Справа №581/494/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/770/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями поданими першим заступником прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 28 липня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лемешівка, Козятинського району, Вінницької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.03.2017 р. Бориславським міським судом Львівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;

- 02.03.2017 р. Липоводолинським районним судом Сумської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.389 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок суду щодо останнього скасувати внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, а також неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та процесуальні документи, а саме: допитати обвинуваченого ОСОБА_8 ; дослідити документи, що характеризують особу, в тому числі висновок судово-психіатричної експертизи від 23.06.2017 року №145; матеріали, що підтверджують факт ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.289 ч.2, 389 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.389 КК України у виді 5 місяців арешту; на підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориславського міського суду від 07.03.2017 року та остаточно призначити 5 років 3 місяці 10 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

В поданих змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 додатково просить зарахувати ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 11.06.2017 року по день набрання судовим рішенням законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року. В іншій частині апеляційні вимоги процесуального керівника залишаються незмінними.

Вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 28 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 07.03.2017 р. у виді 98 год. громадських робіт, що дорівнює 12 дням позбавлення волі, та за сукупністю вироків ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 12 днів без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 11.06.2017 р.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення в період з 11.06.2017 р. по 20.06.2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 790 грн. 96 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд не врахував того, що він раніше двічі судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, але на шлях виправлення не став та в період відбування покарання за попереднім вироком знову вчинив злочини.

Також прокурор вказує на необґрунтоване застосування судом ст.69 КК України, оскільки на час розгляду справи передбачених для цього підстав не встановлено та у вироку не наведено.

Доповнивши та змінивши вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 вказує на те, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та ч. ч. 1, 2 ст. 5 КК України, судом першої інстанції, в резолютивній частині рішення, мало бути зараховано ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 11.06.2017 року по день набрання судовим рішенням законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 10.06.2017 р., близько 22 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вийшовши на подвір`я з бару-магазину в центрі с. Лучка, Липоводолинського району, Сумської області, побачив автомобіль марки «Фольксваген Гольф 2», д.р.н. НОМЕР_1 , червоного кольору, який перебував у користуванні ОСОБА_11 , та, з умислом на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, діючи повторно, просунув праву руку через віконний отвір водійських дверей, скло було на той момент опущене, із середини автомобіля відчинив водійські двері та за допомогою ключа, який перебував у замку запалювання, завів двигун автомобіля, таким чином привівши його в рух. Після цього поїхав до с. Петрівка Роменська, Гадяцького району, Полтавської області, де придбав спиртні напої, а повертаючись назад до с. Лучка, заснув за кермом та 11 червня був виявлений працівниками поліції.

Відповідно до висновку експерта № 19/119/9-4/212е від 15.06.2017 р., ринкова вартість легкового автомобіля марки Volkswagen Golf 2 1.6D червоного кольору, 1987 року виготовлення, з урахуванням зносу станом на 10.06.2017 р. на час скоєння злочину може складати 44 тис. 970 грн.

Крім того, 07.03.2017 р. ОСОБА_8 був засуджений вироком Бориславського міського суду Львівської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 100 годин. 25.04.2017 р. старшим інспектором Липоводолинського районного сектору уповноважених органів з питань пробації засуджений був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання та отримав направлення для відбування призначеного покарання до Лучанської сільської ради з 26.04.2017 р.

Проте, ОСОБА_8 не став належним чином відбувати покарання, оскільки незважаючи на попередження, без поважних на те причин, із запланованих на травень 2017 року 32 годин громадських робіт, відбув лише 2 години, а з встановлених графіком 68 годин на червень 2017 року, до моменту свого затримання 11.06.2017 р. за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, 24 годин не відбув жодної.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги зі змінами та доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які частково погодились з змінами та доповненнями до апеляційної скарги прокурора щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, змін та доповнень до неї, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, клопотання прокурора в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями до неї, про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та процесуальних документів, а саме: допит обвинуваченого ОСОБА_8 ; дослідження документів, що характеризують особу, в тому числі висновок судово-психіатричної експертизи від 23.06.2017 року №145; матеріали, що підтверджують факт ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, колегією суддів не може бути задоволено.

Виходячи з положень ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

При цьому, судове рішення переглядається в межах апеляційної скарги.

Оскільки судом першої інстанції докази досліджені в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, з чим погодилися учасники судового провадження, в тому числі й прокурор ОСОБА_9 , то вони позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Крім цього, в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями, поданими першим заступником прокурора Сумської області, не наведено доводів в обґрунтування того, що суд першої інстанції дослідив вказані у клопотанні докази неповно або з порушенням, а тому колегія суддів приходить до переконання, що подане клопотання прокурора є безпідставне, необґрунтоване та задоволенню не підлягає.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги зі змінами та доповненнями до неї, то відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.389 КК України, а також правильність кваліфікації його дій за даними статтями, в поданій апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями до неї, не оскаржуються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, яке на думку прокурора, є надто м`яким, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України покарання призначається з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, згідно положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за обидва злочини, суд першої інстанції у відповідності до вказаних вимог закону врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, згідно висновку експерта страждає природженою недоумкуватістю у вигляді легкої розумової відсталості без порушення поведінки, висновок органу пробації, згідно якого виправлення обвинуваченого без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства, за ч.2 ст.289 КК України відсутність претензій майнового характеру з боку потерпілого, відсутність збитків, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини, та наявність обставини, що обтяжує покарання при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та відсутність такої обставини за ч.2 ст.389 КК України.

При цьому, з урахуванням зазначених даних про особу обвинуваченого і наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України: щирого каяття, визнання вини, суд на підставі ст. 69 КК України призначив основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даного злочину.

Всупереч доводів апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями, саме встановлені судом першої інстанції дві обставини, що пом`якшують покарання та дійсно істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також сукупні дані щодо особи обвинуваченого, дали суду обґрунтовані підстави для застосування відносно ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.289 КК України.

Таким чином, застосування положень ст.69 КК України судом першої інстанції належним чином мотивоване та ґрунтується на вимогах кримінального закону, а тому доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями до неї, в цій частині є явно надуманими.

При цьому, посилання прокурора на попередні судимості ОСОБА_8 , не заслуговують на увагу, оскільки ці обставини були належним чином враховані судом, а вчинення нових кримінальних правопорушень і стали підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності у даному провадженні з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі на досить тривалий термін.

Більше того, враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив злочини, як на цьому наголошує прокурор, в період відбуття покарання, призначеного вироком Бориславського міського суду Львівської області від 07.03.2017 р., суд за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання, повністю приєднав покарання за вказаним вироком, що також вплинуло на розмір остаточного покарання.

На переконання колегії суддів, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді 4 років 12 днів позбавлення волі без конфіскації майна призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, а також положень ст.ст.71, 72 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінально караних діянь.

Є також суперечливими посилання прокурора щодо застосування судом неприпустимого, на його думку, виду покарання, тоді як він фактично висловив у апеляційній скарзі свою незгоду з визначеним судом розміром покарання, що вбачається з апеляційних вимог.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та обґрунтованість вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, апеляційна скарга зі змінами та доповненнями не містить і в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними твердження зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора про те, що суду першої інстанції необхідно було зарахувати ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 11.06.2017 року по день набрання судовим рішенням законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, виходячи з наступного.

Так, у ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вимог ч.ч. 1, 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З врахуванням вищезазначених вимог закону, а також того, що обвинувачений з моменту ухвалення відносно нього вироку судом першої інстанції і протягом апеляційного розгляду провадження перебував під попереднім ув`язненням, колегія суддів, керуючись ст. 5 КК України, вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання, у зв`язку з чим апеляційна скарга зі змінами та доповненнями, поданими першим заступником прокурора Сумської області ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями поданими першим заступником прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 28 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни.

Період попереднього ув`язнення, а саме з 11 червня 2017 року по 05 грудня 2017 року включно, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ст.5, ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року).

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_2