Дата документу Справа № 320/600/17-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1236/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/600/17-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.187 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 листопада 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0006334, за апеляційною скаргою процесуального прокурора на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який має середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.06.2001 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі. 15.11.2001 року постановою Вільнянського районного суду Запорізької області замінено позбавлення волі на умовне звільнення з випробуванням на 2 роки 2 місяці 19 днів;
- 04.02.2003 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 29.11.2006 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 19.09.2007 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнився по відбуттю строку покарання;
- 15.04.2010 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту. Зараховано в строк відбування покарання, строк перебування під вартою з 15.12.2009 року по 15.04.2010 року, покарання вважати відбутим та звільнено з-під варти в залі суду;
- 23.05.2012 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 19.11.2012 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився на підставі акту амністії 28.07.2014 року;
- 12.01.2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі. 01.11.2016 року звільнився умовно-достроково за постановою Веселівського районного суду Запорізької області від 24.10.2016 року на підставі ст. 81 КК України з невідбутим строком 4 місяці 25 днів;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 355 КК України,
встановила:
вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 12 січня 2016 року, виходячи із встановленого п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України співвідношення та, за сукупністю вироків, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 03 грудня 2016 року з 16 годин 30 хвилин.
В строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 грудня 2016 року по 11 квітня 2017 року, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишений без змін.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 30.11.2016 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, знаходячись біля торгівельного кіоску, який розташований поблизу «Шахової школи» по вулиці Героїв України, 53 у м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , керуючись корисливими мотивами, напав на потерпілу, погрожуючи застосуванням щодо неї насильства, небезпечного для життя та здоров`я, шляхом демонстрації полімерного пакету, в якому знаходились ножі, маючи при цьому намір заволодіти грошовими коштами, які знаходились у касі вказаного торгівельного кіоску, однак через активний опір потерпілої, яка намагалась втекти від нього та через присутність третіх осіб, не заволодів грошовими коштами, які на момент вчинення злочину знаходились у касі.
Також, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 30.11.2016 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, знаходячись біля торгівельного кіоску, що розташований поблизу «Шахової школи» по вулиці Героїв України, 53 у м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи при собі полімерний пакет, у якому знаходились два ножі з дерев`яними рукоятями, звернувся до ОСОБА_9 , яка здійснювала торгівлю у кіоску за вказаною адресою, з проханням продати йому картку поповнення рахунку оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартість якої складала 104 гривні. На прохання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 передала йому картку поповнення рахунку оператора мобільного зв`язку «Київстар», а ОСОБА_7 , у свою чергу, передав їй грошові кошти в сумі 100 грн. Після цього, ОСОБА_9 , отримавши суму коштів у розмірі 100 гривень, що була нижчою від вартості картки поповнення рахунку оператора мобільного зв`язку «Київстар» на момент її придбання, пред`явила вимогу ОСОБА_7 про передачу їй грошових коштів у розмірі 4 гривні, яких не вистачало для належного виконання цивільно-правових зобов`язань, що склалися між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Після цього, ОСОБА_7 , сприйнявши вимогу ОСОБА_9 про передачу їй необхідної суми коштів, продемонстрував їй два ножі з дерев`яними рукоятями, що знаходились у полімерному пакеті, який він тримав у руках, тим самим висловив погрозу насильства над потерпілою ОСОБА_9 , примушуючи її до виконання цивільно-правових зобов`язань, а саме продати йому картку поповнення рахунку оператора мобільного зв`язку «Київстар» за ціною, нижчою від вартості, що складала на момент її придбання 30.11.2016 року.
За наслідками розгляду провадження суд першої інстанції вважав необхідним виключити з обвинувачення, що ставиться у вину ОСОБА_7 напад з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, оскільки, як було встановлено під час розгляду справи, дії ОСОБА_7 свідчать не про застосування до потерпілої насильства небезпечного для життя та здоров`я, а про погрозу застосування такого насильства.
Щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України, суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад даного кримінального правопорушення, як-то примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим, оскільки погрозу застосування насильства щодо потерпілої ОСОБА_7 вчинив вже після виконання цивільно-правового зобов`язання, що виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України.
У зв`язку з чим, суд виправдав ОСОБА_7 по обвинуваченню у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України, за відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 незаконним. Суд не взяв до уваги те, що відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна особа (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої особи (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Таким чином, в момент передачі потерпілою картки поповнення рахунку та отримання нею грошових коштів у розмірі 100 грн., що не покривали повної вартості вказаного товару, у ОСОБА_7 виникло боргове зобов`язання перед потерпілою у розмірі 4 грн. Об`єктивна сторона злочину, вчиненого ОСОБА_7 , полягає у примушуванні потерпілої до відмови від боргових зобов`язань у вказаному розмірі відносно ОСОБА_9 , а також у примушуванні до сплати вказаних коштів замість нього, поєднаному з погрозою насильства над потерпілою. Вважає, що судом, в порушення вимог чинного законодавства, невірно розтлумачено зміст ст. 355 КК України, внаслідок чого за вказаним епізодом обвинуваченого ОСОБА_7 виправдано. Також вважає вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання незаконним і необґрунтованим, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Призначаючи покарання ОСОБА_7 судом не враховано, що останній в судовому засіданні свою провину не визнав, намагаючись уникнути від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, знаходячись на умовно-достроковому звільненні вчинив новий корисливий злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України кваліфікується, як тяжкий злочин. Вказане свідчить про те, що, будучи раніше засудженим вісім разів, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, офіційно не працевлаштувався, продовжує вчиняти корисливі злочини, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та бажання продовжувати свою злочинну діяльність, перебуваючи на волі.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 355, ч. 1 ст. 187 КК України. Призначити йому покарання за ч. 1 ст. 355 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання частини невідбутого покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду від 12.01.2016 року остаточно призначити покарання у вигляді тримання під вартою строком на 4 роки 1 місяць.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги, в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і не підтримала її в частині доводів щодо необґрунтованості виправдання за ч. 1 ст. 355 КК України; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, вважали вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга процесуального прокурора не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку. Прокурор у своїй апеляційній скарзі юридично значимих підстав для скасування висновку суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 355 КК України не навів.

Разом з тим, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 355 КК України, зазначив наступне.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України, що, на думку органів досудового розслідування, виразилося у примушуванні до виконання цивільно-правових зобов`язань з погрозою насильства над потерпілим, слід зазначити наступне:

як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_9 з проханням продати йому картку поповнення рахунку, вартість якої складала 104 гривні. На прохання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 передала йому картку поповнення рахунку оператора мобільного зв`язку «Київстар», а ОСОБА_7 , у свою чергу, передав їй грошові кошти в сумі 100 грн. Після цього, ОСОБА_9 пред`явила вимогу ОСОБА_7 про передачу їй грошових коштів у розмірі 4 гривні, яких не вистачало. ОСОБА_7 , сприйнявши таку вимогу, продемонстрував ОСОБА_9 два ножі з дерев`яними рукоятями, що знаходились у полімерному пакеті, який він тримав у руках, тим самим висловив погрозу насильства над потерпілою ОСОБА_9 .

З аналізу норми ч. 1 ст. 355 КК України вбачається, що склад злочину, передбаченого ст. 355 КК України утворюється лише у разі примушування потерпілого до виконання чи не виконання цивільно-правового зобов`язання, поєднане з погрозою застосування насильства щодо потерпілого або його близьких родичів. При цьому, погроза повинна бути дійсною та реальною.

З показань, допитаних в судовому засіданні, потерпілої ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що між потерпілою ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 дійсно виникло цивільно-правове зобов`язання з приводу купівлі-продажу картки поповнення рахунку. Вказане зобов`язання виникло у формі договору купівлі-продажу, вчиненого в усній формі, предметом зобов`язання була картка поповнення рахунку, вартістю 104 грн.

Крім того, з показань потерпілої вбачається, що після озвучення нею вартості картки поповнення рахунку в розмірі 104 грн., ОСОБА_7 передав їй 100 грн., а вона передала йому картку поповнення рахунку.

Таким чином, судом встановлено, що після передачі обвинуваченим грошової суми в розмірі 100 грн. та передачі потерпілою обвинуваченому ОСОБА_7 картки поповнення рахунку, цивільно-правове зобов`язання, яке виникло між ними, було повністю виконано. При чому, для його виконання ОСОБА_7 жодних дій, які б виразилися в примушуванні до його виконання та виказуванні якихось погроз не вчинював, а добровільно передав потерпілій 100 грн., після чого вона добровільно передала йому картку поповнення рахунку. І вже після передачі картки поповнення рахунку, а отже після повного виконання цивільно-правового зобов`язання, потерпіла висловилась з приводу доплати ще 4 грн. Після цього, ОСОБА_7 запропонував потерплій самій доплатити 4 грн., а, коли вона відмовилась, почав кричати, висловлюватися нецензурною лайкою, погрожувати фізичною розправою, демонструвати ножі, які висунув з полімерного пакета. Злякавшись, ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_7 , що докладе 4 грн. та попросила його піти.

Погрозу застосування насильства щодо потерпілої, ОСОБА_7 вчинив вже після виконання цивільно-правового зобов`язання, що виключає склад кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України.

Зі вказаними висновками колегія суддів погоджується, вважає, що вони зроблені на підставі повного і всебічного аналізу усіх наявних доказів, належним чином вмотивовані і обґрунтовані, на відміну від доводів апелянта, який неправильно трактує положення матеріального закону.

Вирок щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України ніким із учасників процесу не оскаржується. Відтак, відповідно вимог ст. 304 КПК України, вирок місцевого суду підлягає перевірці в частині розміру і виду покарання, призначеного судом за скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Доводи прокурора на предмет того, що при винесенні вироку судом не враховано те, що ОСОБА_7 вину не визнав, а також є особою, яка вісім разів судима, знову вчинив злочин, є необґрунтованими, адже ці обставини були враховані судом при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, його наслідки (шкоди завдано не було), дані про особу обвинуваченого, який раніше не одноразово судимий, його стан здоров`я.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд не встановив.

Обставиною, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів.
Вказані обставини у своїй сукупності при призначенні покарання обвинуваченому судом, на переконання колегії суддів, давали підстави для призначення покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 187 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна і колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 року.

Отже, доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості і особі обвинуваченого, у зв`язку з його м`якістю, колегія суддів визнає непереконливими.

Покарання за сукупністю вироків також призначено правильно.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів підстав для скасування вироку за м`якістю, призначеного ОСОБА_7 покарання, за доводами, зазначеними в апеляційній скарзі прокурора, не вбачає.

Істотних порушень законодавства, що тягнуть зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, також не встановлено.

Вироком суду у строк відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 03 грудня 2016 року по 11 квітня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення.

Виходячи з того, що ОСОБА_7 на час апеляційного розгляду тримається у місці попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, йому в строк відбування покарання за вироком підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення за період з 12.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу процесуального прокурора залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 12 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4