АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/2340/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/644/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 грудня 2017р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 04 жовтня 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному 19.07.2017р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001286, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився: м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, освіта: професійно-технічна, не працює, не одружений, має неповнолітнього сина ОСОБА_7 -03.11.2008 року народження, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції 04 жовтня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винним та засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України покарання - у вигляді 2 ( двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та зазначено про те, що вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської від 05.06.2015 року, яким засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень виконувати самостійно.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню не обирався.
Вирішено питання по речовим доказам та процесуальним витратам.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області не заперечуючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, ставить питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку суду щодо самостійного виконання вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.10.2017 року.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.10.2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_6 19.07.2017 року у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці, діючи повторно, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого через всесвітню мережу Інтернет замовив у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого загальною вартістю 4000 гривень.
Цього ж дня, 19.07.2017 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , продовжуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, перебуваючи в стані метамфетамінового сп`яніння, прибув до нежитлової будівлі № 36 по пр. Південний в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг, де в обумовленому з невстановленою особою місці, а саме: за будівлею № 36 по пр. Південний в м. Кривий Ріг, підняв з землі, тим самим незаконно придбав, поліетиленовий пакет, в якому знаходилися три медичні шприці з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, після чого направився до зупинки громадського транспорту.
Цього ж дня, 19.07.2017 року в період часу з 16 години 04 хвилин до 16 години 15 хвилин за будівлею № 36 по пр. Південний в Інгулецькому районі м. Кривий Ріг співробітниками поліції був проведений поверхневий огляд ОСОБА_6 , у якого в поліетиленовому пакеті, який був заправлений за шорти, одягнені на нього, було виявлено два медичні шприці об`ємом 20 мл: один заповнений опієм ацетильованим масою 20,3514 г, другий заповнений опієм ацетильованим масою 19,4115 г та один медичний шприц об`ємом 5 мл, який заповнений опієм ацетильованим масою 5,4118 г.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/8.6/816 від 17.08.2017 року надані на експертизу рідини масами: 20,3514 г; 19,4115 г, що містяться у двох медичних шприцах ємністю 20 мл та рідина масою 4,4158 г, що міститься в одному медичному шприці ємністю 5 мл, які були вилучені 19.07.2017 року у ОСОБА_6 , містять опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 20,3514 г рідини складає 0,5366 г; маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 5,4158 г рідини складає 0,1147 г; маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 19,4115 г рідини складає 0,5043 г.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_6 опію ацетильованого складає 1,1556 г, що відповідно до Таблиці № 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ № 188 від 01.08.2000 року є великим розміром.
Дії ОСОБА_6 були кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, у великих розмірах.
Перший заступник прокурора Дніпропетровської області, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилаючись на положення ст. 80 КК України, зазначає, що станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку, строк виконання покарання у виді штрафу, призначеного ОСОБА_6 за попереднім вироком сплинув, у зв`язку з чим виконанню не підлягає, тоді як суд, припустився помилки, та застосував закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просила її задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст.80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк 2 роки, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
За таких обставин застосування положень ст. 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був раніше судимий вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 червня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. (том 1 а.к.п. 19-22).
При ухваленні вироку за обвинуваченням ОСОБА_6 , суд першої інстанції не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин за ч. 2 ст. 309 КК України 19.07.2017 року, тобто після спливу двох років з моменту перебігу строку давності виконання обвинувального вироку по сплаті штрафу, який було ухвалено Інгулецьким районним судом Дніпропетровської області 05.05.2015 року.

Отже станом на 04.10.2017 року винесення оскаржуваного вироку суду, строк виконання ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, сплинув 05.06.2017 року, у зв`язку з чим, вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.06.2015 року виконанню не підлягає.

Вказані вимоги судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не дотримано та було застосовано Закон, який не підлягає застосуванню.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскаржений вирок суду від 04.10.2017 року підлягає зміні, в частині призначення покарання та виключенню з резолютивної частини вказівки щодо самостійного виконання вироку Інгулецького районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2015 року.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК Укрїни, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 - змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо самостійного виконання вироку Інгулецького районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2015 року в частині сплати штрафу у розмірі 850 гривень.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4