Справа № 459/67/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/612/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 459/67/16-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.1 ст. 125, ч.4 ст. 296 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 21 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 21 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 125 КК України та йому призначено покарання: за ч.4 ст. 296 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч.1 ст. 125 КК України 200 (двісті) годин громадських робіт. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Запобіжний захід тримання під вартою залишено без зміни до вступу вироку у законну силу. Строк відбування покарання обвинуваченому визначено рахувати з 17 жовтня 2016 року, з часу його фактичного затримання. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення (з 17 жовтня 2016 року до набрання вироком законної сили включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 2000 грн. відшкодування моральної шкоди, в решті вимог відмовлено.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він у період часу з 16 год. по 22 год. 13 грудня 2015 року, перебуваючи у громадському місці, в приміщенні під`їзду № 4 в буд. АДРЕСА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю став безпричинно та умисно бити по вхідних дверях квартири потерпілої, кричати та висловлюватися нецензурною лайкою. На неодноразові законні вимоги мешканців припинити свої неправомірні дії не реагував. Потерпілий ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 намагався припинити неправомірні дії ОСОБА_6 , однак той на законні вимоги потерпілого не реагував, а накинувся на нього та виштовхав на вулицю. Після цього знайшов скляну пляшку, розбив її і створивши собі при цьому предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, чинячи опір потерпілому, який припиняв його хуліганські дії, наніс ним удар в область правої щоки, спричинивши останньому тілесні ушкодження, що відносяться до легких з короткочасним розладом здоров`я. Після цього ОСОБА_6 втік з місця події.

Крім того ОСОБА_6 22 грудня 2015 року о 23 год. 30 хв., перебуваючи у приміщенні кв. АДРЕСА_3 вчинив сварку з потерпілою ОСОБА_10 , колишньою співмешканкою, в ході якої умисно наніс їй декілька ударів кулаками по голові, після чого з місця події втік. Через декілька годин, а саме 23 грудня 2015 року о 03 год. 30 хв., обвинувачений, продовжуючи свої дії, повернувся у вказану квартиру за місцем проживання потерпілої ОСОБА_10 і перебуваючи у спальній кімнаті знову наніс їй кілька ударів кулаками в область голови, після того як потерпіла впала на підлогу, продовжував наносити їй удари ногами по її ногах та наніс один удар гострим предметом в область грудей, спричинивши потерпілій легкі тілесні ушкодження.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України та призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що вирок суду є незаконним лише в частині засудження обвинуваченого за ч.4 ст. 296 КК України. Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав частково, а саме у нанесенні тілесних ушкоджень. Дії обвинуваченого за ч.4 ст. 296 КК України кваліфіковано невірно, оскільки у його діях відсутній склад злочину хуліганства, а наявний склад злочину, передбачений ч.1 ст. 125 КК України. Суд дослідив докази обвинувачення однобічно. Обвинувачений пояснював суду, що він умислу на вчинення хуліганських дій не мав, а тілесні ушкодження спричинив потерпілому внаслідок того, що потерпілий перший напав на нього, а також з ревнощів. Бійка була лише між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 він не зачіпав, оскільки той є дядьком його дружини. Потерпілий ОСОБА_11 підтвердив, що він дійсно хотів захистити ОСОБА_10 і став на її сторону в конфлікті. Свідок ОСОБА_13 ствердив, що в той вечір він був біля місця події і бачив як ОСОБА_6 підбіг до нього, але з його погляду та поведінки він зрозумів, що той шукає іншу людину і далі побіг в бік під`їзду де виникла бійка з іншою особою. Жодних доказів щодо порушення громадського порядку в суді досліджено не було та стороною обвинувачення не надано. Висновок судді про наявність хуліганських дій зі сторони обвинуваченого доказами не підтверджуються. В мотивувальній частині вироку суддя зазначив потерпілими ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , однак у обвинувальному акті потерпілим зазначено, лише ОСОБА_11 , чим грубо порушено положення КПК України. Жодних процесуальних рішень щодо визнання потерпілою ОСОБА_10 в матеріалах кримінального провадження не має та судом не досліджувалося. На час вчинення злочину ОСОБА_6 проживав разом із ОСОБА_10 , яка є його цивільною дружиною та в них є спільна дитина. Доказів щодо наявності хуліганства зі сторони обвинуваченого відсутні, разом з тим знайшло своє підтвердження те, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 був наявний сімейний, довготривалий конфлікт. Не знайшло свого підтвердження і наявність в діях ОСОБА_6 створення наперед спеціального пристосованого предмету, оскільки жодних доказів спеціального розбиття пляшки в суді встановлено не було. Тому в цій частині судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що також є підставою для скасування вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, або застосувати положення ст. 69 КК України та перекваліфікувати його дії за ст. 296 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений покликається на те, що вирок суду є незаконним через суворість призначеного йому покарання та неправильною кваліфікацією його дій за ч.4 ст. 296 КК України, оскільки в його діях наявний лише склад злочину, передбачений ст. 125 КК України. Суд не врахував усіх пом`якшуючих обставин при призначенні покарання, а саме: наявність на його утриманні двох малолітніх дітей; пояснення потерпілого, який зазначав, що він претензій до нього не має та просив призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, що свідчить про примирення між сторонами; потерпіла ОСОБА_14 є його цивільною дружиною та в них є спільна малолітня дитина; він є сиротою; переніс тяжке захворювання, яке загострюється; вину у вчиненому визнає повністю та щиро розкаюється. Заздалегідь спланованого наміру наносити тілесні ушкодження він не мав та вчинив такі дії не з хуліганських мотивів, а через ревнощі та турботу про сім`ю.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 125 КК України визнав повністю, апеляційні скарги свою та захисника підтримав частково, лише в частині незгоди з мірою покарання, та просив застосувати до нього Закон України «Про амністію в 2016 році». Захисник ОСОБА_8 апеляційні скарги підтримав частково в частині незгоди з призначеним ОСОБА_6 покаранням, та подав клопотання про застосування щодо ОСОБА_6 ст. 4 Закону України «Про амністію в 2016 році».

Прокурор заперечив апеляційні доводи сторони захисту й просив залишити вирок суду без зміни. При цьому прокурор не заперечив проти застосування щодо ОСОБА_6 амністії.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на часткову підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку без зміни, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 125, ч.4 ст. 296 КК України за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим, таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 ОСОБА_18 , документами: протокол огляду місця події від 13 грудня 2015 року та фото таблиці до нього; витяг з історії хвороби стаціонару Червоноградської центральної міської лікарні № 13778 та медичної картки стаціонарного хворого № 13778; висновком експерта № 107/2015 від 23 грудня 2015 року; протоколами проведення слідчого експерименту від 24 та 25 грудня 2015 року та відеозаписами до них; протоколом прийняття заяви ОСОБА_10 по вчинене кримінальне правопорушення від 23 грудня 2015 року; повідомленням Червоноградської центральної міської лікарні від 13 січня 2016 року № 274; висновком експерта № 005/2016 від 23 грудня 2015 року; протоколом проведення слідчого експерименту від 08 лютого 2016 року та фото таблиці до нього.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав належну оцінку доказам відповідно до ст. 94 КПК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 125, ч.4 ст. 296 КК України.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції, який відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, як обтяжуючу обставину, й дійшов правильного висновку про необхідність обрання обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

З урахуванням даних обставин суд призначив ОСОБА_6 покарання передбачені санкціями ч.1 ст. 125, ч.4 ст. 296 КК України й на підставі ст. 70 КК України застосував принцип поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким.

Усі дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 (в тому числі й ті, на які є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого) були предметом дослідження в суді першої інстанції та враховані судом при призначенні покарання, передбачених санкціями ч.1 ст. 125, ч.4 ст. 296 КК України.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість, немає.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Дана норма закону не є імперативною, а може бути застосованою судом у тому випадку, якщо наявні кілька обставин щодо пом`якшення покарання та істотно знижують ступінь тяжкості стягнення, з урахуванням особи засудженого.

Колегія суддів підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання не вбачає.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання ОСОБА_6 у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі є справедливим і за своїм видом, і за розміром, та необхідним, і достатнім для його виправлення, та попередження нових злочинів, а тому визнає апеляційні скарги захисника та обвинуваченого необґрунтованими.

Суд першої інстанції вирішуючи питання щодо застосування положень ч.5 ст. 72 КК України правильно встановив, що строк покарання обвинуваченим слід рахувати з дня затримання по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 подав клопотання про застосування до ОСОБА_6 ст. 4 Закону України «Про амністію в 2016 році», так як обвинувачений відбув більше половини призначеного строку основного покарання, та має на утриманні неповнолітніх дітей.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, зазначені у статті 1 цього Закону, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років, якщо на день набрання чинності цим Законом вони відбули не менше половини призначеного строку основного покарання.

Пунктом «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» передбачено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до .gov.ua/laws/show/2341-14/paran61#n61">статті 12 Кримінального кодексу України, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 має дитину, якій на день набрання чинності Законом України «Про амністію в 2016 році» не виповнилось 18 років, а саме ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с.223), тобто підпадає під дію п.«в» ст. 1, ст. 4 Закону України "Про амністію в 2016 році". ОСОБА_6 просить застосувати щодо нього акт амністії.

Злочин, за який засуджено ОСОБА_6 , вчинений до набрання чинності Законом України "Про амністію в 2016 році" та на момент набрання законом чинності (07.09.2017) ОСОБА_6 , з урахуванням ч.5 ст. 72 КК України, відбув 1 рік 9 місяців 12 днів позбавлення волі, що більше половини призначеного строку основного покарання (3 роки 6 місяців).

З урахуванням вищенаведеного ОСОБА_6 є суб`єктом застосування Закону України "Про амністію в 2016 році", у зв`язку з чим підлягає звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 377 КПК України ОСОБА_6 слід звільнити з-під варти в залі судового засідання у зв`язку із звільненням від відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, ст.ст. 1, 4, 10 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів

у х в а л и л а :
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 21 березня 2017 рокущодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційні скарги ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ст. 4 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 21 березня 2017 року за ч.1 ст. 125, ч.4 ст. 296, ст. 70 КК України.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_20 ОСОБА_4