Справа № 452/3496/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/143/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.190 ч.3, ст115 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальні провадження № 0000566 за апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04.11.2016 року відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дрогобича Львівської обл., проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , місце проживання якого зареєстровано по АДРЕСА_2 , громадянина України, непрацюючого, неодруженого, несудимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 262 , ч. 2 ст. 15 і п. 6 та п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

потерпілого - ОСОБА_13 ,

встановила:
Захисник адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу зі змінами на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04.11.2016 року, яким ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 ч.3, ч.2 ст.262, ч.2 ст.15 п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання:

за ч. 3 ст. 190 КК України позбавлення волі на строк 3 роки;

ч. 3 ст. 262 КК України позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності;

за ч.2 ст.15 і п. 6 та п.12 ч. 2 ст.115 КК України позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_10 остаточне покарання - позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислюється з 24.07.2015 року, як зазначено у постанові про затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_10 залишено попередній тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не далі як до 04.01.2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 10 545 (десять тисяч п`ятсот сорок п`ять) грн. 15 коп.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі зі змінами апелянт просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.3 ст. 190 КК України на ч.1 ст.190 КК України та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України по обвинуваченню останнього за ч.3 ст. 262, п.2 ст.15 п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України.

Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому з обставин які визнано доведеними та такими, що не потребують дослідження вбачається, що діяння обвинуваченого ОСОБА_10 неправильно кваліфіковано за ч.3 ст. 190 КК України в частині такої кваліфікуючої обставини, як використання електронно-обчислюваної техніки. Однак використання електронно-обчислюваної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, лише тоді, коли винна особа здійснює таке заволодіння шляхом обману чи зловживання довірою. У даному випадку електронно-обчислюваної техніка взагалі не використовувалася, оскільки до такої не може бути віднесена банківська картка чи комп`ютер, за допомогою якого переглядались і розміщувались повідомлення на сайті оголошень «slando.com.ua», ОСОБА_10 банківські картки використовувались лише, як спосіб передачі-отримання коштів. Суд першої інстанції при дослідженні доказів обмежився тільки допитом обвинуваченого, однак не з`ясував після цього чи потрібно досліджувати інші докази по ч.3 ст. 190 КК України та всупереч законодавству та ч.3 ст. 349 КПК України не з`ясував, належним чином, чи правильно розуміють учасники судового провадження, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Апелянт наголошує, що суд першої інстанції не з`ясовував у обвинуваченого ОСОБА_10 чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин провадження, встановлених досудовим розслідуванням, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також не роз`яснив наслідків розгляду справи у такому порядку. Таким чином вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч.3 ст. 190 КК України є неправильним застосування закону України про у відповідальність, що відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України тягне за собою зміну вироку з перекваліфікацією дій обвинуваченого на ч.1 ст. 190 КК України.

Свої вимоги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження апелянт мотивує тим, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а подекуди навпаки виправдовують дії ОСОБА_10 та свідчать про непричетність останнього до розбійного нападу та закінченого замаху на умисне вбивство, зокрема це вбачається з показів потерпілого ОСОБА_13 , щодо опису особи, яка напала, свідка ОСОБА_14 , який нічого не бачив та не чув, бо був сильний туман, свідка ОСОБА_15 , який повідомив, що сторонніх людей не бачив. Ці покази не можуть вважатися обвинувальними. Причетність ОСОБА_10 до викрадення вогнепальної зброї та бойових припасів прямо ніким не підтверджена, як і не підтверджується висновком експерта №3/991 від 07.10.2015 року, згідно якого на досліджених предметах одягу та взутті ОСОБА_10 не виявлено наявність слідів продуктів пострілу, нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, зокрема покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_10 в ніч з 17 на 18 липня 2015 року знаходився дома, однак взяв до уваги покази працівника поліції ОСОБА_18 , який затримував ОСОБА_10 та вимагав у всьому зізнатися, здійснюючи фізичне насильство. Даний працівник поліції є не менш зацікавленою особою.

Суд першої інстанції покликається як на доказ результат негласних слідчих дій, які по даному кримінальному провадженні не проводилися, оскільки в справі відсутні відповідні документи, зокрема клопотання слідчого чи прокурора про проведення негласних слідчих та ухвали слідчого судді про надання дозволу на таку дії , що є істотним порушенням вимог КПК.

Неналежним доказом по справи є судово-психіатрична експертиза, з якої незрозуміло які саме обставини, передбачені ст. 91КПК України можна встановити за її допомогою, а також посилання суду на «висновок хімічної експертизи». Тож достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 262 , ч. 2 ст. 15 і п. 6 та п. 12 ч. 2 ст.115 КК України, судом першої інстанції не встановлено, що тягне закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 у лютому 2012 року розробив схему щодо незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме, попередньо позичивши платіжні картки ПАТ КБ «Приват Банк» у своїх знайомих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 і отримавши від них інформацію про пін - коди до карток, яка доступна лише їм, після чого підготувавшись до вчинення злочину за допомогою комп`ютерної техніки, яка розташована в інтернет-клубі «Софір» на пл. Ринок у м. Самборі Львівської області, розміщував повідомлення на сайті «slando.com.ua» про продажу ним різних побутових товарів, надавав їх характеристики і зображення, та погодивши з покупцями за допомогою телефону умови купівлі-продажу товарів і таким чином увійшовши в довіру, за допомогою системи операцій з безготівковими коштами надіслані ними кошти на карткові рахунки за вказаними картками привласнював, а товари покупцям не надав.

Так, ОСОБА_21 15 лютого 2012 року розмістив на вказаному сайті повідомлення про продажу ним акустичної системи та з допомогою комп`ютерної техніки виставив фотографії вказаної акустичної системи, яку він знайшов на інтернет - сайті, при цьому поставивши вигідну ціну і вказавши свій номер мобільного телефону, за яким до нього зателефонував ОСОБА_22 , котрий мав намір її придбати. Під час розмови ОСОБА_21 переконав його, що за допомогою поштового зв`язку надішле вказану акустичну систему, хоча у наявності такої у нього не було, та попросив перерахувати на картковий рахунок в ПАТ КБ «Приват Банк» грошові кошти в сумі 150 грн., що ОСОБА_22 і зробив. Однак, після отримання грошових коштів ОСОБА_21 акустичну систему не надіслав, а вказані кошти зняв 15.02.2012 з карткового рахунку в банкоматі ПАТ КБ «Приват Банк», який знаходиться по вул. Валовій, 18, в у м. Самборі Львівської області та витратив на власні потреби і саме у такий спосіб заволодів грошовими коштами ОСОБА_22 в сумі 150 грн., тобто заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), що вчинив шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме злочин, передбачений ч. 3 ст. 190 КК України.

Крім того, ОСОБА_10 17 лютого 2012 року у такий самий спосіб розмістив на вказаному сайті повідомлення про продажу ним об`єктива до фотоапарата «Кенон» і до нього зателефонувала ОСОБА_23 , котра мала намір його придбати. Під час розмови ОСОБА_10 запевнив ОСОБА_23 , що за допомогою поштового зв`язку надішле вказаний об`єктив, хоча у наявності в нього такого не було, та запропонував їй перерахувати на картковий рахунок ПАТ КБ «Приват Банк» грошові кошти в сумі 1600 грн., що ОСОБА_24 виконала, однак після отримання грошових коштів ОСОБА_21 об`єктив їй не надіслав, а вказані кошти зняв 17.02.2012 року з карткового рахунку в банкоматі по вул. Валовій, 18, в у м. Самборі та витратив на власні потреби і у такий спосіб заволодів грошовими коштами ОСОБА_23 в сумі 1600 грн., тобто заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство) повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 190 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у такий самий спосіб ОСОБА_21 02 березня 2012 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_25 в сумі 750 грн., обіцяючи надіслати йому монітор марки «Самсунг 710», 3 березня 2012 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_26 в сумі 1 280 грн., пообіцявши йому надіслати ноутбук, 5 березня 2012 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_27 в сумі 600 грн., обіцяючи надіслати йому мікрофон, 13 та 15 березня 2012 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_28 в сумі 850 грн., пообіцявши надіслати йому бінокль, 23 березня 2012 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_29 в сумі 400 грн., домовившись надіслати йому пульт управління до пральної машини, 26 березня 2012 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_30 в сумі 400 грн., обіцяючи надіслати йому пристрій нічного бачення, 28 березня 2012 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_31 в сумі 400 грн., пообіцявши йому надіслати гітарний комбопідсилювач « ІНФОРМАЦІЯ_2 », 30 березня 2012 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_32 в сумі 400 грн., домовившись надіслати йому підсилювач «Laney A 1» та 2 квітня 2012 року заволодів грошовими коштами ОСОБА_33 в сумі 1 500 грн., пообіцявши надіслати йому велосипед марки «Водан Баракуда», тобто заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство) повторно, що вчинив шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме злочин, передбачений ч. 3 ст.190 КК України.

Також, ОСОБА_10 в червні-липні 2015 року з метою заволодіння вогнепальною зброєю - автоматом «Калашникова» та бойовими припасами до неї, що перебуває на озброєнні стрільців ВОХР, вступив в злочинну змову із невстановленою досудовим розслідуванням особою, та реалізовуючи свій злочинний умисел 18 липня 2015 року, приблизно о 00 год., зустрівся з цією особою поблизу кафе-бару «Диканька», розташованого в смт. Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області, після чого вказана особа передала йому револьвер невстановленої марки та шапку - балаклаву, і продовжуючи дії, спрямовані на реалізацію цього злочинного умислу, 18 липня 2015 року о 02 год. 45 хв. вони підійшли до вартової споруди, що розташована на об`єкті залізниці у цьому ж селищі, в якій ніс службу старший стрілець ВОХР ОСОБА_13 , де ОСОБА_10 , тримаючи в руках револьвер, підійшов до вхідних дверей вартової споруди, а невстановлена особа підійшла до вікна вартової споруди з правої сторони від входу та по команді невстановленої особи «Стріляй» ОСОБА_10 через вікно дверей здійснив 6 пострілів у сторону ОСОБА_13 , а невстановлена особа у цей час із обріза мисливської рушниці здійснила два постріли через бокове вікно в сторону потерпілого, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, тобто вчинив розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) та бойових припасів, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, за попередньою змовою групою осіб, а саме, злочин, передбачений ч. 3 ст. 262 КК України.

Крім того, ОСОБА_10 18 липня 2015 року о 02 год. 45 хв. під час виконання дій, спрямованих на заволодіння вогнепальною зброєю - автоматом «Калашникова» та бойовими припасами до неї, знаходячись біля вартової споруди ВОХР, що розташована на об`єкті залізниці в смт. Верхнє Синьовидне Сколівського району Львівської області, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб із невстановленою досудовим розслідуванням особою, по команді цієї особи «Стріляй», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, направив револьвер в сторону стрільця ВОХР ОСОБА_13 , котрий ніс службу у вартовій споруді, та здійснив 6 пострілів, а невстановлена слідством особа здійснила у ОСОБА_13 два постріли з обріза мисливської рушниці, спричинивши йому відкриту черепно-мозкову травму та інші тілесні ушкодження, однак не довели свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя людини, до кінця з незалежних від їх волі причин, оскільки у них закінчилися набої та потерпілий почав кричати, що застосує вогнепальну зброю і по команді невстановленої особи вони втекли з місця вчинення злочину, тобто вчинив закінчений замах на умисне вбивство, а саме, замах на протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинений з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 і п. 6, та п. 12, ч. 2 ст.115 КК України Заслухавши суддю - доповідача, думку захисника-адвоката ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу зі змінами, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами захисника та просив її задоволити, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами захисника обвинуваченого, думку потерпілого ОСОБА_13 про відмову в задоволені апеляційної скарги зі змінами, вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, статті обвинувачення пред`явлені ОСОБА_10 , врахувавши обставини викладені в обвинувальному акті, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_10 винен у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 ч.3, ч.2 ст.262, ч.2 ст.15 п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України та призначив покарання з врахуванням ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначивши ОСОБА_10 остаточне покарання - позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

При цьому судом апеляційної інстанції встановлено, що кримінальне провадження розглянуто судом в порядку ч. З ст. 349 КПК України, в частині дій ОСОБА_10 за ч.3 ст. 190 КК України. Однак для підтвердження обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 190 КК України необхідно було обґрунтувати таку кваліфікуючу ознаку, як використання електронно-обчислювальної техніки. У даному конкретному випадку сторона захисту наполягає, що електронно-обчислювальна техніка взагалі не використовувалася, оскільки до такої не може бути віднесена банківська картка. ОСОБА_10 банківські картки використовувалися лише, як спосіб передачі-отримання коштів. Замість карток могли бути застосовані, наприклад, поштові перекази, безпосередня передача готівки, передача коштів через інших осіб. Такі обставини справи необхідно було з`ясувати шляхом дослідження обставин провадження, зокрема допиту обвинуваченого по даному питанню, що судом першої інстанції зроблено не було і лише після цього суду необхідно було поставити на вирішення питання щодо доцільності дослідження інших доказів у справі, чого ним не було зроблено.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку

Суд першої інстанції прийнявши рішення у відповідності до ч.3 ст. 349 КК України, про недоцільність дослідження доказів за ч.3 ст.190 КК України, обмежив обвинуваченого ОСОБА_10 в праві на захист чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В основу обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 262 , ч. 2 ст. 15 і п. 6 та п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України були покладені зокрема протокол про хід проведення негласної слідчої дії від 03.08.2015 року та від 23.07.2015 року, які стороні захисту відкриті не були і у вироку не конкретизован про які негласні слідчі дії йдеться мова, у відповідності до переліку таких дій зазначених в главі 21 КПК України.

Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд та інші службові особи зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України та цього Кодексу. У випадках, коли положення цього Кодексу неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав , свобод, законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей , документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно ст.ст.91,92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Відповідно до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути підданою кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумних сумнівів.

З норм права, передбаченими ч.12 ст. 290 КПК України, вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Однак чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з ч.12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина 12 статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Дана правова позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 12.10.2017 року ( справа № 5-237 кс (15)17) щодо не ознайомлення сторони захисту зі всіма наявними в сторони обвинувачення матеріалами, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, Європейський суд з прав людини, по питанню забезпечення права на справедливий суд, також акцентує на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 20.11.2015 року (т.1, а.с.7-17 реєстр до обвинувального акту) стороні захисту постанова (ухвала) про проведення негласних слідчих( розшукових) дій не надавалася.

Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.

Водночас дані з протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 .

Також у вироку є покликання на висновок хімічної експертизи, однак не зазначено про що цей висновок і що входило в предмет її дослідження.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник зазначає, що судом першої інстанції не проаналізовано та взагалі не надано оцінки показам потерпілого ОСОБА_13 щодо впізнання в особі, яка на нього напала саме ОСОБА_10 , оскільки опис останнього зі слів потерпілого є абстрактним та суперечливим : «Побачив перед собою обличчя людини в чорній балаклаві та зауважив неголеність обличчя». При цьому не було з`ясовані якихось особливостей ОСОБА_34 : голосу, ознак зовнішності, одягу, які б підтвердили причетність саме ОСОБА_10 до нападу на охоронця.
В основу вироку покладі були і покази свідків ОСОБА_35 (стрільця ВОХР), ОСОБА_15 (машиніста електровоза), які показали, що нічого не бачили та не чули, був сильний туман, сторонніх людей не бачили.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд визнає наведені вище порушення - істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Допущене судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотним та таким, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість вироку та тягне його безумовне скасування.

Оскільки апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення закону, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати всі зібрані в провадженні докази та дослідити фактичні обставини справи у відповідності з вимогами чинного законодавства та, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Інші доводи, вказані в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого колегія суддів не розглядає, оскільки вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

По даному кримінальному провадженню до обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був застосований запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, який суд апеляційної інстанції залишає без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів, тобто до 09 червня 2018 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу зі змінами захисника адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 04.11.2016 року відносно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: