Справа № 361/3084/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/413/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 02.04.2018

УХВАЛА
Іменем України
« 2 » квітня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лосинівка Ніжинського р-ну Чернігівської обл., гр.України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 18.05.2005р. Ніжинським міським судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 4 місяці позбавлення волі;
2) 26.12.2005р. Ніжинським міським судом за ч. 2 ст. 185,ч. 1 ст. 71, ст.72, КК України на 3 роки позбавлення волі;
3) 30.06.2009р. Ніжинським міським судом за ст.395, ч.2 ст.309, ч. 2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
4) 13.03.2015р. Ніжинським міським судом за ст.395 КК України до арешту на строк 2 місяці;
5) 17.04.2015р. Ніжинським міським судом за ч. 2 ст. 185,ч. 1 ст. 71, ст.72 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;
6) 29.05.2015р. Ніжинським міським судом за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 71, КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
7) 16.07.2015р. Ніжинським міським судом за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 71 КК України на 4 роки 8 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та засуджено на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначеного даним вироком та вироком Ніжинського міського суду Чернігівської області від 16.07.2015р., ОСОБА_8 остаточно засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 15.04.2015р. по 8.09.2015р. та з 20.06.2016р. по 29.01.2018р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

в с т а н о в и л а:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи та в невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб, повторно придбав наркотичний засіб - метадон, масою 0,0958 г, який поклав до лівої кишені штанів та повторно розпочав незаконно зберігати даний наркотичний засіб при собі, без мети збуту до 11 год. 30 хв. 12.01.2015р., тобто до моменту виявлення в нього даного наркотичного засобу працівниками Броварського МВ ГУМВС України в Київській області біля приміщення аптеки, розташованої в м.Бровари Київської області по вул.Короленка, 58.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просила вирок змінити, визнати ОСОБА_8 невинуватим за ч.2 ст. 309 КК України, виправдати його та звільнити з під варти.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт послалася на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме не взяв до уваги докази, що підтверджують незаконне затримання ОСОБА_8 та істотне порушення його прав , не вручено повідомлення про підозру ОСОБА_8 , досудове розслідування проведено без відома ОСОБА_8 , в зв`язку з чим всі докази отримані під час досудового розслідування слід визнати недопустимими, при ухваленні рішення суд не взяв до уваги документи, що підтверджують негативну репутацію понятих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які, на її думку, є зацікавленими особами та виконували вказівки працівників міліції.

Крім того апелянт зазначила, що суд, долучивши до матеріалів кримінального провадження докази надані стороною захисту не дослідив їх, не навів мотивів відхилення аргументів сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_8 , в порушення вимог п.6 ч.2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив всіх сторін кримінального провадження які брали участь в судових засіданнях.

Також апелянт вказала на те, що ОСОБА_8 відбув максимально можливий строк покарання за ч.2 ст. 309 КК України, а тому підлягає звільненню з під варти.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 просила виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку на стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальних витрат у розмірі 369,6грн за залучення експертів при проведенні судово-хімічної експертизи, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що висновок судово-хімічної експертизи №2-02/47 від 16.01.2015р. є недопустимим доказом, оскільки об`єкт дослідження був упакований з порушенням вимог законодавства, без підпису ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок щодо нього як незаконний та необґрунтований, а кримінальне провадження закрити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначив, що суд не дав оцінки його показам, в основу вироку поклав суперечливі покази свідків та послався на недопустимі докази, якими є протокол огляду місця події, висновок експертизи речовини, отриманої внаслідок незаконних дій, не врахував факт незаконного затримання, проведеного без пояснення причини затримання та без роз`яснення йому прав у відсутності адвоката, вказав, що вирок суду, на його думку, ухвалений на недопустимих неналежних доказах з порушенням вимог кримінального процесуального закону, просив звільнити його з під варти у зв`язку відбуттям покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг, але не заперечила проти звільнення ОСОБА_8 у зв`язку з відбуттям покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а саме лише в частині звільнення ОСОБА_8 з під варти, в іншому апеляційні скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про недоведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого діяння, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними і спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів.

Так, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_8 його вина у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується: показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що взимку 2015 року він був запрошений працівниками міліції бути присутнім при вилученні наркотичного засобу неподалiк аптеки по вул. Короленка в м. Бровари, де був свідком того, як обвинувачений ОСОБА_8 з кишені добровільно видав невеличкий пакетик, пояснивши, що це метадон для власного вживання, вилучений пакетик був опечатаний і затверджений його ( ОСОБА_12 ) підписом; аналогічними показаннями свідка ОСОБА_9 ; показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що взимку 2015 року він чергував як слідчий і в складі слідчо-оперативної групи виїхав за вказівкою чергового до аптеки неподалік торгового центру «Форум» на вул. Короленка в м.Бровари, де побачив громадянина, який стояв і тримав руки в кишенях, а потім витягнув з кишені та видав згорток в присутності двох понятих, він оформив даний факт протоколом, при складанні якого ніхто з присутніх зауважень не робив; показаннями свідка ОСОБА_14 , перебуваючи на посаді начальника відділу протидії наркотиків ОСОБА_15 , в січні 2015 р. він разом з співробітниками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 біля бювету на вул.Короленка виявили особу, яка була схожа на осіб, що вживають наркотичні засоби, який представився ОСОБА_11 та вказав, що має при собі наркотичний засіб метадон, після виклику слідчо-оперативної групи, слідчий в присутності понятих виявив у ОСОБА_11 пакетик з речовиною білого кольору, вилучив його та склав відповідний протокол; ОСОБА_11 вони не затримували і кайданки на нього не одягали; аналогічними показаннями свідка ОСОБА_18 ; показаннями свідка ОСОБА_19 , про те, що січні 2015 року він разом з співробітниками ОСОБА_16 та ОСОБА_20 біля бювету, на вул. Короленка побачили чоловіка, який вів себе нервово, підійшовши до нього і представившись, даний громадянин назвався ОСОБА_11 та вказав, що має при собі наркотичний засіб метадон, після виклику слідчо-оперативної групи, слідчий, в присутності понятих виявив у ОСОБА_11 пакетик з речовиною білого кольору; даними протоколу огляду місця події від 12.01.2015 р. та фототаблиці до нього, з яких вбачається, що неподалiк будинку АДРЕСА_3 оглянуто ОСОБА_8 при огляді особистих речей якого, а саме з лівої передньої кишені штанів було виявлено та вилучено речовину замотану в поліетиленовий пакет, яку ОСОБА_8 назвав дану метадоном, будь-яких зауважень до даного протоколу не мав; (т.1 а.с.108-111 ); заявою від 12.01.2015 р., згідно якої ОСОБА_8 надав згоду на огляд його особистих речей (т.2 а.с.3); протоколом огляду предмету від 17.01.2015 р., відповідно до якого оглянуто пакет з полімерного матеріалу «Експертна служба» №0625466 в якому містився: поліетиленовий пакет, всередині якого містився згорток фольги з вмістом наркотичного засобу метадону, які постановою від 30.01.2015 року визнані речовими доказами та приєднані до кримінального провадження. (т.1 а.с. 107); висновком судово-хімічної експертизи № 2-02/47 від 16.01.2015р., відповідно до якого, вилучена у ОСОБА_8 речовина містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), маса якого в речовині становить 0,0958 г (т.1 а.с.104-107 ); довідкою ОКЛПЗ «Ніжинський наркологічний диспансер» № 810 від 27.11.2015р., згідно якої ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу захворювання на наркоманію( т.1 а.с.92), іншими вказаними у вироку доказами.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку і дійшов вірного висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно.

Доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про порушення вимог кримінального процесуального закону, які істотно вплинули на висновки суду, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг щодо незаконного затримання ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла висновку про їх безпідставність, оскільки факт затримання обвинуваченого 12.01.2015р. в порядку ст. 208 КПК України спростовується показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_19 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_11 затриманий не був, висновком службової перевірки( т.2 а.с.27), відсутністю в матеріалах провадження протоколу затримання.

Доводи апеляційної скарги адвоката в частині порушення прав і свобод ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки в матеріалах провадження міститься заява ОСОБА_8 ( т.2 а.с.3) про те, що він надав згоду на огляд його особистих речей.

Посилання в апеляційних скаргах на порушення права ОСОБА_8 на захист у зв`язку з нероз`ясненням йому прав, що підтверджується відсутністю роз`яснень прав у протоколі огляду місця події від 12.01.2015р., також є необґрунтованими, оскільки на момент складання даного протоколу ОСОБА_8 не мав процесуального статусу.

Посилання апеляційних скарг на порушення прав ОСОБА_8 у зв`язку з

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 не було повідомлено про підозру у зв`язку з чим всі доказі у провадженні слід визнати недопустимими, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки обвинуваченому було повідомлено про підозру 10.05.2016р., яка була погоджена з прокурором 22.01.2015р. після відновлення досудового розслідування після відновлення досудового розслідування, яке було зупинено 6.03.2015р.( т.1 а.с.208) у зв`язку з розшуком ОСОБА_8 в присутності захисника.

Доводи захисника про необхідність визнання недопустимим доказом висновку судово-хімічної експертизи №2-02/47 від 16.01.2015р.( т.1 а.с.106), оскільки під час упаковки вилученої у ОСОБА_8 речовини допущені порушення Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої 27.08.2010р. у зв`язку з відсутністю підпису ОСОБА_8 є необґрунтованими.

Так, згідно п.9 вказаної інструкції на бірці, яка додається до упакованих об`єктів повинна бути, крім підписів понятих, слідчого, підпис особи у якої вилучено речі.

Як вбачається з висновку судово-хімічної експертизи № 2-02/47 від 16.01.2015р. ( т.1 а.с.104-106) на пакеті з речовиною вилученою у ОСОБА_8 наданому на експертизу відсутній підпис обвинуваченого.

Разом з тим, з дослідної частини вказаної експертизи вбачається, що на початок проведення дослідження видимих порушень цілісності пакування та вільного доступу до вмісту пакета не виявлено.

За таких обставин, на думку колегії суддів, визнавати даний висновок експертизи недопустимим доказом, підстав немає.

Твердження апеляційної скарги захисника про негативну, на її думку, репутацію понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 колегія суддів розцінює як оціночне суб`єктивне ставлення апелянта.

Доводи апеляції захисника про те, що судом у вступній частині вироку не зазначені всі сторони кримінального провадження які брали участь у судових засіданнях, не є підставою для скасування вироку.

Порушень норм КПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого судом рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим, призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для скасування чи зміни вироку суду не вбачається.

Разом з тим, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого в частині звільнення ОСОБА_8 з під варти підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду від 29.01.2018р. ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 згідно вказаного вироку рахується з 15 квітня 2015 року.
Цим же вироком ОСОБА_8 зарахований в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15.04.2015р. по 8.09.2015 р. та з 20.06.2016р. по 29.01.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу залишений тримання під вартою з утриманням у ДУ «Київській слідчий ізолятор».
Крім того, в період з 9.09.2015р. по 19.06.2016р. ОСОБА_8 знаходився в місцях позбавлення волі відбуваючи покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 16.07.2015 року, який набрав законної сили 8.09.2015р., а в період з 29.01.2018р. у зв`язку з наявністю апеляційних скарг та призначенням апеляційного розгляду продовжує триматися під вартою.
Відповідно до ст. 152 кримінально-виконавчого кодексу України однією з підстав звільнення від відбування покарання є відбуття строку покарання, призначеного вироком суду.
На даний час ОСОБА_8 з врахуванням положень ч.5 ст. 72 КК України повністю відбув покарання призначене вироком Броварського міськрайонного суду від 29 січня 2018 року у виді 5 років позбавлення волі.
Апеляційних скарг про погіршення становища ОСОБА_8 та призначення йому більш суворого покарання до апеляційного суду не надходило.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає, що обвинувачений підлягає звільненню з під варти у зв`язку з відбуттям призначеного вироком Броварського міськрайонного суду від 29 січня 2018 року покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з під варти в залі суду негайно у зв`язку з відбуттям покарання.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення.

Судді