АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1826/17 Справа № 209/1455/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000649 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 25 серпня 2010 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, 10 лютого 2016 року звільнений за відбуттям покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рецидив злочинів, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто рецидив злочинів утворює одночасно й повторність, який передбачений у ч.2 ст. 185 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, у зв`язку з чим рецидив злочинів не можна ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 2 341 гривню 67 копійок, в рахунок відшкодування моральної шкоди у розмірі 1 000 гривень, в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу у розмірі 800 гривень; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 01 квітня 2017 року приблизно о 15 годині 10 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на третьому поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , проходячи повз тамбур квартир АДРЕСА_3 , двері якого були на той момент відчинені, побачив, що в ньому знаходяться два дитячих велосипеди, та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав два дитячі велосипеди загальною вартістю у розмірі 2 341 гривня 67 копійок, які належать потерпілому ОСОБА_9 , після чого, вийшов з під`їзду та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінальних проваджень, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - «рецидив злочинів».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_8 раніше судимий 25 серпня 2010 року Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, та вчинив новий злочин крадіжку за ознаками повторності, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочинів, а тому на підставі ч. 4 ст. 67 КК України з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 серпня 2017 року задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4