Справа № 152/1753/17
11 квітня 2018 року Шаргородський районний суд Вінницької області
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3
захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5
потерпілої ОСОБА_6

Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_5 після виконання вимог ст.350 КПК України, заявив про відвід головуючого у вказаному кримінальному провадженні судді ОСОБА_7 .
У обґрунтування заяви адвокат ОСОБА_5 зазначив, що головуючим суддею допущено порушення права обвинуваченого на захист, яке полягає в тому, що 19.02.2018 року було проведено судове засідання у відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_8 та вирішено у відсутності захисника питання про залучення до участі у справі потерпілої ОСОБА_6 , оголошено обвинувальний акт, визначено порядок дослідження доказів, з`ясувано у обвинуваченого чи визнає він себе винним у пред`явленому обвинуваченні. Отже, на думку заявника, суд позбавив ОСОБА_4 конституційного права на захист в судовому засіданні його інтересів фахівцем права. Через відсутність захисника ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_4 не використав своїх прав, передбачених ст.315 КПК України, зокрема висловити свою думку про можливість залучення до участі у справі потерпілої ОСОБА_6 , визначення порядку дослідження доказів. Вказані обставини викликають сумнів у захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 щодо неупередженості і об`єктивності головуючого судді ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.3 ст.81 КПК України, при розгляді відводу суд має вислухати особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думку осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Суддя ОСОБА_7 , якій заявлено відвід, на виклик суду не з`явилася, але від неї до суду поступило клопотання про розгляд заяви в її відсутності. Головуючим суддею ОСОБА_7 також надані письмові пояснення щодо заяви про відвід, які оголошено в судовому засіданні.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 у судовому засіданні заяву про відвід головуючого судді ОСОБА_7 підтримав, просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_4 на виклик суду не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час і місце розгляду заяви про відвід, про причини неявки суд не повідомив, клопотань про розгляд заяви про відвід в його відсутності до суду не надходило.
Прокурор ОСОБА_3 та потерпіла ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечували щодо задоволення заяви адвоката ОСОБА_5 посилаючись на те, що факти наведені в ній є надуманими і не можуть бути підставою для відводу головуючого судді ОСОБА_7 від розгляду кримінального провадження, та не заперечували щодо розгляду заяви про відвід у відсутності обвинуваченого ОСОБА_4 .
Суд, заслухавши думку учасників судового розгляду, та враховуючи вимоги ст.ст. 22, 26, 81 КПК України, вважає за можливе розглянути заяву про відвід у відсутності обвинуваченого ОСОБА_4 .
Розглянувши заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 , заслухавши доводи сторін, суд приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Згідно положень ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75 - 79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Відповідно до ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У відповідності до положень статті 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З норм статті 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Адвокат ОСОБА_5 , як на підставу для відводу головуючого судді ОСОБА_7 , посилався на те, що суддя у відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_8 розпочала судовий розгляд, чим позбавила ОСОБА_4 конституційного права на захист його інтересів фахівцем права в судовому засіданні. Через відсутність захисника ОСОБА_4 не використав своїх прав, передбачених ст.315 КПК України, зокрема висловити свою думку про можливість залучення потерпілої ОСОБА_6 , визначення порядку дослідження доказів.
Вказані обставини, на які посилається адвокат ОСОБА_5 не підтвердженні доказами, а навпаки спростовуються журналом судового засідання від 19.02.2018 року, записом, що міститься на носієві технічного фіксування судового засідання, згідно з якими судовий розгляд здійснювався відповідно до вимог параграфа 2 "Процедура судового розгляду" глави 28 КПК України "Судовий розгляд".
Із журналу судового засідання від 19.02.2018 року вбачається, що для захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_4 в судове засідання прибув адвокат ОСОБА_5 , та не прибув адвокат ОСОБА_8 , який приймав участь у підготовчому судовому засіданні.
Судом, відповідно до порядку проведення судового засідання було оголошено склад суду, роз`яснено право відводу головуючому судді, прокуророві, захиснику обвинуваченого ОСОБА_4 адвокату ОСОБА_5 , секретареві судового засідання. Відводів учасникам судового розгляду заявлено не було.
Після проведення підготовчих дій, головуючим суддею ОСОБА_7 , з урахуванням думки учасників судового розгляду, оголошено про початок судового розгляду. Після проголошення прокурором обвинувального акту, судом виконано вимоги ст. 348 КПК України щодо роз`яснення суті обвинувачення, та, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, з урахуванням думки учасників судового засідання, визначено обсяг доказів, які підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.
Під час виконання вимог ст.349 КПК України адвокат ОСОБА_5 заявив клопотання про відкладення судового розгляду, у зв`язку з тим, що він бажає ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.
Адвокатові ОСОБА_5 головуючим суддею ОСОБА_7 роз`яснено його право заявляти клопотання, які, в порядку статті 350 КПК України, розглядаються після виконання вимог статті 349 КПК України.
Після виконання вимог ст.349 КПК України, суд перейшов до розгляду клопотань учасників судового розгляду.
Головуючим суддею ОСОБА_7 було повідомлено, що до суду надійшла заява від дружини потерпілого у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 - ОСОБА_6 , в якій вона повідомляла суд про смерть ОСОБА_9 , а також просила залучити її до участі в справі в якості потерпілої, додавши при цьому документи про смерть потерпілого та докази перебування у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_9 .
Щодо задоволення заяви ОСОБА_6 , учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник адвокат ОСОБА_5 не заперечували.
Від прокурора ОСОБА_10 , клопотання, пов`язані з розглядом справи не заявлялися.
На запитання головуючого судді ОСОБА_7 про те, чи має клопотання обвинувачений ОСОБА_4 , останній повідомив, що клопотань не має, але бажає відмовитися від захисника адвоката ОСОБА_8 .
У зв`язку з тим, що відмова від захисника можлива тільки у присутності останнього, судом, після з`ясування думки учасників судового розгляду, судовий розгляд кримінального провадження відкладено на 11.04.2018 року.
Отже, зазначені у заяві про відвід факти не знайшли свого підтвердження.
Інших обставин, які б викликали сумнів в об`єктивності та неупередженості головуючого судді ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_5 не заявлено і судом не встановлено.
За таких обставин, суд вважає заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про відвід та висловлені ним доводи у ній, у супереч вимогам ст.ст. 22, 26 КПК України, за своєю суттю такими, що не ґрунтуються на вимогах ст. 75 КПК України, тобто є сумнівними, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (див. рішення ЄСПЛ від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства", п. 161), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть "випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту" (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" від 21.07.2011 року).
Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Згідно з правовими позиціями, висловленими у рішеннях Європейського суду з прав людини (надалі ЄСПЛ), який констатує порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР (далі - Конвенція), де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.
Як вбачається з рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" від 10 грудня 2009 року, зокрема у п.66, наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" від 24 лютого 1993 року, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", п. 42). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" від 10 червня 1996 року, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайн проти Швейцарії п. 43).
У п. 97 рішення по справі "Фельдман проти України" від 08 квітня 2010 року Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності.
Визначення юридичного змісту оціночної категорії "безсторонній суд" зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності. Перший з них означає, що суддя має бути суб`єктивно вільним від упередженості при розгляді справи; другий - що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.
Конкретизуючи суб`єктивний критерій, Суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді (рішення ЄСПЛ від 23.06.1981 у справі "Ле Комт, Ван Левен и Де Мейер проти Бельгії"), як наслідок таку презумпцію спростувати досить складно, адже критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості.
Суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи.
Об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.
При цьому, ЄСПЛ у справі "Ушаков та Ушакова проти України" 18 червня 2015 року вказав на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності "поза розумним сумнівом". Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (див. також рішення ЄСПЛ від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства"; рішення ЄСПЛ у справі "Коробов проти України" від 21.07.2011 року).
У даному випадку, на думку заявника, підставою відводу є наявність у провадженні передумов регламентованих п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, однак останні в ході судового розгляду заяви по суті не були підтвердженні належними та допустимими доказами, у розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України.
При цьому, внутрішні емоційно-вольові відчуття заявника з того чи іншого питання без наявності з цього питання певних доказів чи інформації не є достатньою підставою для констатації факту наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.
Сама ж по собі незгода з діями головуючого у судовому засіданні, чи постановленими ним процесуальними рішеннями організаційного характеру не є підставою його відводу.
За таких обставин, суд вважає заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 та висловлені ним доводи у ній і в судовому засіданні, за своєю суттю такими, що не ґрунтуються на вимогах ст. 75 КПК України, є неспроможними та сумнівними за своєю суттю, оскільки не "випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту".
З вказаних підстав заява захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про відвід головуючого судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, ч.3 ст.185 КК України задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-2, 7-29, 75, 76, 80, 81, 369-372 КПК України, суд, -
Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення щодо неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення у справі. Ухвала, яка не може бути оскаржена, в силу вимог ч.5 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту її оголошення.
Суддя: ОСОБА_1