватися правила, передбачені ч. 1 ст. 71 КК України (за сукупністю вироків). Натомість, в порушення наведених вимог законодавства при призначенні ОСОБА_6 покарання судом застосовано принцип часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сватівського районного суду від 30.10.2017 року.

Також, сторона обвинувачення, просить звернути увагу, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не взято до уваги те, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення умисних кримінальних правопорушень, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та після ухвалення 30.10.2017 року вироку Сватівським районним судом за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК України, в період іспитового строку вчинив умисний злочин середньої тяжкості. Вказане свідчить про стійкість злочинних намірів ОСОБА_6 , а отже, про необхідність застосування до нього більш тяжкого покарання. Окрім того, обвинувачений ніде не працює, не одружений, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, що створює передумови для подальшої протиправної діяльності.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинувачення,перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги, провівши та вислухавши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний розгляд здійснюється відповідно до ст.405 КПК України згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей , передбачених главою 31 КПК України.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції здійснювався за правилами ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та змісту вироку суду першої інстанції від 20.02.2018 року обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, тобто у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся,просив його суворо не карати.

У вироку суд послався на те, що обвинувачений підтримав пропозицію прокурора провести судовий розгляд за правилами ч.3 ст.349 КПК України, а суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, роз`яснивши правові наслідки такого порядку. При цьому суд з`ясував чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, сумнівів у добровільності їх позиції не має, та роз`яснив учасникам судового провадження,що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

У колегії суддів також не має сумнівів у правильності висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, що він вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобів без мети збуту,повторно.

Винність обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину повністю доведена і не оспорюється жодним учасником судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції Особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У вироку суду зазначено, що при обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості. Відповідно до ст.66 КК України обставиною,що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставиною,що обтяжує покарання відповідно до ст.67 КК України, суд визнав рецидив злочину.

Суд також зазначив у вироку,що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно,на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває.(а.с.25,29)

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що не має підстав для застосування ст. ст.69,75 КК України та необхідно призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі, пославшись на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 30.10.2017 року, яким ОСОБА_6 був засуджений за вчинення умисних злочинів, передбачених ч.2 ст.309 та ч.1 ст.185 КК України.

Врахувавши всі обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_6 необхідно призначити остаточне покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України у вигляді позбавлення волі.

Як вбачається з змісту апеляційної скарги прокурора,він вважає,що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню,що є підставою для скасування судового рішення відповідно до положень ст.413 КПК України.

Перевіряючи дану апеляційну вимогу, колегія суддів встановила наступне.

Дійсно, з змісту вироку суду вбачається, що суд встановив, що 21.10.2017 року ОСОБА_6 , в період іспитового строку, маючи не зняту та не погашену судимість, перебуваючи на узбіччі біля огороду за адресою; Луганська область, с.Мітки, вул. Кооперативна,3, зірвав один кущ дикорослої коноплі та приніс її до сараю та перетер, чим незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб.

03.11.2017 року ОСОБА_6 ,перебуваючи на автобусній зупинці був помічений працівниками поліції, у зв`язку зі скоєнням адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.175-1 КУпАП. При проведенні огляду у останнього було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з наркотичною речовиною.

На думку прокурора, злочин, будучи закінченим в момент придбання наркотичного засобу,триває протягом усього часу його зберігання та вважається припиненим 03.11.2017 року одночасно з вилученням наркотичного засобу під час проведення огляду. Тому, з огляду на те,що інкримінуємий злочин ОСОБА_6 вчинений після ухвалення вироку Сватівським районним судом Луганської області від 30.10.2017 року, при призначенні покарання судом мають застосовуватися правила, передбачені ч.1 ст.71 КК України ( за сукупністю вироків).

Колегія суддів погоджується з цим доводом прокурора, оскільки його позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України ( ухвала від 17.09.2009 року у справі № 5-2354км09).

Доводи прокурора про те, що суд неправильно призначив покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сватівського районного суду від 30.10.2017 року та положення ч.4 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає,що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання, оскільки суд порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, який будучи раніше судимими за вчинення умисних кримінальних правопорушень належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не встав, та вчинив умисний середньої тяжкості злочин під час іспитового строку, а тому вирок підлягає скасуванню також через м`якість призначеного покарання.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420, 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні-прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 20.02.2018 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, у вигляді 2 років позбавлення волі за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 30.10.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 26 квітня 2018 року.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 17 листопада 2017 року по 26 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений учасниками кримінального провадження у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а для ОСОБА_9 , який тримається під вартою у той же строк та спосіб, починаючи з дня вручення йому копії вироку.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3