Справа № 357/5634/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1104/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 11.12.2017

УХВАЛА
Іменем України
11 грудня 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого: 14.11.2007 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України, до позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки; 12.12.2011 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки; 25.12.2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 6 місяці; 28.01.2013 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців і на підставі ухвали Сокирнянського районного суду Чернігівської області від 28.04.2016 року звільненого 06.05.2016 року від подальшого відбування покарання у вигляді позбавлення волі, умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 24 дні, -

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обв`язки.

Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

Статтею 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі по тексту Закон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 (далі по тексту Перелік), тобто і опію «ацетильованого», включеного до таблиці 1 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 15, 19 та 20 цього Закону.

Таким чином, Закон допускає наступні випадки законного обігу наркотичних речовин, включених до таблиці 1 Переліку: діяльність з культивування рослин, включених до таблиці 1 Переліку, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст.15 Закону); використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст.19 Закону); діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст. 20 Закону).

Однак, 21.04.2017 року близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», проходячи неподалік кафе «Арарат», що по вул. Грибоєдова в м. Біла Церква Київської області, під кущем біля гаража незаконно повторно придбав знайшов медичний шприц ємністю 5 мл. з рідиною коричневого кольору, заповненою до позначки 1,3 мл. Переконавшись в тому, що даною рідиною є наркотичний засіб опій (ацетильований), оскільки періодично вживає наркотичні засоби, поклав медичний шприц з рідиною до правої зовнішньої кишені своєї куртки та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня, близько 12 години 40 хвилин ОСОБА_7 , біля будинку №64, що по вул. Грибоєдова в м. Біла Церква Київської області, був затриманий працівниками поліції, і під час особистого обшуку в присутності понятих, було виявлено та вилучено вказаний медичний шприц ємністю 5 мл. з речовиною коричневого кольору, масою 1,323 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено опій (ацетильований). Визначена маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідині масою 1,323 г у перерахунку на суху речовину становить 0,039 г., яку ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно повторно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.07.2017 року скасувати частині призначеного ОСОБА_7 покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.409 КК України до 4 років позбавлення волі. У решті залишити вирок без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів. Останній раз обвинувачений був засуджений до реальної міри покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі, однак висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості менш ніж через місяць після закінчення строку умовно-дострокового звільнення від відбуття попереднього покарання, за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, не одружений, що вказує на відсутність у нього міцних соціальних зв`язків в місці його постійного проживання.

Також, міськрайонним судом не надано належної оцінку тому, що обвинувачений ОСОБА_7 має не зняту і не погашену судимість за злочин, що утворює рецидив із вчиненим злочином, що є обставиною, що обтяжує його покарання.

Разом з цим, така пом`якшуюча обставина як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, на якій наголошував суд першої інстанції, не може бути беззаперечною підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Зазначене вказує на небажання ОСОБА_7 виправитися та вести законослухняний спосіб життя, а також те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги та вважав вирок суду правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачене тільки для тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ст.12 КК України, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості.

Обставини, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Згідно ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 міськрайонним судом було визнано рецидив злочинів.

Обираючи ОСОБА_7 кримінальне покарання, суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачений посередньо характеризується за місцем проживання, має непогашену судимість, у суді свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, давав послідовні покази про обставини вчиненого кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину. На думку місцевого суду, вказані обставини пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Разом з тим, обвинувачений надав апеляційному суду довідку від 08.12.2017 року, видану головою правління ГО «Довгі Літа», згідно якої він проходив курс психокорекції (від алко- та наркозалежності) з 07.08.2017 року по 10.10.2017 року в реабілітаційному центрі.
Вказане свідчить про те, що ОСОБА_7 зробив для себе належні висновки та став на шлях виправлення.
Із врахуванням того, що скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості, у результаті якого не настало тяжких наслідків, у характеристиці обвинуваченого не міститься негативних посилань, протягом судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанції останнійнадавав послідовні покази про обставини вчиненого кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину, колегія суддів приходить до переконання, що наявність не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості не може бути виключною підставою для застосування до обвинуваченого покарання, лише пов`язаного із ізоляцією від суспільства.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням від відбування покарання на основі ст.75 КК України на максимальний строк 3 роки, оскільки таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Із огляду на зазначене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Київської області необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Головуючий:
Судді: