Номер провадження: 11-кп/785/1039/16
Номер справи місцевого суду: 509/1266/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.07.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в присутності потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 31.05.2016 року по кримінальному провадженню №0000600 від 14.03.2016 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку 2013 р.н., не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зі слів ОСОБА_8 раніше судимого:

28.10.2010 р. Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 187 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 18.07.2012 року умовно-достроково за постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 11.07.2012 року на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 24 дні,

обвинуваченого за ст. 185 ч. 3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 31.05.2016 року ОСОБА_8 засуджений за 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі; цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково, з ОСОБА_8 на її користь стягнуто матеріальну шкоду у розмірі 3575 гривень та моральну шкоду у розмірі 1000 гривень.

Вказаним вироком ОСОБА_8 засуджений за те, що 12 березня 2016 року приблизно о 23:00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, таємно проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з ангару, який не має воріт, шляхом завантаження на металевий візок, повторно, таємно викрав 13 мішків насіння кукурудзи, вагою по 50 кг кожний, загальною вагою 650 кг, вартістю 5,50 гривень за 1 кг кукурудзи, а всього на загальну суму 3575 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_7 , спричинивши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму, після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене покарання, звільнивши його з-під варти, посилаючись на те, що призначене судом покарання є занадто суворим, суд порушив його право на захист та не врахував дані про його особу, його майновий стан, які свідчать про те, що стягнута з нього матеріальна шкода та моральна шкода на користь потерпілої є для нього непомірними через скрутний матеріальний стан у його сім`ї та крім того, викрадені ним 13 мішків кукурудзи, були повернуті ОСОБА_7 .

Кримінальне провадження розглянуто судом в порядку ст. 349 ч.3 КПК України без дослідження доказів.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляцію та вказав на те, що він не розумів наслідків розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, але погоджувався на все, розраховуючи, що отримає умовну міру покарання, був позбавлений права на захист, на відшкодування матеріальної шкоди також погодився через те, щоб отримати умовну міру покарання; потерпілу, яка підтвердила факт повернення їй викраденої кукурудзи, але просила вирок залишити в силі, оскільки вважає, що обвинувачений викрав у неї багато й іншого майна, прокурора, який підтримав апеляцію обвинуваченого частково, оскільки при розгляді кримінального провадження судом було істотно порушено норми КПК України, а саме вимоги ст. 349 КПК; розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до журналу судового засідання та вироку суду, кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів на підтвердження обставин кримінального правопорушення, що позбавляє учасників судового розгляду оскаржувати в апеляційному порядку фактичні обставини правопорушення.

Проте апеляційним судом встановлено, що в ході розгляду кримінального провадження судом було порушено права обвинуваченого, а саме право на захист, а також було істотно порушено вимоги ст. 349 ч.3 КПК України, що потягло за собою постановлення незаконного та необґрунтованого рішення.

Що стосується порушення права на захист, на що вказує обвинувачений в своїй апеляції, то, як видно із журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, в підготовчому засіданні тільки секретар судового засідання доповів, що пам`ятки про права вручені учасникам судового розгляду, а головуючий суддя взагалі не з`ясовував ні у обвинуваченого, ні у потерпілої та її представника чи отримали вони пам`ятки та чи зрозумілі їм їх права, в тому числі у обвинуваченого не з`ясовував, чи зрозуміло йому право мати захисника, чи свій захист він бере на себе (а.п. 18-19). Відповідно до п.2 ч.3 ст.42 КПК України обвинувачений має право не тільки бути чітко та своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.

В підготовчому судовому засіданні потерпіла та її представник цивільний позов не заявляли, що мали право зробити відповідно до ст. 315 КПК України.

В судовому засіданні при розгляді кримінального провадження по суті пред`явленого обвинувачення, яке проводилось головуючим в надзвичайно прискореному темпі, останній запитав обвинуваченого тільки про факт отримання пам`ятки про його права, не з`ясовуючи чи вони йому зрозумілі, чи у обвинуваченого був час для ознайомлення з текстом пам`ятки про права, що є прямим порушенням вимог ст. 345 КПК України.

Після вказаних дій потерпіла заявила цивільний позов, копія якого за вказівкою головуючого мала бути вручена обвинуваченому, проте дані про це в матеріалах справи відсутні, а головуючий без вирішення питання про можливість прийняття цивільного позову до розгляду на даній стадії судового провадження та не надаючи можливості обвинуваченому ознайомитись з цивільним позовом, продовжив судове засідання. З`ясувавши, що обвинувачений визнає себе винуватим, та без оголошення цивільного позову з`ясувавши, що обвинувачений його спочатку не визнав, а потім визнав частково, суд прийняв рішення про скорочений порядок розгляду кримінального провадження без дослідження доказів вчинення злочину, але з дослідженням доказів, які стосуються особи обвинуваченого.

До прийняття вказаного рішення суд не роз`яснював учасникам судового розгляду, в тому числі обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому прийняте рішення є незаконним та таким, що істотно порушило права учасників судового розгляду.

Тільки після прийнятого рішення головуючий в дуже прискореному темпі зачитав наслідки розгляду справи в скороченому порядку та запропонував обвинуваченому підписати відповідну розписку, продовжуючи судовий розгляд. На а.п. 27 наявна розписка обвинуваченого в роз`ясненні ст. 349 ч.3 КПК України, текст якої виготовлений на комп`ютері.

Вказані обставини свідчать про істотне порушення судом вимог ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки суд спочатку прийняв рішення про порядок розгляду кримінального провадження, а тільки потім роз`яснював наслідки такого порядку та зробив це у такий спосіб, який явно свідчить про те, що вони були не зрозумілі обвинуваченому. При цьому суд взагалі не приймав рішення стосовно порядку розгляду цивільного позову, не досліджував обставини на його підтвердження чи визнання необґрунтованим.

Більше того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на з`ясування даних про особу обвинуваченого, в тому числі дані про наявність у нього судимості, це при тому, що суд ці дані зазначив у вироку та кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою повторності, прийняв до уваги при призначенні покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпіла підтвердила, що викрадене майно насіння кукурудзи їй повернуто, що має суттєве значення як для розгляду цивільного позову, так і призначенні покарання, проте ця обставина судом не досліджувалась.

Істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального законодавства, в тому числі ст. 349 КПК України унеможливлює прийняття апеляційним судом рішення по суті заявлених вимог, оскільки апеляційний суд не може досліджувати докази, які не були досліджені судом першої інстанції, а тому у відповідності до ч.1 ст. 412, ст. 9 ч.6 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При поверненні матеріалів судового провадження на новий розгляд відповідно до ст. 419 КПК України апеляційний суд має вирішити питання про запобіжний захід.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, до постановлення вироку стосовно ОСОБА_8 діяв запобіжний захід у виді домашнього арешту, умови якого обвинувачений не порушував. Суд при постановленні вироку запобіжний захід змінив на більш суровий без посилання на норми закону, які дозволяли це зробити. Ст. 377 КПК України не передбачає можливості зміни запобіжного заходу на більш суворий при призначенні покарання у виді позбавлення волію.

Приймаючи до уваги викладене та з огляду на те, що обвинувачений не порушував запобіжний захід у виді домашнього арешту, колегія суддів приходить до висновку про необхідність обрання йому саме такого запобіжного заходу та звільнення його з-під варти.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 349, 412, 415, 419, 193, 194, 181 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 31.05.2016 року стосовного ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції при постановленні вироку, змінити на запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 з 21:00 години до 06:00 годин ранку наступної доби.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язок:

-з`являтися за першим викликом до слідчого, прокурора, суду.

Строк дії ухвали в частині обраного запобіжного заходу 2 місяці по 28.09.2016 року включно.

Роз`яснити обвинуваченому, що в разі порушення покладених на нього обов`язків: не залишати житло в певний період доби та з`являтися до слідчого, прокурора, суду за першим викликом, стосовно нього може бути змінено запобіжний захід на більш суровий чи накладено грошове стягнення.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4