УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/5195/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.602, 603, 609, 610 КПК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №296/5195/16-к за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на ухвалу Корольовського районного суду м.Житомира від 12.08.2016 р. відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє відоме місце проживання - АДРЕСА_1 ,
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу про часткове виконання вироку суду іноземної держави пом`якшивши ОСОБА_8 покарання у відповідності із законодавством України, призначивши йому остаточне покарання не більше 10 років позбавлення волі. При цьому, вважає, що засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України незаконним, а призначене йому остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі є безпідставним і невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Звертає увагу на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку суду Борисівського району Республіки Білорусії від 26.08.2015 р. та в ухвалі Корольовського районного суду м.Житомира від 12.08.2016 р., фактичним обставинам кримінального провадження. Рахує, що вироком суду Борисівського району Республіки Білорусії від 26.08.2015 р. ОСОБА_8 було безпідставно засуджено за ч.3 ст.328 Кримінального кодексу Республіки Білорусь, а ухвалою Корольовського районного суду м.Житомира від 12.08.2016 р. незаконно перекваліфіковано його дії (автоматично засуджено) за ч.2 ст.307 КК України до 10 років позбавлення волі. Так, зазначає, що відсутня подія злочину - збуту ОСОБА_8 психотропних речовин, а Корольовський районний суд м.Житомира не звернув уваги на те, що у вироку суду Республіки Білорусії суду вказана тільки загальна маса вилученої «порошкоподібної речовини» у ОСОБА_8 , але жодної вказівки на реальний розмір наркотичних засобів або психотропних речовин чи прекурсорів у складі направлених на експертизу речовин, тобто вирок ґрунтується на припущеннях та сумнівах, є необґрунтованим та незаконним. При приведенні вироку щодо засудженого у відповідність із законодавством України Корольовський районний суд неправильно застосував кримінальний закон, що призвело до прийняття помилкового рішення - засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України. Корольовський районний суд м.Житомира безпідставно застосував принцип часткового складання призначених покарань, без відповідного зазначення обґрунтування правомірності та доцільності застосування ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, при тому, що частковим складанням призначених покарань суд призначив остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 12 років позбавлення волі, що перевищує максимальний строк, встановлений для даного виду покарання в Загальній частині КК України (10 років позбавлення волі згідно ч.2 ст.307 КК України) та є порушенням вимог ч.2 ст.70 КК України. Окрім того, суд першої інстанції не вказав, чому не застосовує до ОСОБА_8 призначене судом Республіки Білорусь примусове лікування від наркоманії, що є порушенням кримінального закону, зокрема вимог ст.96 КК України. Судом також не було враховано ряд пом`якшуючих покарання обставин, зокрема таких як визнання вини та щире каяття ОСОБА_8 , активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітнього сина та непрацюючих батьків - пенсіонерів, того, що ОСОБА_8 раніше не судимий, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, до вчинення злочину добровільно звернувся за лікування від наркоманії та має ряд тяжких хронічних захворювань. Також, звертає увагу на те, що судове засідання було здійснено без захисника, а його участь була обов`язковою, оскільки вироком суду Борисівського району Республіки Білорусії ОСОБА_8 було засуджено за особливо тяжкий злочин. Судом пертої інстанції було порушено вимоги п.1 ч.4 ст.610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави.
Згідно ухвали суду першої інстанції, приведено у відповідність із законодавством України вирок суду Борисовського району Мінської області від 26.08.2015р., яким ОСОБА_8 , засуджено на 12 років позбавлення волі за ч.1 ст.328, ч.3 ст.328, ч.3 ст.228 КК Республіки Білорусь.
ОСОБА_8 визнано засудженим:
-за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 307 КК України до 10 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 305 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 , відповідно до вироку суду Борисовського району Мінської області від 26.08.2015р., при приведенні його у відповідність із законодавством України, обчислено з 28 березня 2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги з наведених в ній мотивів, пояснення прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Міністерство юстиції України звернулось до Корольовського районного суду м.Житомира з клопотанням про приведення вироку суду Республіки Білорусь відносно громадянина України ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України.
Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст.610 КПК України, якою визначено територіальну підсудність розгляду зазначеного клопотання, коло осіб, участь яких є обов`язковою в судовому розгляді, перелік документів, що подаються разом з клопотанням та повноваження суду при розгляді такого клопотання.
Ухвалою Корольовського районного суду м.Житомира від 12 серпня 2016 року дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.305 КК України - правильно, судовий розгляд клопотання Міністерства юстиції України проведено з дотриманням вимог ст.610 КПК України.
Захисник в апеляційній скарзі ставить питання про призначення більш м`якого покарання, оскільки чинним кримінальним законодавством України передбачено максимальне покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Суд першої інстанції, у відповідності до ч.4 ст.610 КПК України вірно визначив строк покарання за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.305 КК України в межах санкції даних статей.
Згідно ч.2 ст.70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Проте, якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
При складанні покарань суд першої інстанції дотримався положень ч.2 ст.70 КК України, а тому доводи апеляційної скарги щодо зменшення міри покарання є необгрунтованими та не підлягають задоволенню.
Апеляційний суд звертає увагу, що апеляційні твердження адвоката про невідповідність висновків викладених у вироку суду Борисівського району Республіки Білорусії фактичним обставинам кримінального провадження, відсутність достатніх доказів на підтвердження вини засудженого, не врахування судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин, згідно положень ст.610 КПК України виходять за межі питань, які суд вправі вирішувати при приведенні вироку суду іноземної держави у відповідінсть із законодавством України.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції привів вирок суду Республіки Білорусія щодо ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України відповідно до клопотання Міністерства юстиції України, яке не містило вимогу застосування до засудженого примусового лікування від наркоманії. Не вирішення судом першої інстанції з власної ініціативи питання примусового лікування засудженого від наркоманії, не є істотним порушенням, таким, що є підставою для скасування ухвали суду, як зазначає в апеляційній скарзі адвокат.
Згідно ч.1 ст.610 КПК України, судовий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України здійснюється лише за участю прокурора.
Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_8 вважається засудженим за ч.1 ст.309, ч.2 ст.305, ч.2 ст.307 КК України, які є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином. Остаточне покарання засудженому ОСОБА_8 12 років позбавлення волі судом першої інстанції визначено шляхом застосування ч.2 ст.70 КК України, що в порядку ст.12 КК України не є ознакою для визначення класифікації злочину.
За наведених обставин, на думку апеляційного суду, апеляційні доводи захисника про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні особливо тяжкого злочину та незаконне вирішення клопотання Міністерства юстиції України без участі засудженого і його адвоката є безпідставними.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що згідно із положеннями ч.2 та ч.3 ст.611 КПК України: виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України. Щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні за вчинення такого ж кримінального правопорушення ; до особи, переданої в Україну для подальшого відбування покарання, може бути застосовано умовно-дострокове звільнення, амністію або здійснено помилування у порядку, передбаченому законом тощо.
Відповідно до Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» та ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно із ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення», попереднє ув`язнення - запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальними процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Оскільки вирок суду іноземної держави стосовно ОСОБА_8 приведений у відповідність із законодавством України, і відповідно, у строк покарання вже зарахованио строк тримання ОСОБА_8 під вартою з 28 березня 2015 року у межах того кримінального провадження, вирок по якому і приведений у відповідність із законодавством України, в порядку ст.404 КПК України та ч.5 ст.72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати засудженому ОСОБА_8 у строк покарання час попереднього ув`язнення, починаючи з 28 березня 2015 року по час набрання вироком законної сили, тобто по 17 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Згідно ст.404 КПК України ухвалу Корольовського районного суду м.Житомира від 12 серпня 2016 р. про приведення вироку суду Республіки Білорусь у відповідність із законодавством України щодо засудженого ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 28 березня 2015 року по 17 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті ухвалу суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :