Справа № 372/1658/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1065/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 20.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
20 вересня 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 14 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Германівка Обухівського району Київської області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 12.04.2017 року Обухівським районним судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді ста двадцяти годин громадських робіт,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирок Обухівського районного суду Київської області від 12.04.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до ста двадцяти годин громадських робіт, виконувати самостійно.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

10.04.2017 року близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи біля вхідних воріт до гаражного приміщення № НОМЕР_1 , що розташоване в гаражному кооперативі «Медик», що по вул. Каштановій в м. Обухів, Київської області, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав без мети збуту для власного вживання згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору та поклав придбане до лівої зовнішньої кишені куртки. В подальшому, ОСОБА_7 зберігав даний згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору при собі без мети збуту для власного вживання, аж доки 11.04.2017 року близько 09 години 30 хвилин, працівниками Обухівського ВП ГУНП в Київській області, в ході поверхневого огляду його речей, що проводився за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Київська, біля будинку №1, добровільну згоду на проведення якого ОСОБА_7 надав особисто, в лівій зовнішній кишені куртки, виявлено та вилучено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів №11-2/2846 від 28.04.2017 року представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору являє особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено метадон. Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,034 г.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 14.07.2017 року змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у резолютивній частині вироку визначити ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 120 годин громадських робіт, визначеного вироком Обухівського районного суду Київської області від 12.04.2017 року більш суворим у виді 2 років позбавлення волі, остаточно визначити 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Згідно ст.76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 10.04.2017 року, тобто до його засудження за вироком Обухівського районного суду Київської області від 14.07.2017 року.

Проте, судом першої інстанції не враховано положення ч.4 ст.70 КК України та не застосовано правила поглинення, повного чи часткового складання при призначені покарання ОСОБА_7 . Одночасно, районний суд не вірно послався на положення п.23 постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінальних покарань» від 24.10.2003 року, яка має рекомендаційний характер, що є неприпустимим.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, із наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюється.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегією суддів встановлено допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У відповідності до абз.4 п.22 постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінальних покарань» від 24.10.2003 року при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Підпунктом г) п.1 ч.1 ст.72 КК України визначено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Обухівського районного суду Київської області від 14.07.2017 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, останній вчинив 10.04.2017 року, тобто до його засудження за вироком Обухівського районного суду Київської області від 14.07.2017 року.

Однак, суд першої інстанції не врахував положення ч.4 ст.70 КК України, не застосував правила поглинення, повного чи часткового складання та призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст.75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, остаточне покарання визначив з посиланням на ч.4 ст.70 КК України, зазначивши, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 12.04.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт, виконувати самостійно.

Із огляду на зазначене, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції під час призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає їх обґрунтованими.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 14.07.2017 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 120 годин громадських робіт, визначеного вироком Обухівського районного суду Київської області від 12.04.2017 року більш суворим у виді 2 років позбавлення волі, остаточно ОСОБА_7 визначити 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без зміни.

Головуючий:
Судді: