АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 грудня 2017 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на вирок Садгірського районного суду м.Чернівців в кримінальному провадженні №0000288 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 31.10.2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , гр. України, одруженого, не судимого, визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України і йому призначено покарання у виді 2 роки позбавлення волі з позбавленням правам обіймати помади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на 2 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 змінено з застави на тримання під вартою, строк відбуття покарання йому визначено обчислювати з 31 жовтня 2017 року та зараховано в строк відбуття покарання перебування його під вартою з 01 серпня 2017 року по 21 серпня 2017 року.
Заставу в розмірі 128000 грн., згідно квитанції №0.0.832712406.1 від 21серпня 2017 року вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_9 .
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 в травні 2017 року познайомився з ОСОБА_10 і під час однієї з розмов дізнався, що той займається купівлею-продажем підакцизних товарів, які закуповує в м. Чернівці і перевозить на свої склади в населені пункти
провадження №11кп/794/467/17 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_11
Глибоцького району. Дізнавшись від ОСОБА_10 , що транспортний засіб останнього час від часу зупиняють працівники управління патрульної поліції, діючи з метою незаконного збагачення, ОСОБА_7 повідомив, що може посприяти у безперешкодному перевезенні таких товарів, а також зазначив, що за кожну таку поїздку-перевезення ОСОБА_10 має передавати йому грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі від 100-250 доларів США, а саме: 100 доларів США у випадку перевезення тютюнових виробів легковим автомобілем та 250 доларів США за кожну поїздку мікроавтобусом. ОСОБА_10 , побоюючись вилучення працівниками патрульної поліції товарів, на таку пропозицію ОСОБА_7 погодився.
26.07.2017 року ОСОБА_7 по телефону домовився з ОСОБА_10 про зустріч по вул. Калинівській в м. Чернівці. Під час зустрічі та розмови ОСОБА_7 визначив, що ОСОБА_10 , який з дозволу та відома його здійснив декілька перевезень, має надати за це в якості неправомірної вигоди 400 доларів США за безперешкодне перевезення товарів. На це ОСОБА_10 , виходячи з попередньої домовленості, надав ОСОБА_12 кошти в сумі 400 доларів США, що по курсу НБУ становило 10336 гривень, а інспектор ОСОБА_7 , розуміючи, що діє як працівник поліції, тобто як службова особа правоохоронного органу, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, вказані кошти отримав.
Ввечері 26 липня 2017 року автомобіль під керуванням ОСОБА_10 був зупинений працівниками патрульної поліції м. Чернівців ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не були обізнані про існування домовленості між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 щодо безперешкодного перевезення підакцизних товарів автошляхами Глибоцького району. У зв`язку з такою зупинкою ОСОБА_10 зателефонував та повідомив про наявний факт інспектору ОСОБА_7 , який попередньо взяв на себе зобов`язання забезпечувати за злочинну винагороду всі проблемні питання із працівниками патрульної поліції. На виконання домовленості з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , знаючи що співробітникам патрульної поліції відомо про перевезення ОСОБА_10 тютюнових виробів, користуючись своїми робочими стосунками, по телефону попросив ОСОБА_13 відпустити ОСОБА_10 на належному йому автомобілі. При цьому ОСОБА_7 сказав ОСОБА_13 , що ОСОБА_10 є його родичем. Інспектори поліції, виходячи з лояльного ставлення до ОСОБА_7 , як до свого колеги, дозволили ОСОБА_10 безперешкодно продовжити поїздку. Такими діями інспектор ОСОБА_7 підтвердив серйозність своїх намірів у сприянні ОСОБА_10 безперешкодно перевозити підакцизні товари транспортними засобами по території Чернівецької області. Протягом наступних п`яти днів ОСОБА_10 з відома та попереднього інформування ОСОБА_7 здійснив ще чотири поїздки-перевезення тютюнових виробів, промаркованих марками акцизного податку.
Після здійснених перевезень, під час телефонних розмов між ОСОБА_10 і ОСОБА_7 було визначено день їхньої зустрічі на 01 серпня 2017 року, в який ОСОБА_7 мав намір одержати чергову частину коштів в якості неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США. В обумовлений день 01 серпня 2017 року ОСОБА_10 близько 13 год. прибув у визначене ОСОБА_7 місце по вул. Я.Мудрого в м. Чернівці. Під час їхньої зустрічі ОСОБА_7 . cказав ОСОБА_10 залишити обумовлену суму в 400 доларів США працівнику станції технічного обслуговування в м. Чернівці, що знаходиться неподалік кафе-ресторану «Еней», у якого в подальшому ОСОБА_7 особисто, або через знайомих, мав вказані кошти забрати. На виконання такої домовленості ОСОБА_10 передав працівнику станції технічного обслуговування кошти в сумі 400 доларів США, що станом на 01.08.2017року по курсу НБУ становило 10340 гривень для подальшої передачі інспектору Управління патрульної поліції в м.Чернівці ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди за сприяння при перевезенні підакцизних товарів.
На цей вирок захисники обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких, не оспорюючи винуватість ОСОБА_7 , обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації його дій, просили змінити оскаржуване рішення та призначити їхньому підзахисному покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Захисник ОСОБА_8 просив призначити покарання ОСОБА_7 у виді штрафу.
При цьому апелянти вказували, що суд першої інстанції у вироку не навів мотивів призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі, в той час як санкція статті 368 ч.1 КК України передбачає також альтернативні основні покарання у виді штрафу та арешту. Апелянти також зазначали, що вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, їхній підзахисний повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, раніше не притягувався ні до дисциплінарної, ні до кримінальної відповідальності, злочин вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Судом не встановлено будь-яких обтяжуючих покарання обставин. Ще вказували, що ініціатива надання неправомірної вигоди належала ОСОБА_10 , який здійснював протиправну діяльність, пов`язану з незаконним транспортуванням та подальшим збутом підакцизних товарів, і який не притягнутий до відповідальності. Вказували, що призначене їхньому підзахисному покарання у виді позбавлення волі є несправедливим внаслідок суворості.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційні вимоги, посилаючись на обставини, що наведені в них, прокурора, який просив відмовити в задоволенні вимог захисників, перевіривши матеріали в межах апеляційних скарг та обговоривши доводи апелянтів, колегія судді вважає, що апеляційні вимоги є обґрунтовані і апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно задовольнити в повному обсязі, а вимоги захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України, при обставинах, що наведені у вироку суду, підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється апелянтами в поданих скаргах.
В суді першої інстанції дослідження доказів здійснювалось у відповідності до вимог ст.349 ч.3 КК України.
А тому колегія суддів в цій ухвалі не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які ніким не оспорено.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинений ним злочин, колегія суддів вважає, що воно призначено останньому з порушенням вимог ст.65 КК України.
Згідно ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно роз`яснень, що містяться в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк, передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, який є злочином середньої тяжкості і санкція статті 368 ч.1 КК України передбачає основне покарання, нарівні з позбавлення волі на певний строк, більш м`які види покарань, а саме штраф та арешт.
З даних про особу винного вбачається, що ОСОБА_7 раніше не судимий і не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття обвинуваченого та повне визнання ним своєї вини.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення віолі, суд, в порушення ст.65 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного суду України №7 від 23.10.2003 року, не вмотивував своє рішення та не зазначив, чому інші більш м`які види покарань не можуть бути застосовані до обвинуваченого.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, позитивні характеристики про особу винного з місця проживання та роботи, наявність пом`якшуючих покарання обставин у виді щирого каяття та повного визнання вини обвинуваченим, відсутність обтяжуючих покарання обставин та що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності,на думку колегії суддів, призначення обвинуваченому ОСОБА_7 найбільш суворого виду покарання у виді позбавлення волі за вчинений ним злочин, при тому, що санкція статті передбачає і більш м`які види покарань, є необґрунтованим внаслідок суворості.
А тому колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в повному обсязі, а вимоги захисника ОСОБА_8 задовольнити частково та змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_15 покарання.
Враховуючи всі наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді арешту, яке передбачене санкцією статті 368 ч.1 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404,405,407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні вимоги захисника ОСОБА_6 задовольнити в повному обсязі, а вимоги захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 31.10.2017 року в кримінальному провадженні №0000288 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України в частині призначення покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ст.368ч.1 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків на 2 роки.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_16

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: суддя