Справа №468/1367/17-к 31.01.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000463 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 1 листопада 2017р, стосовно
ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тарасівка Баштанського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг та доповнень до них.
В апеляційних скаргах та доповненнях обвинувачений та захисник просять оскаржуваний вирок скасувати. Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор просить в задоволенні вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відмовити, оскаржуваний вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України, і призначено йому покарання в виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 17.06.2017 року, остаточно до відбуття визначено шість років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 01.11.2017 року, з дня взяття ОСОБА_5 під варту.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг та доповнень до них.
В апеляційній скарзі обвинувачений зауважує, що судом не досліджено наскільки він міг самостійно витягти металеві труби та швелери з могил і в повному обсязі не встановлена об`єктивна сторона скоєного злочину, не перевірені та не спростовані доводи на його захист та не усунуті сумніви в його невинуватості, які могли вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що його можливо віднести до категорії осіб, про яких можливо стверджувати про наявність у них вад фізичного, психічного характеру, які не дають повною мірою захистити свої права.
Пояснює, що працівники поліції користуючись його неосвіченістю та рівнем його розвитку, запевнили його в тому, що йому не потрібен захисник, розповіли яким чином потрібно себе вести на слідчому експерименті, залякували та били.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник обвинуваченого вказує, що обвинуваченням в повному обсязі не встановлена і не доведена об`єктивна сторона скоєного злочину, а тому виникає необхідність дослідження цієї обставини.

Зауважує, що стороною обвинувачення надано суду свої докази вини ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах, проте ці докази прокурором не оголошувались, прокурор обмежився лише викладенням суті цих доказів своїми словами та судом вони також не досліджувались.

Так, захисник звертає увагу суду, що стороною обвинувачення надано суду одним із доказів протокол огляду місця події від 19.09.2017р., про огляд порушених ОСОБА_5 могил на кладовищі в с. Тарасівка Баштанського району Миколаївської області, тоді, як огляд могил, кладовища є протоколом огляду в с. Степанівка, проте викрадення з могил кладовища в с. Степанівка Баштанського району ОСОБА_5 не інкримінується.

На думку сторони захисту даний протокол огляду місця події від 19.09.2017р. не може бути наданий стороною обвинувачення суду, як доказ вини ОСОБА_5 , а відповідно не може бути зазначений судом у вироку, як доказ вини вказаної особи.

Вважає, якщо обвинувачення стверджує, що в протоколі огляду місця події від 19.09.2017р. невірно зазначено місце проведення огляду та це механічна помилка, то дана обставина жодним чином не була виправлена, оговорена, ні в ході судового слідства ні на стадії дослідження доказу судом.

Вказує, що працівники поліції користуючись неосвіченістю ОСОБА_5 , який має фактично два класи освіти Тарасівської початкової школи, користуючись значними і очевидними недоліками його розвитку, обманом, погрозами із застосуванням насильства, змусили його відмовитися від послуг адвоката, розповіли яким чином він повинен давати свідчення при оголошені підозри, при слідчому експерименті, а сторона обвинувачення укривши від суду справжню суть розвитку обвинуваченого, його два класи освіти, надали довідку про його не перебування на обліку у лікаря-психіатра, створивши таким чином видимість психічної повноцінності розвитку ОСОБА_5 .

Зазначає, що відсутність ОСОБА_5 на обліку у психіатра пояснюється тим, що його батьки зловживали алкоголем, дитиною не займалися, часто вели бродячий спосіб життя, фактично ОСОБА_5 ніяких документальних свідчень про своє існування не мав, а й відповідно не міг бути поставлений на облік до психіатра.

В доповненнях до апеляційної скарги, захисник вважає, що прокурором необхідно було б визначитися із питанням медичного обстеження обвинуваченого, проведення з ним судово-психіатричної експертизи, а звідси і визначитись із питанням забезпечення захисту прав особи, забезпечити його захисником, за участі якого проводити слідчі дії, отримувати докази вини ОСОБА_5 , зауважує, що у суді першої інстанції також не було забезпечено обвинуваченому права на захист.

Звертає увагу, що ОСОБА_5 надано для ознайомлення матеріали, докази упродовж 40хв., упродовж яких обвинувачений здатний хіба що прочитати одну сторінку рукописного тексту, що на думку сторони захисту, є порушенням ст. 290 КПК України, відповідно до якої особі надається достатній час для ознайомлення з матеріалами та доказами.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, прокурор зазначає, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 повністю була підтверджена доказами дослідженими в суді, а саме показами свідків та самого обвинуваченого, який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що злочин вчинив самостійно, без співучасників, металеві предмети перевозив на велосипеді, які були невеликої кількості.

Зауважує, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника передбачена щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, вважає, що посилання в апеляційних скаргах на факт неосвіченості ОСОБА_5 (2 класи), а відтак неможливості ним усвідомлювати обставини досудового розслідування, не підтверджує наявність у нього психічних вад.

Так, вказує, що на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні ОСОБА_5 надавав показання українською мовою, у зрозумілій формі та відкрито розповідав обставини вчинення злочину, адекватно та спокійно реагував на всі запитання слідчого, прокурора, суду, розбірливо читав і писав. У учасників процесу та суду, не виникло сумніву щодо незадовільного психічного стану здоров`я обвинуваченого та необхідності проведення судово-психіатричної експертизи.

Крім того, звертає увагу суду, що під час вручення обвинувального акту прокурором ставилися ОСОБА_5 питання щодо застосування до нього фізичного або психічного насильства з боку працівників поліції, на що він відповів, що незаконних дій відносно нього ніхто не вчиняв, показання давав добровільно.

На думку прокурора, заслуговує на увагу той факт, що злочин ОСОБА_5 вчинений в період звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, слідчим та прокурором не вживалися заходи щодо взяття під варту підозрюваного, оскільки останній вину визнав, добровільно надавав показання та своєчасно з`являвся до слідчого та прокурора для проведення слідчих і процесуальних дій.

Погоджується прокурор із тим, що у протоколах огляду місця події допущено механічну помилку у назві населених пунктів, так зазначено с. Степанівка замість с. Тарасівка Баштанського району, та пояснює, що огляд місця події проведений за участі потерпілих, а також зроблено фототаблицю могил, яка співпадає із фототаблицею, яка долучена до протоколу огляду могил від 04.09.2017р., а також співпадає із слідчим експериментом за участю підозрюваного ОСОБА_5 від 20.09.2017р., за такого вважає, що викрадення металевих речей з могил, які інкримінуються ОСОБА_5 підтверджується повністю.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
В 20-х числах серпня 2017 року близько 09.20 год. ОСОБА_5 з метою заволодіння майном з місць поховань та його продажу в якості металобрухту приїхав на кладовище, розташоване біля с. Тарасівка Баштанського району Миколаївської області, де на могилі ОСОБА_8 побачив два металеві швелери, призначені для кріплення конструкції та слугували опорою й тримали могильну споруду. В той час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння вказаними металевими швелерами з корисливих мотивів, реалізуючи який ОСОБА_5 , нехтуючи принципами громадської моральності щодо шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, незаконно заволодів двома металевими швелерами на могилі ОСОБА_8 , витягнувши їх руками з місця знаходження, тим самим порушивши цілісність могильної споруди. Після того ОСОБА_5 поклав викрадені металеві швелери на велосипед та відвіз їх до м. Баштанка, де продав на пункт прийому металобрухту, й отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.
Крім того, у кінці серпня 2017 року у ОСОБА_9 повторно виник злочинний умисел, направлений на заволодіння металевими предметами, призначеними для кріплення конструкцій могильних споруд та слугування їх опорою, з метою їх подальшого продажу як металобрухту, реалізуючи який ОСОБА_5 на власному велосипеді приїхав на кладовище, розташоване біля с. Тарасівка Баштанського району. Перебуваючи на території кладовища, ОСОБА_5 побачив могили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що знаходились одна біля одної та були огороджені від інших могил металевою огорожею, в результаті чого у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння металевими трубами, що знаходились під вказаними могильними спорудами, реалізуючи який ОСОБА_5 , нехтуючи принципами громадської моральності щодо шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, незаконно заволодів двома металевими трубами на могилі ОСОБА_10 та двома металевими трубами на могилі ОСОБА_11 , витягнувши їх руками з місця знаходження, тим самим порушивши цілісність вказаних могильних споруд. Після того ОСОБА_5 поклав викрадені металеві труби на велосипед та відвіз їх до м. Баштанка, де продав на пункт прийому металобрухту й отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 03.09.2017, у ОСОБА_9 повторно виник злочинний умисел, направлений на заволодіння металевими предметами, призначеними для кріплення конструкцій могильних споруд та слугування їх опорою, з метою їх подальшого продажу як металобрухту, реалізуючи який ОСОБА_5 на власному велосипеді приїхав на кладовище, розташоване біля с. Тарасівка Баштанського району. Перебуваючи на території кладовища, близько 10.20 годин вказаного дня ОСОБА_5 помітив могилу ОСОБА_12 , в результаті чого у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння металевими трубами, що знаходились під вказаними могильними спорудами, реалізуючи який ОСОБА_5 , нехтуючи принципами громадської моральності щодо шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, незаконно заволодів металевим швелером на могилі ОСОБА_12 , витягнувши його руками з місця знаходження та поклав на велосипед.
Вказаного дня, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння предметами з місць поховання, діючи з корисливих мотивів, помітив могили, де поховані ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в результаті у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння металевими швелерами, призначеними для кріплення конструкцій могильних споруд та слугування їх опорою, з метою їх подальшого продажу як металобрухту, реалізуючи який ОСОБА_5 нехтуючи принципами громадської моральності щодо шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, незаконно заволодів двома металевими швелерами на могилах ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , витягнувши їх руками з місця знаходження та поклав на велосипед.
Вказаного дня, ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться в місці поховання, діючи з корисливих мотивів, помітив могилу, де похоронений ОСОБА_15 , в результаті у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння металевими швелерами, призначеними для кріплення конструкцій могильних споруд та слугування їх опорою, з метою їх подальшого продажу як металобрухту, реалізуючи який ОСОБА_5 нехтуючи принципами громадської моральності щодо шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, незаконно заволодів двома металевими швелерами на могилі ОСОБА_15 , витягнувши їх руками з місця знаходження та поклав на велосипед.
Після того ОСОБА_5 викрадені ним металеві швелери з могил ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відвіз на велосипеді до м. Баштанка, де продав їх на пункт прийому металобрухту й отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.
Судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_5 скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України, тобто незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, вчинене повторно та з корисливих мотивів.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, заперечення прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, зазначених вимог закону, судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не дотримано.

Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Підозрюваний, обвинувачений у кожний конкретний момент кримінального провадження щодо нього повинен мати змогу правильно зрозуміти, що саме відбувається у цьому провадженні і своєчасно та повною мірою скористатися своїми процесуальними правами для захисту своїх законних інтересів, тому не тільки повне незнання, а й недостатнє знання та розуміння ним законів, є підставою негайно вжити заходів до забезпечення участі у провадженні захисника.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 зазначають, що обвинувачений практично не має ніякої освіти, закінчив лише 2 класи Тарасівської початкової школи, читати та писати навчився лише на початковому рівні, допускав багато помилок при написанні, читав по складах у повільному темпі, шкільну програму засвоював на слабкому рівні. Такі дані надані директором Новосергіївської загальноосвітньої школи на запит захисника ОСОБА_6 .

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що дійсно має неповну середню освіту, низький рівень знань і розвитку, відмовитись від послуг адвоката його вмовили слідчі на досудовому розслідуванні, він погодився лише в силу своєї неосвідченності. Крім того, ОСОБА_5 не має документів, які посвідчують його особу, це пов`язано з тим, що його батьки не займалися його розвитком, часто залишали місце проживання та брали його з собою. За такого доводи захисника та обвинуваченого про недоліки розвитку ОСОБА_5 , не позбавленні сенсу.

Проте, ані слідчий, який проводив досудове розслідування та склав обвинувальний акт, ані прокурор ОСОБА_16 , яка затвердила обвинувальний акт, в порушення вимог ч. 2 ст. 52 КПК України, не залучили захисника, участь якого у даному кримінальному провадженні є обов`язковою.

Суд першої інстанції також залишив зазначене поза увагою і не забезпечив реалізацію права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист.

Разом з тим, відповідно даним технічного носія інформації, судовий розпорядник хоча і вручив обвинуваченому пам`ятку про його права та обов`язки, а головуючий з`ясовував у ОСОБА_5 , чи зрозумілі йому його права та обов`язки як обвинуваченого та чи є необхідність йому їх роз`яснювати, на порушення вимог ст. 345 КПК України, суддя не впевнився чи дійсно обвинувачений прочитав та зрозумів зміст викладеного, що свідчить про те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які визначають процедуру судового розгляду, які пов`язані із забезпеченням права обвинуваченого на захист.

Отже обвинувачений не міг скористатися правом на захист в силу, неграмотності, як людина, що має лише початкову освіту та дуже низький рівень знань.

Проте, суд першої інстанції на дані обставини не звернув увагу, розглянув справу за відсутності захисника, чим порушив право обвинуваченого ОСОБА_5 на захист.

Зазначене є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 412 КПК України, таке порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є підставою для скасування вироку відповідно до вимог ст. 409 ч.1 п. 3 КПК України.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника по суті ухваленого судового рішення. Однак, їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскільки в них оскаржується законність прийнятого судом рішення.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження відповідно до встановленої законом процедури судового розгляду та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Оскільки, запобіжний захід ОСОБА_5 був обраний судом при постановленні вироку, він підлягає скасуванню в зв`язку зі скасуванням вироку.

Керуючись ст. ст. 52, 405, 407, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 1 листопада 2017 року відносно ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою скасувати. Звільнити ОСОБА_5 з під варти із зали суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді: