АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 22.01.2016р. по 20.06.2017р. включно, виходячи з співвідношення одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 21 270,40грн. у відшкодування матеріальних збитків, 30 000грн. у відшкодування моральних збитків, а всього 51 270,40грн.,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 13.01.2016 приблизно в 15.00 годин, знаходячись на кухні квартири АДРЕСА_3 , під час словесного конфлікту з ОСОБА_9 , на ґрунті неприязних стосунків, після нанесення йому ОСОБА_9 одного удару ножем у ліве плече, внаслідок чого він отримав тілесне ушкодження у вигляді різаної рани в лівій дельтоподібній ділянці, вихватив у ОСОБА_9 ніж, яким умисно наніс ОСОБА_9 удар, спричинивши останньому тяжке тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани по передній поверхні живота праворуч, з відходженням від неї ранового каналу та проникненням його в порожнину очеревини, за ходом якого ушкоджена тонка кишка та її брижа поблизу сліпої кишки, де він і закінчується, гостра виразка тонкої кишки з перфорацією, дифузний фібринозно-гнійний перитоніт, ендотоксичний шок, яке спричинило смерть ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на ч.1 ст. 124 КК України, та звільнити обвинуваченого з під варти у зв`язку з відбуттям покарання, цивільний позов задовольнити частково в частині витрат на поховання.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягають у неповноті судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема зазначає, що матеріали провадження не містять будь-яких належних доказів, що доводять вину ОСОБА_7 в інкримінованому злочині. При цьому суд не надав належної оцінки обставинам справи, які мають значення для вирішення справи, і зокрема, що ОСОБА_7 оборонявся під час конфлікту з потерпілим. Спричинивши ушкодження потерпілому, ОСОБА_7 надав першу допомогу, викликав невідкладну медичну допомогу, але ОСОБА_9 від госпіталізації відмовився. Дані обставини потерпілий підтвердив і працівникам поліції, які також прибули на місце події. Наступного дня ОСОБА_7 повторно викликав швидку медичну допомогу, але не дочекавшись, самостійно відвіз потерпілого до лікарні, після чого придбав ліки для лікування останнього. Дані обставини підтверджуються показаннями самого обвинуваченого і вказують на відсутність в його діях ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Крім того захисник вказує, що суд залишив поза увагою покази експерта, який повідомив, що відмова ОСОБА_9 від госпіталізації перебуває у причинному зв`язку із настанням смерті останнього. Також зазначає, що висновок судово-медичної експертизи є необ`єктивним, оскільки для проведення експертизи спочатку була направлена лише медична документація без матеріалів провадження. При цьому суд відмовив стороні захисту у задоволенні клопотань щодо проведення комплексної судово-медичної криміналістичної експертизи та комплексної судово-психіатричної експертизи.
Просить врахувати, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.124 КК України, позитивно характеризується, цивільний позов потерпілої визнав повністю та готовий відшкодувати витрачені грошові кошти.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження повернути до суду першої інстанції для усунення порушень вимог КПК України.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_7 зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, а тому судовий розгляд у справі не міг бути призначений. Так, формулювання обвинувачення та фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті, є неконкретними і не відповідають положенням процесуального закону. Крім того зазначає, що матеріали провадження не містять даних щодо їх відкриття стороною обвинувачення, а також щодо ознайомлення з ними сторони захисту. Також вказує на те, що суд не взяв до уваги та не навів у вироку обставини, які мали місце та мають значення для кваліфікації його дій, а саме те що він лише оборонявся під час конфлікту з потерпілим, а після спричинення ушкодження надавав допомогу особисто та вживав заходів щодо забезпечення надання кваліфікованої медичної допомоги. Також зазначає, що висновок судово-медичної експертизи є необ`єктивним та неповним, а матеріали провадження містять суперечності щодо причини смерті потерпілого. У вчиненому ним злочині, а саме перевищені меж необхідної оборони зізнався і вину визнав, а матеріали провадження не містять будь-яких належних доказів, що доводять його вину в інкримінованому стороною обвинувачення злочині.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав обидві апеляційні скарги та просив змінити вирок та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст. 124 КК України або скасувати вироку та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Як вбачається із змісту вироку, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ґрунтується на показаннях самого обвинуваченого, протоколі слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 від 26.01.2016, показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , картці виїзду швидкої медичної допомоги № 1830 від 13.01.2016, довідці МКЛШМД від 25.01.2016, лікарському свідоцтві про смерть № 220/2 від 22.01.2016, протоколах огляду місця події, протоколі огляду трупа потерпілого, висновках експертів № 73 від 22.02.2016, № 220/2 від 21.01.2016, № 29/220/2 від 18.09.2016, № 203 від 26.01.2016, речових доказах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (звукозапис судового засідання від 07.04.2016 року) обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково, зазначивши, що не бажав спричинити ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, як і не бажав настання його смерті. Ножове поранення завдав ОСОБА_9 під час самозахисту. 13.01.2016 приблизно в 15.00 годин, на кухні квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 , який проживав разом з ним, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, почав безпричинно проявляти агресію щодо нього, штовхнув його у спину, від чого він упав грудьми на стілець, а потім взяв зі столу ніж та наніс йому удар зі спини в область плеча. Він розвернувся та почав захищати себе, намагаючись забрати у ОСОБА_9 ніж. Коли йому це вдалось, в ході сутички, він спричинив ОСОБА_9 поранення живота, після чого ОСОБА_9 заспокоївся та пішов у кімнату. Він одразу ж викликав швидку медичну допомогу, лікарі якої зробили ОСОБА_9 перев`язку, однак не госпіталізували його, пояснивши, що поранення не є проникаючим. Увечері наступного дня ОСОБА_9 стало погано і він на таксі відвіз його у лікарню, де той помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Показання, які ОСОБА_7 дав на місці події під час проведення слідчого експерименту 26.01.2016 під час досудового розслідування, узгоджуються з показаннями, які він давав в судовому засіданні.
Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які вони дали в судовому засіданні суду першої інстанції, у своїй сукупності підтверджують, що ОСОБА_9 за місцем спільного проживання з ОСОБА_7 , 13.01.2016 спровокував конфлікт в ході якого завдав ОСОБА_7 удар ножем в область плеча, а ОСОБА_7 , в свою чергу, завдав ОСОБА_9 удар ножем у живіт. Після цього ОСОБА_7 викликав швидку допомогу, яка не госпіталізувала нікого з них, визнавши, що поранення не були серйозними. Однак наступного дня ОСОБА_9 стало гірше і ОСОБА_7 відвіз його до лікарні, де той помер.

Картка виїзду швидкої медичної допомоги № 1830 від 13.01.2016 містить дані про те, що 13.01.2016 о 16.36 годині було отримано виклик про ножове поранення та здійснено виїзд у квартиру АДРЕСА_3 . У ОСОБА_9 було виявлено ножове поранення живота, однак він від госпіталізації відмовився. ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Під час судово-медичної експертизи (висновок № 203 від 26.01.2016) у ОСОБА_7 виявлено різану рану у лівій дельтоподібній ділянці, яка спричинена гострим предметом, могла утворитись 13.01.2016 та відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Інші докази, на які послався суд першої інстанції, містять відомості щодо характеру, ступеню тяжкості та локалізації спричиненого ОСОБА_9 тілесного ушкодження, причин настання наслідків у вигляді смерті потерпілого, походження крові на речових доказах.
Таким чином, дослідженні у справі докази дають підстави вважати, що ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, зазнав суспільно небезпечного посягання з боку іншого мешканця квартири ОСОБА_9 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та виявляючи безпричинну агресію, здійснив напад на ОСОБА_7 із застосуванням кухонного ножа та спричинив йому легке тілесне ушкодження у вигляді різаної рани у лівій дельтоподібній ділянці.
Зазначені дії ОСОБА_9 створили реальну загрозу для здоров`я ОСОБА_7 та створили правові підстави для здійснення ним необхідної оборони.
Не маючи можливості уникнути насильства з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_7 вступив з ним у сутичку, під час якої вихопив з рук ОСОБА_9 ніж та застосував вказаний ніж для захисту від нападу.
Водночас, наносячи ОСОБА_9 удар у життєво важливий орган, ОСОБА_7 не врахував, що з моменту відібрання у ОСОБА_9 ножа нападницькі дії останнього хоча і створювали загрозу для його здоров`я, однак вже не становили загрози для його життя, та задав нападнику тяжкої шкоди, яка на момент її спричинення явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту.
Відповідно судової практики Верховного Суду України (постанови ВСУ від 15.05.2014 у справі № 5-12кс14 та 27.11.2014 у справі №5-34кс14), спричинення обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень із застосуванням ножа нападнику під час захисту від суспільно небезпечного посягання, яке хоч і було пов`язане із насильством, однак не створювало загрози для життя, слід кваліфікувати як перевищення меж необхідної оборони.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження на ґрунті особистих неприязних стосунків та про відсутність в діях ОСОБА_9 ознак необхідної оборони.
Висновок суду про те, що суспільно небезпечне посягання на ОСОБА_7 було припинене з моменту відібрання ним ножа у ОСОБА_9 не ґрунтується на доказах. З показань ОСОБА_7 вбачається, що ОСОБА_9 припинив напад лише після того, як він спричинив йому ножове поранення в області живота. Показання обвинуваченого ОСОБА_7 визнані апеляційним судом достовірними, оскільки узгоджуються з іншими доказами. Будь-які докази, які б спростовували показання обвинуваченого в цій частині, суду не надані.
Висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 13.01.2016 приблизно в 15.00 годин, знаходячись на кухні квартири АДРЕСА_3 , під час суспільно небезпечного посягання на нього з боку ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та виявляв безпричинну агресію, після нанесення йому ОСОБА_9 одного удару ножем у ліве плече, внаслідок чого він отримав тілесне ушкодження у вигляді різаної рани в лівій дельтоподібній ділянці, вихопив у ОСОБА_9 ніж, яким умисно наніс ОСОБА_9 удар у життєво-важливий орган, завдавши ОСОБА_9 тяжкої шкоди, яка на момент її спричинення явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту, а саме спричинив ОСОБА_9 з перевищенням меж необхідної оборони тяжке тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани по передній поверхні живота праворуч, з відходженням від неї ранового каналу та проникненням його в порожнину очеревини, що спричинило смерть потерпілого.

З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, застосувати до ОСОБА_7 статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та пом`якшити у зв`язку із цим покарання, привівши його у відповідність до санкції відповідної статті.
Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_7 за ст.124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 нового покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше скоював злочини, проте характеризується позитивно, мав постійне місце роботи.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття, оскільки як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді обвинувачений визнавав факт спричинення ним тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні ним меж необхідної оборони та висловлював жаль з приводу вчиненого.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , є рецидив злочинів.
Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого щодо скасування вироку суду та повернення кримінального провадження суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки жодної з передбачених ст.415 КПК України підстав для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційних скарг щодо цивільного позову не розглядаються колегією суддів, оскільки апеляційні скарги не містять передбачених ст.ст. 407, 408 КПК України вимог щодо зміни вироку в цій частині та їх обґрунтувань.
З приводу практики касаційного суду щодо обов`язкового безпосереднього дослідження доказів апеляційним судом у разі зміни правової кваліфікації правопорушення, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст.404 КПК України суд вправі дослідити докази лише за клопотанням учасників судового розгляду. Дослідження доказів за ініціативою суду є неприпустимим. Учасники апеляційного розгляду не звертались до апеляційного суду з клопотаннями про дослідження доказів, а тому апеляційний суд не вправі був їх досліджувати. Будь-який вплив з боку апеляційного суду на учасників апеляційного розгляду з метою спонукання до внесення відповідних клопотань є незаконним.

Разом з тим, на думку колегії суддів, апеляційний суд, встановивши за результатами апеляційного перегляду обґрунтованість апеляційних скарг, не вправі відхили ці скарги лише з процесуальних підстав - через відсутність клопотань про дослідження доказів, та зобов`язаний прийняти рішення на користь осіб, які подали апеляційні скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Змінити правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення з ч.2 ст.121 КК України на ст. 124 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям строку покарання.
В решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2017 року залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3