Номер провадження № 11/785/238/13
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Грідіна Н. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді Грідіної Н.В.

суддів Балабана В.Ф., Берназа В.А.

з участю прокурора Романець Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі кримінальну справу за апеляцією старшого прокурора прокуратури Ананьївського району Одеської області на постанову Ананьївського районного суду Одеської області від 20.11.2012 року, яким повернута на додаткове розслідування кримінальна справа відносно

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1,уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України,ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, жонатого,маючого на утриманні неповнолітню дитину,мешкаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого,

звинуваченого в скоєнні злочину, передбаченного ст.368 ч.2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового слідства ОСОБА_2 звинувачується в тому, що будучи призначеним 17.09.2010 року наказом начальника МУ МВС України в Одеській області №471о/с на посаду начальника ВДАІ з обслуговування адміністративної території Любашівського району і автомобільно-технічної інспекції при УДАІ ДУМВС України в Одеській області, являючись посадовою особою, займаючи відповідальне становище, 22.04.2011 року, близько 11.00 год.,знаходячись в своєму службовому кабінеті, розташованому в приміщенні ВДАІ в смт. Любашівка по вул.Завокзальна,2, вимагав від начальника дільниці ТОВ Втормет-Одеса в смт. Любашівка Одеської області ОСОБА_3 передавати йому щомісячно в якості хабара 800 грн. за не створення з його боку та з боку підлеглих працівників ВДАІ перешкод в здійсненні господарчої діяльності ТОВ Втормет-Одеса, повязаної з заготівкою металобрухту, а також за безперешкодний рух автомобілів підприємства з металобрухтом по території Любашівського району Одеської області,на що

ОСОБА_3, з метою уникнення негативних наслідків, дав згоду та передав хабар за неповний місяць квітень 2011 року в сумі 500 грн.

Надалі, щомісячно ОСОБА_3, у службовому кабінеті ОСОБА_2, передавав останньому хабари, а саме: 29.04.2011 року в сумі 800грн. за травень 2011 року, 17.05.2011 року в сумі 2400 грн. за червень-серпень 2011 року, а всього за період з 22.04.2011 року по 17.05.2011 року на загальну суму 3700 грн.

Постановою суду кримінальна справа відносно ОСОБА_2 повернута прокурору Одеської області для проведення додаткового розслідування у зв'язку з тим, що органами досудового слідства були допущені суттєві порушення кримінально-процесуального закону, а також неправильність та неповнота досудового слідства, які суд не може усунути під час судового засідання.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати і направити кримінальну справу на новий судовий розгляд посилаючись, що постанова суду є безпідставною, оскільки судом зроблені висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи та наявним доказам, а також судом не вичерпані всі можливості для усунення протиріч, упущень і других обставин, в тому числі шляхом дачі судових доручень.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, захисника та обвинуваченного, які заперечували проти задоволення апеляції, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляції відмовити з наступних підстав.

Згідно ст.281 ч.1 КК України (в ред.1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Так, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст.22, 64 КПК України ( в ред.1960 року), не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до ст.64 КПК України (в ред.1960 року), при розгляді кримінальної справи підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину),винність обвинуваченого у вчиненні злочину та мотиви злочину, обставини,що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченного, характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прйнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Суд першої інстанції в постанові прийшов до висновку, що на досудовому слідстві була допущена неповнота,зокрема, не були встановлені та підтверджені відповідними доказами всі обставини, передбачені даною нормою кримінально-процесуального закону.

Так, суд зазначив, що інкримінуючи ОСОБА_2 вимагання хабара за не створення з його боку та з боку підлеглих працівників ВДАІ перешкод в здійсненні господарчої діяльності ТОВ Втормет-Одеса, повязаної з заготівкою металобрухту, а також за безперешкодний рух автомобілів підприємства з металобрухтом по території Любашівського району Одеської області,органами досудового слідства для дослідження та доказування вказаних обставин не були встановлені водії ТОВ Втормет-Одеса та підлеглі ОСОБА_2 працівники ВДАІ, які б спростували або підтвердили обвинувачення.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій,які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких,які вона не уповноважена була вчинювати,але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

При цьому, згідно п.4 примітки до ст.368 КК України, в редакції, яка діяла на час інкримінованого злочину, вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того,хто дає хабар, або умисне створення нею умов,за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Суд в постанові обґрунтовано зазначив, що органами досудового слідства не досліджені обставини, які б підтверджували інкриміноване ОСОБА_2 створення ним,як начальником ВДАІ Любашівського району, перешкод в здійсненні господарчої діяльності ТОВ Втормет-Одеса, повязаної з заготівкою металобрухту, та наявність у обвинуваченного відповідних повноважень для цього.

Також не досліджені обставини, які б підтверджували створення або не створення начальником ВДАІ Любашівського району ОСОБА_2, безпосередньо з його боку або з боку підлеглих йому працівників ВДАІ, перешкод в здійсненні безперешкодного руху автомобілів підприємства по території Любашівського району Одеської області.

Пояснення з цього приводу працівників ВДАІ Любашівського району, водіїв,які перевозили металобрухт ТОВ Втормет-Одеса,тощо, відсутні, вказані особи на досудовому слідстві не встановлювались.

Крім того, свідок ОСОБА_3 пояснив, що ТОВ Втормет-Одеса власного автотранспорту та водіїв не мало. Він з ОСОБА_2 заздалегідь про безперешкодний рух автомобілів з металобрухтом по території Любашівського району Одеської області не домовлявся. Під час перевозки металобрухту до ОСОБА_2 не звертався, а, в разі зупинки транспортного засобу, платив гроші працівникам ДАІ,особи яких не встановлені.

Однак, в порушенні кримінальної справи по факту передачі ОСОБА_3 незаконної винагороди працівникам ДАІ Любашівського району Одеської області відмовлено, на підставі ст.6 п.2 КПК України в ред. 1960 р., в звязку з тим, що автомобілі з металобрухтом ТОВ Втормет-Одеса працівники ДАІ не зупиняли, незаконної винагороди водії їм не передавали (т.1 а.с.301).

Разом з тим, згідно обвинувачення, саме вказані обставини впливали на реальність погроз, які ОСОБА_2, за поясненнями ОСОБА_3, висловив йому 22.04.2011 року при вимаганні хабара.

В постанові суд зазначив,що позбавлений можливості усунути протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4П, без отримання інших доказів, що їх підтверджують або спростовують, оскільки ОСОБА_3 поясняв, що 22.04.2011 року ОСОБА_2, в присутності ОСОБА_4, вимагав в нього хабара,а свідок ОСОБА_4 вказані обставини заперечував.

Відповідно до ч.3 ст.369 КК України, яка діяла на час інкримінованого злочину,

звільнення особи, яка дала хабар, від кримінальної відповідальності не означало, що в її діях немає складу злочину, в звязку з чим вона не визнавалася потерпілим.

Однак, у діях особи, яка у звязку з вимаганням хабара, перш ніж його дати, звернулась в правоохоронні органи складу злочину немає, в звязку з чим вона звільняється від відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України в редакції 1960 року.

Свідок ОСОБА_4 поясняв,що працював начальником ТОВ Втормет-Одеса з січня по квітень 2011 року та надавав спонсорську допомогу Любашівському ВДАІ на господарські витрати в лютому та березні 2011 року на загальну суму 1000 грн., однак, відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в порушенні справи відмовлено на підставі ст.6 п.2 КПК України, ч.6 ст.369 КК України,за відсутності інших доказів, окрім свідчень ОСОБА_4 (т.1 а.с.302,т.2 а.с. 100-101,102-105).

Свідок ОСОБА_3 стверджував, що 22 квітня 2011 року, в присутності ОСОБА_4, обвинувачений ОСОБА_2 вимагав в нього хабар в розмірі 800 грн. щомісячно, він заплатив хабар за неповний місяць в сумі 500 грн.

29 квітня 2011 року він заплатив хабар в сумі 800 грн. та за своєю ініціативою записав розмову з ОСОБА_2.

17.05.2011 року він звернувся з заявою в СБ України, за власною ініціативою та ініціативою працівників СБУ заплатив ОСОБА_2 хабар в сумі 2400 грн., оскільки 800 грн. не вистачало для кваліфікації дій обвинуваченного, як злочину (т.2 а.с.100,105-107).

За цими обставинами, постановою від 02.08.2011 року, відносно ОСОБА_3 відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст.369 КК України, на підставі ч.6 ст.369 КК України, яка набула чинності з 01.07.2011 року та не діяла на час інкримінованого злочину, а також на підставі ст.6 п.2 КПК України в ред.1960р., за відсутністю складу злочину,без зазначення, якими доказами, окрім пояснень самого ОСОБА_3, підтверджується вимагання в нього ОСОБА_2 22.04.2011 року хабара (т.1 а.с.297-298).

В матеріалах справи є заява в УСБ України в Одеській області ОСОБА_3 від 17.05.2011 року про вимагання в нього хабара начальником ВДАІ Любашівського району ОСОБА_2,а також документи про видачу свідком в цей же день власних грошей для передачі в якості хабара в сумі 2400 грн., акти їх огляду та помітки в м.Одесі о 09.06 год., та вилучення о 12.40 год. при огляді місця злочину в службовому кабінеті ОСОБА_2 в смт. Любашівка (т.1 а.с.15-28).

Експертизою встановлена загальна родова принадність спецкрасителя на грошових купюрах та змивах з долоней ОСОБА_2 та кишені брюк останнього (т.1 а.с.47).

Також в матеріалах справи є акт від 17.05.2011 року добровільної видачі ОСОБА_3 диктофона та диска, на який, зі слів останнього, він переписав розмову з ОСОБА_2 від 29.04.2011 року (т.1 а.с.56).

Експертизою встановлено, що на вказаному диктофоні звукозапису розмови не міститься,а інформація на оптичному носії (на диску) є копією (т.1 а.с.75-78,82).

Також згідно висновків експертизи, предметом дослідження були оптичний носій та 3 твердотільні накопичувача, на яких є мультимедійні тотожні файли, на яких відображений реальний процес та розмова ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (т.1 а.с.75-78).

При цьому, в вступній та дослідницькій частинах експертизи не вказується яким чином були упаковані та опечатані вказані прилади. З додатку № 1 вбачається, що на аркуші є тільки підпис слідчого (т.1 а.с.71-72,79).

В матеріалах справи також немає відповідних документів щодо вручення працівниками правоохоронних органів свідку ОСОБА_3 приладів для проведення спостереження, а також про отримання їх від останнього, на підставі яких має бути перевірена легітимність проведення спеціальних заходів відносно ОСОБА_2 та легітимність доказів, наданих на експертне дослідження.

При цьому, висновки суду не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх, вказані обставини мають бути перевірені.

Крім того, згідно повідомлення апеляційного суду Одеської області, дозвіл на проведення спеціальних заходів відносно ОСОБА_2 був наданий 12.05.2011 року, тобто раніше дати звернення ОСОБА_3 до УСБ України в Одеській області, на який наполягав свідок ОСОБА_3 (т.1 а.с.59).

Таким чином, є обґрунтованими висновки суду про неповноту досудового слідства, оскільки органами досудового слідства не досліджені обставини, які б підтверджували виконання чи невиконання ОСОБА_2 дій,які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади та покладених на нього обовязків, для одержання хабара,не встановлені спосіб та інші обставини вчинення інкримінованого злочину, які, згідно до ст.64 КПК України (в ред.1960р.), є предметом доказування.

Відповідно, в порушення вимог ст.132 КПК України в ред.1960 р., в постанові про притягнення в якості обвинуваченного ОСОБА_2 конкретно не зазначені вказані обставини інкримінованого злочину.

В звязку з цим ОСОБА_2 було предявлене неконкретне обвинувачення, що є порушенням вимог кримінально-процесуального закону,зокрема ст.43 КПК України в ред.1960 року,оскільки це порушує право обвинуваченного на захист.

Крім того, під час досудового слідства не перевірені твердження ОСОБА_2 щодо витрати грошей, отриманих від ОСОБА_3, на потреби відділу Любашівського ВДАІ.

Зокрема, не досліджена відповідна бухгалтерська документація щодо виділення УДАІ ДУМВС України в Одеській області коштів на утримання відділу Любашівського ВДАІ, а також не встановлені реальні витрати на функціонування відділу за інкримінований період, не допитані по цим обставинам свідки.

Вказані обставини впливають на встановлення субєктивної сторони злочину, які характеризуються тільки прямим умислом та корисливим мотивом, а також впливають на загальну характеристику дій обвинуваченного.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про неповноту досудового слідства та порушення вимог ст.22 и ст.64 КПК України в ред.1960 р. є обґрунтованими,оскільки органами досудового слідства не були встановлені обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, вказана неповнота не може бути усунена в судовому засіданні, в звязку з чим справу необхідно повернути на додаткове розслідування.

Під час проведення додаткового розслідування, для усунення вказаної неповноти, необхідно провести відповідні слідчі дії, направлені на встановлення обставин події інкримінованого злочину (часу, способу та інших обставин), а також мотивів його вчинення,які впливають на доведеність винуватості або невинуватості обвинуваченного ОСОБА_2, які вказані в постанові суду першої інстанції, в ухвалі апеляційного суду, а також дії, які слідчий вважає необхідним провести.

Доводи апеляції прокурора про те, що постанова суду є необгрунтованою, оскільки ОСОБА_2 на досудовому слідстві частково визнавав вину, заперечував тільки вимагання хабара,а його пояснення в судовому засіданні про дачу свідчень під психічним тиском,а також про витрату грошей на потреби відділу Любашівського ДАІ Одеської області, що не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченного, можуть бути перевірені судом, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки в постанові суду, крім вказаних доводів прокурора, також вказані підстави для безумовного повернення справи на додаткове розслідування.

При розгляді апеляції захисник уточнив, що питання відносно протоколу огляду місця події від 17.05.2011 року в м.Одеса, складеного на компютері, виникло в звязку з показаннями свідків про існування протоколу, складеного від руки в смт. Любашівка.

Крім того, судові доручення в порядку, передбаченому ст.315-1 КПК України, в ред.1960 року,суд дає з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних в ходу судового слідства, а не для встановлення нових даних по справі.

В апеляції прокурор посилається на наявність акту добровільної видачі свідком ОСОБА_3 диктофона з записом від 29.04.2011 року,акту прослуховування розмови,а також на відеозапис зустрічі ОСОБА_3 та ОСОБА_2 17.05.2011 року, в звязку з чим, за думкою прокурора, не було необхідності направляти справу на додаткове розслідування.

Однак, вище були зазначені обставини, які необхідно зясувати в ході додаткового розслідування щодо дотримання процесуального порядку збирання цих доказів.

Також в апеляції прокурор зазначив, що в постанові суду ставиться питання щодо можливої провокації хабара в звязку з показаннями свідка ОСОБА_3 при перехресному допиті в судовому засіданні, але з протоколу судового засідання, на який не принесено зауважень учасниками процесу, порушень законодавства при допиті свідка не вбачається.

При таких обставинах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, оскільки її доводи не знайшли підтвердження, висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на матеріалах справи, перевірених у встановленому законом порядку,рішення щодо повернення справи на додаткове розслідування відповідає вимогам ст.281 КПК України в ред.1960 року.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію старшого прокурора прокуратури Ананьївського району Одеської області залишити без задоволення, а постанову Ананьївського районного суду Одеської області від 20.11.2012 року, якою повернуто на додаткове розслідування кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.368 КК України,- без зміни.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_5

ОСОБА_6

ОСОБА_7