АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/648/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 вересня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0005161 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
3 березня 2003 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 186 КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
13 листопада 2003 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 70 КК України на 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, звільненого 6 вересня 2012 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 26 днів;
30 березня 2015 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільнений 4 березня 2016 року по відбуттю строку покарання,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг захисника та обвинуваченого.
Просять вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років 6 місяців позбавленні волі.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 4 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що провадження здійснено в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, за відсутністю потерпілого.

Стверджує, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Вказує, що очевидців нападу на потерпілого не встановлено, охоронці, які не є уповноваженими особами, незаконно затримали ОСОБА_7 та провели особистий обшук і незаконно вилучили телефон.

Зазначає, що протокол пред`явлення особи для впізнання потерпілому не містив номера фото, за яким потерпілий впізнав нападника, тому слідчим суддею враховано цей факт при застосуванні запобіжного заходу у вигляді застави.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
У апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, несправедливим.

Стверджує, що кримінальне провадження сфальсифіковано і штучно створене, при цьому, на переконання апелянта, судом не перевірені його доводи та його захисника та порушено вимог ст. 94 КПК України.

Зазначає, що шкоди не завдано, відсутній цивільний позов.

Також вказує, що його дружина і діти потребують його допомоги, оскільки є єдиним годувальником.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 3 листопада 2016 року приблизно о 02.30 год. (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), він, діючи повторно, разом із невстановленою під час досудового розслідування особою, знаходячись біля кафе «Мак-Дональдс», розташованого по вул. Адмірала Макарова, 43, у м. Миколаєві, реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, застосовуючи насильство до ОСОБА_9 , що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито викрали майно останнього: грошові кошти в розмірі 100 гривень, та мобільний телефон марки «Samsung GT-I8190», чорного кольору, вартістю 1000 гривень, всередині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора «Лайф» з номером НОМЕР_1 .
Після цього, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 1 100 гривень.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора проти їх задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає скарги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку вірно доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 2 ст. 186 КК України.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, за наведених у вироку обставин підтверджуються дослідженими в суді доказами.
Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що 3 листопада 2016 року близько 02-00 год. коли він стояв на зупинці на вул. Соборній, до нього підійшли працівники служби охорони, наділи наручники, та відвели до кафе «Мак-Дональдс», розташованого по вул. Адмірала Макарова 43, у м. Миколаєві.
Як вбачається з даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 3 листопада 2016 року, потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що 3 листопада 2016 року близько 02-30 год. коли він знаходився біля кафе «Мак-Дональдс», двоє невідомих йому чоловіків відкрито, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я, заволоділи належними йому грошовими коштами в сумі 100 грн. та мобільним телефоном марки «Samsung».
Згідно даним протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 3 листопада 2016 року, потерпілий ОСОБА_9 впізнав серед пред`явлених фотознімків осіб, на фото під №2 (на якому зображений ОСОБА_7 ) особу, яка 3 листопада 2016 року близько 02-40 год. відкрито заволоділа належним йому мобільним телефоном та грошовими коштами у розмірі 100 грн.
Як слідує з показань свідка ОСОБА_10 , 3 листопада 2016 року вночі, на перехресті вул. Радянська та просп. Леніна у м. Миколаєві до нього підійшли 2 чоловіків, один з яких як виявилось в подальшому був ОСОБА_7 , представлялись співробітниками поліції, були в стані сп`яніння, чіплялись до нього. В подальшому він проходив повз кафе «Мак-Дональдс», де побачив потерпілого ОСОБА_9 , який розповів, що на нього напали 2 осіб, його вдарили, відібрали мобільний телефон. З опису потерпілого він впізнав тих осіб, які чіплялись до нього. В цей час під`їхали працівники поліції, а 2 охоронців привели обвинуваченого ОСОБА_7 . Потерпілий впізнав у ньому одного із осіб, які на нього напали. Один із охоронців зі свого телефону набрав номер телефону, який продиктував потерпілий, і дзвінок телефону пролунав з кишені обвинуваченого ОСОБА_7 , телефон працівники поліції дістали у нього з кишені, та потерпілий опізнав його.
Про обставини злочину повідомив також допитаний в суді як свідок охоронець ОСОБА_11 , який показав, що 3 листопада 2016 року він із напарниками охороняв кафе «Мак-Дональдс». Вночі близько 02-30 год. надійшов виклик від його колег, що здійснено напад на особу. Коли він під`їхав до кафе, побачив потерпілого ОСОБА_9 , обличчя якого було в синцях та в крові. Потерпілий розказав, що на нього напали 2 осіб, описав їх, вказав, що вони викрали у нього гроші та мобільний телефон. Він із колегою пройшов в сторону проспекту Центрального, де приблизно через 2-3 хвилини після спілкування з потерпілим, на зупинці побачив схожу по опису потерпілого особу, як потім виявилось - це ОСОБА_7 , коли намагались його затримати, він почав втікати. Наздогнавши його, вони в наручниках привели його до кафе «Мак-Дональдс», там уже були працівники поліції, вони передали ОСОБА_7 - працівникам поліції. Потерпілий впізнав ОСОБА_7 як одну із осіб, що відкрито викрали його майно. Потім потерпілий продиктував свій номер телефону, а він із свого телефону здійснив виклик. Дзвінок телефону пролунав із кишені ОСОБА_7 . Працівники поліції дістали телефон та інші речі із кишень обвинуваченого. Потерпілий одразу опізнав належний йому телефон «Samsung».
Також, як слідує з показань свідка ОСОБА_11 номер його телефону, з якого він здійснював виклик на номер, який йому назвав потерпілий, є НОМЕР_2 . Саме такий номер, як видно з даних протоколу додаткового огляду предметів від 7 листопада 2016 року - мобільного телефону марки «Samsung GT-I8190», ІМЕІ НОМЕР_3 з сім картою оператора «Лайф» № НОМЕР_1 , зафіксовано в журналі дзвінків від 3 листопада 2016 року о 2-32 год., як пропущений дзвінок.
Виходячи з даних висновку експерта №1870 від 4 листопада 2016 року, у ОСОБА_9 виявлені пошкодження у вигляді саден обличчя, крововиливів правого та лівого ока, які могли утворитись від не менше 3 ударних впливів тупих твердих предметів, якими могли бути руки, ноги та ін., не виключено у строк та при обставинах, вказаних потерпілим. За ступенем тяжкості кожне із описаних пошкоджень відноситься до категорії легких тілесних пошкоджень.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відкрите викрадення ОСОБА_7 чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Вирок суду щодо визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому твердження обвинуваченого та його захисника в апеляційних скарзі в цій частині є необгрунтованими.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність будь - яких підстав ставити під сумнів правдивість повідомлення потерпілого, показань свідків.
За наведеного, апеляційний суд вважає, що всі надані докази вірно оцінені судом першої інстанції за правилами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у відкритому викраденні ОСОБА_7 чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а тому і в цій частині твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 є безпідставними.
Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.
Щодо затримання ОСОБА_7 , законність якого оспорює захисник в апеляційній скарзі, то такі дії, вчинені відповідно до положень ст. 207, 208 КПК України.
Як слідує із матеріалів провадження потерпілій викликався у судові засідання, як поштовою кореспонденцією так і за телефоном, про що є відповідні телефонограми (а.п. 15, 35, 37, 45, 51, 66, 71, 82, 90, 98, 110). Проте, від ОСОБА_9 була отримана телефонограма, про неможливість прибути в судове засідання, у зв`язку з перебуванням в АТО, та просив проводити судове засідання без його участі (а.п. 39).

Також в матеріалах справи є відповідь військового комісара про те, що ОСОБА_9 призваний на строкову військову службу та 8 червня 2016 року направлений для її проходження до військової частини НОМЕР_4 АДРЕСА_2 (а.п. 57).

За такого доводи захисника в цій частині є такими, що не заслуговують на увагу.

Також, не заслуговують увагу і твердження захисника, щодо недопустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_9 від 3 листопада 2016 року, з посиланням на відсутність у протоколі нумерації та підтвердження цього ухвалою слідчого судді ОСОБА_12 .

Так, ухвала слідчого судді ОСОБА_12 від 4 листопада 2016 року не містить зазначених захисником посилань (а.п. 19). Зазначені захисником порушення не містить і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками пред`явлений потерпілому ОСОБА_9 , де останній впізнав ОСОБА_7 за №2 (а.п.134-135).

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом дотримано положення статті 65 КК України, воно призначене у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення (злочину), який відноситься до тяжких злочинів, сукупності усіх обставин, що характеризують даний злочин, який є умисним, корисливим, насильницьким, особистості обвинуваченого, а саме, те, що він в раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих насильницьких злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, перебував на обліку у лікаря-нарколога з 23 січня 2003 року з діагнозом синдром залежності від алкоголю, 26 січня 2005 року знятий з обліку за відсутності відомостей, перебував на обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні №1 з 1991 року по 2004 рік з діагнозом: легка розумова відсталість з вираженою психопатизацією особистості по збудженому типу, не встановлення обставин, які пом`якшують покарання, наявність обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Згідно висновку судово-психіатричної експертизи від 9 грудня 2016 року № 457, ОСОБА_7 страждає та страждав в період інкримінованого йому діяння, психічним розладом - легкою розумовою відсталістю з емоційно-вольовою нестійкістю. В період часу, до якого відноситься інкриміноване діяння, у нього не відмічалось ознак будь-якого тимчасового психічного розладу, він знаходився у стані простого алкогольного сп`яніння, усвідомлював свої дії та міг керувати ними. На час проведення експерти усвідомлював свої дії та міг керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_7 не потребує.
Зваживши на зазначене, суд дійшов до вірного висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та про призначення покарання у виді позбавлення волі у розмірі, що буде достатнім як для покарання обвинуваченого, так і для його вправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання.
З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Наявність дружини, яка не працює та перебування на утримання малолітньої дитини, враховуючи наведені вище обставини, у тому числі вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), тому не можуть бути підставою для призначення йому покарання менш суворого, ніж визначив суд першої інстанції.
Відсутність цивільного позову, на що посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, також не є безумовною підставою для пом`якшення призначеного покарання, так як така дія є правом потерпілого.
Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 червня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: