Справа № 303/71/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

13.03.2018 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :
ОСОБА_1 /головуючої /,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
Цим вироком:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Снятин, Івано-
Франківської області, мешканця АДРЕСА_1 , з
середньо-спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні
малолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано через недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту - скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів: мобільний телефон марки Samsung GT6230, сім карту мобільного оператора зв`язку МТС, флеш карту іноземного виробництва чорного кольору, грошові кошти в сумі 546 гривень, купюрами: 1 купюра номіналом 100 гривень - КТ 2021117, 8 купюр номіналом 50 гривень - РГ 2898605, ПИ 0207578, КП 0859525, РД 3461115, РЕ 8533532, ЗГ 4750539, КК 8835560, КЧ 0556107, 2 купюри номіналом 20 гривень - МТ 7321474, МЖ 2828599, 1 купюра номіналом 5 гривень - ПИ 6507063 та 1 купюра номіналом 1 гривня - КЄ 7480308 та одяг джинси темного кольору та вітровку синього кольору постановлено повернути - ОСОБА_6 , два фольгові згортки, в яких знаходилась порошкоподібна речовина, аркуш білого паперу розміром 30х21 см., гумові рукавички, пачку з під цигарок Мальборо - знищити, флеш карту Мікро CD, DVD-R диск та відеокасету марки SONYпостановлено залишити при матеріалах кримінального провадження.
Накладений арешт на майно ОСОБА_6 , а саме: мобільний телефон марки Samsung GT6230, сім карту мобільного оператора зв`язку МТС, флеш карту іноземного виробництва чорного кольору, грошові кошти в сумі 546 гривень, купюрами: 1 купюра номіналом 100 гривень - КТ 2021117, 8 купюр номіналом 50 гривень - РГ 2898605, ПИ 0207578, КП 0859525, РД 3461115, РЕ 8533532, ЗГ 4750539, КК 8835560, КЧ 0556107, 2 купюри номіналом 20 гривень - МТ 7321474, МЖ 2828599, 1 купюра номіналом 5 гривень - ПИ 6507063 та 1 купюра номіналом 1 гривня - КЄ 7480308 та одяг джинси темного кольору та вітровку синього кольору - скасовано.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчиненого повторно, в місцях масового перебування громадян, за таких обставин.
У точно не встановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_6 виник умисел на вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом психотропних речовин. З цією метою, він, у точно не встановленому часі та місці, з метою подальшого збуту, незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав з метою збуту у невстановленому місці. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут психотропних речовин, ОСОБА_6 19.06.2015 близько 16 години 50 хвилин в м.Мукачево по вул.Недецеї, навпроти інтернет-магазину Елада, що є місцем масового перебування громадян, умисно, переслідуючи користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини метамфетамін, шляхом продажу за 400 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_9 два згортки фольги, у середині яких знаходилася порошкоподібна речовина, білого кольору, яка згідно висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Закарпатській області №18/359 від 24.06.2015 року, містить психотропну речовину метамфетамін - обіг якого обмежено, вагою 0,0391 грами.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на збут психотропних речовин ОСОБА_6 , 24 червня 2015 року біля 13 години 15 хвилин по вул.Горького у м.Мукачево, неподалік приміщення Мукачівської ОДПІ, що є місцем масового перебування громадян, умисно, повторно, переслідуючи користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини - метамфетамін, шляхом продажу за 500 гривень, незаконно збув громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 згорток фольги, який знаходився у полімерній обгортці пачки з під цигарок Marlboro, у середині якого знаходилася кристалічна речовина блідо-білого кольору, яка згідно висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Закарпатській області №18/366 від 25.06.2015 року, містить психотропну речовину метамфетамін - обіг якого обмежено, вагою 0,0191 грам.
Суд дійшов висновку, що докази, які надала сторона обвинувачення, перевірені та оцінені під час судового розгляду, не доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, тому виправдав на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
У апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Такі порушення, на думку прокурора, полягали у тому, що 27.10.2017 суд, попередньо узгодивши з учасниками судового провадження дату наступного судового засідання, відклав його на 16.11.2017 з метою зміни прокурором обвинувачення. Однак, 31.10.2017 прокурор отримав смс-повідомлення про те, що судове засідання відбудеться 01.11.2017. У судовому засіданні прокурор звернув увагу на вказане порушення та заявив клопотання про оголошення перерви для погодження зміни обвинувачення з керівником місцевої прокуратури та виготовлення нового обвинувального акту, однак суд відмовив у його задоволенні, обґрунтувавши тим, що з моменту попереднього судового засідання було достатньо часу для вчинення цих дій. Вважає, що прийнятим рішенням суд грубо порушив вимоги ч. 1 ст. 341 КПК України. Водночас, прокурор вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України є доведеною повною мірою, що підтверджено численними належними та допустимими доказами. Зокрема, вказує, що твердження про розбіжност,і наявні у висновку експерта та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, де в одному випадку вказано, що ОСОБА_6 збув наркотичну речовину біля інтернет-кафе «Елада», а в другому випадку - навпроти інтернет-кафе «Елада», то це не аж ніяк свідчить, що це різні місця, оскільки слова «біля» та «навпроти» є службовими частинами мови та не мають самостійного лексичного значення. Не відповідає фактичним обставинам і твердження суду про те, що згідно висновку експерта № №18/366 від 25.06.2015 нібито оперативна закупка відбувалась у іншої особи, наявна розбіжність є лише опискою, в той час, як матеріалами провадження достовірно підтверджено, що наркотична речовина вилучалась саме у ОСОБА_6 . Не відповідає дійсності і твердження суду, про те, що у висновку експерта №18/366 від 25.06.2015 та обвинувальному акті вказані різні місця вчинення злочину, а саме в одному випадку вул. Горького в іншому Репіна, оскільки злочин було вчинено на розі вулиць Горького та Репіна, а отже в обох випадках все вказано вірно. Крім цього, факт збуту наркотичної речовини також зафіксовано на відеокасеті марки Панасонік. Поряд з цим доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України доводиться й іншими доказами, а саме: протоколом контролю за вчиненням злочину, постановою про визнання предмету речовим доказом від 19.06.2015, висновком експерта №18/359 від 24.06.2015, протоколом помітки грошових купюр від 24.06.2015, протоколом огляду грошей від 24.06.2015, протоколом огляду покупця від 24.06.2015 та іншими матеріалами справи.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вважає таку необґрунтованою, просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни. Захисник вказує, що вирок суду першої інстанції є законним та мотивованим, а апеляційна скарга прокурора безпідставна. Переконаний, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 за всіма епізодами пред`явленого йому обвинуваченням та, що докази зібрані органом досудового розслідування, які нібито підтверджують доведеність винуватості ОСОБА_6 , є недопустимі. Зокрема зазначає, що досудове розслідування щодо його підзахисного розпочато незаконно, оскільки підставою для внесення відомостей про злочин до ЄРДР став виключно рапорт працівника поліції, в той же час оперативно-розшукова справа відсутня, немає заяви про злочин легендованої особи та ухвали суду, яка б давала право на здійснення НРСД. Стосовно показів свідків та понятих, то такі також не доводять вини ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні, зокрема такі ствердили, що права їм не роз`яснювались , вони лише підписали ряд документів, не читаючи їх змісту. Щодо недопустимості доказів захисник просить врахувати наступні обставини, зокрема те, що його підзахисного було незаконно затримано, а відтак всі отримані після затримання докази не можна вважати законними, в тому числі ті, на які послався у апеляційній скарзі прокурор: протокол про результати аудіо(відео) контролю за особою від 26.06.2015, карта пам`яті 468т, на якій знаходиться відеозапис зустрічей 19.06.2015 та 24.06.2015 легендованої особи та обвинуваченого. Окрім цього, у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_6 , така не була представлена і під час розгляду справи по суті, та більше того, доступ до неї не надавався стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України. Також висновок експерта №2553, на який посилається прокурор, також не можна вважати допустимим доказом, оскільки при затриманні ОСОБА_6 йому не роз`яснили його права, змиви з його рук відбирались без його згоди у примусовому порядку, без відповідного рішення суду. При цьому просить врахувати, що стороні захисту доступ до висновку експерта також не надавався, даний доказ не зазначений у реєстрі матеріалів досудового розслідування . З наведених підстав захисник вважає, що законних та допустимих доказів які б доводили вину ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні немає, а відтак вирок суду, яким його виправдано, є законним.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, заперечення захисника та обвинуваченого проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, відтворивши аудіозапис судового засідання, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Виправдувальний вирок повинен містити мотиви з яких суд відкидає докази обвинувачення. Даний вирок таким вимогам закону не відповідає.
Відповідно до ч.3 статті 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи ( ст. 17 КПК України).
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Згідно ч. 3 цієї статті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Однак суд, розглядаючи кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, дійшов висновку, що письмові докази, які надала сторона обвинувачення, не доводять вину ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України. Разом з цим, суд, наводячи перелік кожного доказу, не дав їм відповідної оцінки згідно до положень ст.ст. 81-84 КПК України, при цьому не зазначив, чому не взяв до уваги докази, які свідчать про причетність до події ОСОБА_6 , не мотивував, які саме докази за фактично встановленими обставинами слід визнати недостовірними, неналежними чи недопустимими щодо кожного окремого доказу, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник подав клопотання про визнання недопустимими ряду доказів. Хоча суд і дослідив ці докази,в тому числі і ті, на якій вказував захисник, зокрема, протокол помітки грошей від 24.06.2015, протокол огляду покупця та вручення йому помічених грошей, протокол огляду місця події від 24.06.2015, протокол про результати контролю вчинення злочину за участю понятих та легендованої особи ОСОБА_11 , розсекречені матеріали протоколу про результати проведеного опертивно-технічного заходу №2 від 06.05.2015 та протокол про результати аудіо-відео контролю місця ( за особою) від 26.05.2015, речові докази щодо цього, флешкарти Мікро СД та ДВД-Р диски, однак, всупереч ст. 89 КПК України це клопотання не вирішив.
Крім того, убачається, що суд безпідставно відмовив прокурору у допиті свідка обвинувачення - легендованої особи-покупця ОСОБА_9 , не були допитані і інші свідки обвинуваченння щодо яких суд неодноразово застосовував привід, зокрема, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , однак відомостей про неможливість виконання приводу жодного разу суду не було надано і зазначені свідки не були допитані. Чим суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, визначений ст. 23 КПК України, яка регламентує безпосередність дослідження показань, речей і документів.
Отже, суд порушив засаду безпосередності дослідження доказів. Таким чином суд допустив неповноту у з`ясуванні фактичних обставин.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
В контексті цього, заслуговують на увагу апеляційні доводи прокурора про порушення його прав у судовому засіданні. Встановлено, що прокурор двічі намагався змінити висунуте обвинувачення, заявляючи про це клопотання, однак суд цьому не сприяв та всупереч узгодженої зі сторонами дати судового засідання на 16.11.2017, завершив розгляд кримінального провадження 01.11.2017, чим позбавив прокурора прав, передбачених ст. 338, ст. 340, ст.341 КПК України та перешкодив йому у доведенні ним винуватості особи.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необіхдні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Дана засада кримінального провадження у відношенні до прокурора судом була порушена.
Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищенаведені недоліки, які суд допустив при розгляді справи та постановити своє рішення, оскільки в апеляційній скарзі дане питання прокурором не порушувалося, тому кримінальне провадження підлягає поверненню на новий судовий розгляд.
З наведених підстав, апеляційний суд вважає, що суд допустив неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, вирок містить судження, що викликають сумнів у висновках про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, окрім того, суд порушив право сторони обвинувачення подати змінене обвинувачення або право відмовитись від підтримання державного обвинувачення.
Вказані порушення апеляційний суд вважає істотними, такими, що перешкодили суду постановити законний та обгрунтований вирок, відтак доводи апеляційної скарги прокурора про необгрунтованість вироку заслуговують на увагу, тому вирок як необгрунтований, такий, що не відповідає вимогам ст. 370, ст. 374 КПК України, підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст. 409, ст. 411, ст. 412, ст. 415 КПК України та призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду слід дотриматись вимог розділу ІУ КПК України, врахувати доводи сторони обвинувачення, висловлені в апеляційній скарзі, так і доводи сторони захисту, висловлені в запереченні на апеляційну скаргу щодо доказової бази обвинувачення та винести законне, обгрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 419 КПК України при ухваленні рішення, апеляційний суд повинен обговорити питання запобіжного заходу щодо особи, однак, оскільки судом першої інстанції обвинуваченому до набрання вироком законної сили запобіжний захід був скасований, тому підстав для його застосування немає.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд , -
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 2 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :