АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/489/17 Номер провадження 11-кп/786/893/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 12.07.2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Магдебург Німечина, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, освіта середня спеціальна, не одружений, раніше судимий, останній раз: 23.12.2016 р. Київським районним судом м.Полтава за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, відповідно до ст. 75 КК України,-

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70 КК країни остаточно визначено за сукупністю злочинів до відбування 6 місяців арешту.

Визначено вирок Київського районного суду м.Полтави від 23.12.2016 року виконувати самостійно.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 5.10.2016 року, близько 16 год.12 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Prostor 514», що по вул.. Соборності 30,12 в м. Полтава, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав належну ТОВ «Стиль Д» туалетну воду «Bulgari Aqua» об`ємом 30 мл. вартістю 513 грн., чим спричинив товариству матеріального збитку на вказану суму. Викраденим розпорядися на власний розсуд.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі також не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема просить вирок в частині призначення покарання за ч.4 ст. 70 КК України змінити, виключивши вказівку про призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, оскільки місцевий суд безпідставно застосував дану норму закону, при цьому жоден із принципів, передбачених ст. 70 КК України ним при призначенні покарання не застосовано.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла заява про відмову від апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1 ч.2 ст. 403 КПК України, особа яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та не заперечував проти закриття апеляційного провадження в частині відмови обвинуваченого від своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції прокурора, вважає, що вона підлягає задоволенню.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються. Тому колегія суддів виходить з того, що було встановлено вироком місцевого суду.

У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 185 КК України, і також в апеляційній скарзі апелянтом не оспорюється.

Відповідає і вимогам ст. 65 КК України призначене ОСОБА_7 покарання, яке обране із врахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, має не зняті та не погашені у законному порядку судимості, характеристики його особи, обставин справи, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема визнання вини, щирого каяття, сприяння у розкритті злочину, відсутністю обставин, які обтяжують покарання.
Призначене місцевим судом покарання, на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.
Разом з тим, вирок суду є незаконним і підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Як установлено, на час судового розгляду даного кримінального провадження, ОСОБА_7 мав судимість, згідно вироку Київського районного суду м. Полтави від 23.12.2016 року, за яким його засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік.
Ст.70 КК України передбачає призначення покарань за сукупністю злочинів. При сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань. За такими правилами призначається і покарання за ч.4 ст.70 КК України, зокрема, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Виходячи зі змісту абз. 2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з наступними змінами) в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
У порушення зазначених вимог закону суд безпідставно застосував ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки жоден із принципів, передбачених ст.70 КК України при призначенні покарання судом не застосовано.
Отже, вирок Київського районного суду м. Полтави від 23.12.2016 року повинен виконуватися самостійно, а вказівка суду про призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню.
Враховуючи викладене, суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В зв`язку з викладеним, колегія суддів, керуючись ст.ст.403, 404, 407, 409, 413 КПК України, -
У Х В А Л И Л А :
Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 12.07.2017 року у зв`язку із відмовою апелянта від апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 12.07.2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України змінити, виключивши вказівку про призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до
покарання, призначеного судом першої інстанції у виді шести місяців арешту.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 23.12.2016 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців
позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням
відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, виконувати
самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3