АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2005/17 Справа № 191/4184/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000876 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця с. Роздори, Синельниківського району, Дніпропетровської області, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.07.2010 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 13.05.2015 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 29.05.2017 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України,

за участю в судовому розгляді:прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 версня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за:

-ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

-ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки,

-ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, 4 (чотири) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 4 (чотрирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням за даним вироком, менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.05.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

ОСОБА_6 визнано винним за те, що: він 13 травня 2016 року, о 15 год. 10 хв., перебуваючи біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до ОСОБА_8 , з якою у нього зав`язалась розмова, в ході якої, реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_8 , шляхом зловживання довірою, сказав останній, що йому необхідні гроші та він візьме у неї каблучку з жовтого металу та, через деякий час, поверне. Після чого ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_8 , повторно, зловживаючи довірою, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, знаходячись біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , зняв з середнього пальця правої руки потерпілої ОСОБА_8 каблучку з жовтого металу. Потерпіла ОСОБА_8 , будучи веденою в оману, не підозрюючи про злочинний умисел ОСОБА_6 , довіряючи останньому, не заперечувала та погодилась на його прохання. Після того ОСОБА_6 зник з місця скоєння злочину з каблучкою з жовтого металу, вартість якої становить 3450 грн. та в подальшому розпорядився нею за власним розсудом,таким чином спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3450 грн.

Повторно, 22 травня 2016 року, близько о 22 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна прийшовши до квартири АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_9 , в якій проживає зі своїм сином ОСОБА_10 , де в момент коли останній, знаходячись у приміщенні квартири, почав відчиняти вхідні двері, ОСОБА_6 перебуваючи на сходовій клітині поруч з цими дверима, застосовуючи силу рук, шляхом ривка потягнув їх на себе, так що відчинилися навстіж. Злякавшись такої ситуації ОСОБА_10 розвернувся та побіг до спальної кімнати, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, на відкрите заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що двері залишилися відчиненими проник до приміщення вищевказаної квартири та побіг в слід за ОСОБА_10 до спальної кімнати. В спальній кімнаті ОСОБА_6 побачив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та з ціллю усунення перешкоди, реалізуючи свій злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, обома руками штовхнув ОСОБА_9 , в результаті чого остання не втрималася на ногах і впала на диван. Після чого ОСОБА_6 , з метою заволодіння чужим майном, підійшов ОСОБА_10 , який в цей час перечепився через стіл та впав на підлогу, почав наносити лежачому на підлозі ОСОБА_10 удари ногами в область тулуба з метою подавлення опору останнього до супротиву, та повторно, умисно, відкрито, шляхом ривка, заволодів срібним ланцюгом 925 проби, вартість якого становить 2624,83 грн., який належить ОСОБА_9 , таким чином спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2624,83 грн. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник та викраденим майні розпорядився на власний розсуд.

Близько 13 години 40 хвилин, 06 червня 2016 року, ОСОБА_6 , знаходячись поряд з буд. АДРЕСА_4 , побачив раніше незнайому жінку, якою була потерпіла ОСОБА_11 , яка проходила повз нього, прямуючи до свого місця проживання. Побачивши, що у ОСОБА_11 при собі знаходяться цінні речі, а саме прикраси з металу жовтого кольору, у нього раптово виник злочинний умисел, направлені на повторне відкрите заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливі мотивів, підбіг ззаду до потерпілої ОСОБА_11 , яка в цей час знаходилась на дорозі між буд. АДРЕСА_5 , окликнув її, на що вона повернулася в його сторону та ОСОБА_6 , відкрито, шляхом ривку, повторно заволодів прикрасами з металу жовтого кольору, а саме ланцюгом 585 проби, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2987-16 від 22.08.2016 року, становить 14146,65 грн. та кулоном із зображенням «Божої матері з дитиною» 585 проби, вартість якого встановити не видалося можливим, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 14146,65 грн. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник та викраденим майне розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погодившись з прийнятим вироком заступник прокурора Дніпропетровської області апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, при цьому ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за:

ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років,

ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням за даним вироком, менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.05.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі..

Свої доводи обгрунтовує тим, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких злочинів, та злочинів середньої тяжкості, вину не визнав. Також суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно не врахував те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, злочини вчиняв саме відносно жінок використовуючи свою фізичну перевагу, та звільнийшись з місць позбавлення волі висновків для себе не зробив та вчинив наступний злочин після півтора місяця після звільнення.

Прокурор, наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, та просив її задовольнити в повному обсязі.

В ході апеляційного обвинувачений заперечував проти апеляційної скарги скарги прокурора просив відмовити в її задоволенні та пояснив суду, що винним себе у вчинені епізоду відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 не визнає, погодився розглядати справу в скороченому порядку тільки із-за того, щоб його побистріше засудили до мінімального строку. Суд першої інстанції не роз`яснив йому наслідки розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положеннями ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинувачених, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_6 вину у пред`явленому обвинувачені визнав повністю, що не відповідає фактичним обставинам справи. Так прослуховуванням носія інформації, на якому зафіксовані за допомогою технічного засобу процесуальні дії, встановлено, що обвинувачений не визнав себе винним у скоєні інкримінованих йому кримінальних правопорушення тобто визнав себе винним частково у загальному обсязі обвинувачення. Вказані обставини судом першої інстанції були проігноровані.

Так, стаття 349 КПК України має чотири частини, якими передбачено різний порядок розгляду справ, тому суд першої інстанції повинен був конкретно вказати, відповідно до якої частини розглядається справа.

Прийнявши рішення про розгляд справи в порядку ст. 349 КПК України, суд першої інстанції вищевказаних вимог не дотримався. В той же час прийняв рішення дослідити докази частково - в частині наявних письмових доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, що також суперечить вимогам вищевказаної норми кримінального процесуального закону.

При цьому суд не з`ясував, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_6 зміст тих обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумніві у добровільності його позиції, а також не роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку, що підтверджується журналом судового засідання та даними носія технічної фіксації судового розгляду..

Відповідно до ч. ст. 20 КПК України обвинувачений, має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення.

Отже, прийнявши рішення про недоцільність дослідження доказів, без виконання вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого, дослідженням письмових доказів, які були надані прокурором, та провів судове слідство без виклику потерпілих та свідків, вважаючи що обвинуваченим визнана вина. Таким чином, обвинувачений безпідставно був обмежений в дослідженні доказів щодо фактичних обставин вчинення кожного з інкримінованих йому кримінального правопорушення.

У зв`язку з чим, на думку колегії суддів, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені обставини свідчать про порушення принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п. п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

В п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших держаних органах.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису, справа була розглянута по суті в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України при цьому судове засідання були проведено без потерпілої ОСОБА_9 відомості про повідомлення її належним чином, про час та місце розгляду справи відсутні. Письмової заяви заяви про згоду на розгляд справи за її відсутність в матеріалах кримінального провадження немає.

Крім того слід зазначити, що самостійною підставою для скасування вироку з направленням справи на новий розгляд в суд першої інстанції є проведення судового провадження за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про час та місце судового засідання.

Враховуючи те, що судом порушено вимоги кримінального процесуального закону, право обвинуваченого на захист, а також право потерпілого на участь у судовому розгляді колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді прешої інстанії.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4