Дата документу Справа № 312/363/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 312/363/14-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/929/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9

розглянула 01 листопада 2017 року у закритомусудовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне Донецької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
12.01.1994 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 118 КК України до 4 років позбавлення волі;
30.07.1997 року Желтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 183-3 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 43 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 12.01.1994р. та призначено покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 16.09.1998р. по амністії;
19.12.2002 року Балаклайським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 01.08.2005р. по амністії;
25.03.2009 року Боровським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 152 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений в 2012 році по закінченню строку відбуття покарання;
10.09.2013 року Великобілозерським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Встановлені вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року обставини:
13 серпня 2014 року близько 20 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 , 1967 року народження, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на повторне зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням погрози фізичного насильства неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , 1997 року народження, шляхом обману вмовив неповнолітню ОСОБА_10 сісти в свій автомобіль марки ВАЗ 2103 синього кольору реєстраційний № НОМЕР_1 . Після чого на вищезазначеному автомобілі вивіз неповнолітню потерпілу на цвинтар, розташований на відстані 300 метрів в Західному напрямку від вулиці Центральна в с. Велика Білозерка Запорізької області, де продовжуючи свій злочинний намір з погрозою фізичної розправи, яка виразилась, в тому що ОСОБА_8 погрожував застрелити потерпілу в разі, якщо вона буде чинити опір, залякавши таким чином неповнолітню потерпілу, зняв з ОСОБА_10 до колін джинсові брюки та нижню білизну, при цьому потерпіла стала чинити опір, а саме відштовхала його обома руками від себе та намагалась вмовити його не чіпати її, але ОСОБА_8 , не зупиняючись на досягнутому продовжив погрожувати фізичною розправою потерпілій в разі того, якщо остання буде чинити опір, остаточно зломивши волю потерпілої чинити опір, після чого поклав її на спину та ліг зверху, чим обмежив її рух, після чого, утримуючи її своїм тілом, вступив проти її волі в статевий акт природним способом.
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 10.09.2013 року і остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.
Строк покарання постановлено рахувати з 14 серпня 2014 року по 03 березня 2017 року, зарахувавши строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави витрати на проведення трасологічної експертизи у розмірі 491 грн. 92 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з оскаржуваним виром, вважає, що судом першої інстанції при новому розгляді справи не взято до уваги висновки і мотиви скасування попереднього вироку відносно нього ухвалою апеляційного суду Запорізької області, зазначаючи про його невинуватість. Вказує про відсутність оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, зазначає про відсутність доказів його провини. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю достатніх доказів його винуватості.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, позиції обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який висловив заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглянув оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 правильно кваліфікувавши його дії за ч. ч. 3 ст. 152 КК України як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням погрози фізичного насильства щодо неповнолітньої, вчинене повторно та виклав у вироку мотиви своїх висновків.
При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення, вказав на не визнання провини, пославшись на погану пам`ять щодо тих подій та в подальшому вказавши, що 13.08.2014 року близько 20.00 години їхав на своєму автомобілі додому, зупинився на вул. Гагаріна на прохання потерпілої ОСОБА_10 , яка добровільно сіла на переднє пасажирське сидіння автомобіля. Перебуваючи у салоні авта близько 30 хв. потерпіла вимагала 500 грн. за надання інтимних послуг, на що він відмовився, зупинив транспортний засіб, потерпіла вийшла. Близько опівночі приїхали працівники поліції та звинуватили його у зґвалтуванні дівчини.
При апеляційному розгляді ОСОБА_8 звертав увагу суду на відсутність доказів його провини.
Натомість, вище наведені пояснення обвинуваченого спростовуються дослідженими доказами.
Потерпіла ОСОБА_10 навела обставини скоєного ОСОБА_8 зґвалтування, а законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 пояснила щодо обставин зустрічі у вечорі 13.08.2014 року доньки, її стану та розповіді останньої щодо її зґвалтування.
Так, неповнолітня потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснювала, що 13.08.2014 року близько 21.00 год. поверталася додому. По дорозі біля неї зупинився автомобіль ВАЗ 2152 реєстраційний № НОМЕР_2 блакитного кольору і обвинувачений попросив, щоб вона показала, де живе дівчина, назвавши її ім`я, якого вона вже не пам`ятає, на що вона погодилася, але ОСОБА_8 наполягав, щоб вона сіла до автомобіля. Вона відмовилась і пішла, натомість обвинувачений супроводжував її на автомобілі, а потім зупинився, вийшов з автомобіля і наполягав, щоб вона показала, де живе та дівчина. На її повторну відмову обвинувачений став погрожувати, що якщо вона не сяде в автомобіль, він її застрелить. Вона перелякалась і сіла до салону. По дорозі обвинувачений цікавився як її звуть, скільки їй років, чи займана вона, на що відповідала що їй 14 років, вона не займана, своє справжнє ім`я не називала, вимагала, щоб ОСОБА_8 зупинив автомобіль, казала, що викличе міліцію, на що останній погрожував їй та завадив зателефонувати до міліції. По дорозі їй телефонувала мати, але вона не відповіла, ОСОБА_12 заставив її вимкнути телефон та витягнути з нього батарею. ОСОБА_12 зупинив автомобіль біля цвинтаря, сказав, що йому повинні принести гроші, вивів її з автомобіля, зняв з неї джинси та білизну та почав чіпати за полові органи. Потім, відкривши задні двері автомобіля, дістав ковдру та розстелив її на землі. Поклав її за плечі на ковдру. На її слова про неповноліття висловлював погрози, лігши на неї зверху, знерухомів її, зняв з її однієї ноги штанину джинсів та білизну, зґвалтував її. Вона сказала, що піде додому, але він наполягав, що підвезе її. Попередив, що якщо вона повідомить про те, що сталось, батькам або міліції, він її вб`є. Потерпіла повідомила, що погрози обвинуваченого застрелити її вона сприймала як реальні. Обвинувачений висадив її біля будинку, який вона вказала йому, після чого поїхав, а вона пішла додому, записавши на мобільний телефон реєстраційний номер автомобіля обвинуваченого.
Обвинувачений пояснив, що вживав спиртні напої лише після приїзду додому, що спростовується поясненнями потерпілої, яка вказала на той факт, що від обвинуваченого відчувався запах алкоголю, що поряд із висновком та довідкою медичного огляду про перебування ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння (т.2 а.п.103, 104) вказує на неправдивість показів останнього.
Допитана представник потерпілої - ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснювала, що ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є її донькою, якій на час скоєного було 17 років. 13.08.2014 року вона послала доньку до магазину. Коли почало сутеніти, вона почала телефонувати доньці, але вона була поза зоною досяжності. Через деякий час, коли було темно, донька взяла телефон і повідомила, що вона на дамбі, яка знаходиться неподалеку від їх будинку. Вона пішла назустріч і побачила доньку, яка несла у руці телефон та була заплакана та повідомила, що її зґвалтували, сказала, що у телефоні записаний номер автомобіля. Потім поїхали до міліції, де написали заяву. Характеризуючи доньку, пояснила, що остання є спокійною людиною, добре вчилась, приймала активну участь у громадському житті школи. В той день була одягнута в білизну, майку та джинси. На той час вона близько року зустрічалась з хлопцем ОСОБА_13 , старшим за неї на 5 років, але після злочину він її покинув.
Позитивні відомості стосовно особистості неповнолітньої ОСОБА_10 підтверджуються і відповідною характеристикою з місця проживання потерпілої (т. 1 а.п. 242) та показами свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що потерпіла була її ученицею, хороша та домашня дівчина.
Свідок ОСОБА_14 стосовно подій 13.08.2014 року повідомила, що того дня після обіду, коли сонце почало сідати, була свідком того, як обвинувачений ОСОБА_8 біля автомобіля, позаду якого стояла ОСОБА_10 голосно розмовляв із потерпілою, але про що, вона не розібрала, потерпіла щось відповідала ОСОБА_8 . Потім обвинувачений супроводив її до салону автомобіля.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_15 пояснив, що увечері їхав додому на мотоциклі, він розминувся з автомобілем «Жигулі», який сліпив його фарами та рухався у сторону, в яку по правій стороні вулиці йшла і потерпіла ОСОБА_10 .
При огляді 14 серпня 2014 року місця події, що розташоване біля цвинтаря в с. Велика Білозерка в с. Велика Білозерка Великобілозерського району Запорізької області на ґрунтовому покритті зафіксований чіткий слід протектору шини автомобіля, знайдений та вилучений гребінець пластмасовий коричневого кольору (т. 1 а.п. 171-177).
Свідок ОСОБА_16 підтвердила, що приймала участь в якості понятої при огляді місця події біля цвинтаря колгоспу «Росія», який проводився у зв`язку із зґвалтуванням. При огляді місця події були присутні потерпіла ОСОБА_10 , ще один понятий та працівники поліції. На місці події знайшли гребінець. Свідок вказала на складання та підписання протоколу проведення огляду.
Свідок ОСОБА_17 пояснила, що була понятою при огляді місця злочину біля цвинтаря, який проводився у зв`язку із зґвалтуванням. При огляді місця події були присутні також: понята ОСОБА_16 , працівники поліції. На місці події знайшли гребінець. Огляд проводився в темну частину доби. ОСОБА_17 також зазначила, що після проведення огляду вона підписала протокол, зауважень до протоколу не було.
Потерпіла ОСОБА_10 вилучений з місця події гребінець впізнала як такий, що належить їй, пояснюючи, що гребінець випав із заднього лівого карману джинсів, в яких вона була одягнута в той час як обвинувачений знімав з неї штани.
За відомостями протоколу був оглянутий автомобіль марки ВАЗ 2103 синього кольору реєстраційний № НОМЕР_1 , який належить підозрюваному ОСОБА_8 . Під час огляду даного транспортного засобу виявлено, зокрема, 3 сліда папілярних візерунків зі скла передньої пасажирської двері внутрішньої частини автомобілю (т. 1 а.п. 181-184, 187-189).
Згідно висновку експерта № 179 від 22 вересня 2014 року: слід папілярного узору з розміром сторін 11х17 мм - залишений вказівним пальцем правої руки потерпілої ОСОБА_10 ; слід папілярного узору з розміром сторін 11х15 мм - залишений середнім пальцем правої руки потерпілої ОСОБА_10 (т. 2 а.п. 69-77).
Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду щодо відсутності будь-яких сумнівів стосовно достовірності показань потерпілої ОСОБА_10 , оскільки показання останньої логічні, послідовні та узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема з показаннями свідків, протоколом огляду місця події від 14 серпня 2014 року, в якому зафіксована обстановка, про яку повідомляла потерпіла ОСОБА_10 та свідки.
Крім того, згідно висновку експерта № 573 від 16 вересня 2014 року при судово-цитологічному дослідженні об`єкту № 5 (майки) знайдена слина, при встановленні групової належності якої, виявлені певні антигени, що дозволяє припустити походження слини як від ОСОБА_8 , а також можливо змішування слини осіб, і не виключає підозрюваного ОСОБА_8 і потерпілу ОСОБА_10 (т. 2 а.п. 51-54).
Отже, наявність на білизні підозрюваного слини, походження якої можливе і від потерпілої ОСОБА_10 спростовує твердження ОСОБА_8 про відсутність будь-якого фізичного контакту із потерпілою.
Відомості протоколу слідчого експерименту від 24.09.2014 року, проведеного в присутності понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , за участі ОСОБА_8 , його захисника- адвоката ОСОБА_7 свідчать, що ОСОБА_8 показав на ділянку місцевості, яка розташована біля цвинтарю за межами с. Велика Білозерка, пояснив, що саме на цьому місці зґвалтував ОСОБА_10 природним способом, утримуючи її та роблячи дії проти волі потерпілої, погрожував потерпілій фізичною розправою, сказавши що застрелить її якщо вона не виконає його вимогу, а після статевого акту, обвинувачений сказав потерпілій, що в разі якщо вона комусь повідомить про те, що сталося він вб`є її та її родину (т. 2 а.п. 87-90).
Хід проведення слідчого експерименту зафіксований на носій інформації до відеокамери «Canon», з якого відеозапис перенесено на DVD диск, який долучено до даного протоколу.
DVD диск з відеозаписом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 визнано речовим доказом, що підтверджується відповідною постановою слідчого (т. 2 а.с. 96-97).
В судовому засіданні суду першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 359 КПК України, відтворено відеозапис слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 24.09.2014 року, який знаходиться на компакт - диску (т. 1 а.п. 160), відповідно до якого ОСОБА_8 розповів про скоєння ним злочину у вигляді зґвалтування потерпілої, показав місце скоєння злочину. Пояснення ОСОБА_8 давав, зокрема, у присутності захисника, добровільно, скарг не виказував.
Зміст відеозапису повністю узгоджується із відомостями протоколу проведення слідчого експерименту від 24.09.2014 року.
Вирішуючи доводи апеляції з приводу недопустимості доказів, судова колегія знаходить їх безпідставними та, зокрема, приймає до уваги зміст оскаржуваного вироку, відповідно до якого показання в якості свідків працівників поліції ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 щодо показів потерпілої, за якими встановили особу гвалтівника, надання останнім визнавальних пояснень, суд не взяв до уваги, виходячи із положення ч. 7 ст. 97 КПК України.
Відсутність на іншому одязі, наданому обвинуваченим та потерпілою інших біологічних слідів, зокрема, сперматозоїдів, за наявності низки доказів, які є переконливими та достатніми, не спростовує висновків суду про доведеність провини ОСОБА_8 у згвалтуванні неповнолітньої ОСОБА_10 .
Матеріали кримінального провадження засвідчують мінливість позиції ОСОБА_8 щодо повідомленої підозри, а в подальшому і висунутого обвинувачення, аргументовано розцінено місцевим судом критично як намагання уникнути кримінальної відповідальності.
Районним судом ретельно перевірені доводи обвинуваченого про вплив на нього працівників поліції під час проведення слідчого експерименту, про що свідчить і зміст оскаржуваного рішення в цій частині та, зокрема, суд цілком обґрунтовано відхилив зазначену позицію ОСОБА_8 , пославшись на проведену прокуратурою Запорізької області перевірку даних показів, які не знайшли свого підтвердження, наслідком чого стало ухвалення постанови про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за заявою ОСОБА_8 .
Таким чином, вказані вище докази узгоджуються між собою та в їх сукупності доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченому ч.3 ст.152 КК України, а саме, в зґвалтуванні, тобто статеві зносини із застосуванням погрози фізичного насильства щодо неповнолітньої, вчинене повторно.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції достаньо приділив уваги кожній кваліфікуючій ознаці, мотивувавши своє рішення.
Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання, досліджені докази обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.
Доводи апеляційної скарги не вказують на порушення судом при розгляді кримінального провадження вимог КПК України та на наявність підстав для скасування вироку суду.
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги щодо оспорювання фактичних обставин кримінального провадження та неповноти судового розгляду необґрунтованими.
Будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.
Разом з тим, у відповідності до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIIIвід 26.11.2015 року, що діяв до 21.06.2017 р.у зв`язку із набранням чинності Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017р., яким положення ч.5 ст. 72 КК України викладені в новій редакції), судова колегія вважає за необхідне зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_8 під вартою у даному кримінальному провадженні за період з 03.03.2017 р. по 20.06.2017 р. включно із співвідношення: одному дню утримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України,
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 03 березня 2017 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України залишити без змін.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення з 03.03.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4