Справа № 359/972/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/745/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 12.10.2017

УХВАЛА
Іменем України
12 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
представника потерпілої ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Проліски Бориспільського р-ну Київської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
визнано не винним по пред`явленому обвинуваченню за ч.2 ст.186 КК України. Кримінальне провадження за ч.2 ст.186 КК України закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати,-
В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, будучи засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2.3 ст.187 КК України, маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став та в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання знову вчинив умисний злочин проти власності за наступних обставин.
24 грудня 2015 року, близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи неподалік від Щасливського навчально-виховного комплексу Бориспільської районної ради Київської області, що розташований за адресою: Київська область, Бориспільський район, с.Щасливе, вул. Фестивальна,6, підійшов познайомитись до двох неповнолітніх дівчат ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , та під час спілкування з дівчатами попросив у ОСОБА_9 її мобільний телефон, щоб зателефонувати. ОСОБА_9 передала ОСОБА_7 в руки свій мобільний телефон марки «THL V11 Wite» (ІМЕІ НОМЕР_1 ), після чого він, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий та протиправний характер, перебуваючи в полі зору ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , раптово побіг з належним ОСОБА_9 мобільним телефоном марки «THL V11 Wite» в напрямку вул.Спортивної у с.Щасливе Бориспільського району Київської області, та втік з місця вчинення кримінального правопорушення, після чого викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 852 гривні 00 коп.
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано не винним по пред`явленому обвинуваченню за ч.2 ст.186 КК України, а Ккримінальне провадження за ч.2 ст.186 КК України - закрито на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді4 років позбавлення волі, на підстав ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вирком суду, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18.09.2009 та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Повторно дослідити докази, перелічені в апеляційній скарзі.
На думку прокурора, судом першої інстанції прийнято рішення, яке не передбачено нормами КПК України, оскільки у разі виправдання особи необхідно було визнавати особу невинуватою, проте, у такому разі підставою для закриття кримінального провадження не може бути п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Підстава, з якої суд закрив кримінальне провадження можлива лише в ході досудового розслідування, а не в суді. Суд першої інстанції у разі закриття провадження з підстав п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України відповідно до ч. 4 ст. 284 КПК України повинен був постановити ухвалу про закриття кримінального провадження.
Прокурор зазначає, що в порушення ст.86 КПК України, суд першої інстанції необґрунтовано визнав частину письмових доказів недопустимими, зокрема, заява від ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення. Той факт, що у п.5 іп.6 протоколу зазначено «так, див. у протоколі допиту гр. ОСОБА_9 », а в п.7 зазначено, що «заявниці відомо про очевидців кримінального правопорушення» не є порушенням, оскільки є розповсюдженою практикою правоохоронних органів в протоколах про прийняття заяв про злочин зазначити досить коротко і стисло суть вчиненого кримінального правопорушення, тобто, це було посилання, що більш детальна інформація щодо обставин злочину і особи буде викладено в протоколі допиту потерпілого. Допит потерпілого відбувається після прийняття заяви про злочин. Так і відбулось в даному кримінальному провадженні.
Крім того, на думку прокурора, висновок суду першої інстанції про те, що суду не надано документів, що мобільний телефон належить потерпілій чи її законному представнику, проте, в матеріалах справи міститься гарантійний талон (а.с.82), який підтверджує факт отримання законним представником потерпілої ОСОБА_10 від ФОП ОСОБА_12 мобільного телефону ІМЕІ НОМЕР_2 . Прокурор зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги протокол огляду місця події від 24.12.2015, посилаючись, що слідчий оглядав телефон білого кольору, а вилучався телефон сірого кольору, тоді як це був один і той самий телефон, що видно із однакового ІМЕІ в усіх процесуальних документах. Крім того, погане освітлення під час вилучення телефону могло сприяти тому, що він був зазначений як сірий. Що стосується протоколу про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання, то слідчим помилково вказано невірну дату замість 26.12.2015 26.12.2016, що є очевидною опискою, яка не може ставити під сумнів правдивість та достовірність відомостей, викладених у постанові. Звертає увагу, що суд першої інстанції не зазначив в чому полягало порушення порядку отримання вказаних доказів. Вважає, що висновок товарознавчої експертизи не суперечить вимогам КПК України щодо проведення експертизи, а відмінність її від форми викладу висновків експертиз державних експертних установ не можуть бути підставою для визнання її недопустимим доказом. Вважає, що суд першої інстанції у разі сумнівів щодо висновків товарознавчої експертизи, міг викликати для допиту експерта, понятих, інших свідків.
На думку прокурора, суд не зазначив у вироку показання потерпілої ОСОБА_9 , не врахування яких при постановленні вироку суттєво вплинуло на законність прийнятого рішення. Крім того, не взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 . Щодо факту повернення телефону потерпілій, то це може вплинути лише на призначення покарання, як пом`якшуюча обставина, проте, не звільняє від відповідальності за ч. 2 ст. 186 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог і доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, думку потерпілої та її законного представника, які також заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали провадження, ат обговоривши доводи і вимоги апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії, суд першої інстанції вказаних вимог дотримався в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України, тобто, у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненого повторно, за наведених у вироку обставин.

Суд першої інстанції повно та об`єктивно з`ясував всі обставини кримінального провадження, зробив детальний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та прийшов до обґрунтованого висновку про закриття кримінального провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, а можливості їх отримати вичерпані. Такий висновок суду, на думку колегії, є обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувачення ОСОБА_7 у відкритому заволодінні чужим майном органами досудового розслідування ґрунтувалось на таких доказах: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.12.2015, складений у с. Щасливе о 20.00; протокол огляду місця події з фото таблицею від 24.12.2015; протокол огляду предмету від 26.12.2015 та гарантійний талон на телефон; постанова про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання від 26.12.2016.
Вказані докази визнані судом першої інстанції недопустими, з чим погоджується і колегія суддів, зауважуючи, що:
-на момент складання заяви про вчинене кримінальне правопорушення, телефон фактично було повернуто потерпілій та була відома особа, у якої він знаходився;
-зміст протоколу огляду місця події з фото таблицею від 24.12.2015 у приміщенні холу сільської ради суперечить фактичним обставинам справи та містить неправдиві відомості, оскільки як пояснила законний представник потерпілої, телефон у неї не вилучався, а розписку про його повернення вона написала 24.12.2015, а не 26.12.2015.
Таким чином, протокол огляду предмету від 26.12.2015 та постанова про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання від 26.12.2016 є недопустимими доказами.
Також, суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом товарознавчу експертизу, яка проведена не уповноваженою особою та фактично за відсутністю предмета експертного дослідження.
Враховуючи покази, надані потерпілою та її законним представником як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду про обставини події, а також зміст заяви ОСОБА_10 від 15.05.2016 про те, що вона не має претензій до ОСОБА_7 і просить закрити кримінальну справу щодо нього, колегія суддів не знаходить підстав для сумнівів в оцінці показів ОСОБА_7 , викладених у вироку.
Доводи прокурора про надання невірної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні, є надуманими, оскільки за результатами апеляційної перевірки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, а також пояснень потерпілої та її законного представника, колегія суддів не встановила достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора на підтримку вимог про скасування вироку у зв`язку із невідповідністю змісту резолютивної частини вимогам ч.3 ст. 374 КПК України через незрозумілість прийнятого рішення, оскільки суд замість визнання його невинуватим, зазначив про його невинність та не зазначив про його виправдання, то вони не є такими, що впливають на правильність висновків суду та саме рішення суду і такі доводи про порушення вимог КПК України у зв`язку із посиланням на положення п.3 ч.2 ст.284 КПК України, на думку колегії, не є підставою для скасування вироку, оскільки у разі не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливостей їх отримання,кримінальне провадження має бути закритим. Враховуючи викладене, суд першої інстанції вірно керувався положеннями ч.1 ст.373 та п.3 ч.2 ст.284 КПК України та закрив провадження.

Таким чином, підстав для скасування чи зміни вироку з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає. Інших порушень норм кримінального процесуального закону, в наслідок яких може бути змінено чи скасовано вирок, судом не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий
Судді: