Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/604/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.10.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0579, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, одруженого, не маючого на утримані малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік та покладенням обов`язків, визначених пунктами 1,2 ч.1 ст.76 КК України. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та цивільного позову.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що завдала значної шкоди потерпілому, за таких обставин.

5.08.2016 близько 10:00 год., більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_9 перебував в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , належний потерпілій ОСОБА_7 у той час, як остання перебувала на роботі.

Достовірно знаючи, що за шафою однієї із кімнат наявна схованка з грошовим коштами та дорогоцінними металами ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою власної наживи, з корисливих спонукань, впевнившись, що його дії ніким не будуть помічені, шляхом вільного доступу викрав належні потерпілій ОСОБА_7 золоті вироби, а саме: браслет золотий, близько 10 г, 585 проби (ювелірний виріб), вартістю 7970,00 грн., золотий ланцюжок (ювелірний виріб, загальною вагою 8, 83 г, 585 проби, вартістю 7037,51 грн., золотий хрестик (ювелірний виріб) вагою 0,73 г, 585 проби, вартістю 581, 81 грн., комплект сережок з білим золотом та кільцями золотими (брухт дорогоцінних металів) 583 проби, загальною вагою 2,6 г, вартістю 1941,42 грн., каблучку золоту (брухт дорогоцінних металів) 585 проби, вагою 2, 24 г, розмір 19, вартістю 1678,34 грн., ланцюжок золотий (ювелірний виріб), 585 проби, вагою 1,5 г, вартістю 1195,50 грн., золотий хрестик (ювелірний виріб) 500 проби, вагою 0,57 г, вартістю 387,60 грн., золото із зубного протезу (брухт дорогоцінних металів), 850 проби, вагою 5,27 г, вартістю 5467,31 грн., золоту весільну каблучка (ювелірний виріб), вагою близько 1 г, 585 проби, вартістю 797,00 грн., каблучку золоту з пошкодженням у вигляді вм`ятини (брухт дорогоцінних металів), 585 проби, вагою близько 1 г, вартістю 749,26 грн., пару сережок (ювелірний виріб) 585 проби, загальною вагою 3 г, вартість яких становить 2391,00 грн., пару сережок (ювелірний виріб), 585 проби, загальною вагою 1 г, вартістю 797,00 грн., золотий кулон із зображенням квітки (ювелірний виріб), вагою 1,5 г, 585 проби, вартістю 1195,50 грн., золоту підвіску із зображенням Святої Анни (ювелірний виріб) 585 проби, вагою 0,84 г вартістю 669,48 грн., брухт дорогоцінних металів, загальною вагою 0, 37 г, 585 проби, вартістю 277,23 грн. та грошові кошти, а саме 3 270,00 доларів США, які відповідно до довідки НБУ № 993/117-13 від 27.01.2017 року станом на 25.08.2016 року складає 82749,00 грн. В подальшому, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальних збитків на загальну суму 115884,96 грн.

В апеляційній скарзі потерпіла просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що призначене судом обвинуваченому покарання є занадто м`яким, у зв`язку з чим в цій частині вирок суду підлягає зміні. Так при призначені покарання судом не було враховано її думку щодо призначення обвинуваченому покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Зазначає, що встановлені судом обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не відповідають обставинам досудового розслідування та судового розгляду, так як ОСОБА_9 писав відмови від участі у слідчих діях, не повідомив про місце збуту викраденого майна, надавав неправдиву інформацію щодо працевлаштування, оскільки він не працює, має на утримані двох неповнолітніх дітей у вихованні яких участі не приймає та має заборгованість по сплаті дітям аліментів, не вчинив жодної дії по хоча б частковому відшкодуванню завданої їй шкоди як під час досудового розслідування так і після постановлення вироку.

Посилання судом на відсутність обставин, які обтяжують покарання, вважає неправильним, так як обвинувачений вчинив злочин з декількома кваліфікуючими ознаками, а саме злочин з проникненням у житло та такий, що завдав значної шкоди потерпілій. Крім того, під час судового розгляду у суді першої інстанції було відомо про розгляд в цей же період Липовецьким районним судом Вінницької області кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ст. 185 КК України.

Враховуючи зазначені обставини апелянт вважає, що суд безпідставно застосував положення статей 75,76 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 , а тому має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача, потерпілу, її представника та висновок прокурора, які підтримали подану потерпілою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції потерпілої, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасуванню, за таких обставин.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що завдала значної шкоди потерпілому за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України кримінального правопорушення, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, на обліках у лікарнях не перебуває, раніше не судимий.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав те, що він розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, а обставини, які обтяжують покарання, суд не встановив.

Із врахуванням всіх обставин справи, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, суд дійшов висновку за необхідне призначити йому покарання у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі. Однак, враховуючи те, що ОСОБА_9 характеризується позитивно, розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, суд дійшов висновку про можливість його виправлення без відбування покарання і застосувавши ст. 75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно вимог ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно ст.414 цього Кодексу невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Відповідно вимоги п. 1 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні кримінального покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів дійшла висновку, що вказаних вимог закону при постановлені вироку щодо обвинуваченого суд першої інстанції дотримався не повністю.

Так, судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не було враховано, що він як особа суспільно-корисною працею не займається, вчинив тяжкий злочин внаслідок якого потерпілій завдано значної шкоди, на час постановлення вироку в суді першої інстанції завдані потерпілій матеріальні збитки не відшкодував.

Під час розгляду справи в апеляційній інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 після постановлення щодо нього вироку судом першої інстанції також завдані потерпілій матеріальні збитки хоча б частково не відшкодував. В даний час щодо ОСОБА_9 у Липовецькому районному суді Вінницької області перебуває кримінальне провадження за ч.3 ст. 185 КК України на розгляд якого обвинувачений не з`являвся у зв`язку з чим оголошувався у розшук та щодо якого обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Зазначене свідчить про свідоме вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 ряду тяжких кримінальних правопорушень та не бажання ставати на шлях виправлення.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що він розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, є помилковими, а тому апеляційним судом не можуть бути враховані при постановлені вироку.

Твердження апелянта про неправильне зазначення судом у вироку на відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, оскільки він вчинив злочин з декількома кваліфікуючими ознаками, а саме злочин з проникненням у житло та такий, що завдав значної шкоди потерпілій, є помилковим.

Так відповідно з ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

При призначені обвинуваченому покарання у відповідності зі ст. 65 КК України колегія суддів враховує встановлені обставини справи, тяжкість вчиненого ОСОБА_9 злочину внаслідок якого потерпілій ОСОБА_7 завдано значної шкоди, яка останній не відшкодована. Також враховує особу обвинуваченого, який за місцем проживання хоч і характеризується позитивно, однак відносно нього на розгляді районного суду Вінницької області перебуває інше кримінальне провадження, що свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла переконливого висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства та призначення покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, без застосування вимог ст. 75 КК України, яке, як вважає колегія суддів, буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої щодо зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404-405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 ( три ) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 23 жовтня 2017 року.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 червня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2