АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві 07 листопада 2017 року апеляційну скаргу адвоката Адвокатського об`єднання «Войченко і Дульський» - ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 червня 2017 року,

за участі: прокурора власника майна адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора групи прокурорів Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону ОСОБА_7 та накладено арешт на нерухоме майно, яке на праві власності належить ОСОБА_6 , а саме:
- земельна ділянка площею 0,12 га номер: :38:060:0202, розташована за адресою: Київська область, Вишгородський район, сільська рада Хотянівська;
- 1/2 частки власності на земельну ділянку з кадастровим номером 3155400:05:094:0008 за адресою АДРЕСА_1 ;
- 1/2 частки власності на житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 ;
- апартаменти за адресою АДРЕСА_2 ;
- 5/100 частки власності на нежитлове приміщення, першого поверху в літері А, що складається 5/100 частини від нежитлових приміщень площею 82,8 кв., за адресою: АДРЕСА_3 ;
- 1/2 частки власності на квартиру АДРЕСА_4 ;

- садовий будинок площею 127,8 м. кв., за адресою: АДРЕСА_5 ;
- земельна ділянка площею 0,0528 га, номер: :38:060:0201, яка розташована і адресою: Київська обл., Вишгородський р-н, с/рада. Хотянівська, - шляхом заборони розпоряджатись вказаним майном.

В обґрунтування рішення слідчий суддя зазначив, що з метою забезпечення можливої спеціальної конфіскації наявні підстави для накладення арешту на майно шляхом заборони розпоряджатись вказаним майном, оскільки прокуром доведено, що у разі незастосування такого заходу забезпечення існують ризики зникнення, та відчуження цього майна.

Не погоджуючись з таким рішенням, адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 червня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
Щодо строків апеляційного оскарження ОСОБА_5 зазначає, що копію оскаржуваної ухвали отримано 30 серпня 2017 року, що підтверджується заявою про видачу копії судового рішення.
Автор апеляційної скарги вважає оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою, оскільки під час її постановлення суддею допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України).
Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 не має жодного процесуального статусу та жодного відношення докримінального провадження № 0003536, а є лише батьком ОСОБА_9 щодо якого вчинялося намагання здійснити повідомлення про підозру слідчим і прокурором, які не є уповноваженими на таке здійснення, а також ніякими додатковими правами чи обов`язками ОСОБА_6 не наділений, тому відповідно є лише третьою особою.
Крім того, адвокат зазначає, що вищевказане майно, на яке накладено арешт на підставі ухвали від 01 червня 2017 року належить тільки ОСОБА_6 та його син ОСОБА_9 не має до нього жодного відношення.
Вважає, що 01 червня 2017 року в Печерському районному суді міста Києва здійснювався судовий розгляд вищевказаного клопотання та ухвалено оскаржуване судове рішення незаконним складом суду та з порушенням правил підсудності (п. 2, 6 ч. 2 ст. 412 КПК України).
Стверджує, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001656 від 23 травня 2017 року мало здійснюватися детективами Національного антикорупційного бюро України.
Зазначає про наявність безумовної підстави визнання доказів, зібраних слідчими Генеральної прокуратури, недопустимими, у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, оскільки, на думку автора апеляційної скарги, мало місце реалізація слідчими Генеральної прокуратури процесуальних повноважень, якими вони не наділені КПК України.
Разом з тим, як стверджує захисник, кримінальне провадження № 0001656 у відповідності до імперативних вимог ч. 5 ст. 216 КПК України є підслідним органу досудового розслідування - Національному антикорупційному бюро України, то і судовий розгляд клопотання про арешт майна ОСОБА_9 мав би здійснюватися судом в межах територіальної юрисдикції знаходиться вказаний орган, тобто - Солом`янським районним судом міста Києва.
Таким чином, на переконання автора апеляційної скарги, судовий розгляд клопотання у кримінальному провадженні, підслідному детективам Національного антикорупційного бюро України, яке не входить в територіальну юрисдикцію Печерського районного суду міста Києва слідчим суддею Печерського районного суду міста Києва свідчить про те, що оскаржувану ухвалу постановлено незаконним складом суду та з порушенням правил підсудності.
Крім того, ОСОБА_5 повідомляє, що , що посилання слідчого судді на те, що арештоване майно, яке на праві власності належить ОСОБА_6 отримано ним внаслідок буцімто вчинення його сином ОСОБА_9 кримінального правопорушення не відповідають дійсності.
Так, частки власності на земельну ділянку з кадастровим номером :05:094:0008 за адресою: АДРЕСА_1 та частки власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_6 отримав у власність ще у 2003 році, що підтверджується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 06 серпня 2003 року, серія САА, № 976948, витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності та рішенням Засідання восьмої сесії Козинської селищної ради VII скликання.
Також, і апартаменти за адресою: АДРЕСА_2 , на які накладено арешт, належать ОСОБА_6 на праві приватної власності з 01 липня 2005 року, що підтверджується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 01 липня 2005 року, серія НОМЕР_1 , витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно та витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права.
Разом з цим, частки на квартиру АДРЕСА_4 , на яку накладено арешт, частка квартири належить на праві приватної власності ОСОБА_6 з 1994 року, що підтверджується Свідоцтвом про право власності на житло та частка квартири належить ОСОБА_6 з 2011 року на праві договору дарування частини квартири.
Крім того, автор апеляційної скарги посилається на те, що в порушення вимог ч.ч. 4, 5 ст. 170 КПК України та ч. 2 ст. 96-2 КК України, слідчий суддя не обґрунтував виходячи із яких ознак таналежних, допустимих і достатніх доказів доданих до клопотання про арешт майна, він дійшов висновку, що арештоване майно може підлягати спеціальній конфіскації.
Зазначає, що санкції ст. ст. 364 та 255 КК України не передбачають спеціальної конфіскації майна, як виду покарання, тому накладення арешту на майно ОСОБА_6 з підстав можливої конфіскації майна як виду покарання є безглуздим та суперечить нормам як процесуального, так і матеріального права.Крім того, у даному кримінальному провадженні не заявлено цивільного позову.
На думку захисника, оскаржувана ухвала не містить необхідності у накладенні арешту, що ґрунтувалося б на вимогах закону, а також не містить жодних доводів, обґрунтувань, посилань на докази, досліджуючи які слідчий суддя прийшов до висновку, що існують ризики зникнення та відчуження вищевказаного майна ОСОБА_9 , тому у задоволенні клопотання про арешт майна мало бути відмовлено, у відповідності до ч.1 ст. 173 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення власника майна та його адвоката, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги та погодився з необхідністю скасувати арешт на вищевказане майно, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, Головною військовою прокуратурою Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості якого 18 листопада 2016 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0003536, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 256, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 205 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у період з липня 2011 по лютий 2014 року у якості «програмних» підприємств, які формували податкових кредит, тобто за прийнятою на той період в органах податкової служби категорією ризиковості відносились до «вигодоформуючих» підприємств «податкових ям», злочинною організацією використано ряд підприємств, якими безпідставно задекларовано податкові зобов`язання з податку на додану вартість на суму 43 831 041 078 грн., що призвело до незаконного використання податкового кредиту на вказану суму суб`єктами господарювання реального сектору економіки України для зменшення податкових зобов`язань та, відповідно, втрат доходів Державного бюджету України від ненадходження податку на додану вартість на суму 43 831 041 078грн., та від ненадходження податку на прибуток підприємств на суму 52 090 912 748 грн., а усього державі від ненадходження податків спричинено збитків на загальну суму 95 921 953 826 грн., що є тяжкими наслідками.
До вчинення вказаних кримінальних правопорушень причетний колишній начальник ДПІ в Святошинському районі міста Києва ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
01 червня 2017 року прокурор групи прокурорів Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України прокурор військової прокуратури Рівненського гарнізону ОСОБА_7 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на нерухоме майно, яке на праві власності належать ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме на:
- земельна ділянка площею 0,12 га номер: :38:060:0202, розташована за адресою: Київська область, Вишгородський район, сільська рада Хотянівська;
- 1/2 частки власності на земельну ділянку з кадастровим номером 3155400:05:094:0008 за адресою АДРЕСА_1 ;
- 1/2 частки власності на житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 ;
- апартаменти за адресою АДРЕСА_2 ;
- 5/100 частки власності на нежитлове приміщення, першого поверху в літері А, що складається 5/100 частини від нежитлових приміщень площею 82,8 кв., за адресою: АДРЕСА_3 ;
- 1/2 частки власності на квартиру АДРЕСА_4 ;

- садовий будинок площею 127,8 м. кв., за адресою: АДРЕСА_5 ;
- земельна ділянка площею 0,0528 га, номер: :38:060:0201, яка розташована і адресою: Київська обл., Вишгородський р-н, с/рада. Хотянівська, - шляхом заборони розпоряджатись вказаним майном.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 червня 2017 року зазначене клопотання задоволено.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Ч. 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1 - 4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Згідно з ч. 5 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, слідчий суддя не врахувавши всі обставини провадження наклав арешт на майно, що як вважає колегія суддів, призвело до неправильного застосування кримінального процесуального закону України та тягне за собою скасування ухвали слідчого судді.

Так, як вбачається з матеріалів провадження за клопотанням прокурора ОСОБА_6 не є підозрюваним у кримінальному провадженні № 0003536, а отже не є суб`єктом ст. 170 КПК України, на підставі чого правових підстав для накладення арешту на майно, яке перебуває в його приватній власності немає та до нього не може бути застосована конфіскація майна як виду покарання.

Крім того, визначаючи правову підставу для накладення арешту на майно, слідчий суддя, в постановленій ним ухвалі, вказав, що є достатні підстави вважати, що майно, на яке прокурор просить накласти арешт, отримане внаслідок вчинення кримінального правопорушення та в провадженні можливе застосування спеціальної конфіскації.

Проте зі змісту норм Глави 10 та Глави 17 КПК України, правові підстави, з яких прокурором вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.

Однак, прокурор в клопотанні про арешт майна та слідчий суддя місцевого суду в ухвалі, взагалі не обґрунтували, яким саме чином вказане майно, яке належне ОСОБА_6 і якому не повідомлялось про підозру у даному кримінальному провадженні, може підлягати спеціальній конфіскації.

Як встановила колегія суддів, та на що правильно звертає увагу адвокат ОСОБА_6 , майно, на яке накладено арешт ОСОБА_6 отримано на законних підставах, скільки більша його частина є отриманим в період з 1994 по 2005 рік, тобто, до діяльності так званої «злочинної організації ОСОБА_10 », а інше майно отримано безоплатно і за власні грошові кошти, що свідчить про те, що арештоване майно ОСОБА_6 жодним чином не пов`язане із обставинами, які розслідуються у вищезазначеному кримінальному провадженні.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

Разом з тим, колегія суддів враховує те, що в судовому засідлані апеляційної інстанції, прокурор підтримав подану адвокатом ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_6 , апеляційну скаргу та зазначив, що не заперечує проти скасування ухвали слідчого судді.

За таких обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора, оскільки воно внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01 червня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора групи прокурорів Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону ОСОБА_7 та накладено арешт на нерухоме майно, яке на праві власності належить ОСОБА_6 , а саме: земельна ділянка площею 0,12 га номер: :38:060:0202, розташована за адресою: Київська область, Вишгородський район, сільська рада Хотянівська; 1/2 частки власності на земельну ділянку з кадастровим номером 3155400:05:094:0008 за адресою АДРЕСА_1 ; 1/2 частки власності на житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 ; апартаменти за адресою АДРЕСА_2 ; 5/100 частки власності на нежитлове приміщення, першого поверху в літері А, що складається 5/100 частини від нежитлових приміщень площею 82,8 кв., заадресою: АДРЕСА_3 ; 1/2 частки власності на квартиру АДРЕСА_4 ; садовий будинок площею 127,8 м. кв., за адресою: АДРЕСА_5 ; земельна ділянка площею 0,0528 га, номер: :38:060:0201, яка розташована і адресою: Київська обл., Вишгородський р-н, с/рада. Хотянівська, - шляхом заборони розпоряджатись вказаним майном, - скасувати.

Постановити нову ухвалу якою в задоволенні клопотання прокурора групи прокурорів Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону ОСОБА_7 та накладено арешт на нерухоме майно, яке на праві власності належить ОСОБА_6 - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/796/4683/2017 Категорія: ст. 170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_11 Доповідач: ОСОБА_1