Апеляційний суд міста Києва
04 жовтня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора міста Києва просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді одного року десяти місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді одного року десяти місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до одного року п`яти місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік, виконувати самостійно. На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 3 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, виключивши рішення про призначення покарання ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року десяти місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК до одного року десяти місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року та покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі.
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року десяти місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 1 одного року десяти місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року, ОСОБА_5 призначене покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги перший заступник прокурора міста Києва, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 70 ч. 4 КК України.
Апелянт звертає увагу на те, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до одного року п`яти місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 75 КК України звільнено від відбування покарання, встановлений іспитовий строк один рік. Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинив 01 лютого 2016 року, тобто до ухвалення вироку від 24 березня 2016 року, а 15 жовтня 2016 року після ухвалення вироку в період іспитового строку обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
З огляду на це, апелянт вважає, що суд першої інстанції при призначенні остаточно покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не міг застосувати принцип часткового складання призначених покарань, оскільки відповідно до попереднього вироку від 24 березня 2016 року ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання фактично не взяв до уваги те, що ОСОБА_5 , маючи непогашену судимість, вчинив нові злочини, один з яких вчинив в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, на момент вчинення злочинів суспільно корисною працею не займався.

В доводах апеляційної скарги прокурор Київської місцевої прокуратури № 5, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 4 ст. 70 КК України.
Прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_5 24 березня 2016 року засуджений Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до одного року п`яти місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік. Один із злочинів вчинив 01 лютого 2016 року, тобто до ухваленнявироку Дніпровського районного суду міста Києва, інший злочин вчинив 15 жовтня 2016 року, тобто після постановления вироку.
З огляду на це, апелянт вважає, що застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання в даному випадку є недопустимим, а відтак, вирок суду підлягає зміні, шляхом виключення з нього рішення про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 01 лютого 2016 року, приблизно в 22 год. 40 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи у відділі «Непродовольчі товари» в приміщенні ТЦ «Метро», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Сабурова, буд. 2-а, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА» вартістю 524 грн. 17 коп.
Після цього, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА» матеріальної шкоди.
Крім того, 15 жовтня 2016 року приблизно в 19 год. 50 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину ТЦ «Метро», розташованому за адресою: м. Києв, вул. Сабурова, буд. 2-А, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА» вартістю 1082 грн. 50 коп., поклавши його у сумку, яка знаходилась при ньому, пройшов через касову зону магазину, не оплативши вказаний товар, однак свої злочинні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав в повному обсязі апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в кримінальному провадженні, а апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва частково, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за ч. 2 ст. 185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, про те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, є слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 24 березня 2016 року засуджений Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до одного року п`яти місяців позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік.
Відповідно до вироку суду, який оскаржується, ОСОБА_5 01 лютого 2016 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду міста Києва 24 березня 2016 року, а 15 жовтня 2016 року обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто після ухвалення вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що хоча злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України і вчинено ОСОБА_5 до ухвалення вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року, за яким його засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до одного року п`яти місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання в даному випадку застосовуватись не можуть, відтак вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом виключення з нього рішення про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
В той же час, оскільки ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, який він вчинив після ухвалення вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року, рішення суду про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України є законним і обґрунтованим.
Щодо доводів апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва про застосування положень ст. 70 ч. 4 КК України, зокрема прийняття рішення про самостійне виконання вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до одного року п`яти місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі.
За запропонованою заступником прокурора міста Києва конструкцією призначення покарання ОСОБА_5 має відбувати покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року окремо та це ж покарання, відповідно до ст. 71 КК України.
Відповідно до ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
З огляду на це, доводи апелянта про самостійне виконання ОСОБА_5 попереднього вироку, суперечать вимогам Конституції України.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, має не зняту та не погашену судимість за подібні злочини та знову вчинив злочин під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченого.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 судимий 24 березня 2016 року Дніпровським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до одного року п`яти місяців позбавлення волі, з випробуванням, встановлений іспитовий строк один рік.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинив один із злочинів 15 жовтня 2016 року, тобто в періодіспитового строку, призначеного за вироком Дніпровського районного суду міста Києва.
А відтак доводи заступника прокурора міста Києва про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не було враховано той факт, що ОСОБА_5 вчинив злочин в період іспитового строку, є необґрунтованими.
Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання занадто м`яким, оскільки воно призначене відповідно до санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ст. 71 КК України.
За таких обставин колегія суддів вважає, що строк призначеного ОСОБА_5 покарання є справедливим та достатнім, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва в цій частині немає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 задовольнити.
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбаченихч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з вироку суду призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року десяти місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді одного року десяти місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24 березня 2016 року та покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 серпня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3