АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/484/2018 Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.1 ст. 121 КК України Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0008199 за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23 березня 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хабаровська РФ, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого економістом у ТОВ «Міксі», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, -

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_10 та ОСОБА_11

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки згідно п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_12 25 вересня 2015 року близько 03 год. 40 хв., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння на перехресті вул. А.Ахматової - Урлівської в м. Києві, поряд з тимчасовим лотком з продажу кавунів, побачив незнайомого ОСОБА_7 , який вступив в словесний конфлікт з продавцем.

В процесі цього ОСОБА_12 підійшов до потерпілого і продовжив з ним сварку, яка переросла у бійку, під час якої обвинувачений умисно наніс ножем ОСОБА_7 в область грудної клітки удар, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки справа.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, судом помилково застосовано ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню та, внаслідок цього, призначено ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Вказує, що суд призначаючи вид і розмір покарання та вирішуючи питання про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, суд належним чином не врахував підвищений ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, на який вказують обставини його вчинення (у громадському місці, із застосуванням ножа), мотив злочину (на ґрунті особистої неприязні), дані про особу обвинуваченого (який вчинив інкриміноване діяння у стані алкогольного сп`яніння), та не навів обґрунтованих підстав щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Окрім того зазначає, що вироком суду першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченим свідчить лише про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. В даному випадку визнання ОСОБА_8 винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення слід розцінювати як прагнення пом`якшити покарання і вважати таке визнання способом захисту.
Вказує, що суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням фактично проігнорував наявні серед матеріалів кримінального провадження дані, що вказують на підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, наявність обтяжуючої покарання обставини, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, невідшкодування завданої потерпілому шкоди. Крім того, судом проігноровано думку потерпілого ОСОБА_7 , який просив суд призначити ОСОБА_8 найсуворіший вид покарання у виді позбавлення волі за вчинене стосовно нього кримінальне правопорушення.

Таким чином вважає, що всупереч вимогам закону, Дарницький районний суд міста Києва незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого ОСОБА_8 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та юридичну кваліфікацію дій останнього, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років, без застосування ст. 75 КК України.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтовано застосовано ст. 75 КК України, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий зазначає, що судом першої інстанції при постановлені вироку щодо ОСОБА_8 та призначенні йому покарання не в повному обсязі надано правову оцінку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, характеру підвищеної суспільної небезпечності і обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, а також поверхнево з`ясовано обставини, що стали підставою для застосування судом положень ст. 75 КК України. При винесенні вироку судом першої інстанції однобоко враховано фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та поверхнево досліджено дані, які характеризують його особу, не досліджено знаряддя вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не враховано той факт, що останній намагався втекти з місця вчинення злочину та був затриманий очевидцями на значній відстані від місця злочину.

Зазначає, що судом також не враховано показання свідків, що містяться в матеріалах кримінального провадження, згідно яких потерпілий ОСОБА_7 підійшов до лотка з овочами та маючи намір придбати кавун, вів з продавцем бесіду щодо його вартості. При цьому ОСОБА_8 , розпиваючи поряд спиртне, з надуманих причин, в умовах відсутності для нього будь-якої загрози, спеціально-обладнаним предметом, який перебував у нього в кишені підступно наніс потерпілому ОСОБА_7 удар, після чого одразу став тікати з місця вчинення злочину.

Жодної компенсації за шкоду, заподіяну в результаті вчиненого злочину ОСОБА_8 не надав потерпілому, що у сукупності свідчить про антисоціальну спрямованість ОСОБА_8 , його схильність до насильства над людьми і ставить під сумнів щирість його каяття.

Вважає, що ОСОБА_8 заслуговує найсуворіший вид та максимальний термін покарання.

В запереченнях на апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_13 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, оскільки доводи апеляційних скарг є необґрунтованими і не являються поважними, оскільки в них не наведені доводи на обґрунтування позиції щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України та необхідності реального відбування покарання ОСОБА_8 , а тим більше про реальне відбування покарання засудженою особою та призначення більш суворого покарання.

Вважає, що судом першої інстанції дотримані вимоги КПК України у повній мірі, надана оцінка всім фактичним обставинам, показанням обвинуваченого, потерпілого, дослідженим матеріалам провадження, і що обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне й достатнє покарання для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вказує, що прокурор і потерпілий замовчують той факт, що потерпілий ОСОБА_7 - працівник СБУ Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю і сам будучи в стані алкогольного сп`яніння виступив ініціатором конфліктної ситуації, і що саме його неправомірна поведінка призвела до вчинення злочину обвинуваченим, що потерпілий ОСОБА_7 разом зі своїми друзями, також працівниками СБУ, після скоєного затримуючи ОСОБА_8 , нанесли йому тілесні ушкодження, внаслідок чого того було госпіталізовано в Київську міську клінічну лікарню швидкої медичної допомоги, де він перебував протягом одного місяця.

Доводи потерпілого ОСОБА_7 з приводу того, що він не отримав від ОСОБА_8 жодної компенсації за заподіяну шкоду, що нібито свідчить про антисоціальну спрямованість ОСОБА_8 , його схильність до насильства над людьми та ставить під сумнів щирість його каяття, є повністю надуманими та не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_8 08 лютого 2016 р. перерахував потерпілому ОСОБА_7 кошти у розмірі 5000 грн, але потерпілий їх не став отримувати. ОСОБА_8 через місяць 18 березня 2016 р. повторно перерахував потерпілому кошти, але і вдруге з не зрозумілих причин ОСОБА_7 не став їх отримувати.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши сторін кримінального провадження, дослідивши дані, які характеризують обвинуваченого, та матеріали кримінального провадження в межах перевірки доводів апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи на обґрунтування апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів їх не переглядає відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є правильною.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 50, 65, 75 КК України, без достатніх на те підстав, звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на що правильно звертають увагу в апеляційних скаргах прокурор та потерпілий.

Так, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що згідно п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України є обтяжуючою покарання обставиною, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, і дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, мотивувавши своє рішення лише тим, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, частково відшкодував завдані збитки, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, що не є достатніми та обґрунтованими підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що призвело до незаконного звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг про те, що суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, підвищений ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, на який вказують фактичні обставини його вчинення, а саме вчинення у громадському місці, із застосуванням ножа, механізм, локалізація та характер тілесних ушкоджень потерпілого, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також думку потерпілого щодо призначення покарання обвинуваченому.

За таких обставин суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, в порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, відповідний висновок не наведено у вироку суду, що суперечить загальним засадам призначення покарання згідно ст. ст. 50, 65 КК України, згідно з якими особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, доводи апеляційних скарг заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі, як про те просить в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, фактичні обставини провадження, зокрема характер дій та спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, стан здоров`я, думку потерпілого, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та пом`якшуючу обставину щире каяття, і приходить до висновку, що покарання у виді 5 років позбавлення волі буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприяти його виправлення та попередженню нових злочинів.

В іншій частині вирок суду має бути залишений без зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити повністю.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4