Справа № 149/833/15-к
Провадження №11-кп/772/763/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5 ,
за участю :
прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого : ОСОБА_7
захисника - адвоката : ОСОБА_8

розглянув «19 » грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження, за № 0000777 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 13.11.2016 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 березня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Хмільник Вінницької області, освіта середня, непрацюючого, не одруженого, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.10.2006 року Хмільницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 13.10.2009 року Хмільницьким міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 18.02.2015 року по 18.03.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати по проведенню судово-хімічної експертизи № 1359 від 20.11.2014 року в сумі 295,68 гривень, по проведенню судово-хімічної експертизи № 72 від 10.03.2015 року в сумі 738,64 гривень, по проведенню судово-хімічної експертизи № 222 від 22.02.2015. року в сумі 614,40 гривень, по проведенню судово-хімічної експертизи № 223 від 25.02.2015 року в сумі 5447,47 гривень.
Вирішено питання з речовими доказами.
ВСТАНОВИВ :
Згідно вироку суду першої інстанції, 12.11.2014 року о 01.25 год. ОСОБА_7 діючи умисно, виготовивши по місцю свого проживання наркотичний засіб, перебуваючи неподалік буд. АДРЕСА_3 , в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 300 гривень гр. ОСОБА_11 , відповідно до висновку експерта № 1359 від 20.11.2014 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого складає 0,2250 г.
Повторно, 17 січня 2015 року о 15.00 годині на території СТО «ФОП Українець», що розташована по АДРЕСА_4 , в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі ОСОБА_7 , виготовивши по місцю свого проживання наркотичний засіб, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 300 гривень гр. ОСОБА_11 , відповідно до висновку експерта № 72 від 10.03.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого становить 0,17 г.
Повторно, 15 лютого 2015 року о 13.30 години, біля будинку АДРЕСА_3 в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі ОСОБА_7 , виготовивши по місцю свого проживання наркотичний засіб, незаконно збув за грошову винагороду в сумі 300 гривень громадянину ОСОБА_11 , відповідно до висновку експерта № 222 від 22.02.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою 0,0880 г.
Повторно, 15 лютого 2015 року в період часу з 23.00 години по 00.00 години, за адресою: АДРЕСА_1 , по місцю проживання ОСОБА_7 , було проведено санкціонований обшук в ході якого вилучено медичний пластиковий шприц ємкістю 20 мл. заповнений до відмітки 5 мл. речовиною світло-коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 223 від 25.02.2015 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,363 г., який він зберігав з метою незаконного збуту.
В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 березня 2016 року у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону. Просить закрити кримінальне провадження відносносно ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 свої вимоги мотивують тим, що судом першої інстанції не з`ясовувались та не встановлювались обставини, які саме речові докази вилучались в ході проведених оперативних закупок, яким чином речові докази упаковувались та у якому вигляді передавались для проведення експертиз.
Крім того, адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначивши, що з 21.09.2016 року у кримінальному проваддженні державне обвинуваченя підтримував ОСОБА_9 , однак лише 22.12.2016 року заступником прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 винесено постанову про створення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000777 для підтримання публічного обвинувачення у справі ОСОБА_7 у складі: ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , таким чином прокурор ОСОБА_9 приймав участь у судових засіданнях немаючи на те відповідних повноважень.
Апелянти зазначають, що сторона обвинувачення не надала до суду достатніх та допустимих доказів того, що передані на проведення судово хімічних експертиз наркотичні засоби було отримано саме у ОСОБА_7 в ході здійснення контролю за вчиненням злочину, а також немає жродних переконливих доказів, які б доводила вину ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду від 13.03.2017 щодо ОСОБА_7 , як такого, що не відповідає призначеному покаранню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також через неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. У порядку ч.3 ст. 404 КПК України дослідити докази, які суд першої інстанції, внаслідок порушення вимог КПК України визнав не допустимими. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України та засудити до покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Прокурор свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі проігнорував ті обставини, що злочин був вчинений з корисливих мотивів, а санкцією ч.2 ст. 307 КК України передбачено обов`язкове призначення додаткового покарарння у виді конфіскації майна.
Також апелянт зазначив, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження 28.02.2017 року винесено ухвалу, якою докази у кримінальному провадженні визнано недопустимими, однак суд при винесенні ухвали про визнання вищеперерахованих доказів недопустимими, не назвав жодної обставини порушення порядку отримання цих доказів, який встановлений КПК України, що у свою чергу призвело до істотного порушення кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скраги, просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задоовленню не підлягають з наступних підстав.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судом дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення по даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_14 у кримінальному, правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочинів повторно, повністю доведена показами свідків, висновками експертиз, іншими доказами дослідженими в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню.
Доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо порушень судом першої інстанції вимог кримінально процесуального закону не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, ОСОБА_15 у суді першої інстанції, свою вину в скоєному злочині визнав частково, та суду пояснив, що в листопаді 2015 року в його квартирі працівниками поліції дійсно було знайдено в спальній кімнаті шприц з наркотичною речовиною, що належав йому, який в подальшому було вилучено. Однак, він вказував на те, що виготовляв наркотики для власного вживання, продажу наркотичних речовин не здійснював. Просив суд не застосовувати відносно нього сувору міру покарання.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується показами свідків :
Так, свідок ОСОБА_16 , в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що в січні 2015 року він разом із працівниками поліції зайшли до квартири, в якій проживав ОСОБА_7 . Під час обшуку, на балконі квартири було знайдено пусті коробки з - під маку та у спальні на шафі знайдено шприц із рідиною, який було запаковано та вилучено працівниками поліції.
Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснював, що був запрошений працівниками поліції понятим, йому показали грошові кошти. В подальшому він разом із працівниками поліції поїхав до квартири де проживав ОСОБА_7 . Під час обшуку, на балконі квартири було знайдено пусті коробки з під маку та у спальні на шафі знайдено шприц із рідиною, який було вилучено та запаковано.
Поясненнями свідка ОСОБА_18 , який у суді першої інстанції пояснив, що в грудні 2014 року був запрошений працівниками поліції понятим. В подальшому, він разом із ними сів в автомобіль, до якого підійшов чоловік, якому працівники поліції дали грошові кошти. Через деякий час, він повернувся із шприцом у якому була рідина та повідомив, що придбав його у ОСОБА_7 ..
Свідок ОСОБА_19 підтвердив покази ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив свою добровільність щодо його залучення, працівниками правоохоронних органів, в якості агента для проведення оперативних закупівель, вказав, що працівниками поліції йому було запропоновано придбати у ОСОБА_7 наркотики. Дана операція проходила тричі, під час яких йому було надано грошові кошти в сумі по 300 грн., розплатившись якими він купував у ОСОБА_7 наркотичну речовину у шприці ємкістю 5 мл. заповнену до 2 мл.. Крім того, свідок пояснив, що він особисто був знайомий з ОСОБА_7 , в якого періодично купував наркотичні засоби.

Твердження адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченго ОСОБА_7 в апеляційних скаргах, щодо відсутності повноважень у прокурора ОСОБА_9 на прийняття участі у судових засіданнях в перод з 21.09.2016 року по 16.12.2016 є безпідставними.
Так, 30.08.2016 керівником Калинівської місцевої прокуратури радником юстиції ОСОБА_20 винесено постанову про заміну прокурора у кримінальному провадженні № 0000777 від 13.11.2014 , для підтримання державного обвинувачення призначено прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 .
Крім показань свідків вина обвинуваченого у скоєнні злочину підтверджується також письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції, а саме:

- постановою про визнання та приєднання до справи речових доказів від 14.11.2014 року, які 12.11.2014 року вилучені в ході проведення огляду покупця, медичний шприц ємкістю 5 мл., заповнений рідиною світло-коричневого кольору до відмітки 2 мл., яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом та які поміщені на зберігання в камеру зберігання речових доказів Хмільницького ВП КВП ГУНП України у Вінницькій області;
Відповідно до висновку експерта № 1359 від 20.11.2014 року в наданій на експертне дослідження рідині, об`ємом 2.00 мл, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований.
- постановою про визнання та приєднання до справи речових доказів від 17.01.2014 року, відповідно до якої визнано речові докази, вилученні 17.01.2014 року в ході проведення огляду покупця, медичний шприц ємністю 2,5 мл. Заповнений рідиною світло-коричневого кольору до відмітки 2 мл., яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом та які поміщені на зберігання в камеру зберігання речових доказів Хмільницького ВП КВП ГУНП України у Вінницькій області.
- постановою про призначення судово-хімічної експертизи від 19.01.2015 року, висновком експерта № 72 від 10.03.2015 року відповідно до якого в наданій на експертне дослідження рідині, об`ємом 2.00 мл, яка знаходиться в шприці ємністю 2,5 мл, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований та ілюстративною таблицею, яка додається до висновку.
- протоколом обшуку кв. АДРЕСА_5 від 15.02.2015 року та фототаблицею до протоколу від 15.02.2015 року, відповідно до якого виявлено та вилучено насіння чорного кольору, медичний шприц ємкістю 20 мл. заповнений до 5 мл. рідиною світло-коричневого кольору, гроші в сумі 1206 грн., серед яких купюра номіналом 100 грн. серії КМ 3232454, купюра номіналом 100 грн. серії КД 7182757, купюра номіналом 100 грн. серії ЕФ 3185891, які були задіяні під час оперативної закупівлі опію ацетильованого у ОСОБА_7
- постановою про призначення судово-хімічної експертизи від 17.02.2015 року, висновком експерта № 222 від 22.02.2015 року, відповідно до якого в наданій на експертне дослідження рідині, об`ємом 2.00 мл, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з маковою соломи, масою 0,0880 г.
- постановою про призначення судово-хімічної експертизи від 17.02.2015 року, висновком експерта № 223 від 25.02.2015 року, відповідно до якого в наданій на дослідження рідина коричневого кольору об`ємом 5,2 мл, яка міститься в одноразовому медичному шприці, об`ємом 20 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,364 г. Надані на дослідження залишки рідини в одноразовому медичному шприці, об`ємом 10 мл, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,015 г. Надані на дослідження рідини та предмети-носії нижні шари двошарових рідин, об`ємом відповідно: 3; 7; 11 та 4 мл та екстракт з фрагментів тканини, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 0,117 г.
Доводи прокурора у апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції винесено ухвалу про визнання доказів недопустимими, однак не наведено жодної обставини порушення порядку отримання цих доказів, який встановлений КПК України, повністю спростовуються матеріали справи.
Так, в ухвалі Хмільницього міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2017 року судом обгрунтовано та вмотивовано викладено підстави визнання доказів недопустимими відповідно до вимог КПК України.
Зокрема судом зазначено, що додатково відкриті прокурором докази отримані стороною обвинувачення ще під час проведення досудового розслідування (в період з листопада 2014 року по лютий 2015 року) стороні захисту у відповідності до положень ст. 290 КПК України відкриті не були, а також у відповідності до ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Крім того, судом першої інстанції у вищевказаній ухвалі було зазначено, що оскільки контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 12.11.2014 року проведено без постанови прокурора, у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має допустити відомості, що містяться в них, як докази, отже подані до суду дві постанови прокурора Хмільницької міжрайонної прокуратури ОСОБА_21 від 13.01.2015 року та від 11.02.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину не містять обґрунтування прийнятого рішення, в тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, в інший спосіб, що порушує вимоги закону.
Суд першої інстанції обгрунтовано послався на докази, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Всупереч твердженням прокурора у апеляційній скарзі, судом першої інстанції при обранні виду та міри покарання ОСОБА_7 , у відповідності із ст. 65 КК України суд враховує характер, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного, його посередню характеристику за місцем проживання, те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а саме вироком від 11.10.2006 року Хмільницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 був засуджений до 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та 13.10.2009 року Хмільницьким міськрайонним судом засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Також судом враховано, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, є тяжким злочином.
Обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні даного злочину - відсутні.
Обставинами, які згідно ст. 67 КК України обтяжують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні даного злочину, є повторність та рецидив злочину.
Висновком амбулаторної судово-наркологічної експертизи № 51 від 11.03.2015 року встановлено, що ОСОБА_7 , не виявляє ознак пригніченого алкоголізму. Виявляє ознаки опійної наркоманії другого ступеню.
Аналізуючи та оцінюючи докази кримінального провадження, показання обвинуваченого, свідків та всі докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 знайшла своє підтвердження в ході судового слідства, тому апеляційний суд, вважає, що часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, є способом уникнути відповідальності за вчинене, оскільки його винуватість підтверджується ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо виду та міри обраного покарання для обвинуваченого ОСОБА_7 і вважає, його достатнім для попередження вчинення ним нових злочинів, тому вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 28.02.2017 року є законним, обґрунтованим, вмотивованим та всупереч твердженням сторони захисту відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КК України, тому скасуванню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405,407,419 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоовлення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду, обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: