УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №290/250/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Мар`янівка Баранівського району Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 6 травня 2015 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
- 17 серпня 2015 року Романівським районним судом Житомирської області за ч.2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту, звільнився 04.03.2016 року,
-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, та встановлено йому іспитовий строк 3 роки, із зобов`язанням періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 351,84 грн., -
Згідно вироку суду, 27 лютого 2017 року приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, через вхідні двері проник до будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно викрав бензопилу «STIHL MS 170», вартістю 3366,67 грн., яка належала ОСОБА_10 .
Вказаними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 3 статті 185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 06.05.2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду. Зазначає, що суд безпідставно не застосував ч.1 ст. 71 КК України та не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 06.05.2015 року, оскільки ОСОБА_7 вчинено новий злочин до повного відбуття покарання за вказаним вироком.
В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду провадження. Заперечення щодо розгляду без його участі не надав.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На підставі ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений та інші учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд врахував, що злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.
Враховуючи викладене, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.3 ст. 185 КК України.
З наведеним погоджується і колегія суддів.
Разом з тим, місцевий суд, беручи до уваги тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема його молодий вік, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України.
Проте, поза увагою суду першої інстанції залишилась обставина, що обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Романівського районного суду Житомирської області від 06 травня 2015 року за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Також, відповідно до абз.7 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Наведене свідчить про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити остаточне покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України.
За таких обставин, апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що слід скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання з наведених мотивів та ухвалити новий вирок.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Романівського районного суду Житомирської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Романівського районного суду Житомирської області від 06 травня 2015 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання засудженим ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: