АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0001225 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389, ч.1 ст.121 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.389 КК Україниу виді 3 місяців арешту; за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі п.4 ч.1 ст.72 КК України, ОСОБА_7 переведено не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року у виді 120 годин громадських робіт у покарання у виді арешту строком 15 днів.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді 6 років 15 днів позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 13 641 грн. 01 коп. та моральну шкоду в сумі 200 000 грн.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, за наступних обставин.

21.03.2016 року до Павлоградського МРВ КВІ надійшов вирок Синельниківського міськрайонного суду від 13.01.2016 року, згідно якого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт. ОСОБА_7 був ознайомлений з порядком відбування покарання, а також наслідками за ухилення від виконання громадських робіт, про що була відібрана підписка під розпис та анкета, у якій останній вказав, що на даний час не працює.
Згідно ч.3 ст. 13 Кримінально - виконавчого кодексу України постановою заступника начальника Павлоградського МРВ КВІ засудженому ОСОБА_7 були встановлені дні явки на реєстрацію до інспекції - 1-й, 2-й, 3-й, 4-й четвер кожного місяця. З постановою останній був ознайомлений під розпис. Після ознайомлення ОСОБА_7 було видане направлення до КП «Затишне місто» м. Павлограда, згідно якого останній повинен був приступити до відбування покарання з 30.03.2016 року. 28.03.2016 року згідно Наказу № 159 КП «Затишне місто» м. Павлограда ОСОБА_7 був прийнятий до дільниці благоустрою на відпрацювання 120 годин громадських робіт по 4 години кожного дня у вільний від основної робота чи навчання час. 30.03.2016 року ОСОБА_7 повинен був приступити до відбування покарання у виді громадських робіт.
Разом з тим ОСОБА_7 до КП «Затишне місто» для відбуття призначеного судом покарання для відпрацювання громадських робіт згідно складеного графіку на березень 2016 року не з`являвся 30.03.2016 року та 31.03.2016 року. Крім того, ОСОБА_7 до КП «Затишне місто» для відбуття призначеного судом покарання для відпрацювання громадських робіт згідно складеного ним графіку на квітень 2016 року не з`являвся 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 та 29 квітня 2016 року, а також для складання графіку та відпрацювання громадських робіт в травні 2016 року не з`явився. Станом на 21.05.2016 року ОСОБА_7 не відпрацював жодної годин громадських робіт з присуджених йому судом 120 годин громадських робіт. Не зважаючи на те що, ОСОБА_7 неодноразово було роз`яснено зміст ч. 2 ст. 38 КВК України та ч. 2 ст. 389 КК України, останній продовжує ухиляться від призначеного судом покарання, громадські роботи не відбуває.
Крім того, з 07.04.2016 ОСОБА_7 не з`являвся до Павлоградського МРВ КВІ на реєстрацію, згідно постанови про встановлення дня явки на реєстрацію до Павлоградського МРВ КВІ - 1-й, 2-й, 3-й, 4-й четвер кожного місяця, про причини не явки останній не повідомляє, громадські роботи не відбуває. Не зважаючи на те, що ОСОБА_7 не одноразово було роз`яснено ч. 2 ст. 38 КВК України та ч. 2 ст. 389 КК України, продовжує ухиляться від призначеного судом покарання. ОСОБА_7 , продовжуючи діяти умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього ухвалою суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі бездіяльності, без поважної причини не з`явився до КП «Затишне місто» для відпрацювання громадських робіт, про причину не явки нікому не повідомив, чим ухилився від відбування громадських робіт.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи в належній формі ознайомлений із порядком та умовами відбування покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, присуджених йому вироком суду, достовірно знаючи про наслідки не виконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції, про що був неодноразово письмово попереджений, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків, не відбував громадські роботи в КП «Затишне місто», чим ухилявся від відбування покарання у вигляді громадських ЛЦ робіт, присуджених йому Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області, тобто скоїв кримінальне правопорушення проти правосуддя.
Крім того, 03.06.2016 року, приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_10 разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 проходили через спортивний майданчик «Західно-Донбаського професійного ліцею», розташованого по вул. Дніпровська 571 м. Павлограда Дніпропетровської області, де зустріли ОСОБА_12 , знайомого ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. Під час розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_12 побачив у останніх пляшку горілки та попрохав щоб йому налили випити, на що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 погодилися та налили горілки ОСОБА_13 , яку він випив, від чого останньому стало погано та він ліг на землю на спину. В свою чергу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирішили допомогти ОСОБА_13 та підійшовши до останнього почали викликати швидку, намагатися підняти його. Все це побачила ОСОБА_14 , яка зателефонував сестрі ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та повідомила, що на спортивному майданчику «Західно-Донбаського професійного ліцею», на землі лежить її брат біля його двоє невідомих хлопців, як їй здалося спричиняють йому тілесні ушкодження, почувши це ОСОБА_15 , відразу зателефонувала рідному брату ОСОБА_7 та все розповіла. Почувши це ОСОБА_7 , який в цей час проходив по АДРЕСА_2 , відразу побіг до спортивного майданчику «Західно - Донбаського професійного ліцею», куди прибігши об 20 годин 10 хвилин, побачив, що його брат лежить на землі, а біля нього знаходяться двоє невідомих хлопців.
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , який знаходився біля його брата. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заподіяння тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 03.06.2016 року об 20.10 годин, піднявши з землі шматок асфальту, який вирішив використати в якості знаряддя злочину, підбіг з лівого боку до ОСОБА_10 , який в цей час знімав свою футболку, щоб покласти її під голову ОСОБА_12 . В цей час ОСОБА_7 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я, діючи умисно, наніс один удар в голову, в область лівого ока ОСОБА_10 , шматком асфальту, який тримав у правій руці, в наслідок чого умисно заподіяв останньому тілесні ушкодження.
Своїми злочинними, умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді - механічної травми, - забою лівого ока з посттравматичною субатрофією ока, лейкоми рогівки, рубцю рогівки лівого ока, з послідуючим видаленням (евісцерацією) цього ока, які спричинили тривалий розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись з судовим рішенням, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.389, ч.1 ст.121 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 3 місяців арешту; за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі п.1 ч.1 ст.72 КК України, перевести невідбуту частину покарання, призначеного вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року, у виді громадських робіт строком 120 годин у покарання у виді позбавлення волі строком на 15 днів.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 6 років 15 днів позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор вказує на допущене судом першої інстанції неправильне застосування положень ч.1 ст.72 КК України, а саме переведення покарання за попереднім вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року у виді громадських робіт строком 120 годин у покарання у виді позбавлення волі.

Заслухав суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляції, просила її задовольнити, а вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи, дослідивши матеріали в частині призначеного обвинуваченому покарання, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого злочину при обставинах, викладених у вироку відповідають фактичним обставинам справи, та повністю ґрунтуються на даних, розглянутих в судовому засіданні та приведених у вироку доказах, які в апеляційній скарзі прокурором не оспорювалися.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Вимогами п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ст. 413 КПК, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до абз. 4 п.22 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2013 року № 7 «Про практику призначення судоми кримінального покарання» при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання, заміна покарань проводиться за правилами, передбаченими ст.. 72 КК України.

Положеннями п.1 ч.1 ч.72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Однак, як вбачається з вироку, суд першої інстанції, в порушення пп.»г» п.1ч.1 ст.72 КК України неправильно застосував правила складання різних покарань, а саме перевів невібдуту частину покарання, призначеного вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року у виді громадських робіт строком 120 годин у покарання у виді арешту строком на 15 днів, та остаточно призначив покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 6 років 15 днів.

Виходячи з наведеного, на підставі ст. 413 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_7 таким, що підлягає зміні, а доводи апеляційної скарги прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.389, ч.1 ст.121 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 третій абзац про переведення частини невідбутого покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Синельниківського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 13.01.2016 року у виді 120 годин громадських робіт у покарання у виді арешту на строк 15 днів.

Вважати покарання, призначене за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 січня 2016 року у виді 120 годин громадських робіт переведеним на підставі підпункту «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 днів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4