АПЕЛЯЦІЙНИМ СУД ОСОБА_1
Справа № 11-а-2495/2010 Головуючий у 1 інстанції − Щасна Т.В.
Категорія ст.309 ч.2 КК України Доповідач - Кепкал Л.І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого-судді: - ОСОБА_2,

суддів - Кепкал Л.І., Скавроніка В.М.,

за участю прокурора - Рабінчук Т.І.,

захисника - ОСОБА_3,

засудженого - ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді 1-ї інстанції на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2009 року, згідно з яким, -

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, гр-н України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, без реєстрації, раніше судимий:

- 14.04.2003р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 19.05.2004р. Соснівським районним судом м. Черкаси за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі.

16.12.2008р. звільнений із Черкаської виправної колонії №62 після відбуття строку покарання,

засуджений за ст.309 ч.2 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, засудженого ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на засудженого ОСОБА_4 обов»язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України УДК у Київській області − 281 грн. 52 коп. за проведення експертизи.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_4 визнано винним в тому, що він 25.06.09р. приблизно о 19:55 год., знаходячись на сходинковій клітці 14-го поверху буд.№13 по вул.Руденко в м.Києві та являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, умисно, з метою незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого для власного вживання, без мети збуту, незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи за грошові кошти в сумі 240 грн. 00 коп., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено − опій ацетильований, який знаходився в двох медичних інєкційних шприцах одноразового використання, місткістю 2 мл. та 5 мл., які поклав до лівої кишені своїх шортів, з метою його подальшого вживання, без мети збуту.

Після чого, ОСОБА_4, в той же день, приблизно о 20:00 год., знаходячись на сходинковій клітці 14-го поверху буд.№13 по вул.Руденко в м.Києві, був затриманий працівниками міліції, які доставили ОСОБА_4 до приміщення Дарницького РУ ГУ МВС України в м.Києві, де при проведенні поверхневого огляду, в останнього виявили та вилучили в лівій кишені його шортів два медичних ін'єкційних шприца одноразового використання, місткістю 2 мл. та 5 мл., в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений − опій ацетильований, який ОСОБА_4 незаконно зберігав при собі, з метою подальшого його вживання, без мети збуту.

Згідно висновку експерта №1452х від 09.07.2009р., у вилучених у гр.ОСОБА_4 та наданих на дослідження рідинах коричневого кольору масою 1,810 г (об. 1), 4,350 г (об.2) виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб.

У вилучених у гр. ОСОБА_4 та наданих на дослідження рідинах коричневого кольору массою 1,810 г (об. 1), 4,350 г (об.2) виявлено наркотичні алкалоїди опію та їх похідні − морфін, кодеїн та ацетилморфін, що свідчить про наявність в ній особливо небезпечного наркотичного засобу − опію (ацетильованого).

Маса опію (ацетильованого) в перерахунку на суху речовину в рідинах становить 0,098 г (об. 1), 0,235 г (об.2). Загальна масса опію (ацетильованого) в перерахунку на суху речовину складає 0,333 г (об. 1,2).

Згідно з висновком спеціаліста №2863х від 26.06.2009р. маса опію (ацетильованого) в в перерахунку на суху речовину в рідинах становить 0,109 г (об.1) та 0,246 г (об.2). Загальна маса опію (ацетильованого) складає 0,355 г (об. 1,2).

Опій (ацетильований), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000р. №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в «Таблиці №1», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Справа розглянута судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України.

В апеляції та доповненнях до неї, прокурор, не оспорюючи факту вчинення засудженим ОСОБА_4 інкримінованого йому злочину, посилаючись на те, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_4 пропустив кваліфікуючу ознаку « вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308-310 КК України», та в зв»язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого в наслідок його м»якості, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким дії ОСОБА_4 кваліфікувати за ст. 309 ч. 2 КК України як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчиняла один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308-310 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що судом 1-ї інстанції не в повній мірі було враховано особу самого ОСОБА_4, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочину, передбаченого ст. 307 КК України. А тому, при кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК України, пропустив кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308 − 310 КК України».

Крім того, апелянт вказує, що при постановленні вироку суд 1-ї інстанції необґрунтовано застосував до ОСОБА_4 ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки суд не врахував тяжкості вчиненого ОСОБА_4 злочину, який згідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості та особу засудженого, який є особою раніше судимою і який на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, в тому числі за злочин в сфері незаконного наркотичного обігу, знову скоїв умисний злочин. Крім того, судом не врахована обставина, що обтяжує покарання згідно ст.67 КК України − рецидив злочину. А тому апелянт вважає, що виправлення ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства є неможливим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на обґрунтування апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_4 та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляції, а вирок залишити без змін, провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні вказаного у вироку злочині при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений доказами, перевіреними судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України.

Виклавши в мотивувальній частині вироку фабулу обвинувачення, визнану судом доведеною, суд, зазначив місце, час, спосіб вчинення та наслідки злочину, форму вини і мотив злочину, і зазначив, що ОСОБА_4, являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, знову умисно незаконно придбав, зберігав при собі без мети збуту наркотичний засіб - опій ацетильований.

В подальшому, суд правильно дії ОСОБА_4 кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України, однак при цьому пропустив кваліфікуючу ознаку вказаного злочину - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307,308-310 КК України. Така помилка підлягає виправленню, шляхом зміни формулювання визначеної судом кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК України, і вважати, що ОСОБА_4 вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307,308-310 КК України. Відповідно, доводи апеляційного подання в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок в цій частині підлягає зміні.

Що ж стосується доводів апеляційного подання про мякість призначеного засудженому покарання, то колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, оскільки покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, вчиненому і особі засудженого.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_4, судом належно враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу засудженого, котрий раніше неодноразово судимий, та обставину, що обтяжує покарання засудженого − рецидив злочину, тобто всі ті обставини, на які посилається прокурор в своєму поданні, і на підставі наведеного прийшов до правильного рішення про призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що за розміром є більшим покаранням, ніж те, що просить в апеляційному поданні прокурор.

Разом з тим, суд врахувавши інші дані про особу засудженого, а саме те, що він позитивно характеризується по місцю проживання, врахувавши обставину, що помякшує покарання засудженого обставину − щире каяття ОСОБА_4 та активне сприяння розкриттю злочину, прийшов до висновку про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд прийшов до правильного висновку про те, що перевиховання засудженого можливе без ізоляції від суспільства, оскільки в суді апеляційної інстанції захисником засудженого надані документи, що свідчать про те, що ОСОБА_4 зробив для себе відповідні висновки та стає на шлях виправлення. Зокрема, з характеристики на ОСОБА_4 з ТОВ « ОА « Алігатор» вбачається, що за час його роботи на даному товаристві з лютого 2009 року, ОСОБА_4 зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований працівник, він проявляє наполегливість та цілеспрямованість під час вирішення службових питань. Серед працівників товариства ОСОБА_4 користується повагою та авторитетом.

Крім того, після постановлення вироку судом першої інстанції, ОСОБА_4 створив сімю, що підтверджується ксерокопією свідоцтва про шлюб, на момент розгляду справи в апеляційній інстанції дружина засудженого − ОСОБА_5 вагітна. Також, вирішується питання про реєстрацію засудженого ОСОБА_4 за місцем проживання його дружини, тобто його фактичним місцем проживання, що дасть змогу ОСОБА_4 повністю виконати покладені на нього вироком суду обовязки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання не є явно несправедливим внаслідок мякості, а тому апеляційне подання в цій частині задоволенню не підлягає, а вирок суду в цій частині слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, судова колегія.

Ухвалила:

Апеляційне подання прокурора, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції − задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2009 року відносно ОСОБА_4 − змінити, уточнивши в мотивувальній частині вироку формулювання визначеної судом кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307,308-310 КК України.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_4 - залишити без зміни.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_6 ОСОБА_7