судді ОСОБА_1
до ухвали і постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 березня 2018 року
у провадженні № 51-722км17 (справа № 440/853/17)
13 березня 2018 року
Колегія Касаційного кримінального суду Верховного Суду постановою від 13 березня 2018 року залишила без зміни ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 5 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_2 , залишивши без задоволення касаційну скаргу прокурора.
Питання, що поставив прокурор у касаційній скарзі перед судом, полягало в порядку застосування змін, внесених до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який змінив порядок зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення.
Суд своєю постановою визначив, що апеляційний суд при зарахуванні в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення правильно застосував частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину.
Суд виходив з того, що відповідно до частини другої статті 5 Кримінального кодексу України закон про кримінальну відповідальність, що «іншим чином погіршує становище особи», не має зворотної дії в часі.
За всієї поваги до колег, я не можу погодитися з тим, що частина друга статті 5 Кримінального кодексу України дає достатні підстави для вирішення цього питання.
Положення статті 5 безперечно застосовуються до положень, які визначають кримінальну відповідальність за вчинений злочин.
Але мені важко погодитися з тим, що частину п`яту статті 72 Кодексу можна беззаперечно вважати «законом про кримінальну відповідальність» в значенні статті 5 Кодексу.
Частина друга статті 5 визначає три типи закону про кримінальну відповідальність, які не мають зворотної дії в часі:
- закон, що встановлює злочинність діяння;
- закон, що посилює кримінальну відповідальність [за діяння];
- закон, що іншим чином погіршує становище особи [у зв`язку з вчиненим діянням].
Слова в дужках, на мій погляд, прояснюють зміст поняття «закону про кримінальну відповідальність». Тобто, не будь-який закон, що погіршує становище особи після вчиненого ним діяння, є законом про кримінальну відповідальність, а лише той, який ставить це погіршення в залежність від діяння. Той факт, що правила зарахування строку попереднього ув`язнення викладені в Кримінальному кодексі, не є достатньою підставою вважати його «законом про кримінальну відповідальність».
Строк попереднього ув`язнення, який зараховується до строку відбування покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином, закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це невиправдано розширює це поняття.
Тому я вважаю, що складність питання давала підстави колегії передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Я не можу погодитися з тим, що Закон України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII позбавляється своєї актуальності у зв`язку з втратою чинності 21 червня 2017 року, як зазначила більшість колегії в ухвалі про відмову в задоволенні клопотання прокурора про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. В тлумаченні, яке дала колегія частині другій статті 5 в сукупності з частиною п`ятою статті 72 Кримінального кодексу України, цей закон тривалий час матиме вплив на правову ситуацію, оскільки колегія поширила його дію на всі діяння, вчиненні до втрати ним чинності.
Суддя ОСОБА_1