Провадження № 1-кс/522/4831/18
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2018 року слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , за участі адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову слідчого про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 звернувся до суду зі скаргою, в якій просить скасувати постанову старшого слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_5 від 17.11.2017 про відмову у задоволенні клопотання про визнання ОСОБА_4 потерпілою у кримінальному провадженні; зобов`язати службових осіб прокуратури Одеської області, яким доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000561: визнати ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 потерпілим у кримінальному провадженні № 0000561 та надати відповідні підтверджуючі документи; надати ОСОБА_4 пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

Захисник в судовому засіданні скаргу підтримав та показав, у провадженні прокуратури Одеської області перебуває кримінальне провадження № 0000561 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

У ході надання правової допомоги адвокат ОСОБА_6 як уповноважений представник ОСОБА_4 08.11.2017 звернувся до старшого слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_5 із клопотанням про визнання ОСОБА_4 потерпілою у кримінальному провадженні.

Вказане вище клопотання було вмотивоване тим, що ймовірні протиправні дії винних осіб з числа службових осіб компетентних правоохоронних органів України безпосередньо стосуються ОСОБА_4 та порушують її право власності; у результаті вказаних вище дій ОСОБА_4 завдано матеріальної шкоди у розмірі вартості незаконно вилученого та протиправно привласненого невідомими особами майна.

Листом № 17/1/2-4643-17 від 22.11.2017 прокуратурою Одеської області на адресу адвоката ОСОБА_7 направлено постанову від 17.11.2017 про відмову у задоволенні клопотання від 08.11.2017 за підписом старшого слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_5 .

Зміст вказаної вище постанови не відповідає вимогам обґрунтованості, натомість обмеження на її підставі процесуальних прав особи, якій вчиненим кримінальним правопорушенням завдано матеріальної шкоди є протиправним та недопустимим з огляду на засад кримінального провадження виходячи із нижчевикладеного.

Відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 110 КПК України, обов`язковою складовою будь-якого процесуального рішення слідчого (прокурора) є його мотивувальна частина, яка має відображати зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.

Неухильне дотримання вказаних вище вимог є необхідним для недопущення зловживання службовими особами органу досудового розслідування та (або) органів прокуратури наданими їм повноваженнями та їх використання усупереч завдань кримінального провадження.

Стаття 2 КПК України передбачає, що захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень є основним завданням кримінального провадження.

Беручи до уваги, що вчинення кримінального правопорушення у багатьох випадках пов`язана із заподіянням шкоди певним особам та з метою забезпечення права таких осіб брати активну участь під час проведення досудового розслідування та здійснення судового розгляду у такому провадженні, законодавцем передбачено процесуальний статус потерпілого у кримінальному провадженні із наділенням його, а також його представників рядом процесуальних прав, зокрема: ініціювання проведення відповідних слідчих дій та подальшої участі під час їх проведення з правом ставити питання, подавати заперечення тощо з метою забезпечення повноти та всебічності досудового розслідування; збирання та долучення до матеріалів кримінального провадження доказів на підтвердження вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, виду та розміру завданої шкоди; ознайомлення із матеріалами кримінального провадження з метою формування правової позиції у справі та вироблення напрямів подальшого збирання доказів на її підтвердження та їх подальшого долучення до матеріалів кримінального провадження тощо.

Натомість, право слідчого своєю постановою відмовити особі у визнанні за нею процесуального статусу потерпілого обмежена законодавцем наявністю очевидних та достатніх підстав вважати, що такій особі не завдано жодної шкоди у результаті вчинення кримінально караних дій (ч. 5 ст. 55 КПК України).

У будь-якому іншому випадку, питання щодо виду та розміру завданої кримінальним правопорушенням шкоди відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України підлягає встановленню та доведенню у ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

При цьому, як зазначалось вище, мотиви, якими керувався слідчий, формуючи свій висновок про «очевидність» підстав вважати, що особа, в інтересах якої подано заяву про вчинення кримінального правопорушення та заяву про визнання її потерпілим мають бути належним чином відображені безпосередньо у винесеному процесуальному рішенні, що і складатиме його мотивувальну частину.

У той же час, формальна відписка слідчого про «відсутність об`єктивних даних щодо спричинення» ОСОБА_4 шкоди свідчить про те, що: оскаржувана постанова фактично загалом не містить мотивувальної частини у порушення п. 3 ч. 5 ст. 110 КПК України; оскаржуване процесуальне рішення прийнято слідчим виключно на власний розсуд за відсутності законних на це підстав.

На момент винесення оскаржуваної постанови слідчим прокуратури Одеської області не вчинено жодної процесуальної дії, спрямованої на перевірку обставин, викладених у заяві про вчинення кримінального правопорушення, з метою їх підтвердження або спростування, у тому числі, але не обмежуючись, не вчинено жодних дій для отримання пояснень особи, в інтересах якої подано заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Це, у свою чергу, свідчить про зловживання слідчим своїми процесуальними повноваженнями на шкоду іншим учасникам кримінального провадження, зокрема, особі, яка зазнала найбільшого негативного впливу від протиправної діяльності винних осіб та, відповідно, першочергово потребує захисту зі сторони правоохоронної системи.

За таких умов, процесуальне рішення старшого слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_5 від 17.11.2017 у формі постанови про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 про визнання ОСОБА_4 потерпілим у кримінальному провадженні є такою, що підлягає скасуванню з огляду на її невідповідність вимогам обґрунтованості.

Кримінальне провадження № 0000561 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань на виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_8 від 04.08.2017 у справі № 760/12880/17 (провадження № 1-кс/760/10526/17) на підставі заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14.07.2017 за вх. № 252/18265-00 за підписом адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_4 .

Предметом звернення до правоохоронних органів була необхідність проведення розслідування обставини можливого незаконного привласнення майна, належного ОСОБА_4 невідомими особами з числа службових осіб Генеральної прокуратури України та (або) Служби безпеки України шляхом зловживання своїм службовим становищем під час проведення слідчих дій на виконання запиту про надання міжнародної правової допомоги.

Згідно із ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

Відповідно до положень п. 1-2 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками вважаються, у тому числі витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки) та (або) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

При цьому, обґрунтування виду та способу спричинення ОСОБА_4 матеріальної шкоди у результаті вчиненого кримінального правопорушення детально наводилось адвокатом у поданому клопотанні.

Так, адвокатом зазначалось, що належна ОСОБА_4 фото- та комп`ютерна техніка вилучена службовими особами правоохоронних органів України під виглядом виконання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку для виявлення та вилучення речей які стосуються діяльності абузостійкого хостингу.

Змістом хостингових послуг є надання особою для своїх клієнтів (користувачів) дискового простору, підключення до мережі для розміщення ними фізичної інформації на сервері.

При цьому, не вбачається за можливе надання будь-якого розумного обґрунтування, яким чином вилучені правоохоронцями прилади, призначені для фіксації зображень матеріальних об`єктів за допомогою світла на спеціальному носії, а саме: фотоапарат SONY DSC - HXGOU з карткою MSP на 16 Gb, серійний номер НОМЕР_1 ; фотоапарат SONY Exmor R НОМЕР_2 з карткою Transcend 8 Gb CHH НОМЕР_3 загалом можуть навість теоретично бути пов`язані із наданням доступу користувачам до дискового простору на сервері, а отже містити відомості, що стосуються предмету розслідування.

Висновки щодо очевидної не пов`язаності фототехніки із хостинговими послугами не потребують жодних спеціальних знань та попереднього дослідження змісту відомостей, що містяться у пам`яті такої техніки.

При цьому, працівники силових органів, які прибули на обшук, не могли не усвідомлювати змісту хостингових послуг та принципу роботи абузостійкого хостингу, оскільки за інших обставин не зрозуміло, яким чином вони загалом могли виконувати ухвалу слідчого судді та проводити слідчу дію

Із вказаного вбачається, що вилучаючи належне ОСОБА_4 майно працівники правоохоронних органів усвідомлювали, що воно: очевидно не стосується діяльності абузостійкого хостингу, а отже не охоплюється предметом запиту про надання міжнародно-правової допомоги; не може містити важливої для слідства інформації, а отже - бути визнана речовим доказом у справі.

При цьому, Головне слідче управління СБ України та Генеральна прокуратура України цілеспрямовано ухиляються від надання ОСОБА_4 повної інформації щодо належного їй майна, посилаючись на те, що на виконання запиту про міжнародно-правову допомогу таке майно було передане компетентним органам США.

У той же час, існують достатні підстави вважати, що такі відомості не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки, як зазначалось вище, жодна із вилучених одиниць техніки, належних ОСОБА_4 очевидно не може бути визнана речовим доказом у справі, а отже - у органів США відсутні правові підстави для її утримання.

Крім того, безпосередньо ОСОБА_4 ніколи не працювала в сфері надання хостингових послуг, а тому жодних важливих слідству відомостей не могло зберігатись на її планшетному комп`ютері IPAD 32 Gb FCC ID: BCGA 1430 IMEI НОМЕР_4 , який використовувався персонально нею для збереження документів особистого та ділового характеру.

Таким чином, існують достатні підстави вважати, що вилучена у ОСОБА_4 комп`ютерна та фототехніка або загалом не передавалась до компетентних органів США, або станом на момент подання даної заяви була повернена компетентними органами США до правоохоронних органів України, натомість даний факт приховується останніми від власника з метою недопущення викриття останнім факту незаконного заволодіння його майном.

Так, термін, який пройшов після проведення обшуку, вбачається цілком достатнім для проведення дослідження вилучених під час обшуку речей та виявлення їх очевидної невідповідності предмету розслідування.

При цьому, правоохоронними органами України ОСОБА_4 не було надано документу, підтверджуючого включення належного їй майна до переліку речей, які передавались правоохоронним органами США на виконання запиту про надання міжнародно-правової допомоги.

Це, у свою чергу, свідчить про те, що вказане вище майно могло бути протиправно привласнене невідомими особами, ймовірно, з числа службових осіб компетентних органів Служби безпеки України та (або) Генеральної прокуратури України.

У результаті вказаних вище протиправних дій ОСОБА_4 фактично завдано матеріальної шкоди у формі збитків у розмірі вартості вилученого та привласненого невідомими особами майна (фото- та комп`ютерної техніки).

При цьому, у клопотанні чітко зазначалось, що відповідні документи на підтвердження вартості вилученого та привласненого майна будуть долучені ОСОБА_4 та (або) його уповноваженим представником до матеріалів кримінального провадження № 0000561 на підтвердження розміру завданої матеріальної шкоди.

У той же час, жодна із вказаних вище обставин не була належним чином досліджена та проаналізована слідчим з огляду на зроблений ним безпідставний висновок про «відсутність об`єктивних даних» заподіяння ОСОБА_4 шкоди.

З огляду на вищевикладене, мотивувальна частина постанови старшого слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_5 від 17.11.2017 є такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що, відповідно, є підтвердженням незаконності та необгрунтованості прийнятого слідчим процесуального рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 та ст. 9 КПК України, однією із загальних засад кримінального провадження є принцип законності, яким вимагає від прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У порушення вказаних вище вимог слідчим допущено протиправні дії у формі винесення незаконної та необгрунтованої постанови від 17.11.2017 про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 , а також фактично допущено незаконне обмеження процесуальних прав особи, захист прав якої віднесено законодавцем до основних завдань кримінального провадження.

Згідно з п. 1 ч. 1 статті 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, зокрема, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені ч. 1 ст. 303 КПК України, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Відповідно до ч. 1 ст. 304 якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії

Оскаржуване процесуальне рішення (постанова слідчого) була направлена адвокату ОСОБА_9 засобами поштового зв`язку простою кореспонденцією та була отримана останнім лише 04.12.2017, дана скарга подається із дотриманням десятиденного строку, передбаченого ч. 1 ст. 304 КПК України з моменту отримання адвокатом копії постанови.

Згідно із ч. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 307 КПК України, за результатами розгляду скарг на бездіяльність слідчого чи прокурора постановляється ухвала. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність під час досудового розслідування може бути, зокрема, про зобов`язання вчинити дію.

Прокурор в судове засідання не з`явився.

Розглянувши скаргу, вислухавши адвоката, приходжу до висновку, що скарга підлягає задоволенню.

Згідно п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься змагальність сторін.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди; права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Керуючись ст.ст. 55, 303-307, 318-380 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову слідчого про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні задовольнити.

Постанову старшого слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_5 від 17.11.2017 про відмову у задоволенні клопотання про визнання ОСОБА_4 потерпілою у кримінальному провадженні скасувати.

Зобов`язати службових осіб прокуратури Одеської області, яким доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000561: визнати ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 потерпілим у кримінальному провадженні № 0000561 та надати відповідні підтверджуючі документи; надати ОСОБА_4 пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого. Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1

12.03.2018