Єдиний унікальний номер 234/2830/17 Номер провадження 11-кп/775/958/2017

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження №0000018, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18.09.2017 року стосовно ОСОБА_6 за ст.309 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 18.09.2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Краматорську Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на підставі ст. 89 КК України не судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки. Згідно зі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк три роки, покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України. Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь держави процесуальні витрати пов`язані з проведенням судової хімічної експертизи №140 від 25.01.2017 року у розмірі 1100,50 грн.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 3 листопада 2016 року о 15-00 годині ОСОБА_6 замовив через мережу Інтернет скоростиглі насіння коноплі, достовірно знаючи, що рослини коноплі відносяться до особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 10 листопада 2016 року о 10-00 годині висадив у квіткові горщики насіння коноплі, після чого 15 грудня 2016 року зірвав 10 кущів дикорослих рослин коноплі, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.

Незаконно придбаний наркотичний засіб ОСОБА_6 поклав до підвіконника квартири АДРЕСА_2 за місцем свого мешкання з метою просушування для подальшого незаконного виготовлення наркотичного засобу, для особистого вживання без мети збуту, тим самим почав незаконно зберігати наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_6 21 грудня 2016 року о 18-00 годині, перебуваючи у приміщенні вищевказаної квартири, впевнившись, що раніше незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс висох, подрібнив за допомогою сита листя куща коноплі до дрібної фракції, тим самим незаконно, умисно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.

Незаконно придбаний та виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_6 поклав до поліетиленових пакунків, після чого поклав їх до тумби, розташованої у гостинній кімнаті квартири АДРЕСА_2 , тим самим незаконно, умисно, без мети збуту, продовжив незаконно зберігати наркотичний засіб.

17 січня 2017 року, у період часу з 16 години 50 хвилин до 17 години 55 хвилин, в ході проведення санкціонованого Краматорським міським судом обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 05.01.2017 на території квартири АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_6 , співробітниками Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області виявлено та вилучено: речовина рослинного походження, масою 76,3 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 68,1679 грам. Пляшка з наперстком з нашаруванням на внутрішній поверхні, яке є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,8207 грам. Речовина, рослинного походження, масою 484,8 грам, 24,1392 грам, 22,6878 грам, 1,7733 грам, 0,5898 грам, 28,2720 грам, 24,1833 грам, 24,1628 грам, 28,5868 грам, 29,1118 грам, 2,2240 грам, 2,2070 грам, 2,2440 грам, 2,2432 грам, 2,2852 грам, 11,3202 грам (крім домішок, масою 8,9863 грам), яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу після відділення домішок та в перерахунку на суху речовину становить 433,1446 грам, 21,7818 грам, 20,6196 грам, 1,6054 грам, 0,5320 грам, 25,6806 грам, 21,8820 грам, 21,7789 грам, 25,9522 грам, 26,3270 грам, 2,0035 грам, 2,0025 грам, 2,0282 грам, 2,0196 грам, 2, 0723 грам, 2,1083 грам, які останній незаконно, умисно придбав, виготовив та зберігав у великих розмірах за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 для особистого вживання без мети збуту.

Усього, за результатами проведеного обшуку співробітниками Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області за місцем мешкання ОСОБА_6 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою 791,1304 грама, що у перерахунку на суху речовину складає 679,7064 грама, яку останній незаконно, умисно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновки суду про доведеність провини ОСОБА_6 , вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання. Просить вирок скасувати, ухвалити новий обвинувальний вирок, яким визнати останнього винним за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Крім того, просив виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, як «незаконне придбання наркотичного засобу».

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважав, що підстави для скасування вироку відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду, в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення злочину, винуватість ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено. Прокурором ставиться питання щодо виключення з вироку кваліфікуючої ознаки «незаконне придбання наркотичного засобу».

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення повністю, сторони не оспорювали фактичні обставини провадження, і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції, роз`яснено про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини провадження у апеляційному порядку. Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 ч.2 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великому розмірі без мети збуту.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу, між тим, оскільки зазначена вимога прокурора про виключення з вироку вказівки про виключення із складу злочину вказівки про наявність «незаконного придбання наркотичн6ого засобу» покращує його становище, необхідно задовольнити апеляційну скаргу в цій частині.

Як передбачено п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

За таких обставин, у осіб, які вирощували рослини конопель для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів, склад злочину щодо придбання наркотичних засобів відсутній.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений виростив 10 рослин конопель, з яких в подальшому зірвав листя та виготовив наркотичній засіб для подальшого особистого вживання без мети збуту.

Враховуючи, що обвинувачений особисто виростив зазначені рослини конопель, то в його діях відсутній склад злочину в частині придбання наркотичного засобу.

Що ж стосується покарання призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що воно не відповідає вимогам Закону про кримінальну відповідальність.

Так згідно ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди повинні призначати покарання відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Скоєний ОСОБА_6 злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Злочин зазначеної категорії становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки наркоманія, є вкрай небезпечним явищем, що негативно впливає на соціальне благополуччя населення, нерідко стає передумовою для вчинення більш тяжких злочинів. Тому, злочини вказаної категорії вимагають призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправлення засудженого, а й сприяло попередженню вчинення аналогічних злочинів іншими особами.

Призначаючи вид та розмір покарання, суд першої інстанції обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання та призначив покарання в межах санкції статті 309 ч.2 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням без достатніх для того підстав.

Так суд першої інстанції не в достатній мірі врахував тяжкість суспільно-небезпечних наслідків злочину, а також, вчинення злочину пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, розмір вилученого в нього особливо наркотичного засобу, той факт, що він офіційно не працевлаштований.

Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою висновки досудової доповіді, складеної старшим інспектором Краматорсьткого міського відділу уповноваженого органу з питань пробації ОСОБА_7 , в яких зазначено, що відповідно до вивченої особистості обвинуваченого ОСОБА_6 , його способу життя, історію правопорушення, високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

В якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 суд, відповідно до ст.66 КК України, визнав щире каяття ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не приділив уваги фактичним обставинам справи, тяжкості злочину, досудовій доповіді при вирішенні питання щодо виду та міри покарання.

На думку колегії суддів, те що ОСОБА_6 задовільно характеризується, не судимий на підставі ст. 89 КК України, не є тією обставиною, що свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст.75,76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення засудженому несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок міськрайонного суду підлягає скасуванню в частині застосування ст.75,76 КК України, а не в цілому в частині призначення покарання та визнання ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 309 КК України, як про це просить прокурор, оскільки, відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є самостійною підставою для скасування вироку і ухвалення свого вироку, а винність обвинуваченого за вказаними нормами кримінального закону не оспорюється.

На підставі викладеного, керуючись ст. 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 18 вересня 2017 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 2 /двох/ років позбавлення волі.

Виключити з вироку вказівки суду про наявність в діях ОСОБА_6 «незаконного придбання наркотичн6ого засобу».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня взяття його під варту для відбування призначеного йому покарання.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: