АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011723 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Циблі Переяслав-Хмельницького р-ну Київської обл., українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
Відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено вироком суду, 20 грудня 2017 року, близько 15 годин 15 хвилин ОСОБА_6 , перебував у приміщенні ТОВ «ЕПІЦЕНТР К», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-Д, де у нього виник умисел, спрямований на таємне, повторне, викрадення чужого майна із корисливих мотивів, реалізуючи який ОСОБА_6 зайшов у відділ з продажу інструментів, підійшов до прилавку, звідки взяв: бритву вартістю 76,80 гривень , стереонавушники з мікрофоном вартістю 365,80 гривень , ліхтар портативний вартістю 108,95 гривень, очищувач розводів від солі вартістю 33,01 гривень, мультиінструмент вартістю 301,68 гривень, рукавиці вартістю 290,80 гривень, клей супер момент для взуття вартістю 24,90 гривень(вартість вказана без урахування ПДВ).
Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_6 , ховаючи у кишенях свого одягу та під курточкою вищезазначений товар, пішов у бік розрахункових кас та пройшов їх, при цьому не розрахувався за товар, цим самим, вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не зміг реалізувати свій умисел, оскільки був зупинений працівником охорони біля виходу із ТОВ «ЕПІЦЕНТР К».

Внаслідок вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_6 міг завдати ТОВ «ЕПІЦЕНТР К» матеріального збитку на загальну суму 1201 гривень 94 копійок (без урахування ПДВ).
Таким чином, ОСОБА_6 , за висновками суду, вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погодившись з вироком суду прокурор Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 рокущодо ОСОБА_6 змінити в частині кваліфікаціїйого дій з ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 на ч.2 ст.15. ч.1 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання у виді двох років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
При цьому прокурор посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та зазначає, що на момент проголошення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року відносно дій ОСОБА_6 , не могла бути застосована така кваліфікуюча ознака як повторність, оскільки в ході судового розгляду було долучено матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, відповідно до яких, а саме вимоги про судимість відносно ОСОБА_6 , щодо останнього 30 листопада 2016 року направлено до Броварського міськрайонного суду Київської області обвинувальний акт за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в подальшому 25 травня 2017 року до Броварського міськрайонного суду Київської області направлено обинувальний акт за фактом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. На момент винесення рішення Оболонським районним судом м. Києва, кримінальні провадження відносно ОСОБА_6 Броварським міськрайонним судом Київської області не розглянуті та кінцеві рішення по ним не прийняті.

Отже, як зазначає прокурор, суд не врахував вимоги ст. 17 КПК України, згідно особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Таким чином, суд застосував норму закону, яка в даному випадку не підлягає застосуванню - а саме засудження обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Окрім того, прокурор звертає увагу, що при призначенні міри покарання у разі кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 , за ч. 1 ст. 185 максимальна міра покарання, відповідно до ст. 68 КК України не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією статті два роки позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу, доводи захисника, який покладався на розсуд суд, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів, переглянувши відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.
Суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, з урахуванням того, що вказана вище кваліфікація дій обвинуваченого та фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення в суді першої інстанції ніким не ставилися під сумнів.

При цьому судом першої інстанції, після з`ясування того, чи не заперечують проти цього учасники судового провадження та чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснення їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, тобто з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, був допитаний обвинувачений, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, підтвердивши, що не довів його до кінця з причин, незалежних від його волі, так як був затриманий охороною магазину. Як під час допиту обвинуваченого, так і взагалі під час всього судового розгляду в суді першої інстанції, ніяких питань пов`язаних з правильністю кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України не виникало.

В той же час, як правильно вказує прокурор у апеляційній скарзі, суд першої інстанції, дослідивши дані про особу обвинуваченого, в тому числі і щодо притягнення його до кримінальної відповідальності, згідно яких судимості ОСОБА_6 від 22.11.2012 за ч.1 ст.309 КК України та від 09.09.2015 року за ч.2 ст.309, 75,76 КК України на час ухвалення цього вироку були погашені в силу ст. 89 КК України, а направлення щодо нього 30 листопада 2016 року до Броварського міськрайонного суду Київської області обвинувального акта за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в 25 травня 2017 року до того ж суду - обинувального акта за фактом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не свідчать про те, що ОСОБА_9 раніше вчиняв злочини, які згідно примітки 1 до ст.185 КК України створюють повторність.
Таким чином, згідно даних вимоги про судимості ОСОБА_6 станом на 27.12.2017 року (а.п.54) на момент ухвалення даного вироку Оболонським районним судом м. Києва, кримінальні провадження відносно ОСОБА_6 Броварським міськрайонним судом Київської області не були розглянуті та кінцеві рішення по ним не були прийняті, а отже судом була здійснена неправильна правова кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторність.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що правильною є правова кваліфікація вчинених ОСОБА_6 дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим вирок слід змінити на підставі ст.413 КПК України, через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, вилучивши з вироку посилання на вчинення злочину повторно та відповідно змінивши правову кваліфікацію вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушенняз ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за цим кримінальним законом, колегія суддів враховує встановлені судом першої інстанції обставини: ступінь тяжкості скоєного обвинуваченою закінченого замаху на злочин середньої тяжкості, відомості про особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання, обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 щире каяття, висновки досудової доповіді відповідно до яких ймовірність повторного вчинення обвинуваченим повторного правопорушення є середньою та його виправлення без позбавлення волі є можливим, та приходить до переконання про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті передбачаючої відповідальність за скоєне, з урахуванням при цьому вимог ст. 68 КК України.
Враховуючи наведені вище дані про ступінь тяжкості вчиненого незакінченого злочину, особу обвинуваченого та висновки досудової доповіді, колегія суддів також вважає за можливе звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України
Таким чином, апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_6 злочину повторно.
Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два ) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2(два) роки.

Відповідно до вимог ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1002/2018
Категорія: ч. 2ст. 15 ч. 2 ст. 185 КПК України
Суддя у суді першої інстанції ОСОБА_10
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1