Справа №489/2013/16-к 26.09.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001567, за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Калинівка Жовтневого району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
07.12.2009 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 900 грн.;
09.11.2012 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
05.11.2013 р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця обмеження волі, ухвалою Новобугського районного суду Миколаївської області від 26.06.2014 р. застосовано Закон України «Про амністію в 2014 році», якою строк покарання скорочено в 1/2, ухвалою Баштанського районного суду Миколаївської області від 03.12.2014 р. звільнений умовно-достроково на 5 місяців 4 дня;
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, робот та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 440,20 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину та фактичних обставин справи, зазначає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставному застосуванні судом ст. 75 КК України.
Зазначає що, суд першої інстанції приймаючи рішення про можливе виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, не дотримався вимог ст. 65 КК України, роз`яснень, викладених у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання». Суд залишив поза увагою дані про особу обвинуваченого, який офіційно на працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, раніше тричі судимий за вчинення корисливих злочинів, останній раз за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, тривалий час ухилявся від суду та перебував у розшуку. Вказує на те, що, посилання суду на наявність у ОСОБА_6 хворої матері, якій необхідний догляд є безпідставним, оскільки на підтвердження вказаного факту не було надано жодного доказу, а посилання суду на вчинення злочину внаслідок провокації є неприпустимим, оскільки спростовується дослідженими судом доказами та поясненнями самого ОСОБА_6 , крім цього судом не враховано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на наведене, прокурор вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання є необґрунтованими.
Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що з вироком суду першої інстанції згодний, заперечував проти задоволення скарги прокурора.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
23.03.2016 р. близько 14.00 год. ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщені бару «12 Місяців», розташованого по вул. Васляєва в м. Миколаєві, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, у перерахунку на суху речовину масою 0,0132 г. без мети збуту, для особистого вживання. В подальшому, ОСОБА_6 поклав вказаний наркотичний засіб у кишеню сорочки та незаконно повторно зберігав при собі без мети збуту, для особистого вживання.
Того ж дня, 23.03.2016 р. близько 15.50 год., ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 51 по вул. Васляєва у м. Миколаєві, був затриманий за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП. Під час особистого огляду ОСОБА_6 при ньому виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, у перерахунку на суху речовину, масою 0,0132 г., який знаходився при ньому і який він незаконно повторно придбав та зберігав без мети збуту, для особистого вживання.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності.
Дії обвинуваченого кваліфіковані правильно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується в цілому задовільно, визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.
Вирок суду в цій частині апелянтом не оскаржується.
За змістом ст. 75 КК України, при звільненні від відбування покарання з випробуванням має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
Відповідно до положень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов`язаний мотивувати своє рішення належним чином.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на сукупність усіх обставин, за яких був вчинений злочин, особу обвинуваченого, який до цього був наркозалежною особою (вживав наркотики близько 10 років) та після відбуття покарання у 2013 році за попередніми вироками до кримінальної відповідальності не притягувався, наявність за місцем мешкання хворої матері, якій потрібна стороння допомога, вчинення злочину внаслідок провокації з боку його знайомого, а також відповідно ст. 66 КК України визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття у вчиненому злочині.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що мешкає з матір`ю, вона потребує його допомоги, він займається домашнім господарством, з чого вони з матір`ю і живуть, негативно ставиться до вчиненого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Апеляційний суд вважає, що покарання призначене ОСОБА_6 за наслідками розгляду кримінального провадження судом першої інстанції цим вимогам закону відповідає.
Дійшовши висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції належним чином обґрунтував своє рішення, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання, та навів їх у вироку, зазначивши підстави застосування ст. 75 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.
З урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, а саме особистого ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, щирого каяття, суд обґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України та прийняв законне та справедливе рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 75 КК України.
У зв`язку з вищезазначеним, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції, оскільки він є справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді
_____________________ _________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3