Справа № 127/5345/16-к
Провадження №11-кп/772/91/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника-адвоката ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.08.2017 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Пеньківка, Шаргородського району, Вінницької області,

громадянина України, працюючого в ТОВ «Градо Строй»,

одруженого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.01.2016 року по 26.03.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 4299,72 грн.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме грошові кошти в сумі 25500 грн. купюрами номіналом по 500 грн., в кількості 51 штука, змиви з рук ОСОБА_7 ; змиви з кишень брюк ОСОБА_7 ; брюки ОСОБА_7 , зразок фарбуючої речовини; зразок спиртової серветки вирішено знищити; мобільний телефон ОСОБА_7 , який зберігається в камері зберігання речових доказів слідчого відділу Прокуратури області вирішено конфіскувати.

в с т а н о в и в:

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу - адміністратора відділу надання адміністративних послуг №2 департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради, будучи обізнаним про те, що ОСОБА_9 14.01.2016 року через відділ надання адміністративних послуг №2 департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради звернувся до ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області з метою отримання наказів про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки та одержання правовстановлюючих документів на земельні ділянки, вирішив заволодіти грошовими коштами останнього в сумі 25500 грн. шляхом підбурювання ОСОБА_9 до давання неправомірної вигоди начальнику ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області, після чого 19.01.2016 року висунув ОСОБА_9 вимогу про передачу йому зазначених коштів.

При цьому, ОСОБА_7 запевнив ОСОБА_9 в тому, що отримані від нього грошові кошти в сумі 25500 грн. він передасть начальнику Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області у якості неправомірної вигоди у інтересах ОСОБА_9 за видачу наказів про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки та одержання правовстановлюючих документів на земельні ділянки.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 переконав ОСОБА_9 у тому, що лише за таких умов той зможе вирішити питання про видачу наказів про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки та одержання правовстановлюючих документів на земельні ділянки, чим схилив останнього до передачі неправомірної вигоди на користь начальника ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області в сумі 25500 грн.

В подальшому, 26.01.2016 року, близько 11.30, ОСОБА_7 на третьому поверсі будівлі, що в АДРЕСА_2 , де розташовується відділ надання адміністративних послуг №2 департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради отримав від ОСОБА_9 попередньо обумовлену суму грошових коштів в розмірі 25500 грн.

В цей же час, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу - адміністратора відділу надання адміністративних послуг №2 департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради, будучи обізнаним про те, що ОСОБА_9 14.01.2016 року через відділ надання адміністративних послуг №2 департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради звернувся до ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області з метою отримання наказів про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки та одержання правовстановлюючих документів на земельні ділянки, діючи умисно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості про те, що для отримання наказів про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки та одержання правовстановлюючих документів на земельні ділянки службовій особі ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області необхідно надати неправомірну вигоду в сумі 25500 грн.

У подальшому, 26.01.2016 року, близько 11.30 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливою метою, перебуваючи на третьому поверсі будівлі, що в АДРЕСА_2 , де розташовується відділ надання адміністративних послуг №2 департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради, шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 25500 грн., які останній передав йому в якості неправомірної вигоди для службової особи ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області, за видачу наказів про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки та одержання правовстановлюючих документів на земельні ділянки.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.08.2017 року скасувати, постановити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченому ст. 190 КК України та призначити йому міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не враховано, що він повністю визнав вину в інкримінованому злочині, передбаченому ст. 190 КК України. Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 спонукав ОСОБА_9 до дачі неправомірної вигоди за видачу наказу будь-кому із працівників Держгеокадастру в якості способу вчинення шахрайства. Також суд не врахував, що він вчинив злочин вперше , до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, вину визнав, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, активно сприяв розкриттю злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_7 місцевим судом в частині доведеності вини у вчиненні злочину виконано в повному об`ємі .

Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.

Обвинувачений пояснював, що він перебував на посаді заступника керівника центру начальника відділу надання адміністративних послуг прозорого офісу №1 Вишенька. В його обов`язки входив прийом документів і передача їх в Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області, які на протязі одного місяця мали надати відповідь, тобто позитивну чи відмову. Приблизно півтора роки тому в січні місяці до нього звернувся хтось з колег з проханням допомогти особі в оформленні документів на земельну ділянку, так як дана особа подавала документи, на які Держгеокадастром надавались відмови, у зв`язку з чим потрібно було допомогти у вирішені даного питання. Тоді його познайомили із потерпілим ОСОБА_9 з метою надання останньому консультації щодо необхідних на оформлення земельної ділянки документів. Вирішив, що використавши дану ситуацію, можна збагатитись, тому повідомив ОСОБА_9 , що необхідно сплатити гроші в сумі 1000 доларів США в Держгеокадастр. При цьому він не мав наміру нікуди звертатись, маючи надію на те, що все буде добре з документами, тобто ОСОБА_9 надасть виправлені документи і Держгеокадастр надасть дозвіл на землю. Він не мав намірів ні з ким домовлятись.

Також ОСОБА_7 заперечив, що підбурював ОСОБА_9 дати хабар.

Потерпілий ОСОБА_9 пояснював, що в 2015 році він звертався в прозорий офіс для виготовлення документів на дві земельні ділянки. Через деякий проміжок часу до нього зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що накази готові і потрібно сплатити одну тисячу доларів США для передачі їх в Держгеокадастр. В подальшому він звернувся з відповідною заявою в правоохоронні органи. Потім при зустрічі із ОСОБА_7 , він передав останньому 26000 грн., після чого останній йому повідомив, що ще потрібно буде донести 1300 доларів США для отримання наказу. Ці кошти він передавав ОСОБА_7 для отримання наказу. ОСОБА_7 говорив йому, що з вказаної суми коштів він нічого не має, а кошти йому потрібно передати в Держгеокадастр у Вінницькій області.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснювала, що працювала в департаменті адміністративних послуг ВМР. В її посадові обов`язки входить прийом та видача документів. До неї зверталась ОСОБА_11 з приводу подачі документів на дозвіл розробки проекту землеустрою для відведення земельної ділянки у приватну власність. Вказані документи прийняли в ОСОБА_12 . На протязі приблизно півтора місяці прийшла відмова, про що в телефонному режимі вона повідомила ОСОБА_13 роз`яснивши, що вказану відмову остання може отримати в прозорому офісі. Після чого, ОСОБА_13 до неї не прийшла, натомість до ОСОБА_7 напряму прийшов батько останньої, ОСОБА_9 . ОСОБА_7 цікавився чи є в неї справа ОСОБА_13 , на що вона віддала відмову на руки ОСОБА_7 .

Не зважаючи на часткове заперечення обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у інкримінованих йому злочинах, його вина також доводиться наступними доказами :

- заявою ОСОБА_9 , в якій він просить вжити заходів відповідно до вимог антикорупційного законодавства, стосовно заступника керівника Центру-начальника відділу надання адміністративних послуг Центру адмінпослуг «Прозорий офіс» №1 ОСОБА_7

- протоколом огляду речей від 26.01.2016 року, відносно якого у присутності понятих оглянуто, наданні ОСОБА_9 грошові кошти в загальній сумі 26000 грн. номіналом по 500 грн. в кількості 52 шт. В подальшому, зазначені грошові кошти помічені шляхом нанесення на купюри спеціальної хімічної речовини: «Промінь 1» (аерозоль), яким оброблено вказані грошові купюри. Понятим та заявнику повторно продемонстровано грошові купюри при звичайному освітлені - жодних особливостей чи механічних пошкоджень купюр не виявлено. В ході демонстрації купюр під дією люмінесцентного освітлення останні викликають світіння яскраво-зеленого кольору. Вказані грошові купюри ксерокопійовано та надано для ознайомлення понятим та заявнику, які попередньо пересвідчившись та звіривши номера грошових купюр з ксерокопіями, засвідчили їх відповідність своїми, підписами. Після цього, вказані грошові купюри в повному обсязі передані заявнику для участі в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій для отримання фактичних даних про вимагання у нього грошових коштів.

- протоколом огляду робочого місця ОСОБА_7 від 26.01.2016 року, у якому зазначено, що в ході проведення огляду ОСОБА_7 добровільно видав відомості запитів в базі даних стосовно ОСОБА_11 , реєстраційні картки, відомості щодо запитів в базі даних стосовно ОСОБА_9 , акт передачі прийнятих відділом надання адміністративних послуг Центру адміністративних послуг «Прозорий офіс» №1 (Вишенька) департаменту адміністративних послуг міської ради з питань ГУ Держкомзему у Вінницькій області, клопотання ОСОБА_14 , описи прийнятих документів до справи, клопотання ОСОБА_9 , супровідні картки до справи. Вказані документи вилучено та приєднано до протоколу огляду як додатки.

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.01.2016 року, який містить відомості про те, що під час затримання ОСОБА_7 здійснено його обшук, під час якого в присутності понятих у ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти, номіналом 500 грн., в кількості 51 шт. з відповідними серіями та номерами, які упаковано в паперовий пакет № 7; грошові кошти у сумі 400 грн., які упаковано в паперовий пакет № 8; посвідчення № 732 від 14.05.2013 на ім`я ОСОБА_7 , мобільний телефон марки «Самсунг», брюки ОСОБА_7 , які упаковано в поліетиленовий пакет №11.

- висновком експерта №22 від 22.02.2016 року, який підтверджує наявність на поверхнях п`ятдесят одної грошової купюри номіналом по 500 грн за відповідними номерами та серіями спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором; наявність на поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змив з правої та лівої руки ОСОБА_7 - нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором; наявність на поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змив з внутрішньої поверхні правої та лівої бокової кишені штанів, вилучених у ОСОБА_7 нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором; наявність поверхні штанів (внутрішні та зовнішні поверхні правої та лівої бокової кишень) нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором; наявність спеціальних хімічних речовин на поверхнях серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_7 , з внутрішньої поверхні правої та лівої бокових кишень штанів, на поверхнях грошових купюр, на поверхні штанів, мають спільну родову належність. Вказані докази вірно проаналізовані районним судом в сукупності, і їм дана вірна юридично-правова оцінка.

Крім того, в спростування доводів ОСОБА_7 щодо підбурювання ОСОБА_9 до дачі хабаря, районний суд обґрунтовано взяв до уваги той факт, що ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що за отримання позитивного рішення, а саме наказу про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки необхідно передати хабар керівнику ГУ Держгеокадастр, а в інший спосіб отримати зазначений наказ неможливо, тобто схилив ОСОБА_9 до вчинення злочину, а саме до давання хабаря.

Також даний факт узгоджується з показаннями самого обвинуваченого, який вказав, що його познайомили з ОСОБА_9 для надання осатанньому консультації з приводу оформлення документів. І саме він повідомив ОСОБА_9 , що отримання наказів можливо лише після сплати хабаря в Держгеокадастр.

Вказані обставини також узгоджуються з поясненнями потерпілого ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 йому зателефонував та повідомив, що за отримання наказів необхідно сплатити гроші, а в подальшому при зустрічі повідомив, що вказані гроші необхідно сплатити керівнику ГУ Держгеокадастр, тобто схилив до передачі йому грошей.

Щодо тверджень обвинуваченого, що він не підбурював потерпілого до надання хабаря, то апеляційний суд приходить до висновку, що дані докази судом першої інстанції були перевірені належним чином та їм було надано відповідну оцінку.

При дачі пояснень в апеляційному суді обвинувачений пояснив суду, що потерпілому ОСОБА_9 була відома його посада.

Місцевий суд правильно вказав, що викладеними вище доказами, в тому числі показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 та самого обвинуваченого ОСОБА_7 , іншими доказами, оглянутими в судовому засіданні підтверджено, що при цьому обвинувачений підбурив потерпілого до передачі коштів через нього під виглядом неправомірної вигоди службовим особам за вирішення питання щодо видачі наказів про затвердження проектів землеустрою на земельні ділянки та одержання правовстановлюючих документів на земельні ділянки, отримав кошти на загальну суму 25500 грн., не маючи на меті такі кошти передавати, заволодівши ними шляхом обману та зловживання довірою.

Отже, висновки місцевого суду про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч.1 ст.190 КК України, а також ст.ст.27 ч.4, 15 ч.2 та відповідною частиною ст. 369 КК України є правильним, узгоджуються із висновками Верховного Суду України, які обов`язкові для застосування відповідно до положень ч.1 ст.458 КПК України та викладені у Постанові Верховного Суду України від 26.03.2015 року у справі про перегляд судового рішення з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції норми ст.190 КК України у сукупності зі ст.369 КК України щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень(№5-3 кс/15).

Відповідно до цих правових висновків, Верховний Суд України вказав ,що у випадку отримання винним від іншої особи грошей чи інших цінностей нібито для передачі службовій особі як неправомірної вигоди із наміром не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України. При цьому, якщо винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабаря) за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК України.Така ж позиція викладена у Постанові Пленуму ВСУ №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року (із наступними змінами).

Згідно ч. 4 ст. 27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.

Отже, підстав для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за діяння, що передбачене ч.4 ст.27, ч.2 ст.15,ст.369 КК України та закриття провадження з реабілітуючих підстав за відсутністю складу цього правопорушення судова колегія апеляційного суду не вбачає .

Апеляційний суд розцінює невизнання своєї вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України як спосіб захисту своїх інтересів та спробу уникнути відповідальності за вчинене.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях ґрунтується на сукупності доказів, перевірених судом.

В ч.2 ст. 65 КК України зазначено «Особі , яка вчинила злочин, має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети те тільки кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України) .

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то на думку Апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, який раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем роботи характеризується позитивно, офіційно працює, має на утриманні малолітню дитину.

Крім того, суд враховує і поведінку засудженого після вчинення злочину він вину визнав частково.

На думку Апеляційного суду, призначене судом покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду - не має.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 414, 420 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.08.2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без змін

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4