АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1104/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції №622/774/17
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного Харківської області від 5 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нарва Естонії, громадянина України, не працюючого, розлученого, який має середню спеціальну освіту, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Жовтневого районного суду м. Харків від 29.07.2010 року за ст. ст. 185 ч. 2, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням, строком на три роки; вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 02.08.2011 року за ст.ст. 186 ч. 2, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі; звільненого від відбування покарання ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 04.07.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»; вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 14.07.2017 року за ст.ст. 185 ч. 3, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на три роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеним вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 14 липня 2017 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Відповідно до положень ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк три роки.
Покладено на ОСОБА_7 у відповідності до норм ст. 76 КК України обов`язки не виїжджати за межі України без дозволу відповідного органу пробації, повідомляти в вищевказаний орган про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в відповідний орган пробації.
Згідно вироку судом встановлено, що 02 липня 2017 року приблизно о 17 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля споруди магазину «Центр», який розташований по вул. Перемоги смт. Золочів Харківської області, побачив на велосипедній стоянці двоколісний велосипед «Салют» зеленого кольору, який належить ОСОБА_8 , 1981 року народження. Керуючись раптово виниклим прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, діючи повторно, переконавшись в тому, що ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає за його діями, викрав вказаний велосипед, з яким зник з місця злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.
Згідно висновку товарознавчої експертизи № 78 від 12.07.2017 року потерпілій ОСОБА_8 протиправними діями ОСОБА_7 було спричинено матеріальну шкоду в сумі 1200 грн
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 липня 2017 року виконувати самостійно. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що суд не вірно дійшов до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання. Крім того, прокурор вказує, що застосування судом положень ч.4 ст. 70 КК України в даному випадку є неправильним, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 липня 2017 року необхідно виконувати самостійно, а отже на думку прокурора суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, думку обвинуваченого, щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності порушень вимог матеріального закону.

Зокрема, як слушно вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України - не дотримався вимог закону, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 року коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку судом взагалі не зазначено мотивів призначення покарання з застосуванням норм ч.4 ст. 70 КК України. Більш того, як слушно зазначив прокурор у своїх апеляційних доводах, суд не дотримався вказаних правил та застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, а саме принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним обвинуваченому вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 14 липня 2017 року з застосуванням норм 75 КК України, внаслідок чого суд не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Вказана обставина, тобто неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі застосуванням закону, який не підлягає застосуванню відповідно до ст.409 ч.1 п.4 та ст.413 ч.1 п.2 КК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження міститься належним чином завірена копія вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 14 липня 2017 року ( Т.1 арк. 58), проте на ній міститься вказівка про те, що вирок не набрав законної сили.
З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження обставин, необхідних для призначення покарання, а також даних про особу обвинуваченого.
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, не з`ясував чи набрав вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 липня 2017 року законної сили, не проаналізував вказану обставину в оскаржуваному вироку та застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, попри правила призначення покарання в разі якщо в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи прокурора щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними.
Більш того, неправильне застосування кримінального закону, виходячи з вимог ч.1 ст. 420 КПК України не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що рішення про застосування судом першої інстанції положень ч.3 ст. 349 КК України та розгляду справи у спрощеному порядку взагалі є передчасним, оскільки такий розгляд і кінцеве судове рішення фактично ґрунтується на показаннях обвинуваченого, а в даному випадку ОСОБА_7 , посилаючись на норми Конституції України, відмовився від надання суду пояснень щодо вчиненого ним злочину. В такому випадку, суд, з`ясувавши таку позицію обвинуваченого, повинен був повторно повернутися до питання з`ясування порядку та обсягу дослідження доказів у справі з урахуванням відмови обвинуваченого від надання пояснень, для з`ясування думки сторін з цього приводу.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3,4 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.2; 413 ч.1 п.2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до, передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України, переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, та одночасно вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п. 2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Дергачівського районного Харківської області від 5 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4