Номер провадження: 11-кп/785/423/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.12.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Воронежі Російської Федерації, громадянин України, одружений, працює директором ПП «Олімп-охорона», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
- обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 286 ч. 2 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України з призначенням покарання у вигляді трьох років і шести місяців позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на два роки.
Запобіжний захід до засудженого не застосований. Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 : на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 2250 грн., моральну шкоду у розмірі 500000 грн., на користь держави - витрати на залучення експертів в розмірі 1279 грн. 20 коп.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 15 квітня 2014 року, близько 23 год. 50 хв., він порушивши вимоги п.п. 2.3 (б), 2.9, 12.1, 12.3, 12.4 та 13.1 «Правил дорожнього руху» України, у стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно справним автомобілем «Opel-Astra», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по вул. Середньофонтанській з боку Привокзальної площі в напрямку вул. Краснова в м. Одесі.

Маючи об`єктивну можливість дотримання безпечної дистанції та виявлення в межах своєї смуги руху автомобіля «ВАЗ-2107» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_12 , який рухався попереду в попутному напрямку, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що позбавило його можливості об`єктивно реагувати на зміну дорожньої обстановки, не обрав безпечної дистанції та не вжив заходів щодо зменшення швидкості руху аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, внаслідок чого, здійснив зіткнення передньою частиною кузова свого автомобіля із задньою частиною кузова автомобіля «ВАЗ-2107».
В результаті зіткнення транспортних засобів, водій автомобіля «ВАЗ-2107» ОСОБА_12 отримав наступні тілесні ушкодження: травму голови та шиї: садна лівої надбрівної дуги і верхнього віка лівого ока, садна спинки носа, садна підборідочного виступу, садна шиї; закриту травму грудної клітини: перелом грудини між 2-ми та 3-ми ребрами з крововиливом в м`які ткані; переломи правих ребер: 1-3-го ребер - по навколохребтовій лінії, 3-10-го ребер - по задній підпаховій лінії; переломи лівих ребер: 1-го ребра - по навколохребтовій лінії, 2-11-го ребер - між лопаточкою та навколохребтовою лініями; 2-9-го ребер по передній підпаховій лінії; крововиливу та розриву пристеночної плеври; перелом 2-го і 3-го грудних хребців з крововиливом у м`які ткані без розриву спинного мозку; розрив грудної частини аорти з крововиливом в плевральні порожнини (в правій плевральній порожнині 500 мл рідкої крові, в лівій плевральній порожнині 600 мл рідкої крові), забиття легенів, розрив верхньої долі правої легені; закриту травму живота і тазу: розриви діафрагмальної та вісцеральної поверхонь селезінки, розрив лівого крижово-підвздошного зчленування, переломи верхніх та нижніх гілок лобкових кісток справа та зліва; г) травма кінцівок: скальпована поверхова рана тильної поверхні правої кісті, садна передньої поверхні правої голені, від яких потерпілий загинув на місці ДТП.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим внаслідок істотних порушень норм кримінального процесуального закону з наступних підстав:

- прокурором ОСОБА_6 не виконані вимоги ст. 341 КПК України при зміні обвинувачення, а повноваження заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 , який погодив обвинувальний акт, викликають сумніви з огляду на те, що він очолює управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та відділ міжнародного співробітництва;

- суд 1-ої інстанції безпідставно дійшов висновку про перебування його, під час ДТП, у стані алкогольного сп`яніння, оскільки ця обставина не доведена у передбаченому законом порядку, адже медичний огляд, згідно з Інструкцією, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 р. за №1413/27858 «Про порядок огляду водіїв на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції» не проводився, тому відсутність будь-якої медичної документації не дає підстав вважати, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння;

- при призначенні йому покарання, суд 1-ої інстанції не врахував: визнання вини, за виключенням стану алкогольного сп`яніння; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; часткове визнання цивільного позову на суму 302250 грн.; позитивну характеристику; сімейний стан, наявність на його утриманні матері-пенсіонерки, дружини та двох неповнолітніх дітей, внаслідок чого не обґрунтував висновок про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Посилаючись на наведені доводи, обвинувачений просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали свою апеляційну скаргу і просили вирок суду 1-ої інстанції змінити та застосувати ст. 75 КК України звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком, прокурора та представника потерпілого які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, доведена дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, аналіз та правова оцінка яким наведена у вироку (а.с. 283) і ніким не заперечується.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.
При призначенні покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його особу, позитивну характеристику.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та настання тяжких наслідків.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого не встановлено, тому суд дійшов висновку, що його виправлення і перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства.
Перевіривши доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що факт керування ним автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, доведений належними та допустимими доказами, а саме:
- показаннями свідка медсестри приймального відділення КУ «Міська клінічна лікарня» №11 ОСОБА_14 , яка пояснила, що в журналі обліку доставлених в приймальне відділення лікарні під № 5123 значиться доставлений ОСОБА_7 , який від здачі матеріалу (крові) на алкоголь та від підпису в журналі відмовився.
- показаннями свідка хірурга КУ «Міська клінічна лікарня № 11» ОСОБА_15 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що згідно медичної карти хворого діагноз ОСОБА_16 , на час його надходження до лікарні, та дані про алкогольне сп`яніння переписані з направлення швидкої допомоги. Особисто він це не писав. Згідно тієї ж медичної карти хворого кров на алкоголь не здавалася, у зв`язку з чим йому не відомо;

- журналом обліку прийому хворих у стаціонар та відмову у госпіталізації лікарні, в якому під № 5123 значиться доставленим ОСОБА_7 , який від здачі матеріалу на алкоголь відмовився, від підпису в журналі відмовився;

- оригіналом медичної карти стаціонарного хворого № 5123/348 на ім`я ОСОБА_7 та картою виїзду швидкої допомоги № 271 А36 від 15.04.2014 р., згідно яких лікарем швидкої допомоги ОСОБА_17 зазначено, що у ОСОБА_7 наявне алкогольне сп`яніння. Допитати в якості свідка ОСОБА_17 не уявилось можливим, у зв`язку з його виїздом за межі України;

- листом головного лікаря КУ «Одеська міська станція швидкої медичної допомоги» за № 244 від 05.03.2015 р., згідно якого вбачається, що ОСОБА_7 лікарем швидкої допомоги визначено діагноз: ЗЧМТ, СГМ. Рублена рана обох скроневих областей, рвана рана лівої надбрівної дуги. Забиття грудної клітини. Також, у відповіді зазначено, що у доктора швидкої медичної допомоги були підстави вважати ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння;

Відповідно до приписів п. 2.5 Правил дорожнього руху, водій зобов`язаний, на вимогу працівника міліції, пройти у встановленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних або токсичних речовин

Крім того, відповідно до п.п. 1.8 спільного наказу Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09 вересня 2009 року № 400/666 «Про затвердження Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 06 жовтня 2009 року за № 931/16947 у разі дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП), унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у вищезазначених закладах охорони здоров`я.

Аналізуючи перелічені вище докази у співвідношенні із доводами сторони захисту ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що він умисно ухилився від проходження освідування на стан алкогольного сп`яніння, що також свідчить про те, що він у такому стані знаходився в момент вчинення інкримінованого злочину.

Більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 особисто підтвердив факт вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та пояснив, що перед тим як сісти за кермо автомобіля, вжив приблизно 400 мл. горілки, натомість щиро розкяюється у вчиненому.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги, у цій частині, не знайшли свого підтвердження, тому посилання на обставину, що обтяжує покарання, - керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, являється обґрунтованим.

Довід апеляційної скарги про не виконання прокурором ОСОБА_6 вимог ст. 341 КПК України при зміні обвинувачення, та його погодження заступником прокурора Одеської області ОСОБА_13 , який не мав на це повноважень, колегія суддів вважає безпідставним, з огляду на таке.

Дійсно, згідно із приписами ч. 1 ст. 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.
Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 , який погодив обвинувальний акт, очолює управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, тому апеляційний суд вважає, що будучи прокурором вищого рівня, він мав право погодити зміну обвинувального акту.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, щодо неврахування судом 1-ої інстанції визнання ним вини, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, часткового визнання цивільного позову на суму 302250 грн.; позитивної характеристики, сімейного стану, наявність на його утриманні матері-пенсіонерки, дружини та двох неповнолітніх дітей, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує його особу і позитивну характеристику.
Натомість, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку суду видно, що обвинувачений не відшкодував завдану злочином шкоду, тому формальне проголошення «щирого каяття» є недостатнім для визнання його обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки воно має бути дієвим.

Твердження обвинуваченого про те, що весь період після ДТП він намагався відшкодувати завдані матеріальні та моральні збитки потерпілим, натомість, у зв`язку із матеріальними проблемами, втратою роботи він відшкодував приблизно 30 тис. грн., апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки з моменту ДТП до прийняття рішення по справі судом апеляційної інстанції пройшло більше трьох з половиною років.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Окрім того, апеляційний суд, вважає не обґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника, про можливість застосування до нього дії ст. 75 КК України, оскільки колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, його наслідки (смерть особи).

Також, апеляційний суд враховує думку представника потерпілого, який категорично заперечував проти пом`якшення призначеного покарання, або застосування звільнення від його відбування з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, та не вжив дієвих заходів щодо відшкодування завданих збитків.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції, наведений у вироку, щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, відповідає фактичним обставинам справи, томуобвинуваченому правильно призначене покарання, яке належить відбувати реально.
Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України, правильно, тому підстав для його пом`якшення, або застосування звільнення від його відбування з іспитовим строком не знаходить.

Не знаходить колегія суддів також підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки у апеляційній скарзі не наведені підстави для цього, передбачені ст. 415 УКПК України.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, у резолютивній частині ухвала суду апеляційної інстанції зазначається рішення щодо запобіжного заходу.
З урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду набирає законної сили з моменту постановлення ухвали апеляційного суду, колегія суддів вважає за необхідне затримати його у залі судута під вартою доставити в ОУВП УДПтСУ в Одеській області (№21), при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з моменту затримання, а саме з10 листопада 2017 року.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.12.2016 року яким ОСОБА_7 ,визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України залишити без змін.
Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі судута під вартою доставити в ОУВП УДПтСУ в Одеській області (№21).
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з 10 листопада 2017 року.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.
Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4