АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1852/17 Справа № 199/6304/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 23 листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002411 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 березня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпрі, громадянина України, зареєстрованого та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого в останнє:

- 08 серпня 2007 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі;
-26 грудня 2007 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 393, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі;
-09 лютого 2015 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого 14 січня 2016 року за відбуттям покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

В апеляції:

- захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити кримінальне провадження до нового розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що порушує норми матеріального та процесуального права, оскільки в суді були порушені права ОСОБА_7 , так як суд поклав докази, які були отримані з порушенням вимог їх належності та допустимості. Не був допитаний свідок ОСОБА_9 , який міг би підтвердити алібі ОСОБА_7 .

Крім того, вказує на те, що після затримання 05.08.2016 року о 06.40 був проведений огляд ОСОБА_7 у присутності потерпілого. Після чого 05.08.2016 року о 13.00 годи. Було проведено впізнання, але після огляду в проведенні впізнання не було сенсу, адже потерпілому вже раніше вказали на підозрюваного.

Також зазначає, що у ОСОБА_7 дійсно був вилучений ніж, але як він пояснював, цей ніж належить йому. Він ні як не міг дістати ніж зі штанів, як на це вказує потерпілий, тому в штанах які були на ньому не має кишенів.

Впізнання потерпілим грошових коштів (10 грн.) викликає великі сумніви, тому що хрестик на купюрі не є якось виключною прикметою та дуже часто зустрічається на купюрах.

За цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу потерпілого ОСОБА_10 , поєднаний із проникненням у інше приміщення та призначено покарання за ч. 3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України за таких обставин.

ОСОБА_11 05 серпня 2016 року близько 05 год. 00 хв. підійшов до автостоянки, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. С.Ковалевської, 57. Перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_11 побачив за воротами автостоянки в сторожці раніше незнайомого йому чоловіка, який перелічував грошові кошти ОСОБА_10 , та які ОСОБА_11 визначив як предмет свого злочинного посягання. В цей момент у ОСОБА_12 раптово виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна.

В цей же час, ОСОБА_11 , реалізуючи зазначений злочинний умисел, підійшов до воріт вказаної автостоянки, та погукав ОСОБА_10 , який знаходився за воротами вказаної автостоянки та працював на автостоянці сторожем. Далі, ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_10 відволікся та не спостерігає за його діями, зайшов на територію автостоянки та шляхом вільного доступу через незачинені двері зайшов до приміщення сторожки, яка розташована на території автостоянки. В приміщенні сторожки ОСОБА_7 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, заволодів грошовими коштами в сумі 90 гривень, які належали ОСОБА_10 та знаходились на столі у вказаному приміщенні. В цей час потерпілий ОСОБА_10 побачив незаконні дії ОСОБА_12 та проявив ініціативу по його затриманню. ОСОБА_7 розуміючи, що його протиправні дії стали явними для потерпілого, реалізовуючи такий, що раптово виник злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням в інше приміщення, доводячи свій злочинний намір до кінця, подавляючи волю потерпілого до опору, дістав ніж та приставив його до тулуба ОСОБА_10 . Останній сприйняв погрозу ОСОБА_12 як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я. Після цього ОСОБА_11 , доводячи до кінця свій злочинний умисел, шляхом погрози застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, незаконно заволодів майном, що належало ОСОБА_10 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, чим спричинив останньому майнову шкоду у розмірі 90 гривень.

Вислухавши захисника яка підтримала свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без змін, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були виконані.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , стосовно того, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що порушує норми матеріального та процесуального права, колегія суддів, вважає безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді вироку.
Так, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що при розгляді справи судом першої інстанції були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторони кримінальних правопорушень, допитані всі особи, покази яких мали суттєве значення для справи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, оскільки позиція і доводи сторони захисту щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним інкримінованого йому правопорушення з посиланням на ігнорування судом першої інстанції клопотання ОСОБА_7 про допит свідка, та порушення проведення впізнання, спростовується доказами наявними в матеріалах справи, які досліджені судом в повному обсязі в їх сукупності.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, в якості доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, привів покази допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , надавши їм відповідну та об`єктивну оцінку і з яких слідує, що саме ОСОБА_7 він впустив на територію стоянки, та бачив як він виходить із сторожки, при цьому залишених грошей на столі немає. Та саме ОСОБА_7 приставив ножа до його тулуба з лівого боку під ребра. Це був ніж з довжиною леза близько 12 см та з синьою ручкою.

Також, судом було допитано та надано вмотивовану оцінку показам свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які поясняли, що під час патрулювання ними було затримано чоловіка, та повідомлено іншому екіпажу про його виявлення у зв`язку із орієнтуванням про вчинення розбійного нападу з прикметами нападника. Після приїзду іншого екіпажу, заявник ОСОБА_10 , одразу впізнав обвинуваченого.

Пояснення потерпілого та свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, такими, що узгоджуються між собою та з фактичними даними, що містяться в матеріалах справи.

Даних, які б свідчили про не об`єктивність, неправдивість показів потерпілого та вказаних свідків не виявлено. Сам факт, що потерпілий, як на це наголошується в апеляції сторони захисту, що після затримання 05.08.2016 року о 06.40 був проведений огляд ОСОБА_7 у присутності потерпілого. Після чого 05.08.2016 року о 13.00 год. було проведено впізнання, але після огляду в проведенні впізнання не було сенсу, адже потерпілому вже раніше вказали на підозрюваного, не є підставою вважати його покази наданими у суді першої інстанції сумнівними чи неправдивими, оскільки згідно вказаної вище норми закону, суд безпосередньо досліджує докази у суді.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно надання критичної оцінки показам свідка ОСОБА_15 , оскільки покази обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 про те, що вони зранку зібралися їхати на риболовлю, не узгоджуються з одягом в якому знаходився ОСОБА_7 на час затримання (звичайні повсякденні одяг та взуття без головного убору, при тому, що ці події мали місце на початку серпня). Покази свідка ОСОБА_15 про те, що обвинувачений взяв в магазин для продуктів свою сумку, не узгоджуються з тим, що на час затримання ОСОБА_7 така сумка при ньому була відсутня. Обвинувачений та свідок не змогли належним чином обґрунтувати, чому ОСОБА_7 пішов до магазину сам, хоча, за їх твердженням, вони зранку спішили, а також чому, з врахуванням цієї ж обставини, обвинувачений пішов не до ближче розташованого цілодобового магазину «АТБ», а до більш віддаленого магазину по АДРЕСА_2 , де його згодом було затримано.

Посилання сторони захисту на ігнорування судом першої інстанції клопотання ОСОБА_7 про допит свідка є необґрунтованим.

Так, ухвалами суду від 27 грудня 2016 року, 11січня 2017 року, 19 січня 2017 року було здійснено приводи свідка ОСОБА_16 , однак згідно рапортів під час виїзду за місцем мешкання гр.. ОСОБА_16 , двері ніхто не відчиняв, в ході проведення оперативно розшукових заходів встановити місце знаходження свідка ОСОБА_16 у зв`язку з чим здійснити привід не надається можливим. Таким чином, судом було здійснено усі можливі і необхідні заходи щодо виклику свідка.

Посилання сторони захисту на те, що впізнання потерпілим грошових коштів (10 грн.) викликає великі сумніви, тому що хрестик на купюрі не є якось виключною прикметою та дуже часто зустрічається на купюрах, є необґрунтованим та безпідставним, оскільки потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що суму та купюри він пам`ятає точно, оскільки перед цим їх перераховував. На купюрі номіналом 10 гривень був намальований хрестик ручкою.

У відповідності до протоколу пред`явлення речей для впізнання (т. 1 а.с. 70-71), 05 серпня 2016 року вилучена у ОСОБА_7 разом з іншими грошовими знаками купюра номіналом 10 гривень була пред`явлена потерпілому ОСОБА_10 для впізнання серед двох інших однойменних купюр і потерпілий за розміром та розташуванням малюнка у формі «ікса» впізнав купюру як таку, що зникла у нього під час розбійного нападу.

Таким чином, потерпілий ОСОБА_10 надав свідчення вільно і послідовно, його свідчення повністю узгоджуються з рештою доказів сторони обвинувачення. Потерпілий без сумнівів впізнав обвинуваченого, ніж, за допомогою якого той здійснив на нього напад, та одну з викрадених в нього купюр за характерною ознакою. Підстави для обмови потерпілим ОСОБА_7 в судовому засідання не встановлені.

Доводи апеляційної скарги захисника, що обвинувачений витягнув ножа із штанів, при тому, що в штанах обвинуваченого кишень немає, судом першої інстанції була надана належна оцінка, з чим погоджується колегія суддів, оскільки потерпілий таких свідчень суду не надавав, а показав, що не бачив, звідки взявся ніж.

Крім того, матеріалами справи не знайшли свого підтвердження,ті доводи, що ОСОБА_7 , просив, щоб штани у нього були вилучені та долучені у якості доказів.

Судом першої інстанції надана відповідна і об`єктивна оцінка усім показам як потерпілої так і усіх допитаних судом свідків у сукупності з іншими доказами у повному обсязі, що підтверджується матеріалами справи.

Таким чином, при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують суб`єктивну сторону злочину, допитані всі особи, показання яких мали суттєве значення для справи, що спростовують твердження сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що недоведена вина обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При встановлених судом фактичних обставинах справи, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у інше приміщення.

Таким чином, підстави для задоволення принесеної апеляційної скарги відсутні, оскільки, враховуючи вищенаведене, вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а висновки у судовому рішенні прямо випливають з аргументації, чіткими, не допускають неоднозначного трактування, а тому, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції.

Разом з тим, оскільки суд зарахував строк попереднього ув`язнення обвинуваченому з розрахунку день за два на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) тільки по 23 березня 2017 року, то колегія суддів, вважає необхідним з даної наступної дати зарахувати з такого ж розрахунку по 20 червня 2017 року включно, враховуючи прийнятий 18 травня 2017 року Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року,

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 23 березня 2017 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4