У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000205, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанська Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 20 квітня 2015 року за ч. 1 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 серпня 2015 року за ч. 1 ст. 186 КК до 5 місяців арешту, звільненого 07 грудня 2015 року по відбуттю строку покарання, судимість не знята і не погашена,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 30 червня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

За вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 25 березня 2016 року засуджено:
ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
На підставі ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Лисичанського міського суду від 20 квітня 2015 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 05 лютого по 25 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 05 лютого по 25 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 245,52 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 30 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 05 лютого по 30 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 31 грудня 2016 року приблизно о 20.00 год. у стані алкогольного сп`яніння спільно з ОСОБА_7 з метою придбання спиртних напоїв прийшли до будинку АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 . Там ОСОБА_7 запитав чи можуть вони придбати самогон та дав потерпілій сувенірну грошову банкноту номіналом 100 грн, на що ОСОБА_8 відмовила й зачинила двері. Після цього ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 під приводом придбання спиртних напоїв повернутись до потерпілої і силоміць знайти спиртні напої, гроші та цінні речі, які забрати. Обговоривши план сумісних дій, згідно яких ОСОБА_7 повинен постукати у двері будинку, а ОСОБА_6 повинен був знаходитись біля вхідних дверей та схопити потерпілу за голову, закривши їй рота після того, як вона відчинить двері, та проникнути до будинку. Проникнувши на територію двору через калитку, яка була відчинена, ОСОБА_7 постукав у вказані двері. Після того, як потерпіла відчинила двері, ОСОБА_6 наніс їй 3-4 удари в обличчя, в результаті чого завдав їй легких тілесних ушкоджень. Надалі ОСОБА_6 припинив наносити удари на прохання потерпілої, але, подавивши її волю, силоміць відвів до кімнати, де наказав віддати її мобільні телефони та гроші. ОСОБА_7 при цьому знаходився поруч. Потерпіла, побоюючись за своє життя та здоров`я, віддала два мобільні телефони та кошти в сумі 940 грн. Своїми діями ОСОБА_7 та ОСОБА_6 завдали потерпілій матеріальної шкоди на суму 1552 грн.
У касаційній скарзі зі змінами прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в цьому суді на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених внаслідок м`якості. Прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч ст. 419 КПК не спростував доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, щодо безпідставного виключення з кваліфікації дій ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно та неправильного визначення дати вчинення злочину. Прокурор також вказує на те, що місцевий суд усупереч вимогам процесуального закону не допитав у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , який лише відповідав на запитання суду, а отже цей суд порушив вимоги ч. 3 ст. 349, ст. 351 КПК, на що не звернув уваги апеляційний суд. Крім того у касаційній скарзі зазначається про м`якість призначеного винним покарання, які були раніше засуджені за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинили новий злочин у стані алкогольного сп`яніння, шкоду не відшкодували.
Потерпіла ОСОБА_8 подала до суду касаційної інстанції клопотання, в якому просила залишити скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при перегляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення суд апеляційної інстанції в ухвалі повинен навести підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини інкримінованого злочину, вказував на неправильну кваліфікацію місцевим судом дій ОСОБА_7 і зазначав, що відповідно до обвинувального акта останній обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, у тому числі за ознакою повторності. Однак, місцевий суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 374 КПК без обґрунтування свого рішення виключив із кваліфікації дій ОСОБА_7 цю кваліфікуючу ознаку, хоча у вступній частині вироку суд зазначив про наявність у підсудного незнятої і непогашеної судимості за вчинений ним злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК.

Спростовуючи наведені доводи прокурора, суд апеляційної інстанції послався на те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК. Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені прокурором доводи не можуть бути перевірені в суді апеляційної інстанції, оскільки учасники провадження позбавлені права оскаржити обставини справи, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду.

З таким висновком апеляційного суду колегія суддів не погоджується.

Положеннями вищезазначеної норми процесуального закону передбачено, що суд має право визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК. Кваліфікація дій винної особи, вид та розмір призначеного їй покарання не є фактичними обставинами інкримінованого злочину, а тому вони можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.

Отже апеляційний суд неправильно застосував норми процесуального закону (частин 2, 3 ст. 394 КПК).

Приймаючи до уваги, що суд апеляційної інстанції не розглянув доводи апеляційної скарги прокурора у частині виключення місцевим судом з обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, кваліфікуючої ознаки повторності, ухвалу апеляційного суду не можна визнати обґрунтованою та вмотивованою.

Обґрунтованими є доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про м`якість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання.

Так, покарання повинно бути призначеним із дотриманням вимог статей 50, 65 КК, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що місцевий суд цих вимог закону не дотримався і призначив засудженим покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Прокурор зазначав, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК, є тяжким, обставинами, які обтяжують покарання, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_7 вчинив новий злочин за кваліфікуючою ознакою повторність, а у ОСОБА_6 наявна обставина, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. Вивченням осіб обвинувачених встановлено, що вони раніше судимі, у тому числі й за вчинення корисливих злочинів, тобто схильні до вчинення аналогічних злочинів, на шлях виправлення не стали.

Суд апеляційної інстанції в ухвалі формально перерахував дані про осіб засуджених, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, однак належним чином не взяв їх до уваги, не врахував конкретних обставин кримінального правопорушення (час, місце, спосіб вчиненого, особу потерпілої) і дійшов до необгрунтованого висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Із урахування наведених обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання в межі, наближеної до мінімальної санкції ч. 3 ст. 186 КК, є м`яким за розміром.

Доводи прокурора про порушення місцевим судом положень ч. 3 ст. 349 КПК підлягають перевірці у ході апеляційного розгляду за участі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставах пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду слід ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній та касаційній скаргах прокурора, дати на них вмотивовані відповіді з дотриманням вимог закону і призначити покарання відповідно до вимог статей 50, 65 КК із врахуванням висновку суду касаційної інстанції.

Крім того, суду належить перевірити правильність застосування місцевим судом положень ст. 89 КК та Глави 8 КПК.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3