Справа №488/4724/16-к 30.01.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002740, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2017 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, місця реєстрації не має, мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 27.10.2016 р. по 03.04.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення дактилоскопічних експертиз та судових експертиз холодної зброї у загальній сумі 2 023,08 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2017 року відносно нього скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України закрити.
Узагальнені доводи апелянта.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що його необґрунтовано визнано винним, в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки він випадково опинився на місці вчинення злочину.
На обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що в судовому засіданні він свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не визнав, стверджував, що 23.10.2016 р. він бачив потерпілу ОСОБА_8 в торговому павільйоні «Лакомка», розташованого по пр. Богоявленському, 293 в м. Миколаєві, оскільки хотів купити тістечка, проте участі у розбійному нападі на неї не приймав, ножем їй не погрожував, та майно в неї не викрадав.
Під час судового розгляду наполягав на тому, що в ході досудового розслідування свою вину у вчиненні розбійного нападу визнав під тиском працівників поліції. При затриманні за підозрою у вчиненні даного злочину працівниками поліції до нього застосовувались недозволені методи слідства фізичний та психологічний тиск з метою отримання показань, які не відповідають дійсності, щоб сфальсифікувати докази.
На думку апелянта, потерпіла ОСОБА_8 обмовляє його, оскільки є зацікавленою особою органів досудового розслідування у розкритті даного злочину. А допитана в судовому засіданні представник потерпілої директор ТОВ «Лакомка» ОСОБА_9 , лише підтвердила обставини нападу.
Вважає, що одного свідка для доведення вини його вини недостатньо, а надані прокурором письмові докази обвинувачення вважає такими, що не доводять його вину у вчиненні даного злочину.
Так, протокол пред`явлення для впізнання від 27.10.2016 р., складений в період з 11.20 год. до 11.30 год., та відеозапис за його участю, в ході якого його впізнали як особу, яка вчинила розбійний напад, є недопустимим доказом, оскільки він на той момент був фактично затриманий працівниками поліції за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, особливо тяжкого злочину, де участь захисника є обов`язковою, проте дана слідча дія була проведена без участі захисника, що згідно п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є порушенням його права на захист.
Окрім того, обвинувачений зазначає, що в ході судового слідства був досліджений протокол слідчого експерименту від 27.10.2016 р. та відеозапис, проте в ході судового розгляду він заперечував надані ним в ході слідчого експерименту показання, а тому слідчий експеримент є недопустимим доказом, оскільки суд аналізує виключно ті показання, які були отримані безпосередньо в судовому засіданні від самого обвинуваченого.
Вказує, що досліджені в судовому засіданні письмові докази, надані стороною обвинувачення, відповідно до ст. ст. 23, 358 КПК України, виправдовують його у звинуваченні в інкримінованому йому злочині, а саме:
- висновок експертизи № 2005 від 09.11.2016 р., відповідно даним якого на ножі виявленого під час огляду місця події від 23.10.2016 р., слідів пальців його руки немає;
- висновок експертизи № 2297 від 13.12.2016 р., згідно якого відбитки пальців, виявлені під час огляду місця події від 23.10.2016 р., йому не належить;
- висновок експертизи № 2013 від 08.12.2016 р., відповідно даним якого ніж, виявлений під час огляду місця події від 23.10.2016 р., не є холодною зброєю.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення обвинувального вироку.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
23.10.2016 р. близько 18.30 год. у обвинуваченого ОСОБА_5 виник умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна. З цією метою обвинувачений зайшов до приміщення торгового павільйону «Лакомка», належного ТОВ «Лакомка», розташованого по пр. Богоявленському, 293 в м. Миколаєві.
Знаходячись в приміщенні павільйону, з метою реалізації свого злочинного наміру, обвинувачений, погрожуючи застосувати до продавця ТОВ «Лакомка» ОСОБА_8 насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, що виразилось у демонстрації ножа, ОСОБА_5 відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 1 979,22 грн., що зберігались в шухлядці торгового прилавку та належали ТОВ «Лакомка». Після чого обвинувачений з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденими грошима за власним розсудом, чим заподіяв товариству майнову шкоду в розмірі 1 979,22 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене особою, яка раніше вчинила розбій.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчинені вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинене особою, яка раніше вчинила розбій.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження його вини у вчинені інкримінованого йому злочину позбавлені підстав з огляду на наступне.
Під час розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_8 показала, що працює продавцем ТОВ «Лакомка». 23.10.2016 р. близько 18.30 год. до торгового павільйону зайшов молодий чоловік, як в подальшому їй стало відомо ОСОБА_5 , який звернувся до неї з проханням продати згущене молоко. Вона відвернулась від нього взяти товар, а повернувшись, побачила, що обвинувачений тримає в руці ніж, направлений в її бік. Злякавшись за своє життя, вона не стала зупиняти дії останнього. Обвинувачений зайшов за прилавок, та, взявши з шухляди гроші, вийшов з приміщення торгового павільйону. Вона відразу подзвонила директору, повідомивши про вчинений злочин. Раніше обвинуваченого не бачила, підстав оговорювати його не має.
Як вбачається з протоколу прийняття заяви від ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 23.10.2016 р., потерпіла під час досудового розслідування надала аналогічні пояснення, крім того зазначила прикмети особи, що вчинила розбійний напад, а саме чоловік зростом 170-180 см., середньої тілобудови, слов`янської зовнішності, з круглим обличчям, віком до 25 років, одягнутий у спортивну куртку з капюшоном.
Показання потерпілої ОСОБА_8 вірно судом першої інстанції покладені в основу вироку вони постійні, послідовні, узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в суді першої інстанції.
Твердження обвинуваченого про те, що потерпіла, будучи зацікавленою особою, безпідставно вказала на нього, як на особу, яка відносно неї вчинила злочин, не заслуговують на увагу, оскільки потерпіла, попереджалась про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, стверджувала, що з обвинуваченим знайома раніше не була, підстав оговорювати його не має. Не навів таких підстав і обвинувачений. За такого доводи обвинуваченого про зацікавленість потерпілої є його припущенням і матеріалами кримінального провадження не підтверджені. Під час судового розгляду не встановлено підстав, які б свідчили про неправдивість показань потерпілої, про що стверджує апелянт.
Допитана під час судового розгляду представник потерпілого директор ТОВ «Лакомка» ОСОБА_9 підтвердила, що продавець ОСОБА_8 23.10.2016 р. після 18.30 год. дзвонила їй та повідомила, що на неї вчинений розбійний напад із погрозою застосування насильства та демонстрацією ножа, під час якого нападник відкрито заволодів грошима, які належать ТОВ «Лакомка».
За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.10.2016 р., потерпіла ОСОБА_8 серед пред`явлених для впізнання осіб за рисами обличчя та зовнішнім виглядом впізнала ОСОБА_5 , як особу, яка 23.10.2016 р. вчинила розбійний напад у магазині «Лакомка».
Відповідно протоколу огляду місця події від 23.10.2016 р., під час огляду дільниці місцевості біля будинку № 287 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, виявлена та вилучена спортивна чоловіча куртка та ніж.
Крім наведених доказів і обвинувачений не заперечував, що 23.10.2016 р. він заходив до торгівельного павільйону «Лакомка» і потерпіла його бачила.
З урахуванням наведених доказів, апеляційний суду вважає, що суд першої інстанції, належно оцінивши зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене особою, яка раніше вчинила розбій.
В апеляційній скарзі ОСОБА_5 вказує на те, що протокол пред`явлення особи для впізнання є недопустимим доказом з огляду на те, що пред`явлення особи для впізнання проведено за відсутністю захисника, чим порушено його права на захист.

Проте, загальний порядок пред`явлення особи для впізнання визначений в ст. 228 КПК України. Обов`язковою умовою проведення цієї слідчої дії є опитування слідчим впізнаю чого про обставини, за яких той бачив особу, що підлягає впізнанню, про її зовнішній вигляд, прикмети, особливості тощо. Саме тому попереднє з`ясування обставин перед пред`явленням для впізнання повинно відбуватися за правилами допиту з обов`язковим роз`ясненням учасникам слідчої дії їх процесуальних прав, обов`язків та можливої кримінальної відповідальності потерпілих за дачу неправдивих показань. При пред`явленні для впізнання участь понятих є обов`язковою. Інших вимог щодо проведення впізнання КПК України не містить.

За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.10.2016 р. та технічного засобу фіксації на відеодиску, слідчим, з використанням технічного засобу фіксації відеокамери «Самсунг» залучено двох понятих, яким роз`ясненні їх права та обов`язки, перед пред`явленням особи для впізнання потерпіла ОСОБА_8 опитана про обставини вчиненого розбійного нападу, про зовнішній вигляд і прикмети нападника, вказала зріст 170, середню тіло будову, віком 26, з щетиною. Після чого вказала на ОСОБА_5 , як на особу, яка вчинила розбійний напад.

В протоколі пред`явлення особи для впізнання зазначено про попередження потерпілої перед початком слідчої дії про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань і за дачу завідомо неправдивих показань відповідно до ст. ст. 384, 385 КК України, після проведення слідчої дії протокол підписаний усіма її учасниками, в тому числі ОСОБА_5 , як особою, яка пред`являлась для впізнання, будь-яких зауважень протокол не містить.

Сутність пред`явлення особи для впізнання полягає у пред`явленні, в тому числі, потерпілому в передбаченому законом порядку певної особи, для того щоб він міг встановити його тотожність з тією особою, яку спостерігав раніше, зберіг в пам`яті і про яку давав показання або відмінність він неї і надати з цього приводу пояснення.

Проведення із потерпілою ОСОБА_8 пред`явлення особи для впізнання, результати якого відображені у відповідному протоколі, здійснено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому підстав ставити під сумнів дані, які містяться у протоколі вказаної слідчої дії у апеляційного суду не має. Відсутні і передбачені п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України підстави для визнання недопустимим доказом даних, отриманих під час зазначеної слідчої дії.

В ч. 1 ст. 20 КПК України зазначено про те, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 27.10.2016 р. затриманий, в цей же день йому вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, вказане повідомлення містить підписи підозрюваного ОСОБА_5 так його захисника ОСОБА_7 , в цей же день ОСОБА_5 допитаний слідчим як підозрюваний за участю захисника ОСОБА_7 .

Отже право ОСОБА_5 на захист слідчим забезпечено, оскільки процесуальні дії з підозрюваним проведені за участю його захисника.

Є безпідставними і доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про недопустимість як доказу, протоколу слідчого експерименту, проведеного 27.10.2016 р. за його участю, у зв`язку із застосуванням перед проведенням слідчої дії до нього фізичного та психологічного тиску працівниками правоохоронних органів з метою отримання зізнавальних свідчень, оскільки показання ОСОБА_5 , які містяться в протоколі слідчого експерименту від 27.10.2016 р. суд першої інстанції, з урахуванням показань останнього наданих в суді, не прийняв до уваги, як доказ його вини.

Щодо неврахування судом висновків експертиз, які, на думку обвинуваченого його виправдовують, то ці доводи є надуманими, оскільки зазначені документи судом не взяті до уваги за відсутністю в них даних на спростування або підтвердження будь-яких обставин кримінального провадження.

Отже, всупереч міркуванням обвинуваченого та його захисника, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані докази, відповідно даним носія інформації зафіксованих судових засідань, повно та правильно виклав їх у вироку, проаналізував згадані докази в їх сукупності та надав їм оцінку в плані допустимості, достовірності та достатності для висновку по суті справи і на цих підставах дійшов висновку про вчинення ОСОБА_5 за описаних у вироку обставин злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, переконливо обґрунтувавши та вмотивувавши посиланнями на конкретні матеріали кримінального провадження.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який не працює, неодружений, за місцем мешкання характеризується негативно, має хронічні захворювання, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, звільнившись 03.04.2016 р. з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став.
На думку апеляційного суду за своїм видом та розміром призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчиненню нових кримінальних порушень.
З вироку вбачається, що у строк призначеного ОСОБА_5 покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання до дня ухвалення вироку. В порядку ч.2 ст. 404 КПК України апеляційний суд вважає за необхідне прийняти рішення про зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання і строк попереднього ув`язнення з моменту ухвалення вироку до дня набрання чинності Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 р., яким внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2017 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., з урахуванням змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р.) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.04.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 р. по 30.01.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.
Судді
_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3