Справа № 278/671/16-к
В И Р О К
Іменем України
27 грудня 2017 року м. Житомир

Житомирський районний суд Житомирської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
з участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представників потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із неповною вищою освітою, розлученого, непрацюючого, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,
в с т а н о в и в:
ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні шахрайства за наступних обставин.
В кінці липня 2015 року ОСОБА_9 запропонувала ОСОБА_7 відремонтувати дах її будинку по АДРЕСА_2 , на що останній погодився.
З цією метою ОСОБА_7 18.08.2015 поїхав на будівельний склад Атон, що знаходиться по вул. Котовського, 93 в м. Житомирі, де дізнався про вартість металочерепиці та комплектуючих до неї з матеріалів італійського та китайського виробництва, встановивши, що вартість металочерепиці із матеріалу китайського виробництва менша ніж із італійського.
У цей же день у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , згідно якого ОСОБА_7 вирішив отримати від ОСОБА_9 кошти в сумі 22000 грн., частину з яких використати на закупівлю будівельних матеріалів, а рештою коштів заволодіти.
З цією метою ОСОБА_7 18.08.2015 у вечірній час зателефонував ОСОБА_9 та зловживаючи її довірою повідомив, що для придбання будівельних матеріалів на ремонт даху йому потрібні кошти в сумі 22000 грн., на що ОСОБА_9 , не будучи обізнаною у злочинному намірі ОСОБА_7 , будучи введеною в оману, погодилась 19.08.2015 в ранковий час передати кошти у вказаному розмірі.
З метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 . ОСОБА_7 19.08.2015 близько 08 год. поблизу церкви по вул. Рижецькій в с. Озерянка Житомирського району зустрівся з ОСОБА_9 та зловживаючи її довірою, достовірно знаючи, що частину коштів зверне на свою користь, отримав від ОСОБА_9 кошти в сумі 22000 грн.
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця та створення умов для уникнення кримінальної відповідальності за заволодіння коштами ОСОБА_9 і не викликати у останньої відповідної підозри, 19.08.2015 ОСОБА_7 приїхав на будівельний склад Атон, що знаходиться по вул. Котовського, 93 в м. Житомирі, де отримав комерційну пропозицію на безномерному замовленні про закупівлю металочерепиці з металу італійського виробництва і комплектуючих до неї на загальну суму 19678,42 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 в цей час та місці з метою заволодіння коштами ОСОБА_9 на складі Атон замовив металочерепицю китайського виробництва із відповідними комплектуючими на загальну суму 12095,36 грн. та вніс передоплату у сумі 6000 грн.
21.08.2015 ОСОБА_7 на зазначеному вище складі Атон отримав замовлення на металочерепицю та комплектуючі до неї з металу китайського виробництва, за які доплатив кошти в сумі 6095,36 грн. та придбав інші будівельні матеріали на суму 1731 грн.
В подальшому ОСОБА_7 22.08.2015 та 27.08.2015 придбані будівельні матеріали на загальну суму 13826,36 грн. привіз в с. Озерянка Житомирського району, де залишив у подвір`ї будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_9 , а грошовими коштами, якими заволодів шахрайським способом в сумі 8173,64 грн., розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_7 шахрайським шляхом, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , заволодів її коштами на суму 8173,64 грн., спричинивши матеріальної шкоди потерпілій на вказану суму.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому діянні не визнав, показання давати відмовився. В судових дебатах та останньому слові повідомив, що він влітку 2015 року на прохання ОСОБА_9 , у якої проживав в іншому будинку та здійснював ремонт даху, погодився замінити на даху її іншого будинку шиферне покриття на металочерепицю. Обвинувачений виконав необхідні заміри, повідомив ОСОБА_9 орієнтовну вартість матеріалів, а також вартість його роботи 10 000 грн. ОСОБА_9 погодилась та попросила обвинуваченого привезти відповідні матеріали, пообіцявши оплатити їх доставку. Після цього обвинувачений на складі Атон в АДРЕСА_3 дізнався про орієнтовну вартість металочерепиці та витратних матеріалів біля 20 000 грн., про що повідомив ОСОБА_9 , остання погодилась придбати металочерепицю за таку вартість. При цьому ніяких домовленостей із ОСОБА_9 щодо конкретної якості металочерепиці (її товщини та країни виробника) у них не було. 19.08.2015 він зранку о 7 год. 30 хв. в рейсовому автобусі Житомир Ріжки виїхав з житнього ринку Житомира в с. Озерянка, де о 8 год. 5 хв. зустрівся із ОСОБА_9 , від якої отримав гроші аванс в сумі 22 000 грн., і цим же рейсовим автобусом повернувся до житнього ринку Житомира о 9 год. 10 хв. В цей же день (19.08.2015) на складі Атон він за гроші ОСОБА_9 придбав металочерепицю невідомого йому виробника зеленого кольору (колір замовила ОСОБА_9 ) та матеріали на загальну суму 19 678, 42 грн., про що отримав на складі Атон відповідний розрахунковий документ, який він у подальшому добровільно видав слідчому. В інший день (дати не пам`ятає) обвинувачений привіз зі складу Атон замовлену металочерепицю до домоволодіння потерпілої, остання разом із своїм чоловіком допомогли йому її розвантажити у подвір`ї, при цьому ніяких претензій обвинуваченому щодо якості металочерепиці вони не висували. Через декілька днів обвинувачений разом із своїми двома помічниками прибули до домоволодіння ОСОБА_9 , де з даху будинку зняли шиферне покриття, яке складували на подвір`ї, та розпочали вкривати дах металочерепицею. В той же вечір ОСОБА_9 повернулась додому, їй не сподобалась якість виконаної роботи, вона просила повернути гроші, на що обвинувачений їй повідомив, що майже всі гроші витратив на придбання металочерепиці й витратних матеріалів. На вимогу ОСОБА_9 обвинувачений зупинив виконання робіт та поїхав, залишивши свої інструменти, оскільки сподівався на продовження виконання робіт наступного дня. Проте, коли наступного дня повернувся до домоволодіння ОСОБА_9 , то побачив вже встановлену на даху будинку металочерепицю, зрозумівши, що ОСОБА_9 таким чином відмовилась від послуг обвинуваченого. ОСОБА_9 відмовлялась повернути інструмент обвинуваченому, а повернула його лише в лютому 2016 року. Категорично заперечив умисел на заволодіння грошима ОСОБА_9 . Вважає, що шахрайські дії вчинили працівники складу Атон, які без участі обвинуваченого оформили замовлення більш дешевої металочерепиці.
Судом було досліджено докази, подані стороною обвинувачення на підтвердження вищезазначених обставин, а також докази сторони захисту.
Так, потерпіла ОСОБА_9 показала, що в серпні 2015 року попросила ОСОБА_7 , який раніше проживав в її іншому будинку та поремонтував в цьому будинку дах, замінити на даху її іншого будинку в АДРЕСА_2 , в якому вона проживала, шиферне покриття на металочерепицю. Обвинувачений 17-18.08.2015 оглянув із потерпілою дах вказаного будинку, зробив заміри і сказав, що підрахує та повідомить вартість металочерепиці, вартість його послуг становила 10 000 грн. При цьому домовленостей між ними щодо країни-виробника або товщини металочерепиці не було. 18.08.2015 увечері ОСОБА_7 телефоном повідомив потерпілій орієнтовну вартість металочерепиці та витратних матеріалів 22 000 грн., при цьому він не повідомляв країну-виробника металочерепиці. Наступного дня близько 8 години на автобусній зупинці біля церкви в с. Озерянка потерпіла зустріла ОСОБА_7 , якому передала 22 000 грн. Згодом ОСОБА_7 телефоном повідомив потерпілій про те, що замовив металочерепицю та витратні матеріали на суму понад 16 000 грн. Через 3-4 дні ОСОБА_7 привіз до будинку потерпілої металочерепицю, розвантажив її, за що потерпіла передала йому окремо 200 грн. 27.08.2015 потерпіла повернулася з роботи додому, де побачила, що ОСОБА_7 вже було перекрито половину даху будинку. При цьому потерпіла звернула увагу, що для перекриття даху використовуються гнилі дошки і сказала, що продовжувати роботу не потрібно, тоді ОСОБА_7 припинив подальші роботи. В той же день зателефонувала сину, який направив до неї робітників. Останні повідомили потерпілій про те, що металочерепиця, яку привіз ОСОБА_7 , через невелику товщину не підходить для перекриття дахів, однак оскільки у потерпілої не було коштів для придбання іншої черепиці, вкрили дах будинку залишками металочерепиці, що привіз та складував ОСОБА_7 . Наступного дня, коли до неї додому приїхав ОСОБА_7 та просив повернути його інструменти, потерпіла повідомила йому, що інструменти поверне лише після пред`явлення ним документів на придбання металочерепиці. Через 3-4 дні після цього ОСОБА_7 привіз потерпілій та продемонстрував накладну зі складу Атон, за якою він нібито придбав металочерепицю на загальну суму 19 600 грн. Потерпіла через деякий час звернулась на склад Атон щодо замовлення ОСОБА_7 металочерепиці, де було з`ясовано, що останній насправді придбав її на загальну суму 12 095 грн. Тоді потерпіла звернулась до міліції із заявою про вчинення відносно неї ОСОБА_7 злочину.
Із заяви ОСОБА_9 від 8.09.2015 вбачається, що ОСОБА_7 привіз потерпілій додому металочерепицю 21.08.2015. Через її погану якість обвинувачений привласнив різницю в її вартості, а тому потерпіла просить вжити заходи до обвинуваченого (т. 1 а.п. 85).
Під час слідчого експерименту 8.12.2015 потерпіла ОСОБА_9 вказала місце біля паркану церкви у с. Озерянка, де 19.08.2015 вона передала ОСОБА_7 22 000 грн. (т. 1 а.п. 108-113).
Суд відкидає як докази та не наводить у вироку відомості протоколу одночасного допиту потерпілої ОСОБА_9 та ОСОБА_7 від 1.02.2016 (т. 1 а.п. 114-117), оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд не вправі не лише обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, а й навіть посилатися на них.
Свідок ОСОБА_12 (чоловік потерпілої) підтвердив її показання про те, що остання в присутності свідка домовилась із обвинуваченим про заміну шиферного покриття даху їхньої будівлі на металочерепицю, проте ніяких домовленостей щодо її товщини та країни-виробника не було. Для закупівлі металочерепиці потерпіла передала обвинуваченому 22 000 грн., а згодом ОСОБА_7 привіз металочерепицю додому, свідок допомагав останньому її розвантажити у подвір`ї. Через декілька днів ОСОБА_7 привезеною металочерепицею перекрив половину даху будинку, проте дружина виявила погану якість витратних матеріалів, а згодом на складі з`ясувала, що обвинувачений привіз металочерепицю з більш дешевого матеріалу, який непридатний для перекриття дахів.
Свідок ОСОБА_13 показав, що займається будівельними роботами, у тому числі щодо перекриття дахів будинків, проте профільної освіти він не має. Підтвердив, що влітку 2015 року перекривав на прохання потерпілої частину даху її будинку металочерепицею, яка була на подвір`ї та не мала маркування. Остання була поганої якості, хоча ОСОБА_9 розповіла про те, що віддала гроші за металочерепицю належної якості.
Під час огляду 25.11.2015 домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 у АДРЕСА_2 на подвір`ї виявлені дерев`яні бруски та 5 металопрофільних листів, які зі слів ОСОБА_9 їй в 20 числах серпня 2015 року привіз ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 97-101).
25.02.2016 повторно оглянуто домоволодіння потерпілої за вищевказаною адресою, виявлено, що дах будинку вкрито металочерепицею зеленого кольору товщиною 0,33 мм. Як пояснив присутній під час огляду ОСОБА_14 , оглянута металочерепиця виготовлена з металу китайського виробництва, оскільки європейські виробники за їх стандартами виготовляють черепицю з металу не тонше за 0,5 мм (т. 1 а.с. 119-123).
24.11.2015 ОСОБА_7 добровільно видав слідчому Житомирського РВП ОСОБА_15 12 чеків, в тому числі замовлення від 19.08.2015 на суму 19678,42 коп. (т. 1 а.с. 88). В той же день це замовлення разом з іншими виданими ОСОБА_7 документами було оглянуто слідчим (т. 1 а.п. 89-90). Згідно із протоколом огляду за цим замовленням було замовлено у ПП ОСОБА_16 , склад Атон: 17 шт. МЧ 6005-1,18х4,20 м ціною 135 грн. за м2 на суму 11374,02 грн.; 5 шт. МЧ 6006-1,18х2,80 м ціною 135 грн. за м2 на суму 2230,20 грн., та 5 шт. МЧ 6006-1,18х3,80 м ціною 135 грн. за м2 на суму 3026,70 грн., конек фіг 2 м 6 шт. ціною 90 грн. за м2 вартістю 540 грн., ветроввая 2 м 12 шт. ціною 85 грн. за м2 вартістю 1020 грн., примыкание 120 г 110х200х200х10 2 м 3 шт. ціною 95 грн. за м2 вартістю 285 грн., саморізи-35 1250 шт. ціною 0,80 грн. за шт. вартістю 1000 грн., саморізи-19 250 шт. ціною 0,81 грн. за шт. вартістю 202,50 грн., а всього загальною вартістю 19678,42 коп. (т. 1 а.с. 89-95). Окрім наведеного, на вказаному замовленні містяться штамп складу Атон, підпис в графі прийняв та штамп Сплачено із датою рукописним текстом 19.08.2015. Крім того, в рядку поруч із друкованими літерами МЧ 6005 міститься рукописний текст, виконаний олівцем, мат. італія (т. 1 а.п. 95). Як пояснив обвинувачений, цей текст на момент огляду замовлення слідчим був відсутній і нанесений на документ після його вилучення.
З відповіді приватного підприємця ОСОБА_14 без номеру та дати на запит слідчого вбачається, що 20.08.2015 на складі "Атон" ОСОБА_7 придбав металочерепицю китайського виробництва із витратними матеріалами загальною вартістю 11115,20 грн. та покрівельні саморізи загальною вартістю 980 грн. (т. 1 а.с. 87).
Під час огляду 2.12.2015 складу "Атон" по АДРЕСА_3 ОСОБА_14 добровільно видав копію книги обліку доходів № 1/43 ФОП ОСОБА_14 , розпочату 11.01.2012р., та копію замовлення № 1152 від 19.08.2015 на ім`я замовника ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 102, 103). Згідно копії книги доходів 19.08.2015 надійшло 6304 грн., 21.08.2015 6250 грн. (т. 1 а.п. 106). В судовому засіданні 9.12.2016 було оглянуто оригінал названої книги, яка в рядках за 19.08.2015 та 21.08.2015 в стовпчиках сума та всього мала очевидні ознаки виправлень рукописного тексту, що ставить під сумнів достовірність зазначених відомостей. Відповідно до копії замовлення № 1152 від 19.08.2015, виданого ПП ОСОБА_16 замовнику ОСОБА_17 , останній замовив на складі Атон: 17 шт. МЧ 6005 кит 1,18х4,20 м ціною 80 грн. за м2 на суму 6740,16 грн.; 5 шт. МЧ кит 600 кит 1,18х2,80 м ціною 80 грн. за м2 на суму 1321,60, грн., 5 шт. МЧ 6005 кит 1,18х3,80 м ціною 80 грн. за м2 на суму 1793,60 коп., конек фиг 2 м 6 шт. ціною 76 грн. за м2 вартістю 456 грн., ветровая 2 м 12 шт. ціною 52 грн. за м2 вартістю 624 грн., примыкание 120 г 110х200х200х10 2 м 3 шт. ціною 60 грн. за м2 вартістю 180 грн., саморізи-35 1250 шт. ціною 0,65 грн. за шт. вартістю 812,50 грн., саморізи-19 250 шт. ціною 0,67 грн. за шт. вартістю 167,50 грн., а всього загальною вартістю 12 095,36 грн. В рядку сплачено 19.08.2015 міститься друкований текст 6000,00, в рядку Заборгованість - також друкований текст 6095,36. Копія замовлення містить лише штамп Сплачено та позначення 21.08.2015. При цьому жодних підписів, а також штампу складу Атон ця копія замовлення не містить (т. 1 а.п. 107).
Під час повторного огляду 25.02.2016 приміщення будівельного складу Атон за вищевказаною адресою оглянуто частину листа металочерепиці з маркуванням ITALY, товщина якого становить 0,50 мм. Присутній під час огляду ОСОБА_14 пояснив, що ця металочерепиця виготовлена з металу італійського виробництва. Крім того, заміряно товщину кутника із металу, товщина якого становить 0,33 мм. ОСОБА_14 пояснив, що ця металочерепиця виготовлена з металу китайського виробництва. За допомогою ноутбука ОСОБА_18 оглянуто в мережі Інтернет поштову скриньку складу Атон за веб-адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ході огляду якої виявлено відправлене о 08 год. 29 хв.19.08.2015 на веб-адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 , із відповідним вкладенням замовлення складу Атон від ОСОБА_19 № 1152 від 19.08.2015 на загальну суму 12095,36 грн. В ході огляду оглянуто робочий блокнот та виявлено запис щодо сплати ОСОБА_7 19.08.2015 авансу в сумі 6000 грн. та 21.08.2015 ще 6095 грн.; вилучено оригінал та копію названого замовлення (т. 1 а.п. 125-150).
Оригінал замовлення виготовлено на папері салатового кольору, містить відомості щодо замовлення ОСОБА_7 на складі Атон металочерепиці та витратних матеріалів на загальну суму 12 095,36 грн., які відповідають вищезазначеним відомостям замовлення, добровільно виданого ОСОБА_14 . Разом з цим, оригінал замовлення має штамп ФОП ОСОБА_20 , друкований текст в рядку Заборгованість 12 095,36 грн., а в рядку Сплачено - друкований текст 0,00, поверх якого міститься рукописний текст 6000. Також це замовлення має штамп Сплачено, розташований у правому нижньому куті документа (т. 1 а.п. 146). Таким чином, текст оригіналу замовлення та його реквізити не співпадають із текстом та реквізитами копії цього ж замовлення, добровільно наданої ОСОБА_21 2.12.2015.
Суд не погоджується із доводами сторони захисту про недопустимість протоколів огляду приміщення складу Атон від 2.12.2015 та від 25.02.2016, а також усіх здобутих в ході цих слідчих дій доказів, оскільки вони проведені без дозволу слідчого судді. Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла або іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Перед проведенням зазначених оглядів складу Атон його суборендар ОСОБА_14 (т. 1 а.п. 142-144) надав слідчому дозвіл на проведення таких оглядів (т. 1, а.п. 102, 124), а тому ці слідчі дії проведені без порушення прав особи, а відповідні протоколи та додатки до них є допустимими доказами.
Свідок ОСОБА_14 показав, що являється фізичною особою підприємцем та орендує приміщення в АДРЕСА_3 , для розміщення складу Атон, який здійснює торгівлю будівельними матеріалами, в тому числі металочерепицею, які виробляються у смт Попільня, яке оформлено на матір свідка ФОП ОСОБА_20 . У серпні 2015 року у свідка на складі Атон працювало двоє працівників-менеджерів: ОСОБА_22 та ОСОБА_18 . ОСОБА_22 приймала замовлення від клієнтів та відправляла їх електронною поштою до виробництва у смт Попільня, де замовленню присвоюється відповідний номер, виготовляється товар та відправляється на склад. ОСОБА_18 здійснювала контроль за оплатою клієнтами замовлень. Офіційний журнал обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_14 ведеться бухгалтерією у смт Попільня, на складі ведеться книга, яка офіційним документом не являється. Після виготовлення товару та доставки його на склад разом з ним з виробництва повертається замовлення, на якому після повної оплати клієнтом вартості менеджером складу проставляються штампи складу та про оплату, які завіряються підписом менеджера. У зазначений період склад Атон здійснював торгівлю черепицею з металу китайського та італійського виробництва, які відрізнялись якістю, останній був дорожчий.
Пам`ятає, що восени 2015 року на склад Атон звернулась ОСОБА_9 , яка демонструвала дошку малого розміру та металочерепицю з матеріалу китайського виробника, яку їй продали як європейську. На складі було з`ясовано, що замовлення для ОСОБА_9 робив ОСОБА_7 , який замовив черепицю із металу китайського виробництва та витратні матеріали на суму близько 12 тис. грн. Разом із ОСОБА_9 оглядав дах будинку останньою, було виявлено невідповідність дерев`яних брусків, встановлених на даху будинку потерпілої, тим, що демонструвала ОСОБА_9 та замовив ОСОБА_7 на складі Атон. Свідку було пред`явлено замовлення від 19.08.2015 без номера на загальну суму 19678,42 грн., видане ОСОБА_7 слідчому (т. 1 а.п. 95), та оригінал замовлення від 19.08.2015 № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн. (т. 1 а.п. 146). При цьому свідок ОСОБА_14 вважав перший документ комерційною пропозицією, оскільки на ньому відсутній номер, що присвоюється на виробництві, а другий документ вважав офіційним розрахунковим, оскільки на ньому такий номер проставлено. Однак чому на останньому міститься штамп ФОП ОСОБА_20 , а не штамп складу Атон, а на замовленні, виданому ОСОБА_7 містяться штампи складу Атон та Сплачено, завірені підписом, свідок пояснити не зміг.
Свідок ОСОБА_22 показала, що вона працювала у ФОП ОСОБА_14 на складі ІНФОРМАЦІЯ_4 , розташованому у АДРЕСА_3 , у посаді менеджера з 2012 по жовтень 2015 року. До її функціональних обов`язків входило, поміж іншого, оформлення замовлень від клієнтів. Оформлення замовлень здійснювалось у випадку здійснення клієнтом попередньої оплати не менш 50% вартості товару. Оформлене на комп`ютері на складі Атон замовлення відправлялось свідком електронною поштою на виробництво, що розташоване у смт Попільня Житомирської області. Після виконання замовлення на склад Атон поверталось відправлене електронною поштою замовлення із присвоєним номером, а після повної оплати клієнтом вартості товару менеджер складу завіряв замовлення штампом складу Атон, своїм підписом, а також проставляв штамп сплачено.
В серпні 2015 ОСОБА_7 попросив свідка зробити прорахунки вартості металочерепиці з металу італійського виробника та з металу китайського виробника. Свідок виготовила два таких замовлення, які не являлись офіційними документами, а були лише комерційними пропозиціями. Свідок видала ці замовлення ОСОБА_7 , який через два дні повідомив, що визначився, приїхав на склад Атон та здійснив замовлення металочерепиці із металу китайського виробництва з витратними матеріалами загальною вартістю 12095,36 грн., здійснивши передоплату на суму 6000 грн. Свідок електронною поштою відправила замовлення ОСОБА_7 на виробництво до смт Попільні, де у подальшому йому було присвоєно відповідний номер. Приймання готівки від ОСОБА_7 здійснила ОСОБА_18 , яка займалась прийняттям від клієнтів грошей до каси складу. Через два дні ОСОБА_7 приїхав на склад та отримав замовлену металочерепицю і витратні матеріали, а також йому було видано копію його замовлення із номером, присвоєним на виробництві, та штампом про оплату. При цьому чому на складі не було оформлено документу із підписом ОСОБА_7 , яким було б підтверджено відпуск товару зі складу, свідок пояснити не змогла. Свідку під час судового розгляду було пред`явлено замовлення від 19.08.2015 без номера на загальну суму 19678,42 грн., видане ОСОБА_7 слідчому (т. 1 а.п. 95), та оригінал замовлення від 19.08.2015 № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн. (т. 1 а.п. 146). При цьому свідок підтвердила, що обидва замовлення робила вона, а також підтвердила, що підпис у замовленні без номеру належить їй, та нею ж проставлено штамп складу та дату на штампі Сплачено. Хто проставляв штамп та цифри на замовленні № 1152 свідок не знає. При цьому свідок не змогла пояснити, чому нею було завірено особистим підписом, штампами складу та штампом Сплачено замовлення без номеру, яке, як показала свідок, являлось лише комерційною пропозицією, а ОСОБА_7 оплату за цим замовленням не проводив. Також свідок не змогла пояснити, чому у замовленні за № 1152 в порівнянні із замовленням без номера було зменшено вартість саморізів, яка не залежала від країни виробника металочерепиці.
Свідок ОСОБА_18 показала, що з 17.08.2015 працює менеджером на складі ІНФОРМАЦІЯ_4 у ФОП ОСОБА_14 , який є її кумом. До обов`язків свідка входило прийняття заявок від клієнтів на товар та прийняття від них готівки, про що робила відповідні записи у блокноті, який не є офіційним документом, а вівся для спрощення підрахунків. Офіційні документи на вимогу клієнта видавались бухгалтерією, яка знаходиться у смт. Попільня разом із виробництвом, яке належить ФОП ОСОБА_20 , яка є матір`ю ФОП ОСОБА_14 . Там же замовленню присвоюється відповідний номер. Обов`язковою умовою оформлення замовлення є здійснення клієнтом передоплати не менш 50% вартості товару. 19.08.2015 ОСОБА_7 на складі ІНФОРМАЦІЯ_4 замовив металочерепицю на загальну суму 12095,36 грн., оформленням його замовлення займалась менеджер ОСОБА_22 . Свідок в той день лише прийняла від ОСОБА_7 в якості оплати цього замовлення аванс в сумі 6000 грн. Уточнила, що на момент купівлі ОСОБА_7 металочерепиці склад здійснював її продаж двох типів якості: італійської товщиною 0,5 мм та китайської товщиною 0,33 мм. 21.08.2015 ОСОБА_7 отримав своє замовлення, оплативши готівкою залишок його вартості. При цьому свідок ніяких розрахункових документів ОСОБА_7 не видавала. Свідок ОСОБА_18 після пред`явлення їй в судовому засідання замовлення ОСОБА_7 від 19.08.2015 без номера на загальну суму 19678,42 грн. пояснила, що штамп Сплачено схожий на той, який проставляли менеджери складу Атон, проте свідок не змогла пояснити, чому на цьому документі проставлено такий штамп, адже наполягала на тому, що цей документ є лише комерційною пропозицією і не є розрахунковим.
Згідно із копіями трудових договорів свідок ОСОБА_22 з 24.10.2013 по 4.09.2015 працювала у ФОП ОСОБА_14 у посаді менеджера (управітеля) з логістики, а свідок ОСОБА_18 з 17.08.2015 у посаді менеджера зі збуту (т. 1 а.п. 140, 141).
ОСОБА_14 зареєстрований як фізична особа підприємець з 22.03.2001 (т. 1 а.п. 138, 139).
Стороною захисту подано докази (розклад руху, маршрут руху автобуса Житомир Ріжки, т. 2 а.п. 12-15, 18), відповідно до яких 19.08.2015 автобус з Житомира прибув у с. Озерянка о 8 год. 05 хв., а повернувся до Житомира о 9 год. 10 хв., що підтверджується як поясненнями обвинуваченого, так і потерпілої. Викладене виключає можливість ОСОБА_7 бути присутнім того ранку о 8 год. 29 хв. на складі Атон та зробити замовлення, яке у вказаний час було відправлено електронною поштою на виробництво. Суд погоджується із доводами сторони захисту в частині того, що обвинувачений в той день о 8 год. 29 хв. не міг бути на складі Атон, оскільки перебував у цей час в рейсовому автобусі та повертався до м. Житомира із грошима ОСОБА_9 . Проте судом 20.01.2017 за участю ОСОБА_14 та спеціаліста з комп`ютерних технологій ОСОБА_23 було оглянуто електронну поштову скриньку складу ІНФОРМАЦІЯ_4 в мережі Інтернет за адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка містила лист від 19.08.2015 о 08 год. 29 хв. на веб-адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 із відповідним вкладенням замовленням складу Атон від Меркушева Кирила № 1152 від 19.08.2015 на загальну суму 12095,36 грн. (т. 2 а.п. 46-54). Під час огляду було з`ясовано, що відображення часу відправлення електронного листа залежить від системних часового поясу та часу, встановлених на комп`ютері, з якого здійснюється перегляд електронної поштової скриньки. Під час огляду 25.02.2016 ноутбука ОСОБА_18 на складі Атон, з якого 19.08.2015 здійснювалось відправлення електронною поштою замовлення на ім`я ОСОБА_7 , не було перевірено системні час та часовий пояс, встановлені на ноутбуці, що не виключає можливості здійснення такого відправлення після прибуття ОСОБА_7 в той же день на склад Атон.
Суд визнає недопустимими доказами відомості протоколів тимчасового доступу від 20.04.2017 та від 24.05.2017 та усіх додатків до них (т. 2 а.п. 109-116), оскільки як вбачається з тексту протоколів, названі процесуальні дії здійснені відповідно до ухвал Богунського районного суду м. Житомира в інших кримінальних провадженнях, хоча дозвіл судом у цьому кримінальному провадженні на проведення цих дій давався. Відповідно до ч. 2 ст. 165 КПК України зазначена в ухвалі суду особа зобов`язана пред`явити особі, яка зазначена в ухвалі як володілець речей і документів, оригінал ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів та вручити її копію. Як вбачається з протоколів, володільцям інформації надавались копії ухвал Богунського районного суду м. Житомира, копії ухвал суду в цьому провадженні не надавались. Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, передбаченому цим Кодексом. Оскільки названі докази здобуті з порушенням встановленого порядку, суд визнає їх та усі додатки до них недопустими.
Оцінюючи достовірність вищезазначених замовлень від 19.08.2015 на ім`я ОСОБА_7 без номера на загальну суму 19678,42 грн. (т. 1 а.п. 95) та № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн. (т. 1 а.п. 146), суд виходить із відповідних положень законодавства України, чинних на момент здійснення замовлення.
Так, згідно із п. 2 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції. Розрахунковий документ відповідно до ст. 2 названого Закону це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну. Форма і зміст розрахункових документів встановлюються органами доходів і зборів (ст. 8 названого Закону). Відповідно до діючого на час купівлі ОСОБА_7 на складі Атон металочерепиці Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 1.12.2000 № 614, установлені в даному Положенні вимоги до змісту розрахункових документів визначають їх обов`язкові реквізити. У разі відсутності будь-якого обов`язкового реквізиту документ не вважається розрахунковим (п. 2.1. Положення). Обов`язковим реквізитом розрахункових документів, що виготовляються друкарським способом (на відміну від тих документів, що друкуються реєстратором розрахункових операцій), є наявність підпису особи, що здійснює розрахунки (п. 5.3 Положення). В замовленні, наданому ОСОБА_7 на суму 19678,42 грн., є підпис особи, що здійснила розрахунки це підпис ОСОБА_22 , а в замовленні № 1152 від 19.08.2015 такий підпис відсутній, а тому в силу вимог вищенаведених нормативно-правових актів цей документ не може вважатись розрахунковим. До того ж, цей документ виданий фізичною особою підприємцем ОСОБА_20 , у якої ОСОБА_7 металочерепиці не замовляв.
Відповідно до ч. 1 ст. 208 Цивільного кодексу України правочини між фізичною та юридичною особою, за винятком тих, що повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, а також правочини фізичних осіб між собою на суму понад двадцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян належить вчиняти у письмовій формі. При цьому в силу ч. 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Недодержання цієї форми не тягне недійсності такого правочину, проте у випадку заперечення однієї зі сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитись письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків (ч. 1 ст. 218 ЦК України). Виходячи з цих положень, оригінал замовлення № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн. (т. 1 а.п. 146) , а також його копія (т. 1 а.п. 107) через відсутність необхідних реквізитів, в тому числі й підписів, не можуть вважатись достовірними доказами замовлення ОСОБА_7 19.08.2015 для ОСОБА_9 металочерепиці саме на таку суму.
Суд не може взяти до уваги відомості робочого блокноту ОСОБА_18 про сплату ОСОБА_7 19.08.2015 авансу в сумі 6000 грн. та 21.08.2015 ще 6095 грн. (т. 1 а.п. 150), оскільки цей блокнот не є офіційним документом, не містить необхідних реквізитів, оглянутий лише 25.02.2016, тобто через півроку після подій, що не виключає можливості виконання ОСОБА_18 відповідних записів після звернення ОСОБА_9 із заявою до міліції у вересні 2015 року.
Суд також не може взяти до уваги відомості книги обліку доходів ФОП ОСОБА_14 щодо надходження 19.08.2015 та 21.08.2015 коштів, оскільки безпосередньо досліджений судом оригінал названої книги мав очевидні ознаки виправлень в сумах доходів саме за 19.08.2015 та 21.08.2015, що ставить під сумнів достовірність зазначених відомостей, а тому вони не можуть бути використані судом.
В силу вимог ч. 1 ст. 218 ЦК України суд оцінює як недостовірні показання працівників ФОП ОСОБА_14 ОСОБА_18 та ОСОБА_22 про замовлення ОСОБА_7 19.08.2015 металочерепиці та витратних матеріалів саме на 12 095,36 грн., оскільки ці показання зацікавлених осіб не підтверджені достовірними письмовими доказами.
Суд не бере до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 та ОСОБА_22 про країну-виробника металу, з якого виготовлено черепицю, якою в свою чергу торгував склад Атон у серпні 2015 року, оскільки ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист прав споживачів покладає на продавця (виробника) продукції на вимогу споживача надати останньому документи, які підтверджують належну якість продукції, проте на вимогу ОСОБА_7 таких документів йому надано не було.
Крім того, суд не бере до уваги показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 щодо неможливості використання для покриття дахів будинків металочерепиці товщиною 0,33 мм, оскільки вони не є відповідними експертами (спеціалістами) у галузі будування. Крім того, суду не надано доказів того, що ОСОБА_7 , отримавши на складі Атон металочерепицю, перевірив її товщину, а також знав про непридатність такої черепиці для покриття дахів.
До того ж , у суду відсутні підстави вважати показання ОСОБА_7 неправдивими, оскільки при отриманні коштів від ОСОБА_9 в сумі 22 000 грн. він ніяких розписок останній не давав, що дозволяло йому в силу ч. 1 ст. 218 ЦК України заперечувати отримання грошей саме в такому розмірі, знаючи, що потерпіла не може посилатись на підтвердження цього розміру на показання свідків. Проте обвинувачений, не зважаючи на обвинувачення його у заволодіння коштами ОСОБА_9 , не заперечував цього факту.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Оцінюючи усі вищенаведені докази в їх сукупності, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 19.08.2015 з метою заволодіння коштами ОСОБА_9 здійснив замовлення на складі Атон металочерепиці та витратних матеріалів на суму лише 12 095,36 грн., а решту отриманих від потерпілої коштів в сумі 8173,64 грн. привласнив. Наявні докази можуть свідчити про обман покупця з боку працівників складу Атон, проте встановлення цієї обставини не входить до повноважень суду, оскільки відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.
Стороною обвинувачення діяння ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Проте, оскільки стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_7 у формі умислу на заволодіння коштами ОСОБА_9 за вищевказаних обставин, що, не зважаючи на те, що обвинуваченим спричинено майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 доставленням металочерепиці меншої вартості, виключає в його діяння наявність складу інкримінованого злочину, у зв`язку з чим він підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведення, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Потерпілою ОСОБА_9 подано цивільний позов про стягнення з обвинуваченого 8173 грн. 64 коп. майнової шкоди та 15 000 грн. моральної шкоди, заподіяних злочином. Враховуючи прийняте рішення, цивільний позов потерпілої на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України підлягає залишенню без розгляду.
Дані щодо судових витрат відсутні.

Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до положень ст. 100 КПК України.
Підстав для обрання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу не вбачається.
Керуючись ст. ст. 369-371, 373-374 КПК України, суд
у х в а л и в:
ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдати.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати.
Цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 8173 грн. 64 коп. майнової шкоди та 15 000 грн. моральної шкоди, заподіяних злочином, залишити без розгляду.
Після набрання вироком законної сили речові докази: торгівельні чеки, завірену копію книги обліку доходів, копії та оригінал документів зберігати в матеріалах кримінального провадження; будівельні матеріали, передані на зберігання потерпілій ОСОБА_9 , залишити в її розпорядженні.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Житомирської області через Житомирський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії вироку.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому, потерпілій та прокурору. Учаснику, який не був присутнім в судовому засіданні, копію вироку надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_1