АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1989/17 Справа № 204/4960/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001321 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.14.02.2003 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 31.12.2004 з Павлоградської ВК Дніпропетровської області на підставі постанови Павлоградського міського суду Дніпропетровської області від 24.07.2004 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 3 дні;

2. 22.06.2005 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190 КК України, на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначено покарання 1 рік 3 місяці позбавлення волі. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 27.09.2005, на підставі ст.ст. 365, 366 КПК України, вирок змінено, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

3. 02.12.2011 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

4. 24.05.2015 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ст.391 КК України, на підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений з Райківської ВК Житомирської області №73 по відбуттю строку покарання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, працюючого контролером рекламної продукції рекламної агенції «МИГ», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

1.27.03.2000 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст.17, ч.3 ст.81, ч.1 ст.89, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі. Ухвалою Дніпропетровського обласного суду від 18.04.2000 вирок змінено: вважати засудженим із застосуванням ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, штраф 300 гривень;

2.05.09.2001 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 43 КК України (в редакції 1960 року), до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 08.11.2004 з Дніпропетровської ВК № 89 на підставі постанови Ленінського районного суду м.Дніпропетровськ від 04.11.2004 умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 1 день;

3.25.09.2006 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 06.03.2008 з Дніпропетровської ВК № 89 на підставі постанови Ленінського районного суду м.Дніпропетровськ від 03.03.2008 умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 11 днів;

4.03.12.2010 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 263 КК України, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

5.08.06.2012 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

6.07.07.2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

-обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України;

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_9

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.07.2015 та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПрАТ «ДАТАГРУП» матеріальну шкоду у розмірі 1 908 гривень 99 копійок.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи на суму 989 гривень 60 копійок.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи на суму 1484 гривень 40 копійок

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 230 гривень 00 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України

Згідно вироку суду 28.06.2017року, у невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_8 , з раніше йому знайомим ОСОБА_7 знаходились за місцем мешкання ОСОБА_8 , де у них виник раптовий умисел на таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме телефонного кабелю з повітряної лінії зв`язку.

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, діючи умисно із корисливих мотивів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи згідно відведеної кожного ролі при вчиненні злочину, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів викрали чуже майно, що належить ПрАТ «ДАТА ГРУП» на загальну суму 990,39 гривень та Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 256,52 гривень.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, та з викраденим намагалися зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, але не змогли закінчити кримінальне правопорушення з причин, які не залежали від їх волі, так як їх злочинні дії були помічені працівниками патрульної поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити йому мінімально можливе покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що призначене покарання є занадто суворим та не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення. оскільки він вчинив злочин середньої тяжкості, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, офіційно працевлаштований, одружений, утримує дружину інваліда 1 групи.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині цивільного позову представника потерпілого ПрАТ «ДАТА ГРУП» та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок суду прокурор не оскаржує.

Прокурор зазначає, що солідарну відповідальність з відшкодування шкоди несуть особи, діяння яких були об`єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їхніх спільних дій. Приймаючи рішення про відшкодування шкоди, заподіяної кількома особами, суд у резолютивній частині вироку має вказати: на кого з підсудних покладається солідарна відповідальність, а на кого - часткова, в якому розмірі і на чию користь стягується сума на відшкодування шкоди.

На думку прокурора суд першої інстанції не виконав при постановленні вироку вимог кримінального процесуального закону, саме в частині вирішенні цивільного позову потерпілого - ПрАТ «ДАТАГРУП» відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки стягнув матеріальну шкоду в розмірі 1908,99 грн. лише з ОСОБА_8 , не навівши мотиви та підстави ухвалення такого рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , який просив вирок суду змінити та пом`якшити покарання, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора та не заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , думку прокурора, який не підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , тоді як просив задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, тоді як апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг,однак може вийти за межі апеляційних вимог, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь обвинувачених.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку прокурор та обвинувачений не оспорюють.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в частині пом`якшення покарання, оскільки суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з частиною другої статті 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в повному обсязі дотримався вимог чинного законодавства та вищенаведених норм.

Судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв закінчений замах на злочин середньої тяжкості.

Крім того, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, суд також обґрунтовано визнав пом`якшуючою покарання обставиною - щире каяття обвинуваченого, а також врахував дані про особу обвинуваченого.

Судом також було встановлено, що в період відбування умовного покарання ОСОБА_7 знову скоїв злочин , а тому суд повинен був при призначенні остаточного покарання застосувати вимоги ч. 1 ст. 71 КК України.

Призначене судом фактично є мінімальним, оскільки суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України повинен враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком,тоді як невідбуте покарання за попереднім вироком відносно ОСОБА_7 складає 2 роки.

Разом з тим, суд першої інстанції дослідив данні про особу обвинуваченого ОСОБА_7 не знайшов підстав для застосування вимог ст. 69 КК України, оскільки попередні судимості, у тому числі у сфері власності та скоєння злочину в період відбування умовного покарання, свідчать про суспільну небезпеку обвинуваченого.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що у нього на утриманні знаходиться дружина інвалід першої групи, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки ці дані не більш відносяться до особистих даних , які не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 185 КК України з урахуванням конкретних обставин провадження та даних про особу ОСОБА_7 , повністю узгоджується з нормами закону України про кримінальну відповідальність та принципами судочинства - законності та справедливості.

Однак, не можна не звернути уваги на те, що судом першої інстанції помилково було визнано обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів, оскільки в даному випадку слід керуватися статтями 32 та 34 КК.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Враховуючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були визнані судом винними у вчинені злочину повторно за ч.2 ст. 185 КК України, слід виключити з вироку визнання обтяжуючою покарання обставиною - рецидив злочинів відносно обох обвинувачених.

Крім того, судом першої інстанції при вирішення цивільного позову були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів вважає доводи прокурора в частині розгляду цивільного позову слушними.

Відповідно ч. 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим правам та майну фізичної особи відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Суд першої інстанції безпідставно задовольнив позов цивільного позивача ОСОБА_11 в інтересах ПАТ «ДАТАГРУП» та стягнув лише з одного ОСОБА_8 матеріальну шкоду завдану злочином. Задовольняючи позов представника ПАТ «ДАТАГРУП» суд першої інстанції не звернув уваги що, кримінальне правопорушення було здійснено двома обвинуваченими: ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, а тому солідарну відповідальність з відшкодування шкоди несуть особи, діяння яких були об`єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їхніх спільних дій.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, не створив необхідних умов для реалізації потерпілого своїх процесуальних прав щодо належного обґрунтування цивільного позову в суді першої інстанції з дотриманням вимог ст. 315 КПК( якщо у сторін виникають труднощі при отримання певних доказів та суд вважав що вимоги потерпілого не підтверджені документами, саме суд повинен сприяти учасникам судового провадження шляхом запитів та ін.).

Таким чином, неправильно застосувавши ч. 2 ст. 1195 ЦК України та істотно порушивши при цьому кримінальний процесуальний закон, суд першої інстанції допустився помилкового вирішення позову представника потерпілого ПАТ «ДАТАГРУП» про відшкодування матеріальної шкоди.

Враховуючи те, що вирішення питання, зазначеного в апеляційній скарзі, законодавцем віднесено до компетенції суду першої інстанції, який ухвалив вирок та який фактично не прийняв рішення щодо розгляду цивільного позову, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора щодо постановлення рішення з цієї підстави апеляційним судом підлягає задоволенню, т.я. суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити своє рішення щодо цивільного позову.

У зв`язку з наведеним судове рішення в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення на користь ПАТ «ДАТАГРУП» матеріальної шкоди підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів ,
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України змінити, виключити з вироку суду обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Вирок в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді апеляційного суду
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4