АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/5420/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/84/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002234 від 14.06.2016 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середня-спеціальна, не одруженого, на утриманні нікого не має, не працюючого, не інваліда, не пенсіонера, зареєстрованого та мешкає: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, ІНПП НОМЕР_1
обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілої особи ПАТ «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком», у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

Цивільні позови потерпілої ОСОБА_8 на суму 5000 грн. та ПАТ «Укртелеком» на суму 63432,82 грн. задоволено у повному обсязі.

Питання з речовими доказами вирішене.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 14.06.2016 року приблизно о 01.00 год., маючи умисел на викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько висячого кабелю між будинками № 20-А та № 20-Б по вул. Магнітогорська в м. Нікополь, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення, плоскогубців та ножа, шляхом демонтажу, таємно, умисно із корисливих мотивів перерізав та викрав 34 метри телефонного кабелю маркування ТПП 50х2х0,4, вартістю 1197,48 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 15.06.2016 року приблизно о 22.30 год. прийшов до території домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 через огорожу, проник на територію вказаного домоволодіння та підійшов до сараю, де реалізуючи свій злочинний намір, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів шляхом ривку вхідних дверей, відчинив їх та проник до нього звідки викрав жіночий велосипед «Салют», салатового кольору, вартістю 1000 грн., блок двигуна автомобіля «Рено 18», вартістю 5000 грн., які належать ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій матеріального збитку на загальну суму 6000 грн. З місця злочину ОСОБА_6 втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 06.07.016 року приблизно о 01.00 год., маючи умисел на викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько звисаючого кабелю біля будинку № 84 по вул. Можайська в м. Нікополь, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення, плоскогубців та ножа, шляхом демонтажу, таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів перерізав та викрав 37 метрів телефонного кабелю маркування ТПП 10х2х0,4, вартістю 305.99 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Також, ОСОБА_6 12.07.016 року приблизно о 00.30 год., маючи умисел на викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько висячого кабелю між будинком № 2 в пров. Спокійний та будинком № 1 по вул. Озерна в м. Нікополь, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення, плоскогубців та ножа, шляхом демонтажу, таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів перерізав та викрав 72 метри телефонного кабелю маркування ТПП 20х2х0,4, вартістю 1107,22 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 13.07.016 року приблизно о 01.00 год., маючи умисел на викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько висячого кабелю між будинками № 118 та № 120 по вул. Степова в м. Нікополь, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення, плоскогубців та ножа, шляхом демонтажу, таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів перерізав та викрав 26 метрів телефонного кабелю маркування ТПП 10х2х0,4, вартістю 215,09 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 15.07.016 року приблизно о 00.10 год., маючи умисел на викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько звисаючого кабелю між будинками № 66 та № 70 по вул. Можайська в м. Нікополь, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення, плоскогубців та ножа, шляхом демонтажу, таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів перерізав та викрав 40 метрів телефонного кабелю маркування ТПП 50х2х0,4, вартістю 1408,80 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 19.07.2016 року приблизно о 01.10 год., маючи умисел на викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько звисаючого кабелю біля будинку № 47-А по вул. Горького в м. Нікополь, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення, плоскогубців та ножа, шляхом демонтажу, таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів перерізав та викрав 10 метрів телефонного кабелю маркування ТПП 20х2х0,4, вартістю 153.78 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Також, ОСОБА_6 09.08.2016 року приблизно о 01.00 год., маючи умисел на викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько висячого кабелю по вул. Чалого від вул. Можайська в м. Нікополь, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення, плоскогубців та ножа, шляхом демонтажу, таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів перерізав та викрав 25 метрів телефонного кабелю маркування ТПП 10х2х0,4, вартістю 206,82 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 09.09.2016 року приблизно о 05.00 год., маючи умисел на викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько звисаючого кабелю біля будинку № 36 по вул. Тельмана в м. Нікополь, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення, плоскогубців та ножа, шляхом демонтажу, таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів перерізав та викрав 48 метрів телефонного кабелю маркування ТПП 10х2х0,4, вартістю 381,60 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 13.09.2016 року приблизно о 01.00 год., маючи умисел на викрадення телефонного кабелю, підійшов до низько звисаючого кабелю біля будинку № 2 по вул. Озерна в м. Нікополь, Дніпропетровської області, що належить ПАТ «Укртелеком». Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготованих для здійснення кримінального правопорушення, плоскогубців та ножа, шляхом демонтажу, таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів перерізав та викрав 12 метрів телефонного кабелю маркування ТПП 30х2х0,4, вартістю 247,45 грн., чим спричинив Нікопольському КЦТ (комбінованому центру телекомунікації) № 526 ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора області посилається на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор зазначає, що цивільний позивач у своєму позові вказує, що матеріальна шкода виразилася у проведенні робіт з відновлення кабельних ліній зв`язку і кошторисна вартість даних робіт складає відповідно до кошторису 17211,26 грн., тоді, як у резолютивній частині позову зазначені вимоги про стягнення як матеріальної шкоди, так і збитків з упущеною вигодою у розмірі 63432,82 грн.
Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення цивільного позову в розмірі 63432,82 грн. порушив вимоги ст. ст. 370, 374 КПК України, оскільки належним чином не мотивував і не обґрунтував прийнятого по цивільному позову рішення, не навів мотивів та підстав для стягнення цивільного позову саме в розмірі 63432,82 грн., лише, зазначивши у вироку, що цивільний позов, заявлений у кримінальному провадженні, обґрунтований і визнаний обвинуваченим у повному обсязі.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просила її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого за встановленими у вироку фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість призначеного йому покарання ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області про процесуальні порушення, допущені при вирішенні цивільного позову, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Так, згідно ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку підлягають зазначенню зокрема підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Вказані вимоги процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані не були, оскільки щодо цивільного позову суд першої інстанції обмежився лише зазначенням того, що він підлягає задоволенню, оскільки не оспорюються обвинуваченим.
При цьому було залишене поза увагою те, що згідно обвинувальному акту розмір шкоди, заподіяної злочином, складає 5224грн., 23 коп. і цю шкоду не відшкодовано, в той час як вироком суду було стягнуто на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» на відшкодування завданої шкоди 63432, 82 грн.
Суд не навів у вироку мотивів, з яких прийшов до висновку про необхідність стягнення шкоди в розмірі 63432,82 грн., пред`явлену до відшкодування в цивільному позові, яка виходить за межі пред`явленого обвинувачення, з яких частин вона складається, якими за своєю правовою природою є правовідносини з приводу заподіяння кожної з таких частин шкоди. Таким чином, суд першої інстанції у вироку не навів мотивів та підстав прийняття рішення про задоволення цивільного позову і не обґрунтував його.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за змістом ч. 1 ст. 129 КПК України факт визнання обвинуваченими цивільного позову сам по собі не є підставою для безумовного задоволення такого позову та не звільняє суд першої інстанції від необхідності розгляду та вирішення питання про доведеність його підстав і розміру, а також від виконання вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України щодо наведення у вироку підстав для його задоволення або відмови у ньому.
Згідно п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону згідно із п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині вирішення цивільного позову.
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки, оскільки докази щодо цивільного позову судом першої інстанції не досліджувалися, не заявлене таке клопотання і у суді апеляційної інстанції, тоді як відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 2, ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, а отже колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості постановлення рішення по суті цивільного позову.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з другого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів погоджується з обґрунтованістю вимог апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення нового розгляду справи в частині вирішення цивільного позову судом першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002234 від 14.06.2016 року, щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, в частині вирішення цивільного позову та призначити новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4