Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/608/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.10.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000044 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 12 червня 2017 року , яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боярка Лисянського району Черкаської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш судовим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці без конфіскації майна.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про цивільний позов, судові витрати та речові докази у провадженні

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він скоїв незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, а також незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за наступних обставин.

02 лютого 2016 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , з корисливих спонукань, маючи мету наживи, таємно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибув з с. Компаніївка Кіровоградської області в сел. Олександрівка Кіровоградської області, де біля під`їзду будинку №67 по вул. Леніна, виявивши автомобіль ВАЗ 21061, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний потерпілому ОСОБА_10 спробував за допомогою канцелярських ножиць зламати замки на дверях автомобіля. Однак відчинити двері автомобіля та проникнути до його салону, з метою подальшого викрадення, не вдалося, а отже не зміг незаконно заволодіти ним, тобто він не зміг вчинити усіх дій, щоб довести до кінця свій злочинний умисел, з причин, незалежних від його волі.

Крім того, ОСОБА_7 03 лютого 2016 року, в період часу з 01 годин 00 хвилин до 03 години 00 хвилин, повторно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, таємно, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибувши у двір будинку АДРЕСА_2 , за допомогою канцелярських ножиць зламав замок на дверцятах автомобіля ВАЗ 2101 , державний номерний знак НОМЕР_2 , який належав потерпілому ОСОБА_11 .. Проникнувши до салону автомобіля, вирвав електричні дроти під рульовим колесом, які замкнув між собою, що призвело до ввімкнення запалення двигуна. Завівши двигун та керуючи даним автомобілем, він поїхав на ньому з місця скоєння злочину.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями до неї, в яких, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України за фактом скоєння незакінченого замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання :

- за ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Виключити з мотивувальної частини вироку щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 . В решті вирок суду залишити без змін.

Свої доводи апелянт мотивує тим, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як «вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб» не є наслідком всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, а натомість ґрунтуються тільки на суперечливих та непослідовних показаннях ОСОБА_7 , які суд поклав в основу як формулювання обвинувачення, встановленого судом доведеним,

Вказує на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України в основу вироку покладено як доказ також слідчий експеримент проведений за участю обвинуваченого від 16.02.2016 року, під час якого останній зазначає про вчинення злочинів спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак судом не надано належної оцінки зазначеній слідчій дії, а також підстави врахування її лише в частині вчинення злочину ОСОБА_7 .

Також прокурор, посилаючись на вимоги ч. 1, 5 ст. 217 КПК, стверджує, що кримінальні провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_14 стосуються одночасно одних і тих же подій, які відбувались в один і той же час, в одному й тому ж місці, за участі одних і тих самих осіб, а тому, на його думку, для більш повного з`ясування обставин справ, необхідно було об`єднати їх в одне кримінальне провадження.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції своєю ухвалою визначив повний обсяг дослідження доказів, однак, в порушення вимог закону не дослідив речові докази та не надав їм належної оцінки.

Так, під час розгляду провадження суд лише обмежився оголошенням протоколу огляду предметів, взагалі не звернувши уваги на те, що останні виявлено та вилучено з гаражу біля будинку ОСОБА_14 , свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 також це підтверджують, під час слідчого експерименту обвинувачений ОСОБА_17 чітко та послідовно зазначав щодо спільності дій з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , розподіл ролей між останніми, узгодженість їх дій від початку вчинення злочинів до моменту розпорядження викраденим майном та розподілення коштів від реалізації викраденого.

Таким чином, на думку апелянта, суд допустивши істотні порушення норм кримінального процесуального закону, не дослідивши та не надавши оцінку речовим доказам у провадженні, позбавив учасників судового провадження права ставити запитання з приводу речових доказів свідкам та обвинуваченому, за наслідками огляду речових доказів або під час такого огляду заявляти клопотання про визнання речового доказу недопустимим, права сторін кримінального провадження заявити клопотання про проведення повторного допиту свідків та обвинуваченого, так як під час судового розгляду з`ясувалося, що вони можуть надати показання стосовно обставин, зокрема пов`язаних із речовими доказами, щодо яких цих осіб не допитували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши, наведені у скарзі з доповненнями доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 370 КПК України встановлені загальні вимоги до судового рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. Також мають зазначатися докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, як убачається із матеріалів кримінального провадження вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового слідства ОСОБА_7 пред`являлося обвинуваченні у скоєнні незакінченого замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

За результати розгляду кримінального провадження, суд дійшов висновку про відсутність достатніх доказів, які б підтверджували вчинення кримінальних правопорушень за попередньою змовою групою осіб та виключив із обвинувачення інкримінуємого ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку «за попередньої змовою групою осіб» за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.

Мотивуючи прийняте рішення щодо визнання необґрунтованим та виключення з обвинувачення ОСОБА_7 вказаної кваліфікуючої ознаки, суд першої інстанції послався на показання ОСОБА_7 , який вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , дані протоколів огляду місяця події від 03 лютого 2016 року, 12 лютого 2016 року, 14 березня 2016 року, дані протоколу огляду предметів від 13 лютого 2016 року, дані висновку експерта № 23 від 25 лютого 2016 року, дані протоколу проведення слідчого експерименту від 16 лютого 2016 року та інші докази.

Апеляційним переглядом колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції під час судового розгляду провадження належним чином не перевірив та у вироку не дав належної оцінки доводам обвинуваченого ОСОБА_7 щодо одноособового вчинення ним кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку, під час допиту у судовому засіданні ОСОБА_7 спочатку показав, що ОСОБА_13 привіз його в сел. Олександрівку та поїхав додому. У подальшому пояснив, що просив ОСОБА_13 відвезти його до м. Сміли, на що останній погодився. Висадивши його на перехресті на в`їзді в м. Смілу ОСОБА_13 поїхав додому в м. Компанійку. Також вказав, що повідомляв останньому, що на нього чекає людина на ім`я ОСОБА_18 в с. Олександрівка. У ночі на в`їзді в с. Компаніїівка на нього чекав ОСОБА_14 , який до того ж напередодні вчинення злочинів давав кошти обвинуваченому для того, щоб заправити автомобіль ОСОБА_13 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом в основу вироку покладені суперечливі на непослідовні показання, які містять протиріччя щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, що в свою чергу свідчить про порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Також, як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень суд у вироку вказав на протокол слідчого експерименту від 16 лютого 2016 року, за участю обвинуваченого, в ході якого останній розповів та показав при яких обставинах ним спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було вчинено кримінальні правопорушення.

Однак, судом першої інстанції безпідставно не надано належної оцінки вказаній слідчій дії, а також підстави врахування її лише в частині вчинення злочинів ОСОБА_7 , фактично залишаючи поза увагою свідчення обвинуваченого ОСОБА_7 щодо вчинення злочинів спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , розділення ролей між останніми, узгодженість їх дій від початку вчинення злочинів до моменту розпорядження викраденим майном та розподілення коштів від реалізації викраденого.

Разом з тим, суд, детально навівши в мотивувальній частині вироку інші докази обвинувачення, а також зміст письмових доказів, в порушення ст. 94 КПК України, не піддав ці докази конкретному і категоричному аналізу й оцінці, як окремо, так і в порівнянні з іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, з викладенням своїх міркувань з приводу прийняття цих доказів до уваги чи їх не врахування, не обґрунтував своїх висновків про те, які саме обставини ці докази підтверджують, а які спростовують, що перешкодило сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини кримінального провадження.

Крім того, суд першої інстанції всупереч кримінального процесуального закону, ухвалюючи вирок, встановив, що органами досудового розслідуванням дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України.

За вказаних обставин, наведене вказує на те, що обвинувачення, яке судом першої інстанції було визнано доведеним, у вироку не сформульовано, що свідчить про порушення права обвинуваченого на захист та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Колегія суддів також знаходить слушними доводи прокурора про те, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 23 КПК України, відповідно до якої суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Зі змісту вказаної норми закону слідує, що суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

З матеріалів кримінального провадження (з журналу судового засідання від 25 травня 2016 року та технічного запису його фіксації) встановлено, що ухвалою суду суд визначив наступний обсяг дослідження доказів, а саме допитати обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 та оголосити матеріали кримінального провадження.

Постановою слідчого СВ Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області від 13 лютого 2016 року визнано речовими доказами - аудіо колонку автомобільну ««Pioneer»; антену автомобільну з металу білого кольору та пластика чорного кольору, попільницю автомобільну; пластикову накладка на ручку автомобільних дверцят; гумову накладку синього кольору; 5 металевих деталей, які вилучено 12.02.2016 року з приміщення гаражу, при огляді території домоволодіння ОСОБА_20 , що розташоване за адресою с. Вишнівка Компаніївського району Кіровоградської області.

Проте, всупереч ст. 23 КПК України, суд безпосередньо не дослідив вказані речові докази та не надав їм належної оцінки, пославшись лише у вироку на протокол огляду місця події від 12 лютого 2016 року, та протокол огляду предметів від 13 лютого 2016 року. Водночас, суд не звернув увагу, що вищенаведені докази було виявлено та вилучено з приміщення гаражу, розташованого біля будинку ОСОБА_14 .

З вищевикладеного слідує, що суд, здійснюючи розгляд кримінального провадження, не створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, чим порушив загальні засади кримінального провадження змагальність сторін та свободу в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Таким чином, за наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що допущені судом порушення кримінального процесуального закону є істотними, у зв`язку з чим висновки суду про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб» ґрунтуються на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, зроблених без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, тому ухвалений вирок в цій частині не може визнаватися законним та обґрунтованим.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно з положеннями п.п. 2, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з тим, приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, з урахуванням того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначенні порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 12 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду за вказаними підставами, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого та кваліфікації злочину, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно дослідити всі докази у кримінальному провадженні, дати їм належну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Міру запобіжного заходу, обрану обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який не працює, не має постійного місця проживання, раніше судимий, вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком суду, та наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ст. 177 КПК України, вважає за необхідне залишити тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 12 червня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 11 год. 15 хв. 17 грудня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4