АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/393/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Дмитрушки Уманського району Черкаської області, громадянина України, не одруженого, не працевлаштованого, із середньою освітою, має на утриманні неповнолітню дитину, 2012 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Московського районного суду міста Києва від 10.06.1998 року за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 46-1 КК України 1960 року - відстрочкою виконання вироку на 1 рік; вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 16.03.2001 року за ч. 3 ст. 81 , ч. 3 ст. 140 , ч. 1 ст. 145 КК України 1960 року із застосуванням ч.1 ст. 42 КК України 1960 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ч. 3 ст. 42 КК України 1960 року до 4 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.02.2006 року за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 08.02.2011 року за відбуттям строку покарання; вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 26.01.2012 року за ст.395 КК України до 2 місяців арешту, звільненого 26.03.2012 року за відбуттям строку покарання; вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 28.08.2014 року за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.125 КК України із застосуванням ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі; звільненого 15.02.2017 року за відбуттям строку покарання,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційнускаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого,внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Під час апеляційного розгляду, прокурор свої вимоги змінив та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги зі змінами апелянт вказує на те, що він не відмовляється від доводів апеляційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст.75 КК України, однак вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції незаконним, крім іншого у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, що полягає в порушенні вимог ч.3 ст.349 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Згідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен, в тому числі, вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, тощо.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України суд першої інстанції не з`ясував фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 на підставі ст.63 Конституції України відмовився від дачі показань, а інші докази його винуватості суд не досліджував.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вказане порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України є істотним та перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення колегія суддів вважає обгрунтованими, а відтак судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
В той же час доводи прокурора в апеляції щодо застосування кримінального закону, а саме ст.75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають перевірці під час розгляду справи по суті.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 409, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 -задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4