АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№619/1367/13-к Гловуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/51/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/51/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 серпня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дергачі Харківської області, громадянина України, одруженого, працюючого в Дергачівській ЦРЛ Харківської області охоронцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

виправдано за ч.2 ст.286 КК України через недоведеність наявності в діянні складу кримінального правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 19 листопада 2012 року близько 12 години, керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ 11183-110-20», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по вул. Петровського у м. Дергачі Харківської області зі сторони смт. Золочів в напрямку м. Харкова, зі швидкістю близько 50 км/год.

Під час руху, в районі будинку № 222-А зазначеної вулиці, ОСОБА_7 грубо порушив вимоги п.п. 1.5, 2.3 «б» та 12.3 Правил дорожнього руху України, згідно з якими:

п.1.5 «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров,ю громадян, завдавати матеріальних збитків»,

п. 2.3 «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:

б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну…»,

п.12.3 «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкод» і допустив наїзд на пішохода ОСОБА_8 , який в цей час переходив проїжджу частину вул. Петровського м. Дергачі Харківської області.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження, від яких в той же день помер в Харківській обласній клінічній лікарні.

Порушення вимог Правил дорожнього руху України ОСОБА_7 виразилось в тому, що він, керуючи автомобілем «ВАЗ - 11183-110-20», виявив неуважність, при виникненні небезпеки для руху у вигляді пішохода ОСОБА_8 , який переходив проїжджу частину та якого він об`єктивно бачив, не вжив заходів для зменшення швидкості руху автомобіля і скоїв на нього наїзд, що спричинило вищеописані тяжкі наслідки.

Порушення Правил безпеки руху України водієм автомобіля «ВАЗ 11183-110-20» ОСОБА_7 знаходяться у причинному зв`язку з подією та наслідками, що наступили.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , послався у вироку на надані у судовому засіданні показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечуючи факту наїзду на пішохода, стверджував про неможливість запобігти наїзду на пішохода навіть загальмувавши, оскільки коли автомобіль перебував на відстані приблизно 1,5 метрів від середини дороги, пішохід несподівано розвернувся та почав швидким рухом повертатися в зворотному напрямку.

Суд визнав недопустимим доказом протокол відтворення обстановки та обставин дорожньо-транспортної пригоди від 11.01.2013 року, оскільки ця слідча дія була проведена участю ОСОБА_7 , як свідка, протокол складено з порушенням ст.ст.87, 240 КПК України, мотивуючи таке рішення тим, що докази, які отримані від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні є істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України.

Також суд визнав недопустимим доказом висновок автотехнічної експертизи №24/13 від 18.01.2013 року, оскільки експертиза була проведена на вихідних даних протоколу відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_7 від 11.01.2013 року, який визнано судом неналежним та недопустимим доказом.

Приймаючи рішення щодо виправдування ОСОБА_7 суд послався на:

- висновок автотехнічної експертизи №10923 від 28.11.2013 року;

- висновок комісійної автотехнічної експертизи №14130 від 26.02.2015 року;

- протокол огляду дорожньо-транспортної пригоди та схеми до нього від 19.11.2012 року;

- протокол відтворення обставин дорожньо-транспортної пригоди за участю обвинуваченого ОСОБА_7 від 25.11.2014 року;

- показання свідка ОСОБА_9 ;

- показання експертів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ;

В апеляційній скарзі прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що мотиви, за яких суд визнав докази обвинувачення неналежними та недопустимими, є необґрунтованими, оскільки кримінальні правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху мають певну специфіку і для встановлення всіх обставин кримінального правопорушення необхідно використовувати спеціальні знання та проводити відповідні експертизи. Оскільки ОСОБА_7 був безпосереднім учасником ДТП, з ним проведено слідчий експеримент, під час якого з`ясовано лише дані щодо механізму розвитку події; ОСОБА_7 не зазначив про те, що скоїв кримінальне правопорушення, не розповідав про обставини його скоєння, його пояснення не були покладені в основу підозри чи обвинувачення. Наголосив, що судом необґрунтовано визнано належним та допустимим доказом висновок експертизи №10923 від 28.11.2013 року проведеної на підставі адвокатського запиту, оскільки цей висновок, у порушення вимог ч.12 ст.290 КПК України, не був відкритий стороні обвинувачення. Указав, що судом невірно визначено момент виникнення небезпеки для водія, так як відповідно до методичних рекомендацій, що використовуються експертами при проведенні експертиз, момент виникнення небезпеки повинен встановлюватися самостійно слідчим, судом у кожному конкретному випадку окремо, виходячи з обставин дорожньо-транспортної пригоди. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, про залишення вироку суду без змін, а скарги без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Висновки суду про те, що в ході досудового слідства ряд доказів зібрано і закріплено з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку,тому є недопустимими, є передчасними.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною першою статті 85 КПК України встановлено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно вимог ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нараді кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Системний аналіз цих норм закону свідчить про те, що перед вирішенням питання про допустимість чи недопустимість доказу, суд повинен з`ясувати чи отримано доказ у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно п.6 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод, до яких відноситься отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

У пункті четвертому Постанови Верховного Суду України від 09.06.2016 року (справа №5-360кс16), висновки, якого згідно вимог ст.458 КПК України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України, зазначено, що положення п.6 ч.2 ст. 87 КПК у редакції від 13 квітня 2012 року, спрямовані на реалізацію передбаченої ст.18 КПК України засади кримінального провадження, як свобода від самовикриття, право на мовчання, що є загальновизнаними міжнародними стандартами.

Тобто законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Зміст п.6 ч.2 ст. 87 КПК вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , наведених вище вимог кримінального процесуального закону належним чином не дотримав.

Так, визнаючи протокол відтворення обстановки та обставин дорожньо-транспортної пригоди від 11.01.2013 року за участю ОСОБА_7 , як свідка, недопустимим доказом, суд послався на те, що ця слідча дія проведена з порушенням вимог ст.ст.87, 240 КПК України, а протокол не відповідає вимогам п.6 ч.2 ст.87 КК України, оскільки показання отримані від ОСОБА_7 , що фактично підозрюється у вчиненні злочину, який допитувався щодо фактів і обставин вчинення злочину в якості свідка з попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи за відмову від давання показань, не мають доказової сили.

Однак, як слідує із матеріалів кримінального провадження, відомості про факт дорожньо-транспортної пригоди до ЄРДР були внесені за фактом кримінального правопорушення, а не щодо ОСОБА_7 і на момент проведення слідчого експерименту були відсутні дані про наявність чи відсутність у діях водія ОСОБА_7 невідповідностей вимогам Правил дорожнього руху України.

Даючи показання як свідок, ОСОБА_7 виклав свою, власну версію обставин дорожньо-транспортної пригоди, стверджуючи про свою невинуватість у її наслідках та про дотримання ним правил дорожнього руху.

Такі показання ОСОБА_7 слідчий, відповідно до вимог ч.2 ст.9 КПК, зобов`язаний був всебічно, повно і неупереджено дослідити та у разі їх підтвердження прийняти процесуальне рішення про закриття цього кримінального провадження за реабілітуючими обставинами.

Саме з метою перевірки й уточнення наданих ОСОБА_7 відомостей щодо обставин ДТП за його згодою був проведений слідчий експеримент.

Перед його проведенням ОСОБА_7 були в установленому порядку роз`яснення передбачені ст.66 КПК України права свідка, у тому числі право не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення та право користуватися правовою допомогою адвоката, скористатися яким ОСОБА_7 не побажав, про що власноруч письмово засвідчив у протоколі (т.2 а.с.40).

Під час цієї слідчої дії ОСОБА_7 була надана можливість висловити свою власну точку зору причин травмування пішохода і в такий законний спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що не суперечить засаді верховенства права.

У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні цього слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи ОСОБА_7 , або слідчий у будь-якій формі примушував би останнього до визнання своєї винуватості у ДТП. Не було у слідчого й достатніх даних вважати, що надалі ОСОБА_7 буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим.

Тільки після отримання висновків автотехнічної експертизи №24/13 від 18.01.2013 року, відповідно до яких надані ОСОБА_7 відомості щодо обставин ДТП визнані неспроможними з технічної точки зору, йому було оголошено про підозру, а в подальшому ці, наведені ним під час слідчого експерименту дані були надані суду стороною обвинувачення в обґрунтування його винуватості.

Тому проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , як свідка, у даному випадку не є передбаченою п.6 ч.2 ст.87 КПК України підставою для визнання даних протоколу цієї слідчої дії недопустимим доказом, як про це зазначено у вироку.

У зв`язку з цим, і рішення суду про недопустимість, як доказу, висновків автотехнічної експертизи №24/13 від 18.01.2013 року про невідповідність дій ОСОБА_7 вимогам Правил дорожнього руху України, проведеної за вихідними даними протоколу слідчого експерименту від 11.01.2013 року, також є передчасним.

Беручи в обґрунтування виправдувального вироку висновки автотехнічної експертизи №10923 від 28.11.2013 року, комісійної автотехнічної експертизи №14130 від 26.02.2015 року про відсутність в діях ОСОБА_7 невідповідностей вимогам Правил дорожнього руху України, суд виходив з того, що за цими висновками момент небезпеки для руху водія виникає з моменту руху пішохода у зворотному напрямку первинного його руху.

Однак, згідно п.1.10 Правил дорожнього руху України, «небезпека для руху» це зміна дорожньої обстановки (у тому числі поява рухомого об`єкта, який наближається до смуги руху транспортного засобу чи перетинає її) або технічного стану транспортного засобу, яка загрожує безпеці дорожнього руху і змушує водія негайно зменшити швидкість або зупинитися. Окремим випадком небезпеки для руху є рух у межах смуги транспортного засобу іншого транспортного засобу назустріч загальному потоку.

Суд вищевказані приписи Правил дорожнього руху України залишив поза увагою, як і положення чинного КПК України про те, що висновок експерта не має наперед встановленої сили, зазначені вище експертні висновки у сукупності з висновком автотехнічної експертизи №24/13 від 18.01.2013 року, в силу визнання її недопустимим доказом, не проаналізував та належної оцінки не дав, хоча це мало істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

До того ж, приймаючи рішення про виправдання, суд допустився суперечностей щодо підстав виправдання, зазначивши у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_7 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, що передбачено п.2 ч.1 ст.373 КПК України (т.2 а.с.76).

Після цього суд дійшов висновку про необхідність виправдання Токара за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, що передбачено п.2 ч.1 ст.284 КПК України (т.2 а.с.76).

У резолютивній частині вироку виправдав обвинуваченого за недоведеністю наявності в діянні складу кримінального правопорушення, тобто за третьою підставою, передбаченою п.3 ч.1 ст.373 КПК України (т.2 а.с.76).

Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, та допустив такі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження та доказів, оскільки клопотань про їх дослідження учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 05 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: