АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2030/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 638/2819/17
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000130 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні і заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 1 червня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ, Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, військовозобов`язаного, який не працює, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 24.11.2016 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ст.ст. 15 ч. 2 185 ч. 1, 15 ч. 2 185 ч. 2, 358 ч. 4, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2, ст.ст. 15 ч. 2 185 ч. 2 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ст.ст. 15 ч. 2 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяців.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Комінтернівського райсуду м. Харкова від 24.11.2016 у виді 4 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці, з відбуттям покарання у кримінально виконавчої установі закритого типу.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 визначено рахувати з 28 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано засудженому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в період з 28 лютого 2017 року по 01 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Білозерське міста Добропілля Донецької області, громадянку України, українку, з вищою освітою, незаміжню, раніше не судиму, яка працює робітницею в КП « Білозерськсервіс», зареєстрована та мешкає адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2, ст.ст. 15 ч. 2 185 ч. 2 КК України, та призначено покарання: за ст. 185 ч. 2 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців; за ст.ст. 15 ч. 2 185 ч. 2 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.
У відповідності до ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, обвинувачену ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , залишено без змін - тримання під вартою в Державній установі « Харківська установа виконання покарань (№27) ».
Запобіжний захід стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 не обирався.
Стягнуто на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів з : ОСОБА_7 у розмірі 1101 грн. 25 коп.; ОСОБА_8 у розмірі 1101 грн. 25 коп.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 :
- на користь потерпілого ТОВ « Сільпо - ФУД » у відшкодування матеріальної шкоди 1546 гривень 56 копійок;
- на користь потерпілого ТОВ « Віал - Маркет » у відшкодування матеріальної шкоди 1078 гривень.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, вчинили таємне викрадення чужого майна ( крадіжки ), а також закінчений замах на таємне викрадення чужого майна ( крадіжку ), вчинені повторно, за наступних обставин :
23 листопада 2016 року близько 18 години 11 хвилин підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прийшли до магазину ТОВ « Сільпо - ФУД », розташованого в будинку № 62 по пр-ту Перемоги в Шевченківському районі м. Харкова з метою здійснення особистих покупок.
Знаходячись у торговельному залі підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, із корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі осіб, маючи сумісний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна розташованих в холодильної камері продуктів харчування, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали розташовані в холодильної камері 8 упаковок солодкосливочного масла « Білоцерківське Крестьянське 72,6% » вартістю 64,44 гривні за упаковку, а всього на загальну суму 515 гривень 52 копійки, які сховали в жіночої сумці ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину з викраденим зникли, заподіявши потерпілому ТОВ « Сільпо - ФУД », матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 30 грудня 2016 року близько 16 години 35 хвилин підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прийшли до магазину ТОВ « Віал - Маркет » ( Клас-4 ), розташованого в будинку № 43 по пр-ту Людвіга Свободи в Шевченківському районі м. Харкова з метою здійснення особистих покупок.
Знаходячись у торговельному залі підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, із корисливих мотивів, повторно, за попередньою змовою в групі осіб, маючи сумісний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна розташованих на торговельній вітрині продуктів харчування, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали розташовані на торговельній вітрині 3 упаковки горішків « Кешью », вагою по 400 грам кожна, вартістю 174,9 гривень за упаковку; 2 упаковки жарених горішків « Кешью », вагою по 400 грам кожна, вартістю 178,25 гривень за упаковку; 3 упаковки горішків « Кешью », вагою по 200 грам кожна, вартістю 65,6 гривень за упаковку, а всього на загальну суму 1078 гривень, які сховали в жіночої сумці ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину з викраденим зникли, заподіявши потерпілому ТОВ « Віал - Маркет », матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 06 січня 2017 року близько 11 години 34 хвилин підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прийшли до магазину ТОВ « Сільпо - ФУД », розташованого в будинку № 62 по пр-ту Перемоги в Шевченківському районі м. Харкова з метою здійснення особистих покупок.
Знаходячись у торговельному залі підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, із корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі осіб, маючи сумісний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна розташованих в холодильної камері продуктів харчування, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали розташовані в холодильної камері 6 упаковок солодкосливочного масла « Білоцерківське Крестьянське 72,6% » вартістю 64,44 гривні за упаковку, а всього на загальну суму 386 гривень 64 копійки, які сховали в жіночої сумці ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину з викраденим зникли, заподіявши потерпілому ТОВ « Сільпо - ФУД », матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 08 січня 2017 року близько 22 години підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прийшли до магазину ТОВ « Сільпо - ФУД », розташованого в будинку № 62 по пр-ту Перемоги в Шевченківському районі м. Харкова з метою здійснення особистих покупок.
Знаходячись у торговельному залі підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, із корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі осіб, маючи сумісний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна розташованих в холодильної камері продуктів харчування, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали розташовані в холодильної камері 10 упаковок солодкосливочного масла « Білоцерківське Крестьянське 72,6% » вартістю 64,44 гривні за упаковку, а всього на загальну суму 644 гривні 40 копійок, які сховали в жіночої сумці ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину з викраденим зникли, заподіявши потерпілому ТОВ « Сільпо - ФУД », матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 10 січня 2017 року близько 18 години 30 хвилин підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прийшли до магазину ТОВ « Сільпо - ФУД », розташованого в будинку № 62 по пр-ту Перемоги в Шевченківському районі м. Харкова з метою здійснення особистих покупок.
Знаходячись у торговельному залі підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно та узгоджено, із корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі осіб, маючи сумісний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна розташованих в холодильної камері продуктів харчування, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно викрали розташовані в холодильної камері 10 упаковок солодкосливочного масла « Білоцерківське Крестьянське 72,6% » вартістю 64,44 гривні за упаковку, а всього на загальну суму 644 гривні 40 копійок, які сховали в жіночої сумці ОСОБА_8 .
Однак підсудні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, довести свій злочинний намір, направлений на таємне викрадання вказаного майна до кінця не змогли з причин, які не залежали від їх волі, так як на місці вчинення злочину, при виході з торгового приміщення без розрахунку в касовій зоні, були затримані охороною супермаркету, яка припинила їх злочинну діяльність та вилучила у них викрадене майно.
В апеляційних скаргах:

- заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (незастосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , необґрунтоване застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 , що, в свою чергу, потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості), а також невідповідністю призначеного судом покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити стосовно ОСОБА_7 новий вирок, яким призначити йому покарання за епізодом від 23.11.2016 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання вказаного покарання з покаранням за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24.11.2016, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; призначити ОСОБА_7 покарання за епізодами від 30.12.2016, 06.01.2017 та 08.01.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, а за епізодом від 10.01.2017 за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати до вказаного покарання невідбуте покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24.11.2016 року та остаточне призначити ОСОБА_7 покарання призначити у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Цих вимог законодавця суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 , не дотримався. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_10 єє ОСОБА_11 , судом не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він, будучи раніше судимим до покарання у виді позбавлення волі та будучи звільненим від його відбування на підставі ст. 75 КК України, належних висновків для себе не зробив та в період іспитового терміну за попередньою змовою скоїв 5 епізодів аналогічних однорідних корисних злочинів, не відшкодувавши у подальшому спричинену шкоду. При цьому, на думку апелянта, характер вчинених ОСОБА_7 дій та відсутність постійного місця роботи свідчить про те, що вчинення крадіжок для нього є способом заробітку.
Разом з цим, як зазначає заступник прокурора Харківської області у своїх апеляційних доводах, судом не приділено належної уваги даним, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_8 та характер вчинених нею дій, а саме те, що вона за попередньою змовою протягом нетривалого часу скоїла 5 епізодів однорідних умисних злочинів проти власності, не відшкодувавши у подальшому спричинену шкоду. Наведене характеризує ОСОБА_8 як суспільно-небезпечну особу, а її каяття у вчинених злочинах не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання. За таких підстав вважаю, що досягнення мети покарання без ізоляції ОСОБА_8 від суспільства неможливе;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку зневідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих злочинів та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі; відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24.11.2016 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі;визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні інкримінованих злочинів та призначити покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, за ст.ст.15 - ч.2 ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці;відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробувальним строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд не врахував той факт, що останній був раніше засуджений за скоєння умисних корисних злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185, ч.4 ст.358 КК України та за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова ОСОБА_7 засуджено до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Однак, в період іспитового строку ОСОБА_7 вчинив низку аналогічних, умисних корисних злочинів проти власності, що свідчить про його стійкі злочинні наміри та небажання перевиховуватись, перебуваючи на волі. Крім того, прокурора вказує на те, що суд не врахував той факт, що хоча ОСОБА_8 раніше не судима, однак вищевказані злочини нею були вчинені у групі з ОСОБА_7 , та на час розгляду кримінального провадження збитки потерпілим не відшкодовано. Враховуючи наведене, на думку апелянта, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і воно не є достатнім для виправлення засуджених та попередження вчиненню ними нових злочинів, не відповідає тяжкості вчинених ними протиправних діянь та особам засуджених внаслідок м`якості, у зв`язку з чим призначене судом покарання є необґрунтованим, і вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню.
До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до ч.1 ст.403 КПК України, відмовився від своєї апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, що частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив зодоволити в повному обсязі апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 , а також заперечення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вважали оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів та вимог прокурорів, колегія суддів вбачає, що неправильне застосування кримінального закону, а саме незастосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання не є підставою для ухвалення судом апеляційної інстанції нового обвинувального вироку, оскільки ч.1 ст.420 КПК України не містить такої підстави, а перелік цих підстав є вичерпним та розгорнутому тлумаченню не підлягає, тобто кожний випадок ухвалення такого вироку в суді апеляційної інстанції є чітко регламентований законодавцем щодо певних підстав.

Матеріали кримінального провадження та мотивувальна частина оскаржуваного вироку містять відомості про те, що саме 23 листопада 2016 року близько 18 год. 11 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи умисно та узгоджено, вчинили таємне викрадення чужого майна на загальну суму 515 грн. 52 коп. Вказані обставини не враховані судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 і свідчать про незастосування норм ч.4 ст.70 КК України, оскільки судом першої інстанції було об`єктивно встановлено наявність попереднього вироку Комінтернівського районного суду міста Харкова від 24 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 .

Зазначені обставини свідчать одночасно про обґрунтованість частини апеляційних доводів заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 (арк.. 158-161) і про необґрунтованість апеляційних доводів та прохання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 (арк. 154-157), який висловлюючи вимогу щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції не взяв до уваги обставини, що охоплюються доводами прокурора вищого рівня. З огляду на це, такі апеляційні доводи та вимоги прокурорів є взаємовиключними.

Більш того, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області не містить фактичних відомостей щодо спростування фактичних відомостей щодо спростування висновків суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, під час якого вона зможе довести своє виправлення та перевиховання. Свої апеляційні доводи та вимогу щодо ухвалення нового вироку без застосування норм ст.75 КК України стосовно ОСОБА_8 прокурор обґрунтував загальною вказівкою на дані, що характеризують особу обвинуваченої, та характером вчинених нею дій, посилаючись на певний обсяг обвинуваченням, тобто на 5 епізодів злочинів, які суд вже врахував при кваліфікації її дій. Інших даних про суспільну небезпеку ОСОБА_8 прокурор в апеляційній скарзі не навів, а також не повідомлено таких даних прокурором при апеляційному розгляді. Натомість обвинувальний акт (арк.1-5), що затверджений прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та посвідчений підписом слідчого, містить відомості про наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 у вчинених злочинах, а саме її щире каяття, а обставин, що його обтяжує, не встановлено ані органом досудового розслідування, ані судом першої інстанції при судовому розгляді.

За таких обставин колегія суддів не може погодитися з апеляційними доводами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 про необхідність погіршення становища обвинуваченої, оскільки прокурором фактично не зазначено обставин, які свідчили про не щире каяття ОСОБА_8 , а також її підвищену суспільну небезпеку.

Отже, твердження у апеляційній скарзі прокурора (арк.. 158-161), що призначене, на підставі та в межах альтернативної санкції ч.2 ст.185 КК України із застосуванням норм ст.75 КК України, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені цього покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 12, 50, 65, 66 КК України, призначивши покарання з дотриманням загальних засад щодо його призначення, в межах санкції ч.2 ст.185 КК України для даного виду покарання, передбаченого законодавцем для цього злочину, а також обґрунтовано звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання. Про це свідчить зміст відповідних висновків суду, наведених у вироку (арк. 142-148) щодо дослідження та об`єктивного врахування виключно позитивних даних стосовно особи ОСОБА_8 , яка раніше не судима, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, за місцем роботи та мешкання характеризується з позитивної сторони, а також при цьому при призначенні покарання судом було враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття і відсутність обставин, що його обтяжують. Наявність таких позитивних відомостей стосовно особи ОСОБА_8 прокурором у апеляційній скарзі не оспорюється.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для скасування вироку за доводами прокурора про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.
Разом з цим, наведені заступником прокурора Харківської області ОСОБА_9 підстави щодо незастосування судом першої інстанції ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є слушними, що позбавляє суд апеляційної інстанції взагалі оцінювати призначене покарання обвинуваченому на його відповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що одночасно унеможливлює ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Більш того, не зрозумілою є вимога заступника прокурора Харківської області про подвійне врахування вироку Комінтернівського районного суду міста Харкова від 24 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 , тобто одночасного призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України та на підставі ст.71 КК України, оскільки п.1 Постанову Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2006 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», на який посилається прокурор в апеляційній скарзі, не містить відповідних роз`яснень.

Зазначені обставини свідчать про наявність істотних порушень вимог КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості вироку, встановлених при апеляційному розгляді, оскільки вони впливають на висновки суду щодо правильного призначення ОСОБА_7 виду та міри покарання за сукупністю злочинів та вироків.

Разом з цим колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. Вказане процесуальне рішення суду не узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, де зазначено про випадки, коли рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_7 покарання, перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення стосовно нього, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 , враховуючи норми ч.1 ст.412 КПК України.
Вказані порушення є істотними, оскільки вони пов`язані з неповнотою судового розгляду і впливають на висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого, можливість призначення покарання або звільнення від нього, чи звільнення від кримінальної відповідальності за певні дії.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення верховенства права, законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних принципів, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів, дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що чітко передбачено п.п. 1, 3 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 410, п.1 ч.1 ст.413, ч.1 ст. 412 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування ухвали, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, а також забезпечення обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено, як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в решті вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та органів досудового розслідування, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що також може негативно вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31 жовтня 2017 року включно.

Керуючись ст.ст. 9 ч.6, 404, 405, ст.407 ч. 1 п.п.1, 6, ст. 409 ч.1 п.п. 1, 3, ст. 410 ч.1 п.2, ст.413 ч.1 п.1, 412 ч. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 1 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 1 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 31 жовтня 2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена тільки в частині рішення щодо залишення вироку районного суду стосовно ОСОБА_8 без змін безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а в решті ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4