Номер провадження: 11-сс/785/1994/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД» адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.11.2017 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №00000067 внесеного до ЄРДР 17.05.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СВ ГУНП в АРК та м. Севастополі ОСОБА_8 , погодженого з прокурором ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №00000067 внесеного до ЄРДР 17.05.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК Українита накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку 02.11.2017 року в приміщеннях, підсобних приміщеннях, допоміжних приміщеннях будівлі за адресою: м. Київ, вул. Тимошенко, буд. 21, корп. 9, офіс 1, що використовуються представництвом компанії «InstaForex», ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД» документи та речі, а саме: ПЕОМ чорного кольору марки BRAIN С220.06 серійний номер 0811АА636003 від 08/11; зошит із надписом STALKER; рукописні записи на форматі паперу А4 в кількості 10 арк.; друковані записи на форматі паперу А4 в кількості 20 арк.; ПЕОМ чорного кольору марки BRAIN С220.06 серійний номер 0811АА636056 від 08/11; записник (блокнот) темно-синього кольору 2017 року із надписом Opima; рукописні записи на форматі паперу А4 в кількості 16 арк.; системний блок ASUS без серійного номеру; робочі записи на 16 арк.; папка зеленого кольору з написом «банк 2016-2018», в якій знаходиться рух коштів по рахунку НОМЕР_1 , що належить ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД» на 43 арк.; папка червоного кольору з написом «звіти 2016-2018», в якій знаходяться звіти про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за 2016-2017 роки, що належить ТОВ ФОРЕКС ТРЕЙД, податкові декларації платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за період 2016-2017 років у поліетиленових файлах у кількості 33 штук; папка зеленого кольору з написом нарахування заробітної плати 2010 року, у якій знаходяться документи щодо нарахованої та виплаченої заробітної плати, а також компенсації за використані відпустки зі списком працівників, у поліетиленових файлах у кількості 26 шт.; фотокопія ліцензії Федеральной службы по финансовым рынкам Російської Федерації серії 01 №009869, номер ліцензії 039-11739-010000 від 05.11.2008 року на 1 арк.; фотокопія ліцензії Федеральной службы по финансовым рынкам Російської Федерації серії 04 №004555, номер ліцензії 1493 від 22.12.2009 на 1 арк.; сертифікати ''instaforex на гарантоване отримання торгового рахунку в управлінні компанії instaforex на суму 500 (п`ятсот) доларів США у кількості 1 (одна) шт.; сертифікат «instaforex» на гарантоване отримання торгового рахунку в управлінні компанії «instaforex» на суму 1000 (одна тисяча) доларів США у кількості 1 (одна) шт.; договір оренди №112 від 21.12.2016 року між ПАТ «Поліграфічно-видавничий комплекс «Десна» та ТОВ «ФорексТрейд»; договір оренди офісу №805/15 від 28.09.2015 року між ТОВ «Грін ФорестЮкрейн» та ТОВ «ФорексТрейд»; ПЕОМ чорного кольору марки Vento a8, В5Х350025383; ПЕОМ чорного кольору марки Vento a8, В5Х350025152; ПЕОМ чорного кольору маркиVento a8, А5Х350000242; флеш-накопичувач червоного кольору з металевою вставкою з написом «instaforex».

В апеляційній скарзі представник ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД», адвокат ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді постановленою з порушенням норм кримінального процесуального законодавства та такою, що підлягає скасуванню з таких підстав:

- ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.10.2017 року надано дозвіл на обшук в приміщеннях, підсобних приміщеннях, допоміжних приміщеннях будівлі за адресою: м. Київ, вул. Тимошенко, буд. 21, корп. 9, офіс 1, що використовуються представництвом компанії «InstaForex», ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД»,з метою відшукання та вилучення фінансової та господарської документації, щодо діяльності ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД», інших документів, носіїв інформації, чорнових записів (чорна бухгалтерія), банківські картки та інше;
- накладаючи арешт на зазначені документи на носії інформації, слідчий суддя не переконався в тому, що зазначене майно є знаряддям злочину або здобуто злочинним шляхом, або вилучено з обігу;

- слідчий суддя не врахував також, що в ухвалі слідчого судді зазначено, що досудове розслідування проводиться за фактом зайняття гральним бізнесом ТОВ «ІНСТА УКРАЇНА», а не ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД»;

- слідчий суддя не дав оцінки тій обставині, що обшук проводився 02.11.2017 року, тобто строк звернення з клопотанням про накладення арешту на майно сплинув 04.11.2017 року. Навіть з урахуванням положень ст. 115 КПК України, слідчий порушив строк звернення до слідчого судді, адже подав клопотання 08.11.2017 року, що означає, що вилучене майно має бути повернуто власнику на підставі ч. 5 ст. 171 КПК України;

- господарська діяльність ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД» жодним чином не пов`язана з ТОВ «ІНСТА УКРАЇНА», адже між зазначеними юридичними особами не існує жодних зобов`язань та взаєморозрахунків, що підтверджується довідкою відповідного органу ДВС України, що у свою чергу свідчить про те, що накладення арешту на майно не спрямовано на досягнення цілей кримінального провадження, а здійснено з метою тиску на суб`єкт господарювання;
Посилаючись на наведені доводи, апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, вилученого в ході обшуку 02.11.2017 року в приміщеннях за адресою: м. Київ, вул. Тимошенко, буд. 21, корп. 9, офіс 1, що використовуються представництвом компанії «InstaForex», ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД».

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_7 уточнив свої доводи пославшись на те, що в ході ознайомлення з матеріалами провадження він встановив, що всі клопотання слідчого про накладання арешту на майно, яке було вилучено в ході проведення обшуків в різних містах України були розглянуті без представника володільця майна та в один і той же час, а саме з 16 год. по 16 год. 55 хв. 08.11.2017 року, про що свідчать журнали судових засідань, які знаходяться в матеріалах судових справ, тим самим були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Відповідно до ч.1 ст.107 КПК (в ред. Закону № 2136-VIII від 13.07.2017 року) рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

Статтею 108 КПК України встановлено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості:

1) найменування та склад суду (слідчий суддя);

2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників;

3) дата і час початку та закінчення судового засідання;

4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них;

5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати;

6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

2. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого про арешт майна апеляційний суд встановив, що в них міститься повідомлення слідчого ОСОБА_8 , на адресу ТОВ «Форекс Трейд» за № 5995/100/02-2017 від 07.11.2017 р. про судове засідання, призначене в Приморському районному суді м. Одеси на 08.11.2017 року на 16 год. 30 хв., щодо розгляду клопотань слідчого про арешт майна вилученого в ході проведених обшуків ( а.п. 32).

Проте, з змісту журналу судового засідання, яке відбулось 08 листопада 2017 року вбачається, що судове засідання розпочато в цей день о 16 год. та закінчено о 16 год. 55 хв. При цьому з журналу судового засідання, по справі №1-кс/522/21305/17 (522/18694/17), дослідженому судом апеляційної інстанції за клопотанням адвоката ОСОБА_7 , вбачається, що воно було проведено в аналогічний проміжок часу, тим самим складом суду.

Більш того, відповідно до ч.1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Отже, апеляційний суд вважає, що розгляд клопотання слідчого про арешт майна відбувся за відсутності представника власника вилученого майна, без належного його повідомлення.

У зв`язку з тим, що фіксація судового процесу технічними засобами не проводилась, апеляційний суд вважає, що наявність двох журналів судових засідань по розгляду різних клопотань в один час, тим самим складом суду свідчить про порушенням вимог ст.108 КПК України, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд вважає, що зазначене порушення, допущене слідчим суддею, свідчить про відсутність журналу судового засідання.

Згідно з пунктом 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала слідчого судді підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду клопотання старшого слідчого СВ ГУНП в АРК та м. Севастополі ОСОБА_8 про арешт майна в суді першої інстанції іншим слідчим суддею.

Оскільки, під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, інші доводи апеляційної скарги, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не розглядає, але вони підлягають обов`язковій перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового судового розгляду, слідчому судді необхідно забезпечити право заінтересованих осіб на доступ до суду, всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати наявні в матеріалах докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 107, 170-173, 309, 370, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД» адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.11.2017 року про накладення арешту на майно - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання старшого слідчого СВ ГУНП в АРК та м. Севастополі ОСОБА_8 про арешт майна в рамках кримінального провадження №00000067 внесеного до ЄРДР 17.05.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, вилученого в ході обшуку 02.11.2017 року в приміщеннях, підсобних приміщеннях, допоміжних приміщеннях будівлі за адресою: м. Київ, вул. Тимошенко, буд. 21, корп. 9, офіс 1, що використовуються представництвом компанії «InstaForex», ТОВ «ФОРЕКС ТРЕЙД», в суді першої інстанції іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4