Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/682/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.11.2017 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого

адвоката ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000254 за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 11.07.2017 року.
Цим вироком:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , не судимого, -
визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в сумі 1700 грн. в дохід держави.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 судові витрати пов`язані з проведенням судово-дактилоскопічної експертизи № 237 від 19.06.2015 року в розмірі 491 грн. 04 коп..
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за таких підстав.

Так, ОСОБА_11 08.06.2015 року приблизно о 00.30 год., знаходився в приміщенні домоволодіння по АДРЕСА_2 , де в нього виник умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 таємно, умисно викрав належне потерпілому ОСОБА_10 майно, а саме: шкіряну барсетку, вартістю з урахуванням зносу 219 грн., бензопилу марки «Stihl» модель MS230, вартістю з урахуванням зносу 4230 грн., мисинову рибальську сітку, вартістю з урахуванням зносу 184 грн., тубус для спінінгів, вартістю з урахуванням зносу 234 грн., 7 спінінгів, вартістю з урахуванням зносу 549 грн. за один спінінг на суму 1638 грн., а всього на викрав майна на загальну суму 6 505 грн., яке переніс до салону свого автомобіля, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись із кваліфікацією дій обвинуваченого та того що суд відмовив у цивільному позові, просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого провадження.

Посилаючись на те, що зі змісту показань, які були надані обвинуваченим слідувало, що в ході сварки з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вихватив з рук потерпілого дерев`яну биту, після чого ОСОБА_10 втік у невідомому йому напрямку. Після чого він разом з ОСОБА_12 зайшли до будинку ОСОБА_10 , побачивши в приміщенні домоволодіння бензопилу повідомив ОСОБА_13 , що нехай потерпілий телефонує до інспекторів рибної інспекції, а я забираю речі для того, щоб перевірити чи схожі вони на ті які в мене викрали. На питання сторони обвинувачення та захисту ОСОБА_11 підтвердив в судовому засіданні, що на передодні у нього викрали речі, а саме бензопилу та сітки, що були схожі на ті які знаходились у помешканні ОСОБА_10 . З іншого боку, потерпілий надав суду наступні показання, що в ту ніч до двору під`їхала легкова машина, з неї вийшов ОСОБА_11 з ножем. Побачивши ОСОБА_11 з ножем він втік в хату. ОСОБА_11 зайшов за ним в хату і запропонував йому вийти на подвір`я поспілкуватися. Вони вийшли з хати, коли виходили він взяв біту з метою оборони, але ОСОБА_11 її в нього вихватив. В ході розмови ОСОБА_11 майнових претензій не пред`являв лише наголосив, що він здав обвинуваченого рибінспекції. Вході сварки на подвір`ї ОСОБА_11 битою вдарив його по правій нозі. Після чого він втік, оскільки розцінював це як загрозу своєму життю і спостерігав на відстані 20-30 метрів за ОСОБА_11 як останній зі своїми знайомими виносили з його хати речі, а саме: вудочки, бензопилу, барсетку в якій були гроші - гривні та долари, сітки в мішках 3-4 шт., тубус з спінінгами, а також бачив як ОСОБА_11 бив його автомобіль битою. Так, на подвір`ї було темно, але в ту ніч світив місяць і йому було все видно. Після того, як ОСОБА_11 зі своїми приятелями поїхали, він зателефонував у поліцію та своєму приятелю і повернувся до свого будинку та перевірив, що викрав ОСОБА_11 . Де подівся ніж з яким приїхав ОСОБА_11 йому не відомо. Про тілесні ушкодження поліцію повідомив, але до судмедексперта не захотів йти. Усі речі працівники поліції йому повернули окрім грошей, які знаходилися в барсетці.» Свідок ОСОБА_14 повідомив, що в ніч з 08 на 09 червня 2015 року йому зателефонував ОСОБА_13 та повідомив, що в помешканні ОСОБА_10 відбуваються не зрозумілі події, а саме в будинок увірвався ОСОБА_11 з ножем у руках та шукав де перебуває ОСОБА_10 після чого ОСОБА_11 дерев`яною битою почав бити скло та фари автомобіля марки УАЗ, який був у подвір`ї ОСОБА_10 та який належав останньому. Після чого ОСОБА_11 забрав речі з будинку ОСОБА_10 . Почувши таку розмову з ОСОБА_13 свідок негайно приїхав до помешкання звідки забрав ОСОБА_13 та його подругу. Крім цього на власні очі бачив розбитий автомобіль, який перебував на подвір`ї. Свідок ОСОБА_13 підтвердив, те що вночі приїжджав ОСОБА_11 та те, що внаслідок сварки між потерпілим та обвинуваченим, останній вихватив биту після чого ОСОБА_10 зник у невідомому напрямку. Також свідок підтвердив, що в його присутності та жінки, ОСОБА_11 з помешкання забрав речі, що знаходились у домоволодінні.

Вказав, що в діях ОСОБА_11 та його поплічників вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Зазначив, що з показань обвинуваченого та свідків слідує протилежне, тобто жодної таємничості з боку ОСОБА_11 не було тим більше, що пояснити як суду так свідкам, що були на той час в помешканні з якою метою ОСОБА_11 забрав барсетку з коштами та документами, тубус зі спінінгами, а тому як наслідок свідки в повній мірі усвідомлювали, що дії ОСОБА_11 є протиправними. Більш того свідки не є психічно хворими чи малолітніми, як на тому наголошує Пленум ВСУ. В наведеній ситуації чітко прослідковується як відкрите заволодіння майном, зокрема в присутності потерпілого, який таємно побоюючись за своє життя спостерігав неподалік свого помешкання за діями ОСОБА_11 та осіб, що перебували поряд з ним, а також свідків, що перебували в помешканні, а також застосуванням насилля, зокрема ніж в руках обвинуваченого та нанесення ударів дерев`яною битою в тулуб потерпілого.

Вказав, що із фактично встановлених місцевим судом обставин справи в діях обвинуваченого ОСОБА_11 , також вбачаються ознаки іншого кримінального правопорушення, а саме за ч. 1 ст. 194 КК України, тобто умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах. Однак, сторона обвинувачення не змінювала як фактичних обставин обвинувального акту так і інкримінуємого злочину за іншою статтею Кримінального кодексу України. В усному доповненні до апеляційної скарги просив скасувати вирок також у частині цивільного позову, оскільки судом безпідставно в ньому відмовлено.

Заслухавши доповідача, представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 який підтримав подану апеляційну скаргу, прокурора який заперечив проти апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 які просили у задоволенні апеляційної скарги відмовити, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з таких підстав.
Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_11 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст.185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочині в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 у судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України визнав частково, цивільний позов потерпілого не визнав та в силу ст. 63 Конституції України від надання будь-яких пояснень відмовився.
Незважаючи на часткове визнання вини ОСОБА_11 його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю доведена наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оціненими судом першої інстанції і, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, який показав, що в ту ніч до двору під`їхав легковий автомобіль, з нього вийшов ОСОБА_11 з ножем. Побачивши ОСОБА_11 з ножем він втік в хату. ОСОБА_11 зайшов за ним в хату і запропонував йому вийти на подвір`я по спілкуватися. Вони вийшли з хати, коли виходили він взяв біту з метою оборони, але ОСОБА_11 її в нього вихватив. В ході розмови ОСОБА_11 майнових претензій не пред`являв лише наголосив, що він здав обвинуваченого рибінспекції. В ході сварки на подвір`ї ОСОБА_11 битою вдарив його по правій нозі. Після чого він втік, оскільки розцінював це як загрозу своєму життю і спостерігав на відстані 20-30 метрів за ОСОБА_11 як останній зі своїми знайомими виносили з його хати речі, а саме: вудочки, бензопилу, барсетку у якій були гроші - гривні та долари, сітки в мішках 3-4 шт., тубус з спінінгами, а також бачив як ОСОБА_11 бив його автомобіль битою. Так, на подвір`ї було темно, але в ту ніч світив місяць і йому було все видно. Після того, як ОСОБА_11 зі своїми приятелями поїхали, він зателефонував у поліцію та своєму приятелю і повернувся до свого будинку та перевірив, що викрав ОСОБА_11 . Де подівся ніж з яким приїхав ОСОБА_11 йому не відомо. Про тілесні ушкодження поліцію повідомив, але до судмедексперта не захотів йти. Усі речі працівники поліції йому повернули окрім грошей, які знаходилися в барсетці.
- показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, який показав, що в 2015 році літом він зі своєю дівчиною відпочивали у ОСОБА_10 . Коли лягли спати почув сигнал автомобіля, це була ніч. З будинку вийшов ОСОБА_10 та його знайомий. Він, ОСОБА_13 з будинку не виходив, оскільки біля будинку проїжджа частина дороги де їздять рибаки, тому продовжував відпочивати. Зі слів ОСОБА_15 , знайомого ОСОБА_10 , йому стало відомо, що вони розмовляли, ОСОБА_10 махав якоюсь палкою, а ОСОБА_11 забрав палку і ОСОБА_10 кудись побіг. Через деякий час до будинку зайшов ОСОБА_11 у зв`язку з тим, що у будинку відсутнє світло, але світло є лише від акумулятора, він включив світло. В руках ОСОБА_11 , нічого не було. Останній вибачився та сказав, що в нього викрали бензопилу вудочки та документи і наголосив, що йому потрібно перевірити по номеру бензопилу та вудочки. Він, ОСОБА_13 , йому сказав, що якщо потрібно то перевіряй. Барсетку він бачив, але що було в барсетці він не бачив, лише зазначив, що до цього ОСОБА_10 позичив у нього 200 грн, проте, чи брав барсетку ОСОБА_11 , він не пам`ятає. До ОСОБА_10 в ночі приїжджав їх знайомий, але про що вони розмовляли він не знає. Зранку ОСОБА_16 , але тілесних ушкоджень на ньому не бачив. Міліція приїхала вдень.
- показаннями свідка ОСОБА_17 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, який показав, що ОСОБА_13 приїхав до нього в гості зі своєю дівчиною, але у зв`язку з тим, що його не було вдома, ОСОБА_13 сказав йому, що поїдуть відпочивати до ОСОБА_10 . Після 12 год. ночі йому зателефонував ОСОБА_10 та з телефонного дзвінка останнього йому стало відомо, що ОСОБА_11 прийшов до ОСОБА_10 для з`ясування стосунків. ОСОБА_11 був з ножем та зі своїми друзями, про це йому повідомив ОСОБА_10 та просив під`їхати. Коли він приїхав там був ОСОБА_13 зі своєю дівчиною та ОСОБА_15 і хвилин через п`ять підійшов ОСОБА_10 . На місці події він побачив розбитий УАЗ хакі кольору, дане авто належить потерпілому. Також йому розповідали, що авто розбили битою та забрали речі ОСОБА_10 , а саме декілька шлюбок, лежанку та лежанку його знайомого ОСОБА_18 , але всі ці речі разом з поліцією знайшли в очереті. Також речі ОСОБА_19 знайшли неподалік від с.Успенка, а саме бензопилу, барсетку з правами, з паспортом і дріб`язком та тубусом від спінінга. Гроші про які казав ОСОБА_19 не знайшли. Гроші в самій барсетці він не бачив, але знав, що ОСОБА_19 збирався їхати до Києва по запчастини, які коштують 2000 доларів.
- показаннями свідка ОСОБА_20 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, який показав, що перебував на рибалці з ОСОБА_11 та ОСОБА_21 . Поставили сітки та оскільки до ранку часу було багато, тому ОСОБА_11 запропонував поїхати до ОСОБА_10 порозмовляти, на базу. З якого приводу розмовляти вони їхали до ОСОБА_10 йому не було відомо. ОСОБА_11 вийшов з машини та пішов до дому ОСОБА_10 , постукав у вікно, з будинку їх вийшло троє. У ОСОБА_11 в руках нічого не було взагалі. ОСОБА_11 та три особи, які вийшли з будинку розмовляли на підвищених тонах. Цей весь час він та ОСОБА_21 сиділи в машині, а потім він вийшов покурити та підійшов до них, до нього підійшов ОСОБА_13 та сказав, що вони самі розберуться, тому він знову повернувся до машини. Тілесні ушкодження ОСОБА_11 ОСОБА_10 не наносив. Після чого прийшов ОСОБА_11 , щось поклав в багажник, що саме йому не відомо і вони поїхали далі на рибалку. На рибалці ОСОБА_11 з багажника нічого не витягував. В машині ножа та інших речей він не бачив. З приводу поїздки до ОСОБА_10 вони не спілкувалися.
- показаннями свідка ОСОБА_15 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, який показав, що коли приїхав до ОСОБА_10 він бачив в будинку вудки, бензопилу та барсетку, про речі які знаходилися в барсетці не знає. В ночі він та ОСОБА_10 знаходилися у кімнаті. Побачили у вікно світло фар автомобіля, ОСОБА_10 вийшов з будинку і каже: «Саня одягайся», через деякий час до будинку зайшов ОСОБА_11 з хлопцями. Хлопці стояли мовчки, а ОСОБА_11 з ОСОБА_10 , щось розмовляли на підвищених тонах з приводу того, що хтось когось здав. У ОСОБА_11 в руках нічого не було, а саме ножа в руках не бачив. Коли вони вийшли на вулицю то бачив в руках ОСОБА_10 біту. Він не бачив, щоб ОСОБА_11 наносив удари ОСОБА_10 . В його присутності ОСОБА_11 до будинку не заходив. Коли ОСОБА_10 втік, він склав свої речі та поїхав.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, підтверджується іншими зібраними по кримінальному провадженню, оголошеними та дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції і, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 08.06.2015 року, яким встановлено, що місцем події є домоволодіння АДРЕСА_2 , відповідно до якого було оглянуто вказане домоволодіння, та на подвір`ї знаходився автомобіль «УАЗ» з пошкодженнями. Також було оглянуто ділянку місцевості на березі річки Дніпро, де знаходився човен, належний потерпілому ОСОБА_10 ;
- протоколом огляду місця події від 08.06.2015 року фото таблицею, відповідно до якого оглянуто берег річки Дніпро в с. Деріївка Онуфріївського району Кіровоградської області. На момент огляду на березі виявлено човен «Южанку», реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору;
- протоколом огляду місця події від 08.06.2015 року, відповідно до якого була оглянута ділянка місцевості, що розташована на відстані 100 метрів від вулиці Набережної в с. Успенка Онуфріївського району Кіровоградської області, де було виявлено та вилучено чоловічу барсетку чорного кольору, в якій знаходились паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «УАЗ» д.н.з НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на бортовий причіп з номерним знаком НОМЕР_3 , бензопила марки «Stihl» модель MS230; тубус для спінінгів фірми «Golden Catch»; 7 спінінгів фірми «Excalibur» та мисинова рибальська сітка;
- протоколом огляду місця події від 08.06.2015 року, відповідно до якого біля адміністративної будівлі по вулиці Графа Толстого, 92 в сел. Онуфріївка, Кіровоградської області було виявлено автомобіль «Фольксваген», на передньому сидінні автомобілі було виявлено та вилучено біту жовто-коричневого кольору, довжиною 60 см.;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_10 , який впізнав осіб, які прибули до його домоволодіння разом з обвинуваченим ОСОБА_11 ;
- висновком експерта з оцінки майна від 08.09.2015 року відповідно до якого була оцінена вартість викраденого майна потерпілого ОСОБА_10 ..
Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 за що його засуджено, колегія судів доходить висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі, є належними і допустимими, взаємоузгодженими між собою та відповідають дійсним встановленим у судовому засіданні суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Дії ОСОБА_11 правильно перекваліфіковано судом першої інстанції з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

При цьому у вироку суд правильно встановив, що обвинувачений ОСОБА_11 не мав наміру на крадіжку майна на момент до того, як зайшов до приміщення домоволодіння потерпілого, злочинний умисел у нього виник в момент коли він помітив в приміщенні житлового будинку речі потерпілого. Крім того з показань самого потерпілого ОСОБА_10 які він надавав у судовому засіданні вбачається , що коли обвинувачений ОСОБА_11 зайшов до будинку його домоволодіння, то не висловлював жодних претензій матеріального характеру, а покликав його на вулицю, щоб поговорити, з чого слідує, що умисел у обвинуваченого на викрадення належного майна потерпілого виник саме під час перебування у цьому бидинку, а не до того як він в ньому опинився. Крім того свідки у судовому засіданні також не підтвердили ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_11 проник до будинку потерпілого з метою вчинити крадіжку майна.

Суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що оскільки стороною обвинувачення у судовому засіданні у відповідності до вимог ст.92 КПК України належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами не доведено тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_11 проник до житла потерпілого ОСОБА_10 з метою вчинення крадіжки майна та з врахуванням тієї обставини, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд прийшов до правильного та обґрунтованого висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_11 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, та при цьому правильно врахував п.22 Постанови Пленуму Верховного суду України від 16.11.2009 року №10 «про судову практику у справах про злочини проти власності».

Призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, вважає себе працездатним. Врахував обставини, що пом`якшують покарання - вчинення кримінального правопорушення вперше та відсутність обтяжуючих обставин та обґрунтовано призначив останньому покарання у виді штрафу, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, що буде відповідати меті покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

А також, суд першої інстанції правильно, у відповідності до вимог закону, вирішив заявлений цивільний позов потерпілим ОСОБА_10 та відмовив у його задоволенні про стягнення матеріальної шкоди в сумі 40876 грн. 40 коп. та моральної шкоди в сумі 15000 грн., оскільки потерпілим не надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують наявність майнової шкоди, тому за недоведеністю суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні вимог потерпілого про стягнення матеріальної та моральної шкоди із урахуванням повернутого викраденого майна потерпілому.
Тому, усні доводи представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 з приводу допущення порушень судом при вирішенні цивільного позову є необґрунтованими та безпідставними та не підтверджуються дійсними встановленими у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обставинами справи.
Доводи представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 щодо допущення судом порушень вимог кримінального процесуального закону і, зокрема, неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст.185 КК України при наявності в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та ч.1 ст.194 КК України, що є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду кримінального провадження є безпідставними та спростовуються наведеними вище матеріалами кримінального провадження та поясненнями як самого потерпілого ОСОБА_10 так і поясненнями свідків, допитаних судом першої інстанції під час розгляду справи.

Так, згідно обвинувального акту направленого до суду органом досудового розслідування дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України та перекваліфіковано судом першої інстанції на ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки під час розгляду кримінального провадження не здобуто доказів та не доведено тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_11 проник до житла потерпілого ОСОБА_10 з метою вчинення крадіжки майна. Крім того суд першої інстанції у вироку встановив, що ОСОБА_11 викрав майно у потерпілого на загальну суму 6 505 грн., проте не встановив та не вказав у вироку, що останній викрав грошові кошти в сумі 2700 грн. та 1500 дол. США.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано вийшов за межі пред`явленого обвинувачення оскільки встановив обставини, які покращують становище обвинуваченого та перекваліфікував дії останнього з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України. При цьому також слід зазначити, що суд першої інстанції розглядає кримінальне провадження у межах пред`явленого обвинувачення, що позбавляє суд вийти за межі висунутого обвинувачення погіршуючи становище обвинуваченого.

Так, згідно вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі пред`явленого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, на переконання колегії суддів суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження дотримався вимог кримінального процесуального та кримінального закону, повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено розглянув кримінальне провадження, істотних порушень закону які б стали підставою для скасування по суті правильного прийнятого рішення ним не допущено.

При цьому колегія суддів враховує, що перекваліфікація дій з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, стороною обвинувачення, потерпілим та його представником не оскаржуються, оскаржується лише кваліфікація дій обвинуваченого не за ч.3 ст.187 КК України та за ч.1 ст.194 КК України та відмова у цивільному позові, у зв`язку із чим в апеляційній скарзі заявлені вимоги про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

Проте кваліфікація дій та відмова у цивільному позові, із дотриманням вимог закону, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування обґрунтованого та мотивованого вироку та призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Разом із тим, при цьому слід зазначити, що згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому колегія суддів також враховує, те що під час проведення досудового слідства потерпілий ОСОБА_10 із заявами, клопотаннями та запереченнями з приводу неправильної кваліфікації та клопотаннями про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_22 з ч.3 ст.185 на ч.3 ст.187 КК України та ч.1 ст.194 КК України не звертався.

Отже, беручи до уваги викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та мотивованим, підстави для його скасування та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції відсутні, а тому апеляційна скарга представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 11.07.2017 року стосовно ОСОБА_11 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4