АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003434 від 17.12.2014 року та за № 0002000 від 26.07.2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 01.06.2016 року

з участю
прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за:

-ч.2 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі;

-ч.2 ст.289 КК України на п`ять років позбавлення волі;

-ч.3 ст.187 КК України на сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначено остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна.

Стягнуто з засудженого на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 393,12 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду встановлено, що 16.12.2014 року близько 22.50 год. ОСОБА_7 , із корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, проник до приміщення магазину «Купи Сам», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, що виразилось у демонстрації та приставлянні ножа до шиї потерпілої ОСОБА_11 , погрозі його застосування та подальшого заподіяння тілесних ушкоджень працівникам магазину ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , заволодів грошовими коштами в сумі 972 грн., що належать потерпілому ОСОБА_13 , які знаходилися в касовому апараті, та трьома пачками цигарок марки Kent , однією пачкою цигарок марки LM blue, однією пачкою сигарет Parliament night blue, однією пачкою сигарет Parliament aqua blue, загальною вартістю 116,5 грн., які належать потерпілій ОСОБА_14 .. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

26.07.2015 року в період часу з 00 год. по 07.20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу першого під`їзду будинку № 86 по вул.. Фрунзе в м. Полтава, діючи повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майно, шляхом підбору ключів, проник до автомобіля марки ВАЗ-2101, д.н.з. НОМЕР_1 , білого кольору, що належить потерпілому ОСОБА_15 , завів його та поїхав на ньому до гаражу № НОМЕР_2 по вул.. Харчовиків в м. Полтава, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом. Внаслідок зазначених дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 13965,41 грн.

26.07.2015 року у період часу з 00 год. по 07.20 год. ОСОБА_7 , після незаконного заволодіння автомобілем марки ВАЗ-2101, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , діючи повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з вище вказаного автомобіля таємно викрав речі загальною вартістю 4630 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на вказану суму.

02.08.2015 року у період часу з 00 год. по 06.30 год. Духін, перебуваючи навпроти першого під`їзду будинку № 5 по вул.. Грушевського в м. Полтава, діючи повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майно, шляхом підбору ключів проник до автомобіля марки ВАЗ 21013, д.н.з. НОМЕР_3 , бежевого кольору, що належить потерпілому ОСОБА_16 , де завів його та поїхав на ньому до околиці міста Полтави неподалік автошляху «Київ-Харків», тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом. Внаслідок зазначених дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 16379,85 грн.

02.08.2015 року ОСОБА_7 , після незаконного заволодіння автомобілем марки ВАЗ 21013 бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , діючи повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу до вказаного автомобілю, таємно викрав майно належне ОСОБА_16 загальною вартістю 16495,06 грн., спричинивши матеріального збитку на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. В іншій частині просить залишити вирок суду без змін. Стверджує, що вина ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу з проникненням до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не доведена. Документи та показання осіб, допитаних в суді, на які послався суд як докази вини ОСОБА_7 є суперечливими та не містять достатньої інформації для абсолютної впевненості у винуватості ОСОБА_7 у вчиненні особливо тяжкого злочину. Крім того, захисник просить зарахувати в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 02.08.2015 року по 17.04.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Обвинувачений ОСОБА_7 просить частково скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Натомість, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_9 не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок його м`якості. Зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, тяжкими та особливо тяжкими, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який одружений, не працює, за місцем попереднього ув`язнення характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря нарколога. Крім того, суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 будучи притягненим до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України продовжив свою злочинну діяльність та вчинив ряд злочинів корисливого характеру, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? майна, за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_17 не підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просила залишити без змін вирок суду щодо ОСОБА_7 .

Мотиви суду апеляційної інстанції
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України ґрунтуються на зібраних у кримінальному провадженні доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались та, у відповідності до ч.2 ст.394 КПК України, ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Переглядаючи вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду дійшла такого.

За змістом статей 84,91,92, 94, 370 КПК України , вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. У кримінальному провадженні на слідчого, прокурора покладається обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За змістом ст.374 КПК України, в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів провадження, вирок суду в частині визнання винуватості та засудження ОСОБА_18 за ч.3 ст.187 КК України ґрунтується на безпосередньо досліджених судом доказах. Водночас, колегія суддів вважає помилковими висновки суду щодо належності, допустимості та достатності досліджених судом доказів для ухвалення обвинувального вироку в цій частині обвинувачення ОСОБА_7 .

Зокрема, в основу вироку покладені показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_19 , а також: рапорт помічника начальника Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області щодо отриманого ним о 23.10 год. 16.12.2014 року повідомлення про відкрите заволодіння грошовими коштами в магазині «Купи Сам»; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.12.2014 року; протокол огляду місця події від 17.12.2014 року; рапорти працівників СВГЗ БМО УДСО про отримання повідомлення про спрацювання тривожної кнопки в магазині «Купи Сам» та встановлення ними, що напад з ножем в магазині вчинив невідомий чоловік в «балаклаві»; протокол обшуку від 19.12.2014 року в ході якого за місцем проживання обвинуваченого вилучено пачку цигарок, три кухонні ножі, дві пари кросівок, дві куртки три пари брюк світлого кольору та протокол огляду від 20.03.2015 року вище зазначених речей; протокол огляду від 19.12.2014 року добровільно виданої ОСОБА_7 каблучки сріблястого кольору з візерунком арабського типу на чорному тлі; протокол пред`явлення особи для впізнання від 17.12.2014 року відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 по фотокартці впізнала ОСОБА_7 , як особу, що 16.12.2014 року спочатку придбала в магазині пиво, а потім через деякий час повернулась та погрожуючи ножем заволоділа грошима з каси; протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.12.2014 року та досліджений судом відеозапис цієї слідчої дії під час якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_7 , як на нападника; протокол пред`явлення особи для впізнання від 17.12.2014 року відповідно до якого потерпіла ОСОБА_12 по фотокартці впізнала ОСОБА_7 , як особу, що 16.12.2014 року вчинила розбійний напад на магазин; протокол пред`явлення особи для впізнання від 24.12.2014 року та досліджений судом відеозапис цієї слідчої дії під час якого потерпіла ОСОБА_20 вказала на ОСОБА_7 , як на нападника; протокол пред`явлення речей для впізнання від 17.02.2015 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_12 впізнала обручку з орнаментом, яка була на пальці особи, що вчинила напад; акт інвентаризації від 17.12.2014 року та відомості касової книги, відповідно до яких залишок грошових коштів на кінець дня 16.12.2014 року становить 972,39 грн..

Проте, суд не звернув уваги на допущені органом досудового розслідування порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів, які в подальшому перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно вимог ч.1 ст.52 КК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17.12.2014 року внесені відомості до ЄРДР за № 0003434 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Виходячи з санкції ч.3 ст.187 КК України та положень ст.12 КК України, злочин передбачений ч.3 ст.187 КК України віднесений законодавцем до особливо тяжких злочинів.

Отже, за змістом кримінального Закону участь захисника у цьому кримінальному провадженні є обов`язковою.

Наведені у вироку суду доводи щодо дотримання вимог про дотримання органом досудового розслідування права обвинуваченого на захист є помилковими, виходячи зі змісту правової позиції, яку неодноразово висловлював Європейський суд з цього приводу.

Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справи «Нечипорук і Йонкало проти України, "Кафкаріс проти Кіпру", "Доронін проти України" ) особа вважається підозрюваною з моменту проведення з особою по справі фактичних слідчих дій, незважаючи на те, що особа затримана у зв`язку із іншим кримінальним чи адміністративним провадженням. Суд визнав, що така поведінка органів влади суперечить принципу юридичної визначеності, є свавільною і несумісною з принципом верховенства права.

Зі змісту реєстру досудового розслідування по кримінальному провадженню за № 0003434 від 17.14.2014 року за ч.3 ст.187 КК України вбачається, що першу постанову про доручення призначити адвоката для здійснення захисту ОСОБА_7 за призначенням слідчий ОСОБА_21 виніс 06.04.2015 року (т.1 а.с.4).

Проте, як встановлено з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 та повторно досліджених судом апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження ряд слідчих дій з участю ОСОБА_7 , з яким фактично поводились як з підозрюваним в особливо тяжкому злочині проведено без участі захисника, що тягне за собою недопустимість доказів отриманих в ході таких слідчих дій.

Так, зі змісту матеріалів кримінального провадження та, зокрема, ухвали слідчого судді від 18.12.2014 року про надання дозволуна обшук житла ОСОБА_7 вбачається, що зверненню до слідчого судді з відповідним клопотанням передували допити в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо обставин розбійного нападу та проведення з зазначеними особами 17.12.2014 року впізнання ОСОБА_7 по фотознімкам (т.3 а.с.14-22). Тобто, станом на час проведення 19.12.2014 року обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 18.12.2014 року, ОСОБА_7 хоча й не мав відповідного статусу, однак фактично був підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Проте, як вбачається зі змісту протоколу обшуку житла від 19.12.2014 року ця слідча дія проведена без залучення захисника, отже, на думку колегії суддів протокол обшуку є недопустимим доказом. Таким чином вилучені під час цього обшуку речі, які були визнані слідчим речовими доказами, також є недопустимими і не можуть бути використані, як докази обвинувачення.

Під час апеляційного перегляду обвинувачений пояснив, що ще в грудні 2014 року йому було чітко роз`яснено працівниками міліції та зрозуміло, що саме його підозрюють у вчиненні розбійного нападу в магазині. Однак, йому не роз`яснили права підозрюваного та не залучили захисника ні під час проведення обшуку 19.12.2014 року в житлі ОСОБА_7 , ні під час пред`явлення його 24.12.2014 року для впізнання потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..

Зі змісту досліджених судом апеляційної інстанції протоколів від 24.12.2014 року пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання вбачається, що ці слідчі дії дійсно проводилися без участі захисника (т.3 а.с.44-47). Крім того, таке впізнання потерпілими ОСОБА_7 проводилося після того, як 17.12.2014 року потерпілі його впізнали за фотознімками (т.3 а.с.14-21), що суперечить вимогам ч.6 ст.228 КПК України, згідно якої проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. Крім того, як вбачається зі змісту протоколу від 24.12.2014 року впізнання особи , потерпіла ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 , зокрема, по розрізу очей, які вона вже мала можливість роздивитись на пред`явленій раніше фотографії ОСОБА_7 .

Незважаючи на те, що особи, серед яких був ОСОБА_7 під час впізнання були в «балаклавах», що могло б дати можливість проведення цієї слідчої дії без істотного порушення вимог ч.6 ст.228 КПК України, колегія суддів звертає увагу на те, що під час пред`явлення особи для впізнання слідчим не дотримані ще й вимоги ч.2 ст.228 КПК України, а саме особи, яких пред`являли для впізнання мали різкі відмінності у віці, статурі, зрості, одязі , що також вказує на недопустимість цього доказу, який суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку.

За змістом ст.229 КПК України, перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі та обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, слідчий зазначає це у протоколі. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

Суд визнав доказом у справі протокол пред`явлення речей для впізнання, зі змісту якого вбачається, що 17.02.2015 року потерпіла ОСОБА_12 серед пред`явлених обручок впізнала ту, яка була на пальці особи, що скоїла розбійний напад. В протоколі ця обручка описана, як обручка з орнаментом та відтиском 18 KRGR. Зі слів потерпілої зазначено, що вона впізнала обручку з орнаментом у вигляді завитків за зовнішнім виглядом товщина, ширина, орнамент (т.3 а.с.48).

Водночас, суд не звернув уваги на те, що під час досудового розслідування 19.12.2014 року ОСОБА_7 надав слідчому належну йому обручку з металу срібного кольору з візерунком арабського типу на чорному тлі, яку було вилучено та 07.04.2015 року визнано речовим доказом (т.3 а.с.106), а під час пред`явлення ОСОБА_7 24.12.2014 року для впізнання потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_22 , останні його впізнавали також по обручці на лівій руці.

Тобто, пред`явлення обручки для впізнання відбулося після того, як вона була попередньо показана потерпілій ОСОБА_23 під час пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання.

Крім того, зі змісту протоколу пред`явлення речей для впізнання від 17.02.2015 року вбачається, що перед впізнанням потерпіла ОСОБА_23 не назвала ознаки, за якими зможе впізнати обручку.

Колегія суддів вважає, що сукупність вище наведених обставин щодо недотримання слідчим вимог ст.229 КПК України під час пред`явлення речей для впізнання, вказує на неналежність , як доказу, протоколу цієї слідчої дії від 17.02.2015 року.

При цьому, як вбачається зі змісту вироку, суд безпосередньо не досліджував речові докази, в тому числі й вилучену у ОСОБА_7 обручку.

Незважаючи на вжиті апеляційним судом заходи, потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до суду апеляційної інстанції не з`явились, що унеможливило їх повторний допит для з`ясування обставин пов`язаних з перевіркою доводів апеляційних скарг сторони захисту.

В статті 99 КПК України, законодавчо визначено поняття документу, як матеріального об`єкту, що може бути використаний, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. З огляду на зміст цієї норми Закону, рапорти працівників міліції на які послався суд у своєму вироку, не відносяться до документів, які можуть бути використані як докази. Крім того, в цих рапортах не міститься будь-якої інформації щодо причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому злочину (т.3 а.с.11-12). Водночас, акт інвентаризації від 17.12.2014 року до таких документів відноситься, але він може бути використаний лише як доказ розміру спричинених розбійним нападом збитків та є недостатнім для доведення вини саме ОСОБА_7 у його вчиненні.

З вище наведеного вбачається, що вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

За змістом ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

На думку колегії суддів, наведені в цій ухвалі обставини свідчать про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки допущеним під час досудового розслідування істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зважаючи на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України та вичерпання можливості їх отримати - вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Таким чином, апеляційні скарги сторони захисту в цій частині підлягають задоволенню.

Як вбачається зі змісту вироку, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Так, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який одружений, не працює, задовільно характеризується за місцем попереднього ув`язнення, раніше не судимий, має незадовільний стан здоров`я, перебував на обліку у лікаря-нарколога. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання винного судом не встановлено. Цивільні позови не заявлені. З огляду на вище викладене, суд призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій частин статей інкримінованих йому злочинів, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що свої вимоги щодо скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ґрунтуються на тому, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини в інкримінованому йому розбійному нападі та будучи притягнутим до кримінальної відповідальності продовжив вчиняти корисливі злочини.

Проте, ці доводи колегія суддів вважає непереконливими, оскільки вважає, що суд належним чином обґрунтував своє рішення щодо призначення покарання як за вчинені злочини, так і за їх сукупністю, яке суд визначив шляхом часткового складання призначених покарань.

З огляду на вище наведене, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Не підлягають до задоволення також вимоги сторони захисту щодо зарахування до набрання вироком законної сили попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки 20.06.2017 року набрали чинності зміни до ч.5 ст.72 КК України згідно з якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі день за день.

Водночас, у зв`язку із скасуванням вироку суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України, вирок також підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,405, 407, 408,409,412,417 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 01.06.2016 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме за ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років десяти місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 01.06.2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.08.2015 року по 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року по 17.04.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий-суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4