Провадження №11-кп/772/603/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 січня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, студента Вінницького Національного медичного університету імені М.І. Пирогова, не працюючого, не одруженого,

визнаного невинуватим у зв`язку із не доведенням інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України та виправдано,

в с т а н о в и в :
Згідно обвинувального акта, ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що 19.11.2015 у вечірній час знаходячись біля гуртожитку ВМУ ім. М.І.Пирогова, що по вул. Блока 34, в м. Вінниці, зустрівся з невстановленою в ході досудового слідства особою де вирішили шляхом погрози застосування насильства здійснити вимогу про передачу грошових коштів ОСОБА_11 .
Після цього, ОСОБА_10 , разом з невстановленою в ході досудового слідства особою, діючи за попередньою змовою, з метою незаконного збагачення, підбурювані жагою особистої наживи, маючи умисел на незаконну передачу чужого майна, з корисливих спонукань, близько 18:00 години 19.11.2015 через вхідні двері на запрошення ОСОБА_12 зайшли до кімнати АДРЕСА_2 , де застосували фізичне насилля з метою передачі чужого майна на потерпілого ОСОБА_13 . При цьому, відразу невстановлена особа, застосувала фізичне насильство, яке виразилося у нанесенні близько 5-10 ударів кулаками лівої та правої руки по корпусу та ребрам ОСОБА_14 , який в цей час сидів на ліжку. Від завданих тілесних ушкоджень, останній відчув сильний фізичний біль. Далі ОСОБА_10 дістав з своєї спортивної сумки пістолет і приставивши до коліна потерпілого, погрожуючи позбавити його життя почав вимагати грошові кошти в сумі 2000 грн. Через декілька хвилин погроз застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_14 , зрозумівши, що вказаної суми грошей у потерпілого немає, заволодів чужим майном, яке було у тимчасовому користуванні ОСОБА_14 та належить його сусіду ОСОБА_15 ноутбуком марки «Асер». Після чого з викраденим майном вийшли із вказаної кімнати.
ОСОБА_10 19.11.2015 близько 19:00 години, разом із невстановленою особою, повернулися до вище вказаної кімнати, де продовжуючи свої незаконні дії погрожуючи фізичною розправою та фізичним насильством, наказали ОСОБА_16 , здати ноутбук «Асер» до ломбарду, а гроші віддати їм. Злякавшись погроз, будучи морально подавленим та пригніченим, потерпілий ОСОБА_17 , вимушений був погодитися на їх незаконні вимоги. Близько 21:30 години 19.11.2015, ОСОБА_17 з ноутбуком «Асер», направляється до ломбарду «Регіональний» ПП «Золотодар» і Компанія», що по вул. Некрасова буд. 44, в м. Вінниці, де уклав договір застави та отримав грошові кошти в сумі 2000 грн. Після чого повернувшись до гуртожитку, біля буд. АДРЕСА_3 передав грошові кошти в сумі 2000 грн. ОСОБА_18 .
В подальшому ОСОБА_10 грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.01.2017 року щодо ОСОБА_8 , через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок яким визнати винним та засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Свої вимоги мотивує тим, що судові дебати за результати розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.189 КК України відбулись з порушенням вимог ч.1 ст.364 КПК України, оскільки в дебатах 13.01.2017 року не приймав участі потерпілий ОСОБА_19 , чим було порушено права потерпілого на виступ в судових дебатах та можливість висловити свою думку з приводу необхідності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , його міри.
Під час розгляду провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції не вірно надано оцінку дослідженим доказам, безпідставно визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 30.11.2015 року, протоколи про проведення слідчого експерименту від 05.12.2015 року, від 22.12.2015 року, квитанцію та договір №121155611 від 19.11.2015 укладений між «Ломбард Регіональний ПП Златодар 585 і Компанія» та ОСОБА_19 , не проаналізовано нелогічність та непослідовність показів, які надавались обвинуваченим ОСОБА_8 під час судового провадження.
Адвокат ОСОБА_7 та виправданий ОСОБА_8 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , вказують що доводи апеляційної скарги прокурора не конкретизовані відносно даного кримінального провадження, жодним чином не зазначено в чому полягає неповнота судового розгляду, які саме клопотання учасників судового процесу були безпідставно відхилені судом першої інстанції, інтереси потерпілого ОСОБА_19 від його імені в судовому засіданні представляв адвокат ОСОБА_20 , який виступав в судових дебатах, 12.09.2016 року потерпілий ОСОБА_19 надав суду свої усні пояснення, в ході яких висловив свою позицію щодо призначення ОСОБА_8 покарання, в матеріалах провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_19 про небажання приймати подальшу участь у справі, судом досліджені всі докази, які представлені як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, визнані судом недопустимими докази, представлені стороною обвинувачення не відповідають вимогам ст.104 КПК України, просили скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до Рекомендації Res (2006) 8 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо допомоги потерпілим від злочинів від 14 червня 2006 року під поняттям «потерпілий» слід розуміти фізичну особу, що зазнала шкоди, включаючи фізичні ушкодження або психічні травми, душевні страждання або економічні втрати, спричиненні діями або бездіяльністю, які є порушенням норм кримінального права держав-членів. У належних випадках термін «потерпілий» також охоплює найближчих членів сім`ї або утриманців прямо постраждалої особи (п.1.1).

Відповідно до ч.1 ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Відповідно до ч.2 ст.338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст.341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів провадження.

Відповідно до ч.3 ст.338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 03.01.2017 року під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.189 КК України, тобто в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, з огляду на що, відповідно до ч.2 ст.338 КПК України потерпілому має бути надано копію обвинувального акта, і відповідно до положень ч.3 ст.338 КПК України, на головуючого покладено обов`язок роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

03.01.2017 року, коли прокурором було змінено обвинувачення, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_19 участі не приймав, копії обвинувального акта не отримував, на його адресу такий акт не направлявся, судом йому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі (за більш тяжке кримінальне правопорушення) не роз`яснювалось, про судовий розгляд за зміненим обвинуваченням потерпілий жодного разу не повідомлявся, в судових дебатах участі не приймав, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, чим порушені його процесуальні права та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст.364 КПК України судові дебати це самостійна частина судового розгляду кримінального провадження, основу яких складають промови учасників судового розгляду, де вони дають оцінку діям обвинуваченого, аналізують дослідженні в суді докази, наводять аргументи їх належності і допустимості, висловлюють висновки щодо доведеності чи недоведеності винуватості чи невинуватості обвинуваченого, щодо кваліфікації дій, міри покарання, вирішення цивільного позову та інших питань, що їх повинен вирішити суд при постановленні вироку.

Після закінчення судового розгляду фактичних обставин кримінального провадження головуючий повинен з`ясувати у сторін потреби надання їм часу для підготовки до судових дебатів і у разі її наявності визначає час і робить відповідну перерву. Оскільки більшість учасників судових дебатів, на відміну від деяких представників сторін, які беруть участь у судових дебатах, не мають спеціальної юридичної освіти (обвинувачений, потерпілий, цивільні відповідачі), то головуючий повинен роз`яснити їм перед початком суть і призначення судових дебатів, їх права та обов`язки у зв`язку з цим, пояснити схему промови і спосіб її завершення.

Як вбачається з матеріалів провадження судові дебати за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.189 КК України відбулись з порушенням вимог ст.364 КПК України, оскільки про судове засідання 13.01.2017 року потерпілий не повідомлявся, участі в дебатах не приймав, чим порушено його процесуальні права.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» суди зобов`язані вживати всіх можливих заходів до забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд відповідно до ч.1 ст.290 КПК вирішує питання про розгляд справи або його відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.

Суд не приймає до уваги заяву потерпілого ОСОБА_19 від 04.01.2017 року про небажання приймати участь в суді, ознайомлення зі зміненим обвинуваченням (подано лише 03.01.2017), оскільки вона належним чином незареєстрована судом (не містить відповідних реквізитів вхідної кореспонденції), на адресу суду потерпілим не направлялась, учасники розгляду в судовому засіданні зазначену заяву суду не надавали, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано хід судового розгляду, тому твердження прокурора про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог КПК в частині прав потерпілого є обґрунтованими.

Розгляд справи за відсутності потерпілого без виклику його у судове засідання, враховуючи зміну обвинувачення, відсутність належних доказів про надання копії обвинувального акту потерпілому, роз`яснення останньому права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі в сукупності є істотним порушенням процесуальних прав потерпілого і є безумовною підставою для скасування вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 січня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:(підпис)

Згідно з оригіналом