АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/195/18 Справа № 690/40/16-к Категорія: : п.10 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 153, ч.2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимий:

- вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 22.10.2009 року, за ч.1 ст. 307, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 29.06.2010 року, покарання пом`якшено із застосуванням до ч.2 ст. 186 КК України ст. 69 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Ірпінського міського суду Київської області від 13.03.2012 року, звільнений умовно достроково з місць позбавлення волі 21.03.2012 року, на відбутий строк покарання - 11 місяців 25 днів,

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- п.10 ч.2 ст. 115 КК України, на 14 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 153 КК України, на 11 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України, на 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 14 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 02.09.2015 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 , на користь:

- держави, судові витрати в сумі 3783 грн. 12 коп.;

- ОСОБА_9 у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди - 16798,47 грн., у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди - 500000 грн. та у рахунок відшкодування витрат на правову допомогу 2500 грн.

- ОСОБА_10 у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди - 16798,47 грн, у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди - 500000 грн. та у рахунок відшкодування витрат на правову допомогу - 2500 гривень

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 02.09.2015 року, в період часу із 04.00 год. до 05.00 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля будинку АДРЕСА_2 , під час сварки з ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, маючи злочинний намір, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з метою подолання опору потерпілої, штовхнув ОСОБА_12 в праве плече, внаслідок чого вона впала на землю та здавивши шию обома руками, хотів вступити з потерпілою у аногенітальний зв`язок, однак, з причин, що не залежалі від його волі, а саме, з фізіологічних причин, злочин до кінця не довів. Унаслідок подолання спроби потерпілої до опору, ОСОБА_7 заподіяв потерпілій тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя та верхніх кінцівок, рани в ямці пристінки піхви, рани на верхівці складки вхідника прямої кишки, крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливу в слизову оболонку прямої кишки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також крововиливів в м`які тканини під`язикової кістки, крововиливу в слизову оболонку стравоходу, саден на шиї, які в комплексі із загально асфіктичними ознаками відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, у наслідок отримання яких, потерпіла ОСОБА_12 померла.

Також, ОСОБА_7 , 02.09.2015 року, в період часу із 04.00 год. до 05.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, маючи злочинний намір, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з метою подолання опору потерпілої, штовхнув ОСОБА_12 в праве плече, внаслідок чого вона впала на землю та здавивши шию обома руками, мав намір вступити з потерпілою у аногенітальний зв`язок, однак, з причин, що не залежали від його волі, а саме, з фізіологічних причин, злочин до кінця не довів. Унаслідок подолання спроби потерпілої до опору, ОСОБА_7 заподіяв потерпілій тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя та верхніх кінцівок, рани в ямці пристінки піхви, рани на верхівці складки вхідника прямої кишки, крововиливів в м`які покрови голови з внутрішнього боку, крововиливу в слизову оболонку прямої кишки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а також крововиливів в м`які тканини під`язикової кістки, крововиливу в слизову оболонку стравоходу, саден на шиї, які в комплексі із загально асфіктичними ознаками відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок отримання яких, потерпіла ОСОБА_12 померла, що є особливо тяжкими наслідками.

Крім цього, ОСОБА_7 , 02.09.2015 року, в період часу із 04.00 год. до 05.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля будинку АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел на крадіжку особистого майна ОСОБА_12 , який виник після її умисного вбивства, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно викрав особисте майно ОСОБА_12 , а саме жіночу сумку, мобільний телефон «Нокіа» із стартовим пакетом «Київстар», жіночий босоніжок, після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 700 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, поєднаному із задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, та ч. 3 ст. 153 КК України, тобто задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки. Вказані дії судом першої інстанції були перекваліфіковані на п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України - умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, поєднане із замахом на задоволення статевої пристрасті неприродним способом; та на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 153 КК України закінчений замах на задоволенням статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції , обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч. 1 ст. 115 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, за ч. 3 ст. 153 КК України - виправдати в зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок послався на докази, які відповідно до вимог ст. 86 КПК України є явно недопустимими. Крім того, судом не повно досліджено обставини, які мають значення для справи.

Також вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за п.10 ч.2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі, ч.3 ст. 153 КК України до 13 років позбавлення волі, ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України, визначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 15 років позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги від 15.02.2018 прокурор просить вирок суду скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду , викладених у судовому рішенні , фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції у іншому складі суду. В обгрунтування своїх вимог прокурор посилається на, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 384 КПК України, в ході судового розгляду не було роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_7 його право на розгляд провадження судом присяжних та особливості такого провадження, чим порушено його право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з апеляційною скаргою прокурора погодилися в частині скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в решті заперечили; думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповненнями та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; думки потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора з доповненнями, вважають вирок суду законним та обґрунтованим; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора з доповненням підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотримання вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст.409,412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Тобто, саме до компетенції суду присяжних законодавством віднесено розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також встановлено інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

Відповідно до ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою та містом має відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 153, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого та особливо тяжких злочинів, та за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153 КК України та п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, передбачено максимальне покарання у виді 15 років позбавлення, та відповідно довічного позбавлення волі, тобто ОСОБА_7 має право на розгляд кримінального провадження відносно нього судом присяжних.

Згідно матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання, суд першої інстанції під час проведення підготовчого судового засідання та в ході судового розгляду кримінального провадження не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_7 , можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, чим допустив порушення вимог ч. 2 ст. 384 КПК України.

Зазначене невиконання судом першої інстанції вимог ст. 384 КПК України, колегією суддів розцінюється, як порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та безмовною підставою для скасування обвинувального вироку відносно останнього та призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Суду першої інстанції слід врахувати вказівки апеляційного суду, зазначені в мотивувальній частині ухвали, та висновки Верховного Суду України з приводу застосування ст. 384 КПК України, викладені у постанові від 25 червня 2015 року № 5-111кс15, які згідно з положеннями ч. 1 ст. 458 цього Кодексу є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, котрі застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора з доповненнями та за результатами розгляду яких, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Вимоги прокурора про те, що при новому судовому розгляді покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , визначене за даним вироком, слід вважати м`яким є безпідставними та не підлягають до задоволення, оскільки вирок суду підлягає безумовному скасуванню через істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає до задоволення, оскільки обставини, на підставі яких був застосований запобіжний захід ОСОБА_7 - тримання під вартою, а в подальшому - продовжувався, не змінилися, тому при скасуванні вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 діб, тобто до 04 травня 2018 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 з доповненнями на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року задовольнити частково.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 04 травня 2018 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :