Дата документу Справа № 320/2498/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 320/2498/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/759/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 вересня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 січня 2017, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, громадянин України, неодружений, офіційно не працевлаштований, який має середню освіту, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, та засуджений:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;
Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Тримається під вартою з 27 лютого 2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2016 року по 25 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_7 залишений без розгляду.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він вчинив злочини проти власності за наступних обставин.

15 липня 2015 року приблизно о 1 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Дзержинського, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_11 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, проникли до підвального приміщення, будинку АДРЕСА_2 та за допомогою заздалегідь заготовленої сокири шляхом демонтажу таємно викрав майно, яке належить ПАТ «Укртелеком» Запорізької філії, а саме: кабель ТПП 20x2x0,5 довжиною 0,160 метрів, вартістю 1328 гривні 73 копійок; кабель ТПП 10x2x0,5 довжиною 0,160 метрів, вартістю 691 гривні 49 копійок; кабель ТПП 5x2x0,5 довжиною 0,160 метрів, вартістю 420 гривні 22 копійок, чим спричинили матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» Запорізькій філії на суму 2440 гривні 44 копійок.
Зазначені дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім того, 23 липня 2015 року приблизно о 1 годині 00 хвилин, знаходячись за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, вул. Дзержинського, ОСОБА_7 , діючи повторно за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , попередньо визначивши ролі у вчинені кримінального правопорушення, а саме: ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, через отвір у стіні, проникли до підвального приміщення, будинку АДРЕСА_3 , та за допомогою заздалегідь заготовленої сокири, шляхом демонтажу, таємно викрав майно, яке належить ПАТ «Укртелеком» Запорізької філії, а саме: кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 0,160 метрів, вартістю 4548 гривні 46 копійок; кабель ТПП 20x2x0,4 довжиною 0,080 метрів, вартістю 979 гривні 10 копійок; кабель ТПП 10x2x0,4 довжиною 0,140 метрів, вартістю 945 гривень 83 копійок; кабель ТПП 5x2x0,5 довжиною 0,160 метрів, вартістю 397 гривні 43 копійок, чим спричинили матеріальну шкоду ПАТ «Укртелеком» Запорізькій філії на суму 6870 гривні 82 копійок, у той самий час з метою попередження ОСОБА_7 та ОСОБА_11 про появу можливих очевидців вчинення кримінального правопорушення, відповідно до попередньої домовленості ОСОБА_12 знаходився біля вищевказаного підвального приміщення та повинен був повідомити їх голосом про появу сторонніх осіб тим самим припинити умисні протиправні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .
Зазначені дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) - виконавець, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 374 КПК України, просить виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавленням волі.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд не врахував положення ст. 70 КК України та п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з якого випливає, що за окремими епізодами злочинної діяльності або окремими пунктами статті (частини статті) Кримінального кодексу, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Вважає, що суд був не вправі призначити окремо покарання за кожний з епізодів крадіжок, вчинених ОСОБА_7 та, відповідно призначити остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 просить вирок змінити у частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 374 КПК України, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 23.07.2015 року за ст. 185 ч. 3 КК України, виключивши при цьому із мотивувальної частини вироку висновок про застосування ст. 27 ч. 2 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд не врахував положення ст. 70 КК України та п. 20 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з якого випливає, що за окремими епізодами злочинної діяльності або окремими пунктами статті (частини статті) Кримінального кодексу, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, Зазначає, що суд був не вправі призначити окремо покарання за кожний з епізодів крадіжок, вчинених ОСОБА_7 , та відповідно призначити остаточне покарання на підставі ст.70 КК України.

Вважає, що з урахуванням наведених доводів та даних про особу обвинуваченого, який у силу ст.89 КК України не судимий, задовільно характеризується, наявності обтяжуючої покарання обставини (алкогольне сп`яніння), відсутності відшкодування завданої шкоди та щирого каяття у суду було достатньо підстав для призначення ОСОБА_7 реального покарання у межах нижньої границі статті обвинувачення (ст. 185 ч. 3 КК України) та без застосування ст.70 КК України.

Також апелянт вважає, що мотивувальну частину вироку слід привести у відповідність до вимог ст. 374 ч. 3 КПК України та кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 23.07.2015 року за ст. 185 ч. 3 КК України, виключивши при цьому застосування ст. 27 ч. 2 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнає, оскільки їх не вчиняв. Також зазначив, що доповнення до апеляційної скарги подасть після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, разом з тим після ознайомлення з ними, доповнень не подав.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 в повному обсязі, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 підтримала частково та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 та не підтримали апеляційну скаргу самого обвинуваченого, вирок суду просили лише змінити шляхом пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання і зарахувати до нього строк попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за весь період перебування обвинуваченого під вартою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції вину у вчиненні вказаних злочинів не визнав, вважав, що допустимі докази його вини в даному провадженні відсутні.

Разом з тим, допитавши свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також дослідивши надані стороною обвинувачення письмові докази, суд першої інстанції дав належну оцінку всім доказам в їх сукупності та прийшов до вірного висновку щодо доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні двох епізодів злочинів, та вірно кваліфікував їх за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 колегією суддів не перевіряються, оскільки обвинувачений власну апеляційну скаргу, узгодивши таку позицію із захисником, в судовому засіданні апеляційного суду не підтримав.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , то колегія суддів з ними повністю погоджується і приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції за цими доводами у відповідності до вимог ст.ст. 408, 409 КПК України підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому остаточного покарання.

Так, частиною 1 статті 29 КК України передбачено, що виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

У відповідності до положень ст. 70 КК України та враховуючи роз`яснення судової практики, що містяться в п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) Кримінального Кодексу, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

При цьому як вбачається зі змісту мотивувальної та резолютивної частини вироку, суд визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні двох епізодів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, помилково дійшов до висновку про необхідність призначення йому покарання із застосуванням ст. 70 КК України, лише з підстав того, що за другим епізодом злочин, вчинений ним судом кваліфіковано було із застосуванням ч. 2 ст. 27 КК України.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що вирок суду підлягає приведенню у відповідність до ч. 3 ст. 374 КПК України шляхом виключення з мотивувальної частини посилання на кваліфікацію злочину, вчиненого ОСОБА_7 за епізодом від 23 липня 2015 року із застосуванням ч. 2 ст. 27 КК України.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, задовільно характеризується, наявності обтяжуючої покарання обставини (алкогольне сп`яніння), відсутності відшкодування завданої шкоди та щирого каяття у суді, колегія суддів приходить до висновку, що покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з його реальним відбуванням буде відповідати тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також буде відповідати критерію справедливого покарання, вимогам ст. 65 КК України та його меті.

Також колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду підлягає приведенню у відповідність до вимог ст. 374 КПК України шляхом виключення з нього посилання про вчинення ОСОБА_7 злочинів спільно із ОСОБА_11 , оскільки обвинувачення щодо цієї особи судом не розглядалось. Разом з тим матеріали кримінального провадження свідчать про те, що інша особа, за попередньою змовою з якою ОСОБА_7 вчинив злочин 23 липня 2015 року ОСОБА_12 вже засуджений за вчинення цього злочину вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 жовтня 2015 року ( т. 1, а.с. 221-226), тому вказівка суду в даному вироку на цю особу не порушує його законних прав та інтересів.

Апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в суді першої інстанції прокурором була підтримана частково, лише в частині її доводів про необхідність зміни вироку суду щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, за наведених вище підстав, колегія суддів з доводами цієї апеляційної скарги погоджується також частково.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407-407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 25 січня 2017 року змінити, виключивши з мотивувальній частини вироку посилання на кваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом злочину від 23 липня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 27 КК України, а також виключити з резолютивної частини посилання на призначення покарання із застосуванням ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за епізодами від 15 липня 2015 року та 23 липня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

Вирок в частині призначеного покарання змінити, шляхом його пом`якшення до 3 (трьох) років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами від 15 липня 2015 року та 23 липня 2015 року ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 , та вважати що ці злочини ОСОБА_7 вчинив спільно з невстановленою в даному кримінальному провадженні особою.
В решті вироку суду залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4