АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2065/17 Справа № 208/7237/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

розглянувши 28 листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002882 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючий, не одружений, зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-12.02.2003 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.ст. 185 ч.2, 309 ч.1 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- 07.02.2005 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 185 ч.3, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 29.11.2011 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 26.08.2013 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, -

В апеляції:
Прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього - рецидив злочину.

В іншій частині вироку суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29.11.2011 за ч. 3ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, а тому рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена як ознака інкримінованого обвинуваченому злочину, що впливає на його кваліфікацію, а отже за змістом ч.4 ст. 67 як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року дії ОСОБА_9 , кваліфіковані як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням до іншого приміщення та визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. 1,2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покладено відповідні обов`язки.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

21.10.2016 року приблизно о 03.30 годині, ОСОБА_9 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на проникнення до гаражу з метою викрадення чужого майна, діючи повторно, перебуваючи біля гаражу на території домоволодіння АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, пошкодив задню стіну гаражу та проник до приміщення гаражу, звідки викрав правило усічене для будівельних робіт Нірро Tools вартістю 300 гривень 63 копійки та металеву драбину Кентавр 3x7, вартістю 1 330 гривень 20 копійок, що належать потерпілій ОСОБА_7 , та реалізувати свій злочинний умисел до кінця не зміг, оскільки в той час, коли він витягував з гаражу металеву драбину був зупинений працівниками поліції.

Вислухавши думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, думку потерпілої ОСОБА_7 , яка просила розглянути апеляційну скаргу на розсуд суду, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів прокурора для внесення змін до мотивувальної частини вироку з посиланням на необхідність виключення обставини яка обтяжуює покарання рецидив злочину з посиланням на те, що ОСОБА_9 скоїв повторно злочин, що є кваліфікуючою ознакою інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів, вважає необґрунтованими і безпідставними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судимість, яка мала місце за вироком Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29.11.2011 за ч. 3ст. 185 КК України, зазначена в обвинувальному акті у даному кримінальному провадженні, як і обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_9 відповідно до ст. 67 КК України рецидив злочину.
У вироку суду дійсно також дану обставину визначено як обтяжуючу.
Між тим, ні за обвинувальним актом, ні у вироку суду першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 така кваліфікуюча ознака як повторність не інкримінувалася.
А отже, є безпідставним посилання прокурора, що у даному випадку при наявності кваліфікуючої ознаки такої як повторність суд незаконно визнав рецидив злочину, як обставину яка обтяжує покарання.
Судових розгляд проводився згідно правил ч.3 ст. 349 КПК України, проти чого не заперечували усі сторони і учасники кримінального провадження.
Колегія суддів, також звертає увагу, що прокурор в апеляції не ставить питання і не оспорює правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, у тому числі і не інкримінування йому такої ознаки як повторність. За вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог і даному випадку в сторону погіршення умов обвинуваченого.
Прокурором також не визначено в апеляційній скарзі, що вказані ним обставини суттєво вплинули на рішення суду, а саме, що зазначення в мотивувальній його частині як обтяжуючої обставини рецидив злочину, перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Статтею 408 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав за яких апеляційний суд змінює вирок, зокрема це у разі пом`якшення призначеного покарання, зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, зменшення сум, які підлягають стягненню та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого
Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно ч.1 ст.412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, враховуючи вищенаведені обставини, керуючись вказаними вище процесуальними нормами закону, колегія суддів не вбачає підстав з наведених в апеляції мотивів для зміни вироку і, вважає необхідним в задоволенні апеляційної скарги прокурору відмовити.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
__________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3