Справа № 159/625/17 Провадження №11-кп/773/458/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 жовтня 2017 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисників обвинувачених ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 в інтересах своїх підзахисних на вирок Ковельського міськрайонного суду від 26.06.2017 року яким

Неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодруженого, не працюючого, навчався до арешту на 3 курсі ПТУ № 5 м. Ковеля Волинської області, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , утриманців не має, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, сироти, засуджено:

?за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

?за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 06 (шість) місяців.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 , визначено остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 06 (шість) місяців.

Обвинуваченого ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ковеля Волинської області, гр. України, неодруженого, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; утриманців не має, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, засуджено:

?за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

?за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_10 визначено остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Запобіжні заходи, обом обвинуваченим залишено без зміни тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 , у строк відбування покарання зараховано термін перебування його під вартою у днях, в період з 27.12.16 р. до вступу даного вироку у законну силу, із розрахунку: 1 (один) день попереднього ув`язнення - за 2 (два) дні позбавлення волі. Обвинуваченому ОСОБА_10 зараховано у строк відбування покарання термін перебування його під вартою у днях, в період з 29.12.16 р. до вступу даного вироку у законну силу, із розрахунку: 1 (один) день попереднього ув`язнення - за 2 (два) дні позбавлення волі.

Вироком вирішено долю речових доказів по справі.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -
ВСТАНОВИВ:
Неповнолітній ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у тому, що о 12 год. 24.12.16 р., перебуваючи у гаражному масиві, розташованому по АДРЕСА_3 , за попередньою змовою між собою, керуючись корисливим мотивом, шляхом злому навісного замка вхідних дверей проникли до гаражного приміщення № НОМЕР_1 , звідки таємно викрали майно (будівельний інструмент та автозапчастини) належне потерпілому ОСОБА_14 , чим завдали останньому майнової шкоди на загальну суму 5 550 грн..
Вони ж, о 15 год. 25.12.16 р. за попередньою змовою між собою, шляхом злому навісного замка вхідних дверей проникли до підвального приміщення, належного потерпілому ОСОБА_15 , що знаходиться біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_3 , повторно таємно викрали велосипед вітчизняного виробництва марки «Аист» вартістю 800 грн.; консервацію, що не становить для потерпілого матеріальної цінності, чим завдали потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 800 грн..
Вони ж, о 23 год. 25.12.16 р. за попередньою змовою між собою, переслідуючи злочинний намір і усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, керуючись корисливим мотивом на викрадення чужого майна, підійшли до підвальних приміщень, що знаходяться біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_3 . При цьому коли обвинувачений ОСОБА_10 зайшов всередину цих підвальних приміщень, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 , залишився стояти на вулиці з метою, щоб їх дії залишились непоміченими сторонніми особами. ОСОБА_10 повернувся з підвального приміщення з металевою драбиною, належною потерпілій ОСОБА_16 , вартістю 200 грн., чим завдали останній матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім цього, вони ж, о 17 год. 45 хв. 25.12.16 р., знаходячись на вул. Драгоманова у м. Ковелі Волинської області, за попередньою змовою між собою, керуючись корисливим мотивом, повторно, вчинили відкрите викрадення майна грабіж, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_17 завдавши останньому удару в область грудної клітки, від чого останній впав на асфальтове покриття та тягнувши його за комір куртки. Після чого відкрито заволоділи з лівої нагрудної кишені верхнього одягу потерпілого ОСОБА_17 мобільним телефоном марки «Самсунг Е 1 360» ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 600 грн., у якому була сім картка мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_3 , а також грошовими коштами в сумі 170 грн, чим завдали потерпілому ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 815 грн.
Не погоджуючись з вироком Ковельського міськрайонного суду від 26.06.2017 року захисники обвинувачених ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 та ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 подали в інтересах своїх підзахисних апеляційні скарги на вказаний вирок суду першої інстанції.

Так, адвокат ОСОБА_7 вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства. Вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_18 заперечує свою причетність до скоєння кримінального правопорушення кваліфікованого за ч.2 ст. 186 КК України та за ч.3 ст. 185 КК України по епізоду за 24.12.2016 року, щодо крадіжи майна ОСОБА_19 та епізодів за 25.12.2016 року щодо викрадення майна ОСОБА_16 та ОСОБА_20 . Вважає докази на які суд посилається, як на доказ вини її підзахисного у своєму вироку недостатніми, оскільки в їх основі лежать визнавальні показання ОСОБА_9 під час досудового розслідування. Вказує, що судом не взято до уваги тієї обставини, що потерпілий ОСОБА_17 в судовому засіданні не підтвердив факту вчинення грабежу ОСОБА_9 . Зазначає, що усі сумніви щодо доведеності особи тлумачаться на її користь, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, що не враховано судом при постановленні вироку по справі. Крім того, зазначає, що призначене судом покарання є занадто суворим з огляду на те, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, позбавленим батьківського піклування, до кримінальної відповідальності притягується вперше. Тяжких наслідків в результаті дій ОСОБА_9 не настало, потерпілі до нього претензій не мають, оскільки всі матеріальні збитки відшкодовано. Обвинувачений ОСОБА_9 , сприяв розкриттю злочину та розкаявся у вчиненому-просив вибачення у потерпілих. Просить вирок Ковельського міськрайонного суду від 26 червня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати, кримінальне провадження щодо нього за ч.2 ст. 186 КК України та по епізоду крадіжки майна ОСОБА_14 , що мала місце 24.12.2016 року закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, та пом`якшити покарання призначене за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 75,104 КК України.

Адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що під час проведення досудового розслідування було істотно порушено вимоги процесуального законодавства. Докази, що лежать в основі обвинувачення адвокат вважає такими, що здобуті незаконним шляхом, а судом при постановленні вироку не надано цим обставинам відповідної оцінки. Тому просить вирок суду, щодо обвинувачення ОСОБА_10 , за ч.3 ст.185 та ч.2 ст. 186 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які подані апеляційні скарги підтримали, прокурора, який заперечив проти доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Однак вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухвалені вироку в повній мірі не дотримано.
Згідно із вимогами п.п.2, 3 ч. І ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим вважається рішення яке достатньо аргументоване, підтверджене переконливими доказами, доведеними фактами, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Суд першої інстанції під час винесення вироку від 26 червня 2017 року вказаних вимог закону не дотримав.

Як вбачається з тексту вироку у ньому судом відтворено пояснення обвинувачених, потерпілих, свідків, та перераховано наявні в матеріалах справи докази, які на думку суду підтверджують винуватість неповнолітнього ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України. У вироку суду в його мотивувальній частині необхідно повно відобразити обставини, що мають значення для кримінального провадження з висновками суду про встановлені обставини та оцінкою всіх наявних доказів. Суд повинен зазначити з яких підстав прийнято до уваги той доказ та відкинуто інший.

З показань наданих під час судового засідання обидва обвинувачених визнають свою вину частково, та категорично заперечують щодо вчинення злочину групою осіб по обвинуваченню за ч.3 ст. 185 КК України по епізоду за 24.12.2016 року, щодо крадіжи майна Держая та епізодів за 25.12.2016 року щодо викрадення майна ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , а також неповнолітній ОСОБА_21 заперечив свою причетність до пограбування потерпілого ОСОБА_17 .

Незважаючи на це, суд обмежився викладом пояснень та описом матеріалів без жодного аналізу та перейшовши до питання про призначення міри покарання обґрунтовуючи відсутність щирого каяття у обох засуджених роз`яснює пояснення які надавались суду потерпілим ОСОБА_17 вказуючи на ріст осіб, які вчиняли злочин, однак не ідентифікуючи цих осіб із обвинуваченими. З викладеного не вдається можливим зробити висновки, встановлювалась в суді та обставина чи впізнавав потерпілий в особах про яких розповідав обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

На пояснення вказаного потерпілого ОСОБА_17 як на доказ невинуватості свого підзахисного ОСОБА_9 , посилається й адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі.

В ході прослуховування робочої копії диску, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження встановлено, що на носії інформації неможливо прослухати показання потерпілого ОСОБА_17 , які він надавав у судовому засіданні з 16:09:15 до 16:41:05 від 28 лютого 2017 року, у зв`язку з технічними поміхами (поганою якістю відтворення. )

Зважаючи на відсутність можливості прослуховування пояснень, що надавались потерпілим ОСОБА_17 , зафіксованого в суді першої інстанції на технічному носії інформації, колегія суддів не може перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах.

Процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання відповідно до вимог ст.103 КПК України.

Відповідно до ч.3, 4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону згідно ч.2 ст.412 КПК України є в тому числі, відсутність у матеріалах судового провадження носія інформації або журналу судового засідання на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, судове провадження щодо неповнолітньої особи здійснюється згідно з ч.10 ст. 31 КПК України виключно суддями, уповноваженими зборами суддів відповідних судів у порядку Закону України «Про судоустрій та статус суддів» на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. У випадку розгляду справи щодо неповнолітнього до матеріалів кримінального провадження слід приєднувати копію або витяг із протоколу зборів суддів, де визначено кількісний та персональний склад суддів, уповноважених здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх. Так само судам слід з`ясовувати наявність документів (копій наказів, розпоряджень тощо), які підтверджують факт здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх спеціально уповноваженим на це слідчим.
В матеріалах справи відсутні вказані документи.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доказування винуватості обвинувачених правильності кваліфікації дій та призначеної міри покарання, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно, враховуючи наведене, всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу з врахуванням доводів зазначених в апеляційних скаргах і прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити з тримання під вартою на домашній арешт з покладенням на них обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, такий запобіжний захід забезпечить виконання процесуальних обов`язків покладених на обвинувачених.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409,412,415 КПК України,-

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги захисників адвоката ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 поданих в інтересах своїх підзахисних задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 26.06.2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в Ковельському міськрайонному суді Волинської області.
Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.
ОСОБА_9 обрати запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 з 18 год. До 09 год. строком 2 (два) місяці з 19 жовтня 2017 року по 19 грудня 2017 року.
Заборонити ОСОБА_9 відлучатися з місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на ОСОБА_9 , обов`язки передбачені ст. 194 КПК України:
- прибувати до суду за першою вимогою;
- не відлучатися з АДРЕСА_1 , без дозволу суду;
- носити електронний засіб контролю.
ОСОБА_10 обрати запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 з 18 год. До 09 год. строком 2 (два) місяці з 19 жовтня 2017 року по 19 грудня 2017 року.
Заборонити ОСОБА_10 відлучатися з місця проживання за адресою: АДРЕСА_2
Покласти на ОСОБА_10 , обов`язки передбачені ст. 194 КПК України:
- прибувати до суду за першою вимогою;
- не відлучатися з АДРЕСА_2 , без дозволу суду;
- носити електронний засіб контролю.
Звільнити ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з під варти з зали суду негайно.

Головуючий
Судді