АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5709/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/142/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000554 від 06.03.2015 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.186 КК України.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.186 КК України.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
1.) 05.12.2006 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу, за ч.2 ст.296, ст.304, 70, 71 КК України до 1 року і 9 місяців позбавлення волі, звільнився 02.01.2007 року за відбуттям строку покарання;
2.) 19.01.2010 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу, за ч.3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі, звільнений 12.12.2011 року умовно-достроково на 11 місяців 11 днів; 3). 02.03.2015 року Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.3 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_13
обвинувачений ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
захисник ОСОБА_10
захисник ОСОБА_14

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.12.2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання, а саме з 17 червня 2015 року. Зараховано ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, а саме з 16 червня 2015 року. Зараховано ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2015 року і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 (п' яти) років 5 (п' ять) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, а саме з 16 червня 2015 року. Зараховано ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся. Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

В апеляційній скарзі прокурор який приймав участь в суді першої інстанції, не оскаржуючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а також вид та розмір призначеного судом ОСОБА_9 , ОСОБА_7 і ОСОБА_6 покарання, просить вирок суду змінити, зазначивши в мотивувальній частину вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , а саме скоєння злочину щодо особи похилого віку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, в частині призначеного покарання, та зарахувати йому в строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 16.06.2015 року по по день набрання вироку законної сили.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, в частині призначеного покарання, та зарахувати йому в строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 16.06.2015 року по 21.06.2017 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 17.06.2018 року по день набрання вироку законної сили.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 16.06.2018 року по 28.12.2018 року та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з зали суду у зв`язку з відбуттям строку покарання.
За вироком суду ОСОБА_9 було визнано винним за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 було визнано винним за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України за наступних обставин.
05 березня 2015 року, у період часу приблизно після 17 години, у невстановленому місці на території вул. Кириленко в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_9 , виступаючи в ролі організатора злочину, вступив у попередню змову зі своїми раніше знайомими ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на спільне відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, з проникненням у житло ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_6 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_5 .
Відповідно до розподілених між собою обов`язків під час попередньої змови, ОСОБА_9 взяв на себе обов`язок особисто забезпечити пересування усієї групи співвиконавців до місця вчинення злочину на автомобілі марки Kia Ceed реєстраційний номер НОМЕР_1 , залучивши для цього раніше їм знайомого водія ОСОБА_16 , без його ознайомлення із злочинним планом, а також знаходячись у засідці, особисто контролювати територію, прилеглу до місця скоєння злочину, повідомляти учасників злочину про причини, які можуть перешкодити його вчиненню і, забезпечуючи координацію спільних дій і прикриття усіх учасників злочину, керуючи усіма діями співвиконавців під час пограбування, сприяти таким чином вчиненню злочину та їх безперешкодному відходу і посадки у салон до вказаного автомобіля після його вчинення, забезпечуючи особисту безпеку ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та іншої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
У свою чергу, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, погодившись на участь у спільному вчиненні пограбування потерпілої ОСОБА_15 , виступаючи в ролі співвиконавців, відповідно до розподілених між собою обов`язків під час вказаної попередньої змови, зобов`язались під час відкритого викрадення чужого майна діяти разом і одночасно. Крім того, відповідно до взятих на себе обов`язків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повинні були проникнути у середину житлового будинку, де відшукати грошові кошти та інше цінне майно потерпілої, а інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у цей час повинна була слідкувати за потерпілою, та не давати їй змоги здійснювати опір, чи кликати на допомогу.
Також, під час попередньої змови між вказаними учасниками злочину, ОСОБА_9 вказав ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та іншій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про необхідність скоєння пограбування в ранковий час доби, в зв`язку з чим, останні домовились зустрітись 06.03.2015 року приблизно в 05:30 годин, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, на території вул. Кириленко в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де останній мав забезпечити кожного учасника пограбування маскою чорного кольору з прорізами для очей, а після вчинення злочину разом з іншими співучасники поділити усе здобуте спільними злочинними діями майно порівну.
Після цього, 06.03.2015 року приблизно в 05:30 годин ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, керуючись корисними мотивами, бажаючи збагатитися за рахунок чужого майна, зустрілись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, по вул. Кириленко в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу для спільного вчинення запланованого пограбування. При цьому, інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшовши за межі спільного злочинного плану, діючи таємно від своїх спільників, взяв з собою вогнепальну зброю у виді металевого пістолета невстановленого зразка і виробництва, сховавши його у внутрішній кишені куртки, маючи таким чином можливість її використання за своїм бажанням і поза волею своїх спільників.
Надалі, діючи за заздалегідь спланованим злочинним планом, усі вказані особи сіли у салон автомобіля марки Kia Ceed реєстраційний номер НОМЕР_1 і користуючись послугами водія ОСОБА_16 , який не був ознайомлений із злочинним планом останніх, прибули до території школи №94, яка розташована по вул. Промислова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Далі, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшли із вказаного автомобіля і направились до будинку АДРЕСА_5 .
У цей час, діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, ОСОБА_9 , виступаючи в ролі організатора злочину, залишився сидіти у вказаному автомобілі, здійснюючи спостереження за територією, прилеглою до місця скоєння злочину, координуючи всі дії учасників пограбування.
Надалі, 06.03.2015 приблизно в 06:20 годин, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшовши до вказаного будинку, діючи з метою приховання слідів злочину, наділи на голови заздалегідь приготовлені та надані останнім маски чорного кольору з прорізами для очей та рукавиці, і діючи спільно, відповідно до заздалегідь розподілених ролей, реалізуючи попередньо спланований спільний злочинний намір, направлений відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, з проникненням у житло ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_6 , почергово перелізли через огорожу домоволодіння АДРЕСА_5 , де, діючи умисно, керуючись прагненням наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, незаконно потрапивши таким чином на огороджену територію вказаного домоволодіння, дочекавшись доки ОСОБА_15 вийшла із власного житлового будинку на подвір`я, зайшли у слід за потерпілою до господарської будівлі, схопивши ОСОБА_15 з метою упередження її опору, і спільними злочинними діями повалили її на підлогу, де діючи у невстановленій послідовності, за допомогою поясу білого кольору та кольорової ганчірки, які були ними знайдені у вказаній будівлі, спільними зусиллями зв`язали верхні та нижні кінцівки ОСОБА_15 , внаслідок чого, спричинили тим самим потерпілій за вказаних обставин тілесні ушкодження у вигляді 10 синців в області правої лопатки і верхніх кінцівок, які згідно висновку експерта №457 від 10.03.2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки.
В цей же час, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись у присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вказаній господарській будівлі та допомагаючи їм долати активний супротив потерпілої, злякавшись крику потерпілої про допомогу, вийшовши за межі попередньої домовленості із ОСОБА_9 , ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , не попереджаючи своїх спільників, дістала з кишені власної куртки металевий предмет, схожий на вогнепальну зброю у виді пістолета і приставила його до обличчя ОСОБА_15 , висловлюючи в бік потерпілої погрози її вбивства в разі, якщо вона не буде поводити себе тихо.
В свою чергу, ОСОБА_15 реально оцінюючи погрозу особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і обстановку, що склалася, маючи бажання уникнути подальшого насилля до себе з боку вказаних осіб, повідомила вказаним злочинцям про місцезнаходження її грошових коштів в приміщенні однієї із кімнат її житлового будинку, які вони можуть вільно взяти.
Після цього, діючи відповідно до заздалегідь розподілених ролей, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зайшли до будинку АДРЕСА_5 , де, знаходячись в одній із кімнат першого поверху, у шафі, на яку вказала потерпіла ОСОБА_15 , знайшли грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, які згідно курсу НБУ на 06.03.2015 року є еквівалентним 45 794,09 гривень, 1600,00 гривень, а також хрестик з жовтого металу 585 проби вагою 2,5 грами вартістю 1267,68 гривень, пляшку шампанського «Харківське» вартістю 36,28 гривень, і наручний годинник марки Orient вартістю 500 гривень, та заволоділи вказаним майном.
В цей час, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спостерігаючи за ОСОБА_15 , відповідаючи на телефонний дзвінок ОСОБА_9 , повідомила останнього про обстановку і хід вчинення злочину, який у свою чергу умовним текстом повідомив співрозмовника про відсутність зовнішньої небезпеки у цей час, продовжуючи знаходитись поблизу місця скоєння злочину і здійснювати спостереження прилеглої до місця скоєння злочину території, забезпечуючи таким чином можливість учасників злочину швидко залишити місце вчинення злочину.
Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , сховавши при собі вищевказані гроші і майно потерпілої, вийшли з приміщення будинку і повідомили особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, про те, що майно потерпілої ОСОБА_15 в них, і що необхідно тікати. Далі, 06.03.2015 року, приблизно о 07 год.00 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почергово вийшли з території домоволодіння ОСОБА_15 , і пройшли до заздалегідь запланованого місця, а саме до будинку АДРЕСА_6 , де їх чекав ОСОБА_9 , після чого разом сіли до салону автомобіля Kia Ceed р.н. НОМЕР_1 , та продовжуючи користуватись послугами водія ОСОБА_16 , який не був ознайомлений із злочинним планом вищевказаних осіб, з місця скоєння злочину зникли, обернувши тим самим зазначене майно на свою користь.
В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, поділили між собою здобуті в результаті злочину грошові кошти та майно порівну, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 згідно висновку товарознавчої експертизи №76 майнову шкоду на загальну суму 49 198,05 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, просить вирок суду змінити, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, включити в мотивувальну частину вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , а саме вчинення злочину щодо особи похилого віку.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через суворість та просить призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяця.

Також ОСОБА_6 вказує на те, що судом першої інстанції було неправильно зараховано строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року.
Тому просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 16.06.2015 року по день набрання вироку законної сили.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду щодо нього змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через суворість та просить призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 10 місяця.

Також ОСОБА_7 вказує на те, що судом першої інстанції було неправильно зараховано строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року.
Тому просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 16.06.2015 року по 21.06.2017 року.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 17.06.2015 року по день набрання вироку законної сили, в решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання, яке за своїм розміром є несправедливим через суворість та просить призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років.

Також просить зарахувати ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 16.06.2015 року по день постановлення вироку від 28.12.2017 року.
Окрім того, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з зали суду у зв`язку з відбуттям строку покарання.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просила вирок суду змінити, проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників заперечувала.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_14 підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити в повному обсязі, підтримали вимоги апеляційних скарг обвинувачених, захисників, проти апеляційної скарги прокурора заперечували.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_10 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили задовольнити їх у повному обсязі, підтримали вимоги апеляційних скарг обвинувачених, захисника, проти апеляційної скарги прокурора заперечували.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили задовольнити їх у повному обсязі, підтримали вимоги апеляційних скарг обвинувачених, захисника, проти апеляційної скарги прокурора заперечували.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, обвинувачених, захисників не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції, в частині доведеності вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України, в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 27, ч.3 ст. 186 КК України, в частині доведеності вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким була надана належна оцінка у вироку суду відповідно до вимог ст. 374 КПК України, та в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання, колегія суддів не знаходить їх достатньо обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; обставини, що обтяжують покарання є рецидив злочину; обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття обвинуваченого, а також характеристику особи обвинуваченого, який вину визнав повністю, характеризується за місцем проживання задовільно, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, раніше судимий, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк передбачений санкцією ч. 3 ст. 186 КК України, втім з реальним його відбуванням, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
При вирішенні питання про законність та обґрунтованість обраного виду і розміру покарання, колегія суддів приймає до уваги також фактичні обставини кримінального провадження, характер та рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину, зухвалість вчиненого злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став.
Під час апеляційного провадження не встановлено таких обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 та одночасно настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України, та враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для призначення останньому покарання більш м`якого, ніж передбачене законом.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника, в частині призначеного йому покарання, колегія суддів не знаходить їх достатньо обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; обставини, що обтяжують покарання не встановлено; обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття обвинуваченого, а також характеристику особи обвинуваченого, який вину визнав повністю, характеризується за місцем проживання задовільно, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк передбачений санкцією ч. 3 ст. 186 КК України, втім з реальним його відбуванням, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
При вирішенні питання про законність та обґрунтованість обраного виду і розміру покарання, колегія суддів приймає до уваги також фактичні обставини кримінального провадження, характер та рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину, зухвалість вчиненого злочину, а також дані про особу обвинуваченого, раніше не судимого.
Під час апеляційного провадження не встановлено таких обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та одночасно настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України, та враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для призначення останньому покарання більш м`якого, ніж передбачене закон.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині застосування до обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року та вважає правильним зарахування їм у строк відбування покарання термін їх попереднього ув`язнення, а саме:

-ОСОБА_9 з 17 червня 2015 року по день набрання чинності Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, по 24 грудня 2015 року, з розрахунку попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, з 24 грудня 2015 року по день набрання законної чинності Закону України №2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, який набрав чинності 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- ОСОБА_7 з 16 червня 2015 року по день набрання чинності Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, по 24 грудня 2015 року, з розрахунку попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, з 24 грудня 2015 року по день набрання законної чинності Закону України №2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, який набрав чинності 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- ОСОБА_6 з 16 червня 2015 року по день набрання чинності Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, по 24 грудня 2015 року, з розрахунку попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, з 24 грудня 2015 року по день набрання законної чинності Закону України №2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, який набрав чинності 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стаття 5 Кримінального кодексу України встановлює зворотну дію у часі законів про кримінальну відповідальність, які скасовують злочинність діяння, пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують становище особи.
Ця ж стаття встановлює, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили.
Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року № 838 VIII, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, змінено ч. 5 ст. 72 КК України та встановлено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Вказаний закон не скасовував злочинність діяння та не пом`якшував відповідальність, однак покращував становище осіб, до яких застосовувалось попереднє ув`язнення. Предметом його регулювання було питання зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання.
В приписах ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838 VIII зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі. Дана норма Закону діяла з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року
Зважаючи на те, що в подальшому, Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18.05.2017 року та було змінено редакцією ч. 5 ст.72 КК України, встановлено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Після набрання ним законної сили 21.06.2017 року цей Закон ліквідував правові підстави, встановлені попереднім Законом № 838 VIII « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за співвідношенням - один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Тому доводи обвинувачених, їх захисників, в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України є необґрунтованими та такими, що не відповідають діючому законодавству.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про зміну вироку суду та зазначення у вироку обставиною що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченним, вчинення злочину щодо особи похилого віку, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
В обвинувальному акті при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, не було зазначено про те, що обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили злочин щодо особи похилого віку.
В судовому засіданні не перевірялись фактичні обставини вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, а саме вчинення злочину, щодо особи похилого віку, які не були зазначені в обвинувальному акті.
Відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції тільки у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Порушень судом кримінального процесуального закону при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зміни або скасування вироку Жовтневого районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року, з підстав наведених у апеляційних скаргах.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000554 від 06.03.2015 року щодо ОСОБА_9 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України; ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4