Справа № 463/4059/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/40/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кульчиці Самбірського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:
вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
ОСОБА_8 призначено покарання за ст.128 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу відповідного районного сектору Львівського міського відділу з питань пробації західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, повідомляти відповідний районний сектор Львівського міського відділу з питань пробації західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтися для реєстрації до відповідного районного сектору Львівського міського відділу з питань пробації західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.
Клопотання обвинуваченого задоволено.
На підставі пункту «г» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного судом покарання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 6466 (шість тисяч чотириста шістдесят шість) грн. 51 (п`ятдесят одна) коп. матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 200 000 (двісті тисяч) грн. 00 коп. моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 1102 (одна тисяча сто дві) грн. 40 (сорок) коп. судового збору.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 21.06.2016 року близько 19 год. на вул.Зелена, 5, у м. Львові, в приміщенні магазину-кафе ПП «Армана» спричинив з необережності потерпілому ОСОБА_12 тяжке тілесне ушкодження, яке було небезпечним для життя в момент заподіяння, у вигляді лінійного перелому тім`яної та скроневої кісток черепа справа, епідурального та субдурального крововиливів правої півкулі мозку, забою головного мозку важкого ступеня шляхом поштовху потерпілого, в результаті чого останній впав та вдарився об асфальтне покриття тротуару.
Не погоджуючись із даним вироком, прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор просить вирок Личаківського районного суду м.Львова від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, без призначення покарання та в решті вирок залишити без змін.
На переконання прокурора, суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги закону про кримінальну відповідальність та не врахував, що ОСОБА_8 не могло бути призначено жодне покарання, передбачене ст.128 КК України, в силу положень п.3 ст.56 КК України, п.2 ст.57 КК України та п.3 ст.61 КК України.
Адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, покликаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, просить такий скасувати та ухвалити новий, яким змінити міру покарання, звільнити ОСОБА_8 від покарання на підставі ЗУ «Про амністію в 2016 році», цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди залишити без розгляду.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вимоги п.3 ст.61 КК України, згідно з якою обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.
Окрім цього, на переконання адвоката, в частині задоволення цивільного позову вирок є таким, що прийнятий із порушенням норм ЦПК та Закону України «Про судовий збір». Зокрема, задовольняючи цивільний позов потерпілого в частині стягнення з підсудного на користь потерпілого 2 000 00 грн. моральної шкоди, судом не було враховано обставини справи, а саме: протиправну поведінку потерпілого, який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, необережна форма вини підсудного, його вік та матеріальний стан.
Окрім цього, в порушення вимог ст.207 ЦПК України та ст.5 Закону України «Про судовий збір» суд першої інстанції розглядав вимогу потерпілого про стягнення моральної шкоди, а не залишив позов в цій частині без розгляду через несплату судового збору.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої адвокатом апеляційної скарги, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а адвоката частковому задоволенню.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, що ніким не оспорюється.
Санкцією статті 128 КК України передбачено покарання у виді громадських робіт, виправних робіт або обмеження волі.

Згідно з ч. 3 ст. 56 КК України громадські роботи не призначаються особам, визнаним інвалідами першої або другої групи, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, а також військовослужбовцям строкової служби.

Згідно з ч. 2 ст. 57 КК України виправні роботи не застосовуються до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, до непрацездатних, до осіб, що не досягли шістнадцяти років, та тих, що досягли пенсійного віку, а також до військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, приватних виконавців, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин у віці 66 років, будучи особою пенсійного віку.

Відповідно до Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

З огляду на те, що інкримінований ОСОБА_8 злочин вчинений ним після досягнення пенсійного віку, відтак в силу положень ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ст. 61 КК України до нього не можуть бути застосовані усі види покарання у вигляді громадських, виправних робіт, обмеження волі, що передбачені санкцією ст. 128 КК України, тому колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання про необхідність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд керується відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана діями, особистим немайновим правам фізичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Приписами частини 1 статті 1195 ЦК України визначено, що фізична особа, яка завдала шкоду ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо.

Вирішуючи питання цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції зробив вірний висновок про обґрунтованість цивільного позову потерпілого в цій частині, що стверджується долученими до матеріалів справи письмовими документами (чеками) (а.с.п.33-38) та підставно стягнув з обвинуваченого 6466 (шість тисяч чотириста шістдесят шість) грн. 51 (п`ятдесят одна) коп. матеріальної шкоди.
Поряд з тим, статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає між іншим у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року № 4, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до вимог п.9 вище зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану та ін. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції не дотримався вимог розумності і справедливості, визначивши занадто великий розмір, який підлягає відшкодуванню.

Зокрема, судом першої інстанції не достатньо враховані усі обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 з необережності на ґрунті конфлікту з потерпілим, не враховано ставлення винної особи до вчиненого злочину, який щиро розкаявся, визнав, що в результаті його дій потерпілий лікувався та поніс витрати, й лікується по теперішній час. За таких обставин, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає, щосума, яка підлягає стягненню в рахунок відшкодування майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_12 ,підлягає зменшенню до розміру 120 000 грн.
Саме така сума буде в повній мірі відповідати характеру та обсягу страждань, яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат, ступеню тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, обставинам скоєння кримінального правопорушення, поведінці потерпілого під час скоєння кримінального правопорушення, а також засадам розумності та справедливості.
З приводу доводів апеляційної скарги в частині несплати потерпілим судового збору та безпідставності прийняття судом цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, то такі не заслуговують на увагу.
Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», позивачі у справах про відшкодування матеріальнихзбитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення звільняються від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях.
Частиною 3 статті 88 ЦПК України в редакції від 03 серпня 2017 року, встановлено, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Відповідно до абз. 2 п.31 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року №10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах», у разі якщо судом було відстрочено сплату позивачем судового збору, який із тих чи інших причин до ухвалення рішення у справі сплачено не було, а рішення ухвалено на користь позивача, то стягнення суми судового збору здійснюється безпосередньо з відповідача у дохід Державного бюджету України.

Як вбачається з матеріалів справи, після заявлення представником потерпілого ОСОБА_12 цивільного позову до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, ним подано заяву про відстрочку сплату судового збору до ухвалення судового рішення по справі у зв`язку із скрутним матеріальним становищем потерпілого й відсутністю роботи.

Ухвалою підготовчого судового засідання Личаківського районного суду м.Львова від 27 вересня 2016 року відстрочено потерпілому ОСОБА_12 сплату судового збору за цивільним позовом до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином, але не пізніше ніж до ухвалення судового рішення у справі.

Вказаний судовий збір не був сплачений, однак рішення в частині цивільного позову ухвалено на користь позивача потерпілого у вказаному кримінальному провадженні, тому суд першої інстанції стягнув вказану суму безпосередньо з відповідача обвинуваченого ОСОБА_8 у дохід держави.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що оскаржуваний вирок підлягає до зміни в частині вирішення питання покарання та цивільного позову в частині зменшення розміру моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
постановила:
апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 - задоволити та адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 29 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, без призначення покарання.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 120 000 (сто двадцять тисяч) грн. 00 коп. моральної шкоди.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4