Постанова

Іменем України
29 березня 2018 р.

м. Київ
Справа № 552/1164/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/786/586/17

Провадження № 51 1735 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000386 від 9 лютого 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Київського районного суду м. Полтави від 20 січня 2017 року за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
за ст. 185 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Полтави від 30 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від 20 січня 2017 року, та за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Строк відбуття покарання вказано рахувати з 09 лютого 2017 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 09 лютого 2017 року по набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 07 лютого 2017 року приблизно о 13 годині, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно відкрито викрав належний ОСОБА_8 планшет, вартістю 3 134 гривні, а викраденим майном розпорядився за власним розсудом.
Крім того, ОСОБА_6 09 лютого 2017 року приблизно 03 годині з підвального приміщення гуртожитку за адресою: АДРЕСА_3 , повторно таємно викрав електродвигун, вартістю 917 гривень, який перебуває на балансі 1 державного пожежно-рятувального загону ГУ ДНС України в Полтавській області, заподіявши матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 15 серпня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за його апеляційною скаргою залишено без зміни.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 09 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_6 ,просить ухвалу суду апеляційної інстанції змінити в частині зарахування у строк покарання попереднього ув`язнення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зарахувати попереднє ув`язнення з 09 лютого 2017 року по 15 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Указує на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосовував до ОСОБА_6 положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 20 червня 2017 року, і змінив порядок зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення, оскільки цей закон набрав чинності після вчинення злочинів та ухвалення вироку і не може мати зворотну дію у часі через погіршення становища особи. Зазначає також про порушення апеляційним судом вимог статей 407, 409 КПК.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду прокурор Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 звернулася із клопотанням, у якому просить передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду на підставі ст. 434-1 ч. 2 КПК України.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала заявлене нею клопотання та вважала доводи касаційної скарги необґрунтованими.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, кваліфікація вчиненого за ст. 186 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України, а також призначене йому покарання в касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. При цьому, при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Апеляційний суд, в порушення зазначених вимог процесуального закону своє рішення в частині застосування ст. 72 ч. 5 КК України належним чином не мотивував та не зазначив обґрунтування необхідності зміни вироку суду першої інстанції в частині застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність, зазначивши при цьому про залишення вироку суду першої інстанції без зміни, застосував ст. 72 ч. 5 КК України до іншого строку, ніж суд першої інстанції у вироку, тим самим погіршив становище засудженого, оскільки відповідно до вимог ст. 421 ч.1 КПК України з цих підстав апеляційна скарга прокурором, потерпілим чи його представником не подавалася.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. За змістом зазначеної норми строк попереднього ув`язнення триває до набрання вироком законної сили.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 відповідно до ст. 532 ч. 2 КПК України набрав законної сили 15 серпня 2017 року.

Суд апеляційної інстанції, зазначивши про зарахування попереднього ув`язнення лише до 20 червня 2017 року, не мотивував свого рішення щодо фактичної зміни вироку суду першої інстанції у цій частині і не зазначив у редакції якого закону ним було застосовано положення ст. 72 ч.5 КК України та на підставі якого закону і в якому порядку необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 із 20 червня 2017 року по 15 серпня 2017 року.

Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Отже, із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.

Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог КПК України щодо погіршення становища засудженого ОСОБА_6 , що відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України є підставами для зміни ухвали.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора, оскільки не вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у складі колегії суддів з іншої палати.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу апеляційного суду в частині застосування положень частини 5 статті 72 КК України та зарахування ОСОБА_6 у строк покарання періоду його попереднього ув`язнення, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання попереднього ув`язнення змінити: на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 09 лютого 2017 року по 15 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3