АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/253/18 Справа № 695/2825/15-к Категорія: ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таганча, Канівського району Черкаської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 України та призначено йому покарання (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 15 січня 2018 року):

за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч. 3 ст.185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

за ч. 1 ст.187 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбуття покарання вирішенорахувати з моменту взяття під варту 16 вересня 2015 року по 20 червня 2017 року включно: з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по дату ухвалення судового рішення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 2 901,88 грн. процесуальних витрат на користь держави.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 09 червня 2015 року, перебуваючи по АДРЕСА_3 , реалізуючи свій умисел, спрямований на викрадення чужого майна, проник в домоволодіння, що розташоване за вищевказаною адресою та належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав зарядний пристрій для автомобільних акумуляторів марки «REXON», придбаний в березні 2015 року за 655 гривень, чим завдав потерпілому майнової шкоди на вищевказану суму.

ОСОБА_7 , 01.08.2015 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , реалізуючи свій умисел, спрямований на викрадення чужого майна, проник в домоволодіння, що розташоване за вищевказаною адресою та належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав лебідку побутову, що згідно висновку експерта № 6/345 від 21.08.2015 року на момент вчинення кримінального правопорушення коштувала 493,95 грн. чим завдав потерпілому майнової шкоди на вищевказану суму.

ОСОБА_7 , 07.09.2015 року перебуваючи неподалік маркету «АТБ», що розташований за адресою м. Золотоноша вул. Шевченка Черкаської області реалізуючи свій умисел, спрямований на викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав велосипед спортивної моделі «Ардіс», червоно-сірого кольору, що належить гр. ОСОБА_12 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 1000 гривень.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 16.09.2015, близько 14 години 50 хвилин, будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету відкритого заволодіння чужим майном, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що орендує приватний підприємець ОСОБА_13 , в с. Дарівка Канівського р-ну Черкаської області, де, діючи умисно, вчинив напад на продавця даного магазину ОСОБА_14 та погрожуючи застосуванням ножа, тобто погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для її життя та здоров`я, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 31 грн., поліетиленовим пакетом вартістю 2,20грн., пляшкою вина «Marengo» ємністю 1л., вартістю 53 грн., пляшкою горілки «Greenday» ємністю 1л., вартістю 71 грн., двома пляшками пива «Львівське світле» ємністю 1,25л. кожна вартістю 13,80 грн. за пляшку на суму 27,60 грн., двома пачками цигарок «Прилуки» вартістю 13,50 грн. за пачку на суму 27 грн., запальничкою вартістю 13 грн., однією хлібиною вартістю 6,50 грн., ковбасою «Сервілатка» вагою 0,640 кг., вартістю 58 грн. за кілограм на суму 37,12 грн., трьома одноразовими стаканами вартістю 0,20 грн. за штуку на суму 0,60 грн., що належать ОСОБА_13 , чим завдав матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 266,02 грн., а також мобільним телефоном марки «Samsung» моделі GT-E1230 вартістю 230 грн., що належить ОСОБА_14 , чим завдав потерпілій матеріальної шкоди. Орган досудового розслідування кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 по даному епізоду з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, мотивуючи своє рішення тим, що відсутня кваліфікуюча ознака проникнення до житла чи іншого приміщення, оскільки умисел на вчинення розбою у ОСОБА_7 виник після того, як він перебував в приміщенні магазину.

Не погоджуючись з рішення суду, обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали апеляційні скарги:

- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом «першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що висновки суду про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого є передчасними та сформовані без врахування всіх обставив вчинення кримінального правопорушення. Звертає увагу колегії на наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки розбою, а саме поєднаного з проникненням у приміщення. Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати винним та засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України до 6 років позбавлення волі, ч.3 ст.187 КК України до 12 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 до відбування 12 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначеного покарання. Визначити за ч.1 ст.187 КК України покарання строком, який обмежується терміном перебування в Черкаському СІЗО та звільнити його із зали суду. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що суд призначив занадто суворе покарання, яке є максимальним за санкцією ч.1 ст.187 КК України. Вважає, що суд недостатньо врахував, пом`якшуючі покарання обставини, позитивну поведінку під час перебування в СІЗО.

У змінах до апеляції прокурор просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При новому судовому розгляді призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання вважати м`яким. В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор зазначає, що прокурор, дійшовши до переконання, що висунете ОСОБА_7 обвинувачення потрібно змінити, під час судового засідання, яке відбулось 21.12.2017, змінив обвинувачення, а саме, виключив епізод за ч.3 ст.187 КК України стосовно ОСОБА_15 . Однак, новий обвинувальний акт потерпілій ОСОБА_15 вручено не було, її думку щодо зміни обвинувачення судом не роз`яснено, чим позбавлено потерпілу сторону права на захист своїх законним інтересів, передбачених ст.ст. 56, 58, 61, 63 КПК України.

Захисник ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, мотивуючи свої вимоги тим, що умисел на вчинення нападу на продавця ОСОБА_14 виник у обвинуваченого безпосередньо в магазині, коли не вистачило грошей та жоден інший доказ у кримінальному провадженні не свідчить про зворотне. Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за епізодом у магазині за ч.1 ст.187 КК України. Одночасно, захисник стверджує про суворість призначеного судом першої інстанції покарання та просить його пом`якшити, задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги зі змінами, апеляційну скаргу ОСОБА_7 просила залишити без задоволення, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій та поданих змін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого залишається без задоволення, а апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Так відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21 грудня 2017 року не відповідає вказаним вимогам закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412, 413 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Вказаних вимог закону районним судом дотримано не було, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, а саме - ст. 338 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 21 грудня 2017 року прокурором, який підтримував публічне обвинувачення по даному кримінальному провадженню було змінено обвинувачення ОСОБА_7 , а саме, з обвинувачення виключено епізод по розбійному нападу на ОСОБА_15 .

Суд не виконавши вимог, передбачених ст. 338 КПК України, зокрема, не повідомив потерпілу ОСОБА_15 про зміну обвинувачення в суді, не направив їй копії обвинувального акту у зміненому вигляді з роз`ясненням права підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі, в даному судовому засіданні, 21 грудня 2017 року, ухвалив вирок стосовно ОСОБА_7 по зміненому обвинуваченню.

Зазначене порушення є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вказана обставина вливає на прийняття законного та обгрунтованого рішення у справі.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не входить в обговорення доводів апеляційних скарг щодо його незаконності, тому суду першої інстанції, при новому розгляді справи, слід перевірити доводи, викладені прокурором та обвинуваченим в апеляційних скаргах, в тому числі щодо кваліфікації дій обвинуваченого по епізоду розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 , розміру та виду призначення покарання та з урахуванням встановлених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 30 днів, до 23.05.2018 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 у зміненому вигляді задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 21 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 на 30 днів, тобто, до 23 травня 2018 року, включно.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :