Номер провадження: 11-кп/785/142/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.10.2017 року, -
встановив:
оскаржуваною ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси клопотання засудженої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування в строк відбування покарання з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, якою застосувати до неї в повному обсязі положення ч.5 ст.72 КК України та зарахувати знаходження його в СІЗО №14 м. Кіровоград з 22.10.2015 року по 25.03.2016 року.

У відповідності до вимог ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України апеляційний розгляд проводиться за відсутністю засудженої, яка не заявляла клопотання про виклик її до апеляційного суду для участі в судовому засіданні.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженої, просив ухвалу районного суду скасувати на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України, в зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження запису фіксації судового процесу в районному суді; перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Апеляційна скарга засудженої ОСОБА_7 на ухвалу районного суду від 13.10.2017 року подана нею 01.12.2017 року. Матеріали судової справи не містять відомостей про отримання засудженою оскаржуваної ухвали районного суду, а тому апеляційний суд вважає, що скарга подана з дотриманням вимог п.2 ч.2 ст.395 КПК України та підлягає розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Разом з цим, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення щодо законності зарахування засудж еній в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, оскільки апеляційним судом встановлені допущені районним судом суттєві порушення вимог КПК України, які у відповідності до вимог ч.2 ст.412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування рішення районного суду з призначенням нового судового розгляду.

У відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України - фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд при розгляді клопотання засудженої застосував положення ч.1 ст.107 КПК України та не здійснював фіксацію процесу технічними засобами. Наведене підтверджується даними журналу судового засідання від 13.10.2017 року, відповідно до якого, фіксація процесу не проводилася (а.с.7).
Разом з цим, районний суд не врахувавши при цьому, що вказана норма закону регламентує порядок фіксації за допомогою технічних засобів процесуальних дії в районному суді (в тому числі слідчим суддею районного суду) тільки під час досудового розслідування.

В той же час, розгляд клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі положень ч.5 ст.72 КК України не відноситься до стадії досудового розслідування, і проводиться у відповідності до положень Розділу VIII, яким регламентоване вирішення питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, а тому відноситься до судового провадження, яке у відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України підлягає обов`язковій фіксації за допомогою технічних засобів.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження, як законність, враховуючи системний аналіз положень статей 537, 539 КПК України, необхідно виходити з того, що подані клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України (в ред. закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в дійсності порушують питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покарання, що дає підстави вважати застосування цієї норми кримінального закону пом`якшенням покарання.

Оскільки відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом в порядку ч.3 ст.74 КК України питань про пом`якшення покарання із застосуванням ст.72 КК України відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то такий розгляд проводиться в порядку п.13 ч.1 ст.537, ст.539 КПК України.

Районний суд не дотримався вимог ч.4 ст.539 КПК України, оскільки проігнорував вимоги закону, що розгляд зазначених клопотань проводиться за участю засудженого, його захисника, законного представника, прокурора та представника установи виконання покарань, що відає виконанням покарання.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

В матеріалах судового провадження відсутні документи, які б підтверджували факт повідомлення засудженої ОСОБА_7 про місце та час проведення судового засідання. З журналу судового засідання не вбачається, що суд перевіряв данні про повідомлення засудженої про дату та місце розгляду справи та розглянув справу за її відсутності, та не повідомив її в установленому законом порядку про прийняте рішення.

Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13.10.2017 року, якою клопотання засудженої ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення згідно положень ч.5 ст.72 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції клопотання засудженої ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення згідно положень ч.5 ст.72 КК України, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4