УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/522/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.12 ч.2 ст.115 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
законних представників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/522/15 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 24 квітня 2017 року відносно
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого- АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючої- АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України та призначити їм покарання відповідно до санкції цієї статті. Крім того, просить задовольнити цивільний позов повністю та стягнути з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 моральну шкоду у розмірі по 400 000 грн. з кожного. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі прокурор також просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_12 винною у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України та призначити їй покарання у виді 10-ти років позбавлення волі, ОСОБА_13 винним у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 15-ти років позбавлення волі, задовольнити цивільний позов потерпілої та стягнути з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у дольовому порядку на користь потерпілої ОСОБА_7 моральну та матеріальну шкоду в межах позовних вимог. Наголошує на тому, що вказаний вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Не погоджується, посилаючись на фактичні обставини провадження, з перекваліфікацією судом першої інстанції злочинних дій обвинувачених та з призначеним покаранням останнім.
В апеляційній скарзі з доповненнями адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції скасувати в звязку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив неповноту судового слідства, не належно врахував фактичні обставини справи, які впливають на кваліфікацію правопорушення, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Під час досудового слідства і судового розгляду ОСОБА_13 зазначав, що будь-яких дій на позбавлення життя ОСОБА_15 не вчиняв, неприязних відносин, конфліктів тощо з ОСОБА_15 у нього не було, попередньо про свої наміри стосовно позбавлення життя ОСОБА_15 , ОСОБА_12 йому не повідомляла та з даного приводу він з нею ні про що не домовлявся, що підтверджується матеріалами провадження. Крім того, посилаючись на цілий ряд доказів, стверджує, що під час судового провадження не отримано та не надано достатніх та безсумнівних доказів, які би свідчили про вчинення вбивства потерпілої ОСОБА_16 саме ОСОБА_13 . Стороною обвинувачення не встановлено жодного прямого доказу, який би вказував на мотив та склад злочину. Разом з цим, обвинувачений не заперечує свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України. Під час судового розгляду оглядалась лише частина речових доказів: жіноча кофта, зубна щітка, окуляри, джинси, які належали потерпілій ОСОБА_15 та штикова лопата, пляшка з під оцту джинси, інші ж речові докази в судове засідання доставленні не були, оскільки за повідомленням Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області були втрачені. При цьому, надані в судовому засіданні штани не вимірювались та явно за своїми розмірами при огляді не підходять ОСОБА_13 , про що останній заперечив щодо їх належності, а суд не обґрунтовано послався на розміри даних штанів, співставивши з недослідженими в судовому засіданні іншими штанами. Суд допустив порушення вимог ст.ст.331, 383, 387 КПК України.
В запереченнях обвинувачена ОСОБА_12 вказує на безпідставність та необґрунтованість апеляційних скарг, у зв`язку з чим просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_13 визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Запобіжний захід тримання під вартою - залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання обраховано з 24 квітня 2017 р.
Зараховано в строк відбуття покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2014 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком, ОСОБА_12 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2014 р. по 24 квітня 2017 року розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та вважати такою, що відбула покарання.
Запобіжний захід тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання.
В задоволенні інших вимог відмовлено у зв`язку з відсутністю підстав.
Стягнуто на користь держави з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у дольовому порядку процесуальні витрати у розмірі 1031 грн. 94 коп., пов`язані з залученням експерта, по 515 грн. 97 коп. з кожного.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 13 липня 2014 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , знаходились в лісосмузі, розташованій неподалік Богунського кар`єру в м. Житомирі, куди до них прийшла ОСОБА_15 , попередньо домовившись про зустріч з ОСОБА_13 ..
Під час спілкування з ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , з раптово виниклих неприязнених відносин, перебуваючи позаду неї, правою рукою обхватив шию останньої та почав душити, застосовуючи захват зі згином у ліктьовому суглобі, внаслідок чого повалив ОСОБА_17 на землю на спину, та перебуваючи на колінах, схилився над ОСОБА_15 , продовжуючи руками душити її за горло.
Після того як ОСОБА_17 перестала подавати ознаки життя, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 , яка знаходилася неподалік від них та була очевидцем злочину, домовилися вчинити дії, направлені на приховування злочину, для цього відшукували місце для приховування тіла, а потім за допомогою знайденої неподалік лопати, по черзі почали викопувати яму для поховання тіла, в цей же час ОСОБА_12 за ініціативою ОСОБА_13 придбала в найближчому магазині пляшку з оцтом.
Після викопування ями ОСОБА_13 затягнув тіло ОСОБА_15 до неї, поклавши його на лівий бік, при цьому наніс ножем, який був при ньому, чотири удари в область живота ОСОБА_15 , потім засипали тіло землею і поверху листям, яке збирала ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 з метою приховування слідів злочину полив це місце оцтом. В цей час ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_13 почала розкидати особисті речі ОСОБА_15 в хаотичному порядку неподалік місця вчинення злочину.
Внаслідок дій ОСОБА_13 ОСОБА_15 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді 4 колото-різаних ран живота, три з яких є проникаючими в черевну порожнину, а тому мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя в момент їх спричинення, які утворилися від дії колюче ріжучого предмету з односторонньою заточкою по типу клинка кухонного ножа, 2 неповних переломи під`язикової кістки, які утворилися від прямої дії тупого твердого предмету, травматична дія якого була направлена на місце утворення переломів. Причина смерті ОСОБА_15 не встановлена через різко виражені гнильні зміни, проте більш можливою є тупа травма шиї перелом під`язикової кістки, яка могла ускладнитися як розвитком асфіктичного стану, так і розвитком шоку, при цьому смерть настає на протязі декількох хвилин.
Своїми умисними діями, які виразились в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.115 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились в заздалегідь не обіцяному приховуванні особливо тяжкого злочину, ОСОБА_12 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.396 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_12 , її законного представника та захисника, які просили вирок залишити без змін, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 , його законного представника та захисника, пояснення потерпілої, думку прокурора, які просили їх апеляційні скарги задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції ухвалюючи вирок вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так, в частині формулювання обвинувачення визнаного доведеним, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не встановив форму вини (суб`єктивну сторону) вчинення обвинуваченим ОСОБА_13 кримінального правопорушення. Зі змісту встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження не вбачається, що обвинувачений ОСОБА_13 діяв умисно, саме з метою протиправного заподіяння смерті потерпілій особі. Такі встановлені судом фактичні обставини суперечать та не відповідають наданій судом юридичній оцінці діям обвинуваченого ОСОБА_13 за ч.1 ст.115 КК України.
Крім того, суд першої інстанції допустив протиріччя в мотивувальній частині вироку і щодо мотиву вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення. Так, в мотивувальній частині вироку в частині формулювання обвинувачення визнаного доведеним, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_13 застосував насильство щодо ОСОБА_15 з раптово виниклих неприязних відносин. Однак, в подальшій мотивувальній частині вироку судом зазначено про неможливість встановлення мотивів вчинення обвинуваченим ОСОБА_13 кримінального правопорушення. При цьому, суд пославшись на припущення, вказав, що таке правопорушення обвинувачений міг вчинити внаслідок певних особливостей його рис характеру.
Таким чином, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з повним дослідженням доказів не звертався, то апеляційний не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.
З врахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме - законність, а також допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, беручи до уваги, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції у вказаній частині відповідно до вимог ст.ст.7, ч.6 ст.9, 407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.
В ході нового судового розгляду суду першої інстанції слід більш ретельніше дослідити та надати належну оцінку усім наявним в кримінальному провадженні доказам, як на підтвердження вини обвинувачених, так і тих, що їх заперечують.
Враховуючи вимоги ст.ст.177, 178, 183, 197 КПК України, з урахуванням фактичних обставин, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_13 , який обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, наявність ризиків, що він перебуваючи на волі може переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, з метою запобігти вказаним ризикам, колегія суддів вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`яких запобіжних заходів ніж триманням під вартою є неможливим, а тому продовжує йому строк тримання під вартою.
Підстави для зміни запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання обраного обвинуваченій ОСОБА_12 апеляційний суд не вбачає та відповідно продовжує його дію.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 24 квітня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скасувати та призначити по цьому ж кримінальному провадженню новий судовий розгляд в Богунському районному суді м.Житомира.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_13 у вигляді тримання під вартою продовжити до 25 січня 2018 року.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_12 у вигляді особистого зобов`язання продовжити до 25 січня 2018 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :