АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1482/17 Справа № 199/1639/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000069 від 11 січня 2017 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська (місто Дніпро), громадянина України, українця, маючого неповну середню освіту, одруженого, маючого на своєму утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.01.2014 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.ст.70,75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 07.02.2017 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.1 ст.309, ч.1 ст.315, ч.1 ст.317, ст.ст.70,71 КК України до 4 років та 3 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121, ч.2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника : ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання у виді позбавлення волі, за - ч.2 ст.309 КК України - 2 роки; - ч.1 ст.263 КК України - 3 роки; - ч.2 ст.121 КК України - 7 років 6 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим покаранням, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим,остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення починаючи з 11 січня 2017 року по 07 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 1584 гривень 08 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , в грудні 2016 року, знаходячись в м. Кам`янське Дніпропетровської області, у невстановленої особи, для самооборони, без передбаченого законом дозволу придбав пістолет, який відноситься до категорії ручної короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї. Пістолет є 9-мм самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом із газового пістолета моделі «МЕ-9РР» серія та номер якого видалені (виробництва Німеччини), калібру 9 мм Р.А. Knall, шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного захисного елементу, що перешкоджає здійсненню пострілів кінетичними снарядами (кулями). Пістолет придатний до проведення пострілів. Конструкція пістолета дозволяє проводити постріли способом роздільного заряджання з використанням в якості ініціюючого складу шумових патронів калібру 9 мм Р.А. Knall, а в якості снаряду-куль сферичної форми діаметром до 7 мм із сплаву металу на основі свинцю. При цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (куль).

Вказаний пістолет ОСОБА_11 , у своєму рюкзаку зберігав та носив без передбаченого законом дозволу для самооборони до вилучення у нього поліцією 11.01.2017 в період часу з 13-00 години до 13-40 години в Амур-Нижньодніпровському ВП за адресою; вулиця Новоселівська,17 міста Дніпро.

07.01.2017 року у невстановлений час ОСОБА_7 , разом зі знайомою ОСОБА_12 , знаходився у гостях у ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_3 , де у трьох розпивали спиртні напої. Під час вживання спиртного ОСОБА_13 взяв мобільний телефон ОСОБА_7 , почав слухати на ньому музику, а потім розбив даний телефон об підлогу.

На ґрунті цього між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 стався конфлікт, під час якого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13

07.01.2017 року в невстановлений час ОСОБА_7 , знаходячись в одній із кімнат вищевказаного будинку, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи, що його дії можуть привести до тяжких наслідків, які за своїм характером можуть відноситися до небезпечних для життя та здоров`я ОСОБА_13 , наніс останньому близько 2 ударів кулаком в обличчя, а потім взяв кухонний табурет та з великою силою наніс ним близько 3 ударів по голові потерпілого, від чого табурет розломився.

Продовжуючи побиття ОСОБА_7 ніжкою від табурету наніс ще 1 удар в область голови та 1 удар в область тулубу потерпілого ОСОБА_13 .

Від дій та побиття обвинуваченим ОСОБА_14 , отриманих від цього тілесних ушкоджень, ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_4 , помер ІНФОРМАЦІЯ_3 від сумісної тупої травми голови та тулубу з численними переломами ребер ліворуч та ушкодженням внутрішніх органів, перебіг якої ускладнився розвитком шоку.

Крім того, 10.01.2017 року ОСОБА_11 , скоюючи кримінальне правопорушення повторно, знаходячись в м. Кам`янське Дніпропетровської області, у невстановленої особи, у медичному шприці, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено-опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0406 гр. Цей особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_11 незаконно зберігав та на маршрутному таксі перевіз без мети збуту 11.01.2017 року у місто Дніпро, де у той же день у нього його було вилучено поліцією в період часу з 13-00 години до 13-40 години в за адресою: вулиця Новоселівська,17 міста Дніпро.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та виключити із вироку суду призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює фактичні обставини кримінальних правопорушень та правильність їх кваліфікації, однак вважає що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному застосуванні ст. 71 КК України.

Прокурор зазначає,що слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним за цим вироком покаранням поглинути покарання, призначене за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.02.2017 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та змінити вирок суду першої інстанції, доводи обвинуваченого та захисника, які погоджувалися з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:

1) неповнота судового розгляду,

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження,

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,

5) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень вчинених ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
При цьому, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , а саме положення ст.71 КК України.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з оскарженого вироку Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.

Кримінальні правопорушення, які вчинив ОСОБА_7 та за які його засуджено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду від 07.06.2017 до реальної міри покарання, обвинувачений вчинив у січні 2017, тобто до постановлення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.02.2017 року.

Амур-Нижньодніпровський районний суд ухвалюючи вирок від 07.06.2017 року не взяв до уваги попередній вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.02.2017 року, та не вірно призначив покарання із застосуванням вимог ч. 1 ст. 71 КК України що призвело до не вірного тлумачення закону, тому на думку колегії суддів вирок підлягає зміні, а саме виключенню застосування вимог ч. 1 ст.71 КК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає можливим на підставі ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.02.2017 року, більш суворим покаранням за вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2017 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, тому з приведених вище обставин вирок суду підлягає зміні , а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Крім того, враховуючи, що відповідно ч.5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, слід ухвалити рішення щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 11 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.121, ч.2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України змінити.
Виключити з вироку застосування вимог ч. 1 ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначеним за цим вироком покаранням поглинути покарання, призначене за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 07.02.2017, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Зарахувати в строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 11 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3