АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1110/17
Категорія ст. 368 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001247, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянку України, має вищу освіту, розлучену, має на утриманні малолітню дитину 2006 року народження, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України визнано невинуватою у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що Згідно з наказом директора КП «Запоріжринок» № 32-к від 28.03.2013 вона з 29.03.2013 переведена на посаду начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок».

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю від 11.04.2012, ОСОБА_7 зобов`язана:

- організовувати та контролювати роботу осіб, що знаходяться у неї у підпорядкуванні (п. 2.1);

- здійснювати контроль за дотриманням та виконанням Правил і норм підлеглими працівниками, директорами ринків та іншими працівниками ринків, продавцями на ринках (п.2.2);

- шляхом проведення щоденних (планових, позапланових) перевірок здійснювати постійний контроль за своєчасністю, повнотою та правильністю стягнення плати за послуги КП «Запоріжринок», виконанням доведених планів зі збору плати за послуги ринку, компенсаційних платежів за електроенергію, воду і каналізацію, орендної плати та інших платежів директорами ринків, контролерами-касирами ринку, особами, які розрубують м`ясо на ринку (п. 2.6);

- щодобово проводити перевірку ринків на предмет виконання директорами та іншими робітниками ринків Правил торгівлі на ринках, Ветеринарно-санітарних правил для ринків, Правил пожежної безпеки для ринків, нормативних документів ЗМР та її виконавчих органів, Інструкції по охоронні праці та техніці безпеки, Колективного договору, Правил внутрішнього трудового розпорядку, розпоряджень, доручень, резолюцій та наказів директора КП «Запоріжринок» (п. 2.12);

- за результатами перевірок складати акти перевірок, в яких відображати виявлені в ході перевірки недоліки та порушення. До актів перевірок долучаються письмові пропозиції та висновки щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб та усунення виявлених недоліків (п. 2.13).

Таким чином, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду керівника структурного підрозділу комунального підприємства, виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

Згідно з п. 18 Правил торгівлі на ринках м. Запоріжжя, затверджених рішенням Запорізької міської ради № 48 від 22.06.2011, за окрему плату продавцям можуть надаватися інформаційні оголошення рекламного та довідкового характеру.

Так, 14.07.2015, у денний час доби, приватний підприємець ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_7 , як до службової особи КП «Запоріжринок», з метою отримання послуг по розміщенню реклами на території структурного підрозділу «Критий ринок» КП «Запоріжринок», розташованого за адресою: м. Запоріжжя вул. 40 років Радянської України/Сталеварів, 47А/2.

При цьому, ОСОБА_7 , розуміючи, що до її обов`язків входить контроль та перевірка законності діяльності ринків, у тому числі підпорядкованими робітниками, директорами, іншими працівниками ринків, продавцями, та вона всупереч інтересам служби може залишити факт розміщення незаконної реклами на території ринку без відповідного реагування, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди, у ході подальшої розмови з ОСОБА_9 повідомила останньому, що може дозволити йому розмістити рекламу в обумовленому місці на території вищевказаного ринку за умови передачі їй особисто грошових коштів з розрахунку 500 грн. за оренду рекламної площі в центральному місці павільйону на один місяць, з обов`язковою оплатою за два місяці. 28.07.2015, у денний час доби, ОСОБА_7 , знаходячись у своєму службовому кабінеті в адміністративній будівлі структурного підрозділу «Критий ринок» КП «Запоріжринок», розташованого за адресою: м. Запоріжжя вул. 40 років Радянської України/Сталеварів, 47А/2, в ході бесіди з ОСОБА_9 повідомила останньому, що місце для розміщення реклами в центральному павільйоні вже зайняте, а розмір неправомірної вигоди за розміщення рекламного щита у боковій частині павільйону складатиме 400 грн. за оренду рекламної площі, з обов`язковою оплатою за два місяці. Крім того, ОСОБА_7 повідомила, що за розміщення рекламного банеру 100 грн. необхідно передати вантажнику.

05.08.2015, приблизно о 12.00 годині, начальник відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок» ОСОБА_7 , знаходячись поблизу місця розміщення реклами на території «Критого ринку», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України/Сталеварів, 47А/2, продовжуючи свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала від ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 1700 грн., з яких 200 грн. вона передала вантажнику ОСОБА_10 для розміщення двох рекламних банерів у боковій частині павільйону ринку, та 1500 грн. в якості частини неправомірної вигоди за безперешкодне розміщення на території «Критого ринку» двох рекламних банерів за два місяці (першого та останнього), з розрахунку 400 грн. в місяць за один банер, за не складання у подальшому акту перевірки незаконного розміщення даної реклами. Частину неправомірної вигоди у розмірі 100 грн. ОСОБА_9 повинен був передати при наступній зустрічі.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України суд мотивував свої висновки наступним.
Суд, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, встановив у діях ОСОБА_7 відсутність складу злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Сторонами обвинувачення та захисту не заперечується, що ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_9 гроші в сумі 1700 грн. за розміщення двох рекламних банерів.

Сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_7 те, що вона всупереч інтересам служби залишила факт розміщення незаконної реклами на території ринку без відповідного реагування, за що отримала гроші.

Але незаконну рекламу на території ринку збиралася розмістити саме ОСОБА_7 , а не ОСОБА_9 , тобто гроші вона отримувала в своїх інтересах.

Доводи прокурора про те, що до кола обов`язків ОСОБА_7 як начальника оперативного відділу входить контроль та перевірка розміщення реклами не знайшли жодного підтвердження під час судового слідства та спростовані посадовою інструкцією ОСОБА_7 , в якій відсутні будь які повноваження щодо розміщення реклами або контролю над розміщенням реклами, поясненнями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_7 не мала жодних повноважень до розміщення реклами або контролю над розміщенням реклами.

Суд, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, в їх сукупності, керуючись законом, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено те, що за отримані від ОСОБА_9 кошти ОСОБА_7 мала можливість вчинити будь яку дію в його інтересах з використанням свого службового становища.

Згідно з ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд вбачає в діях ОСОБА_7 інший склад більш тяжкого злочину, який не передбачений розділом 17 КК України. Під час судового розгляду прокурором змінювалося обвинувачення, але не в частині кваліфікації дій обвинуваченої.

Тому суд приходить до висновку, що підсудна підлягає виправданню за ч.1ст.368 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Висновки суду не підтверджуються доказами, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
З урахуванням викладеного прокурор просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити їй покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив визнати обвинуваченуОСОБА_7 винною у висунутому обвинуваченні; обвинувачену та її захисника, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про недоведеність висунутогоОСОБА_7 обвинувачення є вмотивованими, послідовними і такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Фактичні обставини провадження визначені судом першої інстанції, як отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошей в сумі 1700 грн. за розміщення двох рекламних банерів. Заперечень щодо такого формулювання фактичних обставин ані сторона обвинувачення, ані сторона захисту не висловлювали. В такій ситуації суд першої інстанції мав дослідити надані докази з метою встановлення доведеності або недоведеності інших обов`язкових ознак інкримінованого злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України, а саме чи належать до повноважень службової особи, якою є ОСОБА_7 , дії реагування на пропозицію розміщення реклами на території ринку, чи відповідають кошти, отримані ОСОБА_7 , ознакам неправомірної вигоди, чи розуміла особа, що передавала кошти ОСОБА_9 , що сплачує невиконання певних дій службовою особою, а не вартість розміщення реклами.

Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив наказ про переведення ОСОБА_7 на посаду начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок», посадову інструкцію начальника відділу оперативного та об`єктивного контролю КП «Запоріжринок», п.18 Правил торгівлі на ринках м. Запоріжжя, покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і, даючи оцінку зазначеним доказам відповідно предмету доказування у провадженні, встановив відсутність у ОСОБА_7 будь-яких повноважень щодо розміщення реклами на території ринку або контролю над розміщенням реклами.

Аналізом формулювання висунутого ОСОБА_7 обвинувачення виявлені певні суперечності, які узгоджуються з позицією захисту і не усунуті під час судового розгляду стороною обвинувачення. Так, обвинувачення наводить розрахунок отриманої ОСОБА_7 суми коштів: 500 грн. за оренду рекламної площі в центральному місці павільйону на один місяць з обов`язковою оплатою за два місяці. Такий розрахунок відповідає твердженням обвинуваченої про те, що такі тарифи на розміщення реклами діяли на ТОВ «Термінал 2004», де вона займала посаду директора до початку процедури ліквідації у 2013 році. Зазначені обставини ставлять під сумнів твердження сторони обвинувачення, що кошти, отримані ОСОБА_7 мали характер неправомірної вигоди, а не платню за оренду рекламної площі. Окрім того, висунуте ОСОБА_7 обвинувачення має формулювання бездіяльності, за скоєння якої вона отримала грошові кошти: за не складання у подальшому акту перевірки незаконного розміщення реклами. Таке твердження обвинувачення страждає на неконкретність, оскільки не містить вказівок на повноваження ОСОБА_7 щодо прийняття рішення, що тягне за собою юридичні наслідки, а також не містить вказівок на надання переваги у вирішенні питання ОСОБА_9 перед іншими особами, що бажали розміщення реклами.

З показів свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 встановлено, що замовник на розміщення реклами звертається до директора КП «Запоріжринок» із заявою, яку погоджує директор і передає до планового відділу для складання договору, а в подальшому підписує його. Оплата за розміщення реклами вноситься до каси ринку або каси КП відповідно до існуючих тарифів. Свідки показали суду, що до посадових обов`язків ОСОБА_7 не належали питання щодо розміщення або контролю за розміщенням реклами.

Суд першої інстанції був позбавлений можливості встановити питання про те, яким чином особа, що передала кошти - ОСОБА_9 розумів значення цих коштів, оскільки той не давав показів в судовому засіданні. Суд відповідно до вимог чинного закону визнав недопустимими доказами протокол допиту в якості потерпілого ОСОБА_9 , аудіо запис розмови останнього з ОСОБА_7 14.07.2015 року на ДВД-Р диску, а також протокол огляду зазначеного диску від 18.09.2015 року.

Обвинувачувана ОСОБА_7 , не заперечуючи факт отримання грошових коштів від ОСОБА_9 , заперечувала використання для цього наданого їй службового становища і пояснювала свої дії тим, що про намір ОСОБА_9 на розміщення реклами вона мала повідомити директора КП «Запоріжринок» для подальшого укладення договору на розміщення реклами, але розраховуючи, що на банери не звернуть увагу, вирішила таким чином заробити гроші. Вважає, що її дії є шахрайськими. У разі викриття сподівалась зняти банери і повернути гроші ОСОБА_9 . Зміст таких показань ОСОБА_7 полягає в тому, що вона визнала факт отримання коштів шляхом обману ОСОБА_9 щодо наявності у неї повноважень на розміщення реклами.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини провадження, дав належну оцінку доказам щодо їх відповідності предмету доказування і прийняв законне і обґрунтоване рішення. Суд також правильно зазначив про наявність в діях ОСОБА_7 ознак іншого злочину, не передбаченого розділом 17 КК України, але пославшись на те, що сторона обвинувачення не скористалась правом на зміну кваліфікації інкримінованого правопорушення, керуючись вимогою закону про неприпустимість погіршення положення обвинуваченої, не навів формулювання злочину та статті КК України, якою передбачена відповідальність за його вчинення.

Колегія суддів вважає рішення про недоведеність обвинувачення законним та обґрунтованим і не вбачає достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і для скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 квітня 2017 відносно обвинуваченої ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4