АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/231/18 Справа № 189/1246/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000497 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Димитров Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 05 серпня 2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, 19 березня 2015 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» скорочено невідбутий строк покарання на 1 рік 6 місяців 4 дні, 23 жовтня 2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 125 КК України, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з вироку суду обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину повторно, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину повторно, оскільки ОСОБА_9 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2014 року за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, а в цьому провадженні обвинувачується за ч. 1 ст. 125 КК України в умисному легкому тілесному ушкодженні, отже у обвинуваченого наявна ознака - рецидив злочинів, а вчинення злочину повторно не можна враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, стягнуто з ОСОБА_9 на користь Комунального закладу «Покровська центральна районна лікарня» Дніпропетровської обласної ради кошти, затрачені на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_7 у розмірі 4 295 гривень 43 копійки; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , 10 серпня 2017 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , де розпивав спиртні напої з ОСОБА_7 , та на ґрунті сварки з останнім, діючи умисно, по раптово виниклому умислу, з метою умисного спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , взяв палицю, якою наніс йому два удари навідмаш палицею по нижній частині спини, після чого потерпілий почав тікати з вказаного двору, а ОСОБА_9 наздоганяючи його, наніс ще не менше 3 ударів палицею в область тулуба та рук ОСОБА_7 , після чого останній вибіг за ворота вказаного домоволодіння та направився по вул. Центральній у напрямку свого будинку, а ОСОБА_9 наздогнав останнього та наніс йому ще не менше 5 ударів палицею в область тулуба та по рукам, в результаті чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, потерпілого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Колегія суддів погоджується з вимогами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину повторно, оскільки ОСОБА_9 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2014 року за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, а в цьому провадженні обвинувачується за ч. 1 ст. 125 КК України в умисному легкому тілесному ушкодженні, отже, у обвинуваченого наявна обставина, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Виходячи з положень ст.32 КК України як обставину, що обтяжує покарання,- повторність злочинів, суд має право враховувати лише у разі повторності злочинів, які відповідно до ст.32 КК передбачені однією й тією ж статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, або якщо вони визнаються повторними в Особливій частині цього Кодексу.
Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_9 за ознакою повторності відсутня, так як така ознака не визначена відповідно до ч.3 ст.32 КК України в Особливій частині цього Кодексу, тому судом необґрунтовано враховано повторність злочинів як обставину, що обтяжує покарання, у зв`язку з чим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що має наслідком відповідно до ст.409 КПК України зміну вироку суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити із вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання,- «вчинення злочину повторно».
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4