Провадження №11-кп/772/173/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу
заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002237 від 06.07.2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жабелівка, Вінницького району Вінницької області, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою непрацюючого, неодруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимого:
- 11.09.2017 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 93 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в розмірі 1581 гривень,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
обвинуваченого : ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
14.05.2017року біля о 10:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у кухні орендованої квартири за адресою АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом завантажування в автомобіль таксі, викрав холодильник білого кольору марки «Samsung» моделі «RL17MB», вартість якого згідно висновку експерта №4130/17-21 від 13.07.2017 року становить 5875 гривень 91 копійок .
Після чого, ОСОБА_7 місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном залишив, викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 5875 гривень 91 копійок.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі.
Звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі п. «в» ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році від 22.12.2016 року.
Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 11.09.2017 року за яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 93 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1581 гривень визначено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна 198 гривень 00 копійок у відшкодування вартості проведення судово-товарознавчої експертизи.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2017 року скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.185 КК України до трьох років обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити з урахуванням покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 11.09.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 х років обмеження волі.
На підставі п. « в» ст.1 Закону України « Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання .
В решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 мотивовано тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки мав визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, а лише потім вирішувати питання про можливе застосування до ОСОБА_7 Закону України « Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.
Крім того, таке неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність ( ст.70 КК України) призвело і до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 , просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 , обговоривши доводи апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
Однак, наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції.
Відповідно ч.1 п.1 ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2017 року ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 11.09.2017 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу, який на час ухвалення оскаржуваного вироку не сплачено.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено 30.10.2017 Вінницьким міським судом за ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено ним 14.05.2017, тобто до постановления попереднього вироку Тиврівським судом Вінницької області.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України , якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено , що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то за таких умов строк покарання остаточно призначається за сукупністю злочинів.
У той же час, на підставі ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання ( основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань .
Злочини, за які ОСОБА_7 засуджувався як вироком Тиврівського районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України, так і вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України не відносяться до категорії тяжких чи особливо тяжких. Обвинувачений має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , 2008 року народження, та ОСОБА_11 , 2011 року народження.
На підставі п. « в» ст.1 Закону України « Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, які не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
За таких обставин Вінницький міський суд Вінницької області повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, а потім визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України і лише після цього вирішити питання про застосування Закону України «Про амністію у 2016», який в даному випадку може бути застосований, оскільки злочини за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 даної статті КК України відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості, вказані кримінальні правопорушення вчинені ним до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016», а тому на підставі ст. 1 даного Закону ОСОБА_7 є суб`єктом Закону України «Про амністію у 2016 році» , його може бути звільнено від відбування покарання.
Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, оскільки мав визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, а лише потім вирішувати питання про можливе застосування до ОСОБА_7 Закону України "Про амністію у 2016 році" .
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості .
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи прокурора є обґрунтованими , підлягають задоволенню, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, наявні підстави для ухвалення нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -
У х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 задоволити .
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.11.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до трьох років обмеження волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити з урахуванням покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 11.09.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 х років обмеження волі.
На підставі п. « в» ст.1 Закону України « Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання .
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Згідно з оригігналом:
Суддя: