АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 650/926/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/168/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року січня місяця 18 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000062, за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03 жовтня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Кам`янка, Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.03.2016 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України,
в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 30.03.2016 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначено 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.71, ст.72 КК України, з урахуванням ухвали від 18.10.2016 року про виправлення описки у резолютивній частині вироку, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань у виді 3 роки 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання рахувати з 20.09.2016 року. Зараховано у строк відбування покарання час знаходження ОСОБА_7 під вартою за період з 20.09.2016 року по 03.10.2016 року із розрахунку 1 день перебування в СІЗО за 2 дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 175,92 грн. за проведення судової товарознавчої експертизи № 4197 від 08.07.2016 року.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 10.02.2016 року близько 21 години, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, направленим на вчинення крадіжки чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом зриву навісного замка проник до приміщення будівлі літньої кухні, де повторно, таємно, з кімнати веранди викрав бувший у використанні зерноподрібнювач марки «Таврія», придбаний у 2006 році, що належить ОСОБА_10 , ринкова вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4197 від 08.07.2016 року станом на лютий 2016 року становить 2000 грн., чим задав потерпілій матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 30.03.2016 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт, під час відбування покарання допустив наступні порушення:
Так, згідно розпорядження голови Новокам`янської сільської ради Великоолександрівського району Херсонської області № 12 від 24.05.2016 року ОСОБА_7 з 24.05.2016 року почав відбувати покарання за місцем постійного проживання на території Новокам`янської сільської ради та достовірно знаючи про обов`язок відбування покарання у вигляді громадських робіт, не виконуючи при цьому згідно ст. 37 КВК України надану ним підписку, з якою був ознайомлений 23.05.2016 року кримінально-виконавчою інспекцією Великоолександрівського району Херсонської області, а саме: додержуватися встановлених законодавством порядку та умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України, порушив вищевказані вимоги і нормальну діяльність органів кримінально-виконавчої системи, які забезпечують виконання вироку та належне застосування призначеного ним покарання, протидіючи досягненню цілей, що стоять перед покаранням, 08.06.2016 року не з`явився на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції Великоолександрівського району Херсонської області, а також 09.06.16, 10.06.16, з 13.06.16 по 17.06.16 року включно, з 21.06.16 року по 24.06.16 року включно, з 29.06.16 року по 02.07.16 року включно, з 04.07.16 року по 07.07.16 року включно, без поважних причин не з`явився на роботу, тим самим ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, у зв`язку з чим 04.07.16 року та 07.07.16 року йому були винесені застереження у вигляді письмових попереджень Великоолександрівським районним відділом кримінально-виконавчої інспекції УДПтС України в Херсонській області, АР Крим та м.Севастополі в порядку ст. 40 КВК України, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання, він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. Станом на 07.07.2016 року відбув лише 48 годин громадських робіт в період часу з 24.05.2016 по 07.07.2016 року з можливих 124 годин за графіком, та здійснив прогулів без поважних причин 76 годин. Тобто ОСОБА_7 , не виконуючи обов`язок у вільний від роботи час безоплатно виконувати суспільно-корисні роботи, ухилився від відбування громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання, що виразилося у невиконанні встановлених обов`язків, порушенні порядку й умов відбування покарання, вчиненні після письмових попереджень, невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що судом першої інстанції не були дотримані вимоги закону. Так суд першої інстанції, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, безпідставно не призначив обвинуваченому після цього покарання за сукупністю злочинів. Крім того, ОСОБА_7 раніше був судимий 30.03.2016 Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт.
За вироком суду від 03.10.2016 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який він скоїв 10.02.2016, тобто до постановлення вироку від 30.03.2016, інший злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України, ОСОБА_7 скоїв 07.07.2016, тобто після постановлення вищевказаного вироку суду від 30.03.2016.
Вважає, що ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України (по епізоду від 10.02.2016), потім за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України (за вироком від 30.03.2016), після цього за ч.2 ст.389 КК України (по епізоду від 07.07.2016), потім за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України і остаточно призначити покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Оскільки на час постановлення вироку від 03.10.2016 обвинувачений відпрацював 48 годин громадських робіт із 150, призначених за вироком суду від 30.03.2016, то невідбутою частиною покарання є 102 години, що відповідно до п.1 г ч.1 ст.72 КК України відповідає 12,75 дням позбавлення волі, тому остаточне покарання призначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків не може бути більше ніж 3 років 12,75 днів позбавлення волі.
Просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.10.2016 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 30.03.2016, більш суворим за цим вироком, призначити 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 року обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Великоолександрівського районного суду від 30.03.2016, остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 днів позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які погодилися зі скаргою прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за вказаними статтями обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження та ніким не оспорюються. Тому суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Так, відповідно до вимог ст.70 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК : спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції не були дотриманні. Так, суд першої інстанції, встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України безпідставно не призначив обвинуваченому після цього покарання за сукупністю злочинів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був судимий вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 30.03.2016 року за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт. Даним вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.10.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яке він скоїв 10.02.2016, тобто до постановлення вироку від 30.03.2016, а інше правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, обвинувачений скоїв 07.07.2016, тобто після постановлення вироку від 30.03.2016.
Таким чином, ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України по епізоду вчинення правопорушення від 10.02.2016, потім на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку від 30.03.2016, після цього призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України по епізоду вчинення правопорушення від 07.07.2016, потім на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів і остаточно на підставі ст.71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків.
Крім того, відповідно до ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання, відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважається невідбута засудженим частина будь-якого основного покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на час постановлення вироку Великоолександрівським районним судом Херсонської області від 03.10.2016 року обвинувачений із призначених вироком від 30.03.2016 року 150 годин громадських робіт відпрацював 48 годин, невідбутою частиною є покарання у виді 102 годин громадських робіт, що відповідно до п.1-г ч.1 ст.72 КК України відповідає 12,75 дням позбавлення волі, у зв`язку з чим остаточне покарання призначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків не може бути більше ніж 3 роки 12,75 днів позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначив більш суворе покарання, ніж передбачено законом, що відповідно до вимог ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначення покарання
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Ухвалу Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 18.10.2016 року про виправлення описки у вироку Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03.10.2016 року - скасувати.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 03 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Великоолександрівського районного суду від 30.03.2016 року, більш суворим, за цим вироком, до 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України на 1 роки обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 30.03.2016 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 днів позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати період попереднього ув`язнення з 20.09.2016 року по 13.12.2016 року(часу винесення ухвали апеляційного суду), виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2