Єдиний унікальний номер 219/9556/2013-к
Номер провадження 11-кп/775/31/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.02.2016 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівська Донецької області, громадянина України, освіта вища, не одруженого, раніше не судимого, не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
якого визнано винним та призначено покарання: за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців 24 дні, за ст..128 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 роки. В силу ст. 70 ч.1 КК України призначене остаточне покарання за їх сукупністю, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців 24 дні, -
ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 були скоєні кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.296, ст. 128 КК України, за наступних обставин.
03 жовтня 2011 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп*яніння діючи умисно з хуліганських спонукань, взяв за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , мисливську рушницю ТОЗ 34 Р № У 9814856 12 калібру, яка належить йому на праві приватної власності та на своєму автомобілі прибув до автоматичної автомобільної мойки, розташованої на території автозаправної станції « Parallel» по вул. Горбатова , 80 м. Артемівська Донецької області. Ставши у чергу на миття машини, ОСОБА_6 , знаходячись безпосередньо біля приміщення автоматичної мийки, проявивши п*яну завзятість, діючи умисно з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадських порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті в суспільстві елементарні норми і правила поведінки у присутності сторонніх осіб, висловлюючись нецензурною лайкою, діючи при цьому з особливою зухвалістю, здійснив два постріли з мисливської двоствольної рушниці.
Продовжуючи свої протиправні дії на території автоматичної автомобільної мийки, розташованої на території автозаправної станції «Parallel» по вул. Горбатова, 80 м. Артемівська Донецької області, ОСОБА_6 , тримаючи при собі мисливську рушницю, проявивши п*яну завзятість , діючи умисно з особливою зухвалістю з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті в суспільстві елементарні норми і правила поведінки, спрямував ствол рушниці в сторону ОСОБА_9 , при цьому висловлював на його адресу погрози заподіяння тілесних ушкоджень при цьому обставини при яких діяв ОСОБА_6 давали ОСОБА_9 реальні підстави побоюватися за своє життя і здоров*я. У результаті хуліганських дій ОСОБА_6 , які виразилися в умисному грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка проявилася в погрозі заподіянні ОСОБА_9 тілесних ушкоджень із застосуванням вогнепальної зброї було порушено звичний порядок роботи автоматичної мийки, розташованої на території автозаправної станції « Parallel» по вул. Горбатова , 80 м. Артемівська Донецької області приблизно впродовж 30 хвилин.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 , в цей же день, 03 жовтня 2011 року , приблизно о 22 годині 30 хвилин, на своєму автомобілі, прибув на привокзальну площу залізничного вокзалу « Артемівськ -2» Донецької залізниці, розташовану по вул. Космонавтів, 1 м. Артемівська Донецької області, де діючи умисно, проявляючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи існуючі в суспільстві норми моралі, моральності і благопристойності з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок, почав висловлюватися на адресу ОСОБА_10 нецензурною лайкою, принижуючи його честь і гідність. Після чого до ОСОБА_6 приєдналось його двоє знайомих ( особи яких під час досудового розслідування не були встановлені), які діючи з особливою зухвалістю, застосували до ОСОБА_10 хуліганство, в результаті чого заподіяли останньому фізичний біль та легкі тілесні ушкодження. ОСОБА_6 продовжуючи хуліганські дії в групі з двома невстановленими особами, демонструючи п*яну завзятість і бажаючи при цьому показати свою перевагу над оточуючими, діючи з особливою зухвалістю, взяв з багажника автомобіля мисливську двоствольну рушницю ТОЗ 34Р № У 9814856 12 калібру , яка належить йому на праві приватної власності, та зробив спробу зарядити її, висловлюючи при цьому погрози позбавлення життя незнайомим йому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 при цьому обставини, при яких діяв ОСОБА_6 , давали реальні підстави побоюватися за своє життя і здоров*я після чого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 бажаючи уникнути подальшого насильства щодо себе, пішли з привокзальної площі, а злочинні дії ОСОБА_6 були припинені працівниками міліції.
Хуліганські дії ОСОБА_6 виразилися в умисному грубому порушенні громадського порядку, вчиненому групою осіб, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка проявилася в погрозі вбивством на адресу ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 із застосуванням вогнепальної зброї.
Крім цього ОСОБА_6 , який мешкає за адресою по АДРЕСА_1 , на території свого подвір`я в період з 2008 року (більш точна дата в ході проведення досудового розслідування не встановлена) по серпень 2013 року утримував собаку бійцівської породи, яку під час своєї відсутності випускав зі спеціально обладнаного металевого вольєру, у зв`язку з чим собака вільно пересувався по території подвір`я.
09 серпня 2013 року приблизно о 16 годині 20 хвилин малолітні ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 гралися біля воріт будинку, в якому вони проживають та який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де на малолітню ОСОБА_14 безпричинно напав собака, який вільно бігав по вулиці без намордника, власником якого є ОСОБА_6 та який, у порушення «Правил тримання собак, котів і хижих тварин у населених пунктах» від 17 червня 1980 року: п.2 яких передбачає «Підприємства, установи, організації і громадяни - власники собак, котів і хижих тварин зобов`язані суворо дотримуватися санітарно-гігієнічних норм і правил їх тримання при умові обов`язкового забезпечення безпеки людей»: п.3 (в) яких передбачає. «При додержанні вимог, вказаних у пункті 2 Правил, дозволяється тримати собак у населених пунктах - у вільному вигулі на ізольованій, добре обгородженій території (в ізольованому приміщенні), на прив`язі або без неї; п.6 (г) яких передбачає «Власники собак, котів і хижих тварин зобов`язані тримати сторожових собак на прив`язі і спускати їх з прив`язі лише в закритих дворах, що виключають можливість втечі; п.7 (а) яких передбачає «Власникам собак і котів дозволяється виводити собак з жилих та ізольованих приміщень, а також ізольованих територій в загальні двори або на вулицю (з обов`язковим забезпеченням безпеки людей) тільки на короткому повідку і в наморднику, крім собак дрібних порід, на яких у реєстраційних посвідченнях зроблено відповідну відмітку; діючи зі злочинною недбалістю, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, не вжив необхідних заходів, спрямованих па створення необхідних умов утримання собаки, в результаті чого собака безперешкодно вибіг на вулицю, де покусав малолітню ОСОБА_14 .
В результаті необережних дій ОСОБА_6 , які виявились у злочинній недбалості під час утримання собаки, потерпілій ОСОБА_15 були заподіяні наступні тілесні ушкодження: «Множинні укушені рани обличчя: укушені рани кореня і спинки носа, правої підочної області, проникаючі в праву гайморову пазуху, нижньої повіки правого ока, тім`яної області, біля очної області зліва, лівої вушної раковини, сідничній області справа, множинні садна обличчя, перелом носослізного комплексу справа, перелом передньої стінки гайморової пазухи, гемосинус, які привели до посттравматичних рубцевим змінам слізної точки носослізного каналу справа посттравматичному дакріоциститу, а при проведенні експертизи були виявлені рубці: на лівій вушній раковині по задній поверхні від середньої третини вниз з переходом на вітку нижньої щелепи, шість рубців в центрі тім`яної області, один в області чола справа, два на правій скроні, по одному в області чола зліва, в області чола в центрі, в проекції правої надбрівної дуги, верхньої повіки лівого ока, на спинці носа в центрі, нижньої повіки правого ока с переходом на скат носа і далі к правій носогубній складці, який привів к деформації нижньої повіки і розширенню правої очної щілини, три на правій сідниці, які являються слідами загоєних вище описаних ран, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Рубці обличчя являються невиправними, тобто такими, які не можуть протягом часу без хірургічного втручання значно зменшитись в розмірах або зникнути безслідно, у зв`язку з чим, як такі, що зневічили обличчя, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
У апеляційній скарзі прокурор прохає вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст..128 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Крім того, апелянт зазначає, що порушені вимоги кримінального закону щодо обчислення призначеного покарання в днях.
Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого і захисника, які просили скасувати вирок та застосувати вимоги ст..49 КК України, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині засудження за ст..128 КК України та зміні в частині призначеного покарання за таких підстав.
Потерпілі були належним чином повідомлені про дату слухання судової справи в апеляційному суді, зокрема представник потерпілих ОСОБА_16 , однак не побажали приймати участь в розгляді справи.
Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується.
Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ч.1 ст..404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
На теперішній час встановлено, що злочин, передбачений ст..128 КК України, згідно з ч.2 ст.12 КК України є злочином невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі; з моменту скоєння злочину (09.08.2013) пройшло три роки, і вирок не набрав законної сили.
Тому у відповідності з п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст..128 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ст..73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Суд, при ухваленні вироку цих вимог закону не дотримався та призначив ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді 3 років 6 місяців та 24 днів позбавленні волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому вирок в цій частині підлягає зміні.
Згідно зі ст.65 КК України особі, суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст.12 КК України є тяжким, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше не судимий, обставину, що пом`якшує покарання - визнання вини та щире каяття, обставину, що обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, та правильно призначив покарання в межах мінімального строку позбавлення волі, передбаченого кримінальним законом.
Колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»
Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.
Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Крім того, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_6 щиро покаявся в судовому засіданні в апеляційному суді, є військовослужбовцем за контрактом.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню в частині засудження за ст..128 КК України та зміні в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.02.2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині засудження за ст..128 КК України, кримінальне провадження в частині притягнення його до кримінальної відповідальності за ст..128 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності.
Виключити із резолютивної частини вказівку на застосування ч.1 ст.70 КК України щодо призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів.
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18.02.2016 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст.296 КК України до 3 років 6 місяців 24 днів змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.296 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали..

Судді: