Справа № 439/1500/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/29/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 439/1500/16-к про обвинувачення
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.1 ст. 115 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_5

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,
за апеляційною скаргою прокурора Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнано винною за ч.1 ст.115 КК України та призначено їй покарання сім років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 27 серпня 2016 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 27.08.2016 по 05.12.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто із засудженої ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 100 000 грн відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнана винною у тому, що вона 27 серпня 2016 року близько 04.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні своєї житлової квартири, що за адресою: АДРЕСА_1 , під час конфлікту із ОСОБА_12 , який виник на побутовому ґрунті, умисно, з метою позбавлення життя ОСОБА_12 , нанесла останньому удар ножем у передню ліву половину грудей із пошкодженням лівої легені, серця, що супроводжувалось масивною внутрішньою крововтратою, внаслідок чого ОСОБА_12 помер на місці.

На вирок суду прокурор Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та призначити їй покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 27 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 року, зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, суд першої інстанції, ухвалюючи 05 грудня 2017 року вирок, неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання ОСОБА_5 попереднє ув`язнення з 27 серпня 2016 року по 05 грудня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що згідно з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у рішенні щодо застосування ст. 73 КК України у кримінальній справі № 5-118кс15, який відповідно до ст. 458 КПК України є обов`язковим до застосування, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку у справі. Водночас воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом. Водночас Законом України №838-VIII від 26.11.2015 (вступив в дію 24.12.2015) «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, ч. 5 ст. 72 КК України змінено та передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Також звертає увагу, що ОСОБА_5 , згідно з ухвалою Бродівського районного суду Львівської області від 29.08.2016, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Надалі ухвалами Радехівського районного суду Львівської області та ухвалами Сихівського районного суду м. Львова вказаний запобіжний захід продовжувався, востаннє ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 11.10.2017 дію запобіжного заходу продовжено до 11.12.2017.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченої в апеляційній скарзі не оспорюється.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримався.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою, зокрема, для зміни вироку.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до протоколу затримання від 27 серпня 2016 року ОСОБА_5 було фактично затримано о 15 год. 30 хв. 27 серпня 2016 року за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Ухвалою слідчого судді Бродівського районного суду Львівської області від 29 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 серпня 2018 року по 05 грудня 2017 року.

Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На час вчинення злочину ОСОБА_5 , а саме 19.06.2016 діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 та на цей мосент перебували під вартою. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції правильно встановив, що строк відбування покарання слід рахувати з 27 серпня 2016 року, однак не зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 серпня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Отже, вирок щодо ОСОБА_5 слід змінити, зарахувавши ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 серпня 2016 року по 16 березня 2018 року (постановлення ухвали апеляційного суду й набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_5 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 серпня 2016 року по 16 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4