Справа № 740/1244/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/28/2017
Категорія - ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000469 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 травня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Сукубані Карельського району Грузії, розлучений, має на утриманні неповнолітню доньку, освіта середня, пенсіонер, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправданий.

Судові витрати у кримінальному провадженні за проведення експертизи у сумі 614 грн.40 коп. віднесено на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що у невстановлений слідством спосіб та час придбав рослини роду коноплі, які в подальшому висушив та зберігав одне стебло в одній із кімнат будинку та решту стебел на горищі господарського приміщення за місцем проживання у АДРЕСА_1 , без мети збуту

25 січня 2016 року, в період часу з 07 год. 45 хв. по 09 год. 10 хв., співробітниками Ніжинського відділу поліції в ході проведення обшуку за вищевказаною адресою, у ОСОБА_9 у будинку було виявлено та вилучено частково подрібнену речовину (стебло) рослинного походження зеленого кольору та на горищі господарського приміщення частково подрібнену речовину (стебла) рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № 072 (х) від 05 лютого 2016 року верхівкові частини та листя наданих на експертизу речовин рослинного походження, у вигляді фрагментів стебел з гілками, листям та верхівками, які знаходяться в полімерному мішку та пакеті, вилучені у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом. Загальна маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1108,1 г.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, затвердженим Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року, каннабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Відповідно до наказу МОЗ України від 01.08.2000 року №188 визначено великий розмір наркотичного засобу каннабісу висушеного в розмірі від 500 до 2500 грамів.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , місцевий суд зазначив, що прямий доказ винуватості останнього, на який посилається досудове розслідування як на основний доказ - протокол обшуку від 25.01.2016 року, судом визнаний неналежним та недопустимим, оскільки проводився в рамках іншого кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та був проведений із суттєвими порушеннями. Крім того, судом було визнано недопустимими доказами постанову про призначення експертизи та її висновок, оскільки з ними не був ознайомлений ОСОБА_9 , при цьому дані документи стосуються матеріалів досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за іншим номером і за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України. Також судом визнана неналежним доказом і постанова про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів, яка є похідною від висновку експерта, який визнаний судом неналежним та недопустимим доказом. Тому, з урахуванням отриманих безпосередньо в суді показань свідків, кожен з яких не надав об`єктивних, конкретних і неоспорюваних показів про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, місцевий суд, оцінюючи в сукупності досліджені докази з точки зору достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_9 , надано не було, дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення не доведене у судовому засіданні.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Не заперечуючи, що клопотання про проведення обшуку, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку та протокол обшуку стосуються матеріалів досудового розслідування за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, спростовує порушення КПК Положенням про порядок ведення ЄРДР, п.2.9 якого вказує, що на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого воно виявлене та такому кримінальному правопорушенню присвоюється новий номер. Тому, виявивши під час обшуку 25.01.2016 року у ОСОБА_9 в одному кримінальному провадженні наркотичний засіб, після підтвердження цього висновком експерта, відомості за даним фактом 22.02.2016 року були внесені в ЄРДР за новим номером. Після чого, 23.02.2016 року матеріали двох кримінальних проваджень були об`єднані в одне та присвоєно спільний номер. Після цього, 28.03.2016 року, у зв`язку з необхідністю проведення додаткових експертиз стосовно кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, кримінальне провадження за ч.2 ст.309 КК України було виділено в окреме. Всі ці процесуальні рішення були оформлені постановами відповідно до вимог КПК, проте вказані документи, були судом проігноровані.

Також вказав, що суд у вироку посилається на постанову про проведення обшуку від 25 січня 2016 року, якої взагалі не існує. Заперечив посилання суду на порушення закону під час залучення у якості понятого ОСОБА_11 , спростовуючи даний факт тим, що законодавець не обмежує у залученні в якості понятих осіб, які перебувають під адміністративним наглядом. Щодо посилання суду на розбіжність у показаннях понятих при обшуку, зазначив, що місцевим судом було безпідставно залишено без розгляду клопотання прокурора про одночасний допит понятих. Вказав, що власниця будинку, де проводився обшук, ОСОБА_12 , не проживає у ньому протягом півтора року, а користується будинком саме ОСОБА_9 , тому законні інтереси власниці ніяким чином не порушено.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, котрі просили вирок суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_9 , у невстановлений слідством спосіб та час, придбав рослини роду коноплі, які в подальшому висушив та зберігав одне стебло в одній із кімнат будинку та решту стебел на горищі господарського приміщення за місцем проживання: АДРЕСА_1 , без мети збуту

25 січня 2016 року, в період часу з 07.45 год. по 09.10 год., працівниками Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області в ході проведення обшуку за вищевказаною адресою, у ОСОБА_9 в кімнаті будинку було виявлено та вилучено частково подрібнену речовину (стебло) рослинного походження зеленого кольору та на горищі господарського приміщення частково подрібнену речовину (стебла) рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта №072 (х) від 05.02.2016 року верхівкові частини та листя наданих на експертизу речовин рослинного походження, у вигляді фрагментів стебел з гілками, листям та верхівками, які знаходяться в полімерному мішку та пакеті, вилучені у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом. Загальна маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1108,1 г.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, затвердженим Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року, каннабіс віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Відповідно до наказу МОЗ України від 01.08.2000 року №188 визначено великий розмір наркотичного засобу каннабісу висушеного в розмірі від 500 до 2500 грамів.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 вину не визнав та пояснив, що 20 грудня 2015 року у нього виник конфлікт з працівниками міліції, під час якого він отримав тілесні ушкодження, а тому з 21 грудня 2015 року по 02 січня 2016 року перебував на стаціонарному лікуванні у неврологічному відділенні Ніжинської центральної міської лікарні. По даному факту відкрито кримінальне провадження.

Уранці 25.01.2016 року, до нього додому прийшло близько 10 працівників поліції з обшуком. Шукали биту та одяг зі слідами крові. Вони ходили по будинку і в одній із кімнат виявили стебло рослини коноплі. Також стебла рослини коноплі виявили на горищі сараю. Звідки взялися в нього в будинку та на горищі сараю стебла коноплі він пояснити не може. Вважає, що йому за місцем проживання підкинули рослини коноплі в якості помсти за порушену кримінальну справу. Даний будинок на праві власності належить його колишній дружині, але фактично у ньому він проживає сам. На подвір`я цього будинку можна вільно зайти. Також є вільний доступ і на горище сараю, оскільки вхід не має дверей і постійно стоїть підставна драбина.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_9 , його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, допитана у апеляційному суді свідок ОСОБА_13 пояснила, що на початку 2016 року, взимку, її та ОСОБА_14 було запрошено працівниками поліції в якості понятих під час обшуку. На трьох автомобілях вони та 7-8 працівників поліції поїхали з м. Ніжин у с. Вертіїївка Ніжинського району, до місця проживання ОСОБА_9 . Слідчий вручив обвинуваченому копію ухвали про дозвіл на обшук. В ході проведення обшуку вона з ОСОБА_15 та поліцейськими ходили по кімнатам будинку. В одній із кімнат, на підвіконні за шторою, було виявлено стебло коноплі. Потім вони вийшли надвір. Працівники поліції попросили у ОСОБА_9 драбину, після чого двоє з них, а також ОСОБА_16 полізли на горище сараю. Через деякий час вони повідомили, що там виявлено стебла коноплі. ОСОБА_9 сказав, що конопля йому потрібна для прикормлювання риби.

З прослуханих в засіданні апеляційного суду показань свідка ОСОБА_11 слідує, що він разом з ОСОБА_13 був запрошений працівниками поліції в якості понятого при обшуку в будинку ОСОБА_9 для виявлення бити зі слідами крові. Обшук проводили 6 чи 7 працівників поліції. Він, ОСОБА_13 та працівники поліції ходили по будинку. В одній з кімнат, на підвіконні, було виявлено стебло коноплі. При цьому був присутнім господар. Потім вони пішли до сараю, біля якого стояла драбина. Два працівники поліції, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 піднялися на горище сараю, а ОСОБА_13 залишилась внизу та стояла біля драбини. На горищі було виявлено стебла коноплі. Обвинувачений просив поліцейських залишити йому трохи коноплі для риболовлі.

Допитані у місцевому суді свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 показали, що у будинку по АДРЕСА_1 , останні роки ОСОБА_9 проживає сам.

Окрім показів свідків, вина ОСОБА_9 підтверджується наступними письмовими доказами:

- постановою про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 23.02.2016 року, в якій зазначено, що матеріали досудового розслідування №0000268 за фактом вилучення особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу у ОСОБА_9 об`єднано з матеріалами кримінального провадження № 0002113 від 21.12.2015 року та об`єднаному кримінальному провадженню присвоєно № 0002113 (а.к.п.21);

- постановою про виділення матеріалів досудових розслідувань від 28.02.2016 року, згідно якої матеріали досудового розслідування за фактом вилучення особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу у ОСОБА_9 виділено із кримінального провадження №0002113 від 21.12.2015 року у окреме кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому надано номер №0000469 (а.к.п.17);

- ухвалою слідчого судді від 20.01.2016 року про надання дозволу на проведення обшуку у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а також в інших приміщеннях, які відносяться до даного будинку та транспортних засобах, які перебувають на території вказаного господарства, що перебуває у власності ОСОБА_12 , за місцем реєстрації та постійного проживання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою виявлення і вилучення дерев`яних биток, а також одягу зі слідами крові потерпілого, виконання ухвали доручено заступнику начальника СВ Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_19 (а.к.п.25-27);

- протоколом обшуку від 25.01.2016 року, та фототаблицею до нього, згідно якого було виявлено та вилучено по місцю проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , у будинку - стебло рослинного походження, за морфологічними ознаками схоже на рослини роду Коноплі, яке поміщене до целофанового пакету, та на горищі господарського приміщення на поперечинах - рослини зеленого кольору (стебла) висушені та частково подрібнені, які поміщені до мішка білого кольору (а.к.п.28-30);

- висновком експерта № 072(х) від 05.02.2016 року, згідно якого верхівкові частини та листя наданих на експертизу речовин рослинного походження, у вигляді фрагментів стебел з гілками, листям та верхівками, які знаходяться в пакеті та полімерному мішку, котрі згідно постанови про призначення експертизи, вилучені у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом.Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1036,1 г. та 72,0 г.

Фрагменти стебел з гілками, наданих на експертизу вищевказаних речовин рослинного походження, не містять наркотично-активного компоненту каннабісу тетрагідроканнабінолу і тому не являються наркотичним засобом.

Надане не експертизу насіння зелено-коричневого кольору є дозрілим насінням рослин роду Коноплі, яке не містить наркотичних речовин та не являється наркотичним засобом (а.к.п.35-38);

- постановою про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів: експертні пакети №2023709 та 2023707, в які поміщено об`єкти дослідження масами 1147,1 г, 312,7 г, 86,1 г, 78,7 г, 32,8 г та 9,3 г, вилучені у ОСОБА_9 (а.к.п.39);

- квитанцією №000151 прийому в камеру збереження речових доказів при Ніжинському ВП ГУНП пакетів з коноплями вагою: 1147,1 г, 312,7 г, 78,7 г, 32,8 г та 9,3 г(а.к.п.40).

Аналізуючи викладені докази, судова колегія приходить до висновку, що вина ОСОБА_9 у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, у великих розмірах, повністю доведена, а його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України.

Твердження обвинуваченого про те, що наркотичний засіб йому підкинули працівники поліції в якості помсти, не заслуговує на увагу. Як зазначалось вище, допитані в судовому засіданні поняті ОСОБА_13 і ОСОБА_11 показали, що після виявлення на горищі сараю рослин коноплі сам ОСОБА_9 пояснював, що коноплі йому потрібні для риболовлі, і навіть просив працівників поліції трохи залишити йому рослин коноплі.

Відтак, позицію ОСОБА_9 про його непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовуються вищенаведеним.

За таких підстав, вирок місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 колегією суддів не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_9 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпеки скоєного, відношення обвинуваченого до скоєного, дані про його особу, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, формально позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину; враховуючи його вік, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті КК України, за якою він притягується до кримінальної відповідальності, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог ст.124 КПК України, з ОСОБА_9 необхідно стягнути на користь держави 614 грн. 40 коп. судових витрат за проведення експертизи.

Долю речових доказів слід вирішити згідно ст.100 КПК України

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.405, 407, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 614 грн. 40 коп.

Речові докази, що знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Ніжинського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області каннабіс, фрагменти стебел з гілками, насіння рослин коноплі, масами: 1147,1 г, 312, 7 г, 78, 7 г, 9,3 г - знищити.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4