Справа № 728/2209/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/976/2017
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, в порядку апеляційного розгляду, матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000426, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 11 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бахмач Чернігівської області, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді 1 інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 11 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України, покладено на обвинуваченого обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 6402 грн. 94 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги та доповнень до неї прокурор зазначає, що застосовуючи ст. 75 КК України, суд не в повній мірі врахував особу винного та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, зокрема те, що ОСОБА_6 вчинив два злочини, один з яких є тяжкий, при цьому пом`якшуючих обставин в судовому засіданні встановлено не було. Він ніде не працює, створює конфліктні ситуації з сусідами, що стало причиною неодноразового надходження скарг до правоохоронних органів. Суд необґрунтовано зазначив у вироку як одну із підстав звільнення від відбування покарання з іспитовим строком щире каяття. Однак в судовому засіданні обвинувачений вину не визнав, від дачі показань відмовився, що не свідчить про його розкаяння.

В порушення вимог ст. 6 Конвенції, ст. ст. 9, 20, 23 КПК України, які визначають право особи на справедливий судовий розгляд, та такі загальні засади судочинства як законність, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження показань, не дотримався положень ст. 314, ч. 1 ст. 323, ст. 370 КПК України, провів підготовче судове засідання без участі обвинуваченого, якому не роз`яснив його права, в тому числі на захист, не з`ясував думку про можливість призначення судового розгляду та позбавив права заявляти клопотання. Проведення підготовчого судового розгляду без участі обвинуваченого, захисника перешкодили суду вирішити питання про надання доручення складання досудової доповіді, участь ОСОБА_6 у її складанні, в подальшому дослідити та врахувати вказані матеріали при призначенні покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що виходячи з норм п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, підготовче судове засідання є частиною судового провадження. Аналізуючи вимоги КПК України, присутність обвинуваченого при здійсненні судового провадження є обов`язковою. Проте, підготовче провадження було здійснено без участі обвинуваченого та його захисника. Як вбачається із поштових відправлень, судові виклики йому вручені не були, оскільки направлялись на адресу, за якою він ніколи не жив і не був зареєстрований. Крім того, судове повідомлення захиснику, який приймає участь у провадженні, взагалі направлено не було. Тому, на думку апелянта, суд 1 інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, так як провів підготовче судове засідання без участі обвинуваченого та його захисника. Звертає увагу, що згідно постанови про закриття кримінального провадження від 22.09.2016 року (а.с. 160) кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 12.05.2016 року за №0000426 було закрито. Дана постанова не скасована, тому всі процесуальні дії здійснювались і продовжують здійснюватись поза межами кримінального провадження.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 22 червня 2016 року, при проведенні обшуку в господарстві по місцю проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_2 , в будинку, сарайному приміщенні, гаражі та автомобілі марки «УАЗ 452» було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження та пристрої для її куріння, зокрема в сарайному приміщенні виявлено та вилучено полімерний пакет червоного кольору, полімерний пакет з логотипом на бічній поверхні „Кава зі Львова" та непрозорий полімерний пакет чорного кольору з друкованими зображеннями на бічній стороні з вмістом в них подрібненої речовини рослинного походження, в гаражі виявлено та вилучено скляну банку з вмістом в ній подрібненої речовини рослинного походження, в будинку виявлено та вилучено непрозорий полімерний пакет білого кольору з друкованим зображенням «Фора» на бічній стороні та непрозорий полімерний пакет білого кольору з друкованим зображенням «АТБ» на бічній стороні з вмістом в них частково подрібненої речовини рослинного походження, пристрої для куріння у вигляді дерев"яної трубки та прозорої безбарвної пляшки з написом на етикетці «Fanta» з металевою трубкою в бічній стінці, а також в автомобілі марки «УАЗ-452» виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої речовини рослинного походження.

Згідно висновків судових експертиз матеріалів, речовин і виробів надана на експертизу частково подрібнена речовина рослинного походження зелено - коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, з характерним запахом коноплі, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Нашарована на поверхнях прозорої безбарвної пластикової пляшки з написом на етикетці «Fanta» з металевою трубкою в бічній стінці, є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом каннабісу. Нашарована на поверхнях дерев`яної трубки для куріння речовина, є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом каннабісу.

Загальна маса каннабісу, вилученого при проведенні обшуку в господарстві по місцю проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , в перерахунку на висушену речовину, становить 1492,603 г, який останній зберігав для власних потреб без мети збуту.

Загальна маса екстракту каннабісу, вилученого при проведенні обшуку в господарстві по місцю проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , в перерахунку на суху речовину, становить 0,356 г, який останній зберігав для власних потреб без мети збуту.

Окрім цього, у невстановлену слідством дату, ОСОБА_6 , у невстановленому місці придбав вибуховий пристрій, який зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

22 червня 2016 року, при проведенні обшуку у господарстві по місцю проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , в будинку було виявлено та вилучено предмет циліндричної форми, виготовлений з картону світло - коричневого кольору, який згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи являється вибуховим пакетом, споряджений вибуховою речовиною - порохом, виготовлений промисловим способом та відноситься до категорії вибухових пристроїв.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора просили задовольнити частково та скасувати вирок суду в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; думку прокурора, який просив апеляційні скарги задовольнити, скасувати вирок суду 1 інстанції та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з обвинувального акту щодо ОСОБА_6 , органами досудового розслідування останньому було пред`явлено обвинувачення, серед іншого, в незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту, та його дії за епізодом вчиненого кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, при цьому в ньому зазначено назви наркотичних засобів та їх конкретна вага.

Судом же, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у вироку викладено обвинувачення, визнане судом доведеним, яке є неконкретним, так як не містить конкретних даних про вагу кожного предмету правопорушення та даних, на підставі яких було встановлено їх вид, як то було викладено в обвинувальному акті, а містить лише загальну вагу наркотичної речовини, яку придбав та зберігав обвинувачений, що є порушенням права обвинуваченого на захист.

Крім того, згідно з вимогами ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається, окрім іншого, за участю прокурора, обвинуваченого, захисника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Термін «судове провадження» згідно із п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, включає в себе проведення і підготовчого судового засідання.

Згідно з п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч.3 ст.323 чи ст..381 КПК України, яка регулює порядок спеціального та спрощеного судового провадження.

За ч.1 ст. 323 КПК України, обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, підготовче судове засідання відбулося тільки за участі прокурора і без участі обвинуваченого та його захисника. При цьому, будь-які відомості про належне і своєчасне їх повідомлення про день, час та місце судового засідання в матеріалах провадження відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 135, ч. 1 ст. 136 КПК України, особа викликається до суду, окрім іншого, шляхом надіслання повістки про виклик поштою; належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні.

На думку колегії суддів, проведення підготовчого судового засідання без участі обвинуваченого та його захисника, а також формулювання судом неконкретного обвинувачення є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бахмацького районного суду Чернігівської області від 11 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4