печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 листопада 2017 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про скасування арешту, накладеного ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 16.05.2017,

В С Т А Н О В И В :
Адвокат ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді із клопотанням про скасуванні арешту, яке підтримала під час його розгляду, вказуючи наступне. 16 травня 2017 року слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_5 у справі № 757 /21618/17-к постановлено ухвалу, якою задоволено клопотання прокурора про накладення аренггу на майно у кримінальному провадженні № 0000130, а саме на грошові кошти, вилучені під час обшуку, який відбувся 11 квітня 2017 року за адресою: м. Київ. пров. Новопечерський,57
Відповідно до зазначеної ухвали накладено арешт на грошові кошти, в т.ч. української валюти у загальному розмірі 55 020 (п`ятдесят п`ять тисяч двадцять) гривень:
купюри, які за зовнішніми ознаками схожі на українську гривню, а саме купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень в кількості 28(двадцять вісім) штук, на суму 14 000 (чотирнадцять тисяч) гривень.
купюри, які за зовнішніми ознаками схожі на українську гривню, а саме купюри номіналом 200 (двісті) гривень у кількості 126 (сто 'двадцять шість) штук, на суму 25 200 (двадцять п`ять тисяч двісті) гривень;
* купюри, які за зовнішніми ознаками схожі на українську гривню, а саме купюри номіналом 100 (сто) гривень у кількості 15 (п`ятнадцять) штук, на суму 15 000 (п`ятнадцять тисяч)гривень;
купюри, які за зовнішніми ознаками схожі на українську І ривню. а саме купюри номіналом 50 (п`ятдесят) гривень у кількості 1 (одна) штука, на суму 50 (п`ятдесят) гривень;
купюри, які за зовнішніми ознаками схожі на українську гривню, а саме купюри номіналом 10 (десять) гривень у кількості 77 (сімдесят сім) штук, на суму 770 (сімсот сімдесят) гривень.
Вилучені кошти належать громадянці України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є директором ТОВ «Агенція Бімакс», у приміщенні якої проходив обшук і які є особистими коштами ОСОБА_4 , отриманими від її законної діяльності у формі ФОП і заробітної плати, які вона зберігала у сейфі на робочому місці, що не є порушенням законодавства України.
Згідно з ч. 1 сг. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необгрунтовано.
Постановою Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 червня 2016 року № 5 «Про судову практику в справах про зняття арешт) з майна» визначено, що за наявності кримінального провадження власник чи інший володілець майна може звернутися до суду за захистом свого порушеного, невизнаного чи оспорюваного права власності у загальному порядку. 1 Іісля підтвердження цього права зазначена особа, як і титульний власник майна, у тому числі й особа, яка не є учасником кримінального провадження, має право на звернення з клопотанням про скасування арешту та вирішення інших питань, які безпосередньо стосуються її прав, обов`язків чи законних інтересів, у порядку, передбаченому статтями 174, 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК ), до суду, що наклав арешт чи ухвалив вирок.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Підставою для накладення арешту слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва зазначила, що вилучені кошти визнані речовим доказом у кримінальному проваджені і арешт необхідний для їх збереження.
Однак до цього часу слідством не всіановлено жодного зв`язку арештованих коштів з нібито несплатою податків ТОВ «Нотус.ЮА».
Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт укримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Однак слідством не виконуються вимоги законодавства України щодо речових доказів, зокрема, Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання га передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду (в новій редакції), затв. спільним наказом ГНУ, МВС, ДНА, СБУ, ВСУ, ДСА від 27.08.2010 N 51/401/649/471/23/125.
Кримінальне провадження (згідно численних матеріалів клопотань, які слідчі та прокурор подавали слідчим суддям, зокрема витягу з ЄРДР) розслідується за фактом ухилення від сплати податків посадовими особами ТОВ «Нотус.ЮА» ().
Слідство стверджує, що посадові особи ТОВ «Нотус.ЮА» ухилились від сплати податків, здійснюючи продаж гаджетів через сайт поїш.сот.иа.
Підставою для внесення до ЄРДР інформації про кримінальне правопорушення стало Аналітичне дослідження від 26.10.2016, здійснене ГДІ відділу протидії організованим злочинним угрупованням у бюджетній сфері ОУ ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_6 .
Аналітичне дослідження, на якому базується кримінальне провадження, не передбачене законодавством України як підстава лля встановлення факту не донарахування податків чи зборів (це не перевірка, передбачена Податковим кодексом України, де суб`єкт мас можливість навести свої доводи та надати документи, а також оскаржити її результати).
Загальновідомою також є позиція самої ДФС України, що кримінальні провадження не можуть вноситись до СРДР до завершення процедури узгодження податкових рішень-повідомлень.
Так, в Аналітичному дослідженні не наведено зв`язку навіть ТОВ «Нотус.ЮА» () з сайтом. В ЄДРПОУ наявна інформація щодо 7 суб`єктів підприємницької діяльності з подібними назвами. При ньому слідчий навіть не допускає можливості, що власником сайту може бути особа з назвою, яка не буде схожою з назвою сайту. Так само необгрунтованою є сума нібито недоплачених податків та зборів. Розмір у 5 630 тис. гри. вирахуваний ОСОБА_6 як середня цифра із звітності зовсім інших юридичних осіб із нібито схожим видом діяльності, тобто не має жодного реального документального обгрунтування.
Наявність документального підтвердження недоплаченої до бюджету суми податків є обов`язковим елементом навіть для порушення кримінального провадження.
Натомість з матеріалів слідства вбачається, що такі вимоги не виконано, і що підставою для початку кримінального переслідування є не передбачена законодавством примітивна арифметика окремого податківця.
Щодо твердження про порушення ТОВ «Нотус.ЮА» прав інтелектуальної власності, то звертаємо увагу, що ці дії відносяться до ст.ст. 176,229 КК України, які відповідно до ст. 216 КПК України підслідна органам поліції, а не податкової міліції.
Крім того, такої статті не зазначено у витягу з ЄРДР.
Таким чином, слідство не має права навіть посилатись на порушення інтелектуального законодавства, якщо щодо нього не розпочате кримінальне провадження.
Однак у всіх судах, перед усіма свідками слідчі, процесуальні керівники та оперативні уповноважені чомусь наголошують на невідомості походження гаджетів, якими нібито торгувало ТОВ «Нотус.ЮА»
ТОВ «Агенція Бімакс» не фігурує ні в Аналітичному дослідженні, ні в заявах та свідченнях представника іноземних компаній ОСОБА_7 , який стверджує про нібито порушення прав інтелектуальної власності його довірителів.
Довірителі ОСОБА_7 не надсилали ТОВ «Агенція Бімакс» жодних вимог щодо усунення порушень прав інтелектуальної власності.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або міс тя ть інші відомості, які можу тії бути використані як доказ факт у чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числпредмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Жодна із позицій вказаної статті не дає підстави вважати, що кошти, які отримані ОСОБА_4 і перебували в офісі ТОВ «Агенція Бімакс», можуть маги статус речового доказу у зазначеному кримінальному провадженні, тобто у провадженні щодо ухилення від сплати податків посадовими особами ТОВ «Нотус.ЮА» нібито під час продажу гаджетів через інтернет-сайт.
У клопотаннях слідства та прокурора зазначається, що вказані кошти є підробними (на думку слідства), а тому вилучені з обігу. При цьому жодним чином не наводиться докази підробності таких коштів.
Так, крім голослівних заяв слідчих та прокурора про наявність зв`язку ТОВ «Агенція Бімакс» з діяльністю іншої юридичної особи, а також підробності вилучених банкнот, слідчий та прокурор не надають таких доказів.
З часу арешту коштів з ними не проводилось жодних слідчих дій, не відбувались їх огляди, не проводились експертизи тощо. Крім того, кошти не внесені до банківської установи для забезпечення їх збереження. Таким чином, арешт коштів, які належать ОСОБА_4 , не переслідує мети, зазначеної у ст. 170 К1ІК України.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право па справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського иорядкл чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.
Окремо необхідно звернути увагу на позицію ЄСПЛ та його трактування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо захисту права власності.
Так, право власності має фундаментальний характер, захищається згідно з нормами національного законодавства з урахуванням принципів ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі відповідно - Перший протокол; Конвенція). Держави-) часниці Конвенції зобов`язані поважати право кожного на мирне володіння своїм майном та гаран тувати його захист передусім на національному рівні. Зазначене положення в Україні закріплено на конституційному рівні принципом непорушності права власності (ст. 41 Конституції України).
Спори, які виникають у сфері втручання держави в право власності фізичної чи юридичної особи, потенційно вимагають від українських судів застосування положень ст. 1 Першого протоколу. Тому для суддів і учасників судових процесів важливим с правильне розуміння критеріїв, які належить оцінювати на предмет відповідності втручання в право власності принципам, закладеним у ст. 1 Першого протоколу, а також обгрунтоване (адекватне, виважене, виправдане) застосування практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-1V «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика ЄСПЛ застосовується українськими судами як джерело права. Тому слід ураховувати, що ЄСПЛ, розглядаючи справи за заявами про захист права на мирне володіння майном, напрацював низку загальновизнаних стандартів захисту цього права, які зводяться до такого загального правила: вирішуючи питання про те, чи відбувається порушення ст. 1 Першого протоколу, треба визначити: чи є в позивача право власності на майно, що охоплюється змістом ст. 1; чи мало місце втручання в мирне володіння майном та яким є характер такого втручання; чи відбулося позбавлення майна. При цьому варто звернути увагу, зокрема, на зазначене нижче.
ЄСПЛ виходить із того, що положення ст. 1 Першого протоколу містить гри правила: (а) перше правило має загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном; (б) друге - стосується позбавлення майна і визначає певні умови для визнання втручання у право на мирне володіння майном правомірним; (в) третє - визнає за державами право контролювати використання майна за наявності певних умов для цього. Зазначені правила не застосовуються окремо, вони мають тлумачитися у світлі загального принципу першого правила, але друге та третє правило стосуються трьох найважливіших суверенних повноважень держави: права вилучати власність у суспільних інтересах, регулювати використання власності та встановлювати систему оподаткування.
У практиці ЄСПЛ напрацьовано три головні критерії, які слід оцінювати на предмет відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірного втручання, сумісного з гарантіями ст. 1 Першого протоколу, а саме: (а) чи є втручання законним; (б) чи переслідує воно «суспільний інтерес» ; (в) чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям . ЄСПЛ констатує порушення державою ст. 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.
5.5. Втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися на підставі закону, під яким розуміється нормативно- правовий акт, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм . Тлумачення та застосування національного законодавства прерогатива національних органів, але спосіб, у який це тлумачення і застосування відбувається, повинен призводити до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики ЄСПЛ.
Втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного ін тересу», при визначенні якого ЄСПЛ надає державам право користуватися «значною свободою (полем) розсуду» з огляду на те, що національні органи влади краще знають потреби власного суспільства і знаходяться в кращому становищі, ніж міжнародний суддя, для оцінки того, що становить «суспільний інтерес». Це поняття має широке значення, втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об`єктивної необхідності у формі публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.
Втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися з дотриманням принципу «пропорційності» - «справедливої рівноваги (балансу)» між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка гак чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» не означає обов`язкового досягнення соціальної справедливості в кожній конкретній справі, а передбачає наявність розумного співвідношення (обгрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар» .
Принцип «пропорційності» , закріплений як загальний принцип у Договорі про заснування ЄС, вимагає співрозмірного обмеження прав і свобод людини для досягнення публічних цілей - органи влади, зокрема, не можуть покладати на громадян зобов`язання, що перевищують межі необхідності, які випливають із публічного інтересу, для досягнення цілей, які прагнуть досягнути за допомогою застосовуваної міри (або дій владних органів).
Дотримання принципу «пропорційності» передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, все одно буде розглядатися як порушення ст. 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано розумної пропорційності між втручанням у право особи та інтересами суспільства. Ужиті державою заходи мають бути ефективними з точки зору розв`язання проблеми суспільства, і водночас пропорційними щодо прав приватних осіб. Оцінюючи пропорційність, слід визначити, чи можливо досягти легітимної мети за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав і свобод заінтересованої особи, оскільки обмеження не повинні бути надмірними або такими, що с більшими, ніж необхідно для реалізації поставленої мети.
Рішення ЄСПЛ мають бути застосовані українськими судами обов`язково, але таке застосування повинно бути обґрунтованим: адекватним, виваженим, виправданим. Водночас залишається певною проблемою необгрунтоване, формальне, а не змістове застосування практики ЄСПЛ, яке полягає в тому, що рішення ЄСПЛ суд зазначає в рішенні, цитує окремі його пункти, але насправді викриває з контексту рішення деякі висновки ЄСПЛ та зводить їх до абсолюту. Ця проблема яскраво проявляється в застосуванні рішення ЄСПЛ у справі «Стретч проти Сполученого Королівства» (у спорах, що стосуються повернення майна (у тому числі земельних ділянок) у державну або комунальну власність) та рішеним ЄСПЛ у справі «Ісмаїлов проти Російської Федерації» (у спорах, які стосуються конфіскації майна як адміністративного стягнення за порушення митних правил).
Прокурор Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_8 за клопотанням якого було накладено арешт в судове засідання не з`явився, про час і місце судового розгляду був повідомлений належним чином.
Вислухавши адвоката, вивчивши матеріали додані до клопотання про його скасування, слід дійти наступного висновку.
Згідно ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів часників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та упередженого розслідування і судового розгляду.
Згідно з ч. 1 ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необгрунтовано.
Викладені заявником доводи та додані до клопотання матеріали, які в силу відсутності заявника під час вирішення клопотання слідчого не були предметом вивчення слідчим суддею, переконують в необґрунтованості накладеного арешту, а тому клопотання підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.2, 174,309 КПК України, слідчий суддя -
У Х В А Л И В :
Скасувати арешт, який було накладено ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 16.05.2017 на майно, вилучене в ході проведення обшуку 11.04.2017 за адресою АДРЕСА_1 , а саме: грошові кошти - української валюти у загальному розмірі 55 020 (п`ятдесят п`ять тисяч двадцять) гривень, належні ОСОБА_4 :
купюри, які за зовнішніми ознаками схожі на українську гривню, а саме купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень в кількості 28(двадцять вісім) штук, на суму 14 000 (чотирнадцять тисяч) гривень.
купюри, які за зовнішніми ознаками схожі на українську гривню, а саме купюри номіналом 200 (двісті) гривень у кількості 126 (сто двадцять шість) штук, на суму 25 200 (двадцят ь п`ят ь тисяч двісті) гривень;
купюри, які за зовнішніми ознаками схожі на українську гривню, а саме купюри номіналом 100 (сто) гривень у кількості 15 (п`ятнадцять) штук, на суму 15 000 (п`ятнадцять тисяч) гривень;
купюри, які за зовнішніми ознаками схожі на українську гривню, а саме купюри номіналом 50 (п`ятдесят) гривень у кількості 1 (одна) штука, на суму 50 (п`ятдесят) гривень;
купюри, які за зовнішніми ознаками схожі па українську гривню, а саме купюри номіналом 10 (десять) гривень у кількості 77 (сімдесят сім) штук, на суму 770 (сімсот сімдесят ) гривень.
Ухвала оскарженню не підлягає, набирає законної сили негайно.
Слідчий суддя ОСОБА_1