АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000228 від 11.05.2017 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, судимого:

- 21.12.2011 року Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

- 15.07.2015 року Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ч.1 ст.204 КК України до штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцяти тисяч) гривень;

- 06.06.2016 року Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки, звільненого від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 12 грудня 2018 року визнано невинуватим ОСОБА_6 та виправдано за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину.
Витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, у розмірі 1237 грн. компенсовано за рахунок Державного бюджету України.
ЄУНСС: 715/1591/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Провадження: № 11-кп/794/147/18 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
Заставу в розмірі 70 000 (сімдесят тисяч) гривень, яка була внесена згідно квитанції №0.0.822192043.1 від 07.08.2017 року, та яка перебувала на депозитному рахунку територіального управління Державної судової адміністрації України в Чернівецькій області повернуто особі, яка її внесла.
Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора ОСОБА_5 , в якій він просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження й у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і за його вчинення призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Глибоцького районного суду від 03.06.2016 року, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

Свої вимоги мотивує тим, що суд, обґрунтовуючи недопустимість доказів по першому епізоду злочинних діянь ОСОБА_6 , зазначив, що оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого, однак такий висновок суду є безпідставним та необґрунтованим, оскільки порушує ст.ст. 1, 84, 99, 246, 271 КПК України.

Також зазначає, що не можна погодитися із висновками суду щодо провокативних дій особи, яка проводила оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_6 та провокації з боку правоохоронних органів.

Судом не було враховано покази покупця ОСОБА_10 , який вказував, що саме ОСОБА_6 був ініціатором продажу наркотичних засобів та наполягав на тому, щоб ОСОБА_10 купив у нього вказані наркотичні засоби, оскільки йому були потрібні гроші та активну поведінку обвинуваченого при проведенні оперативних закупок (отримання коштів від покупця та передання останньому канабісу особисто, а не через посередників), узгодженість його дій та неодноразовість реалізації наркотичних засобів.

На апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 надійшло заперечення від захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в якому вони просять вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 11.05.2017 року об 20 год. 55 хв. в ході проведення оперативної закупівлі, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 за заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 200 грн., незаконно збув покупцю ОСОБА_10 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, що згідно висновку експерта № 388-Х є канабісом 0,772грам.

Крім цього, 02.08.2017 року об 20год. 30 хв. ОСОБА_6 перебуваючи біля будинку по вул. Синюка, с. Камянка Глибоцького району Чернівецької області, за грошові кошти у сумі 150 грн. повторно продав покупцю ОСОБА_10 поліетиленовий пакет в якому знаходилася речовина рослинного походження, що згідно висновку експерта № 693-Х від 03.08.2017 року є канабісом вагою 2,5477 грамів.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на доводи викладені в ній, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючих в його інтересах захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок районного суду, як законний, залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 районний суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому, визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості ОСОБА_6 , на які посилалися органи досудового розслідування, та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, свої висновки суд першої інстанції обґрунтував дослідивши і проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків та письмові докази.

Судом належним чином досліджено законність здобутих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій доказів та обґрунтовано визнано їх такими, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод.

Так, по першому епізоду обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 307 КК України переважно ґрунтується на доказах, отриманих у ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативної закупки від 10.05.2017 року легендованою особою ОСОБА_10 .

Кримінальний процесуальний кодекс визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст.9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати вимогам цього Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

За змістом ст.ст. 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукових заходів є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину.

У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу.

Оперативним підрозділом для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності, передбачених ст.6 цього Закону, підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Проведення контрольної поставки, контрольної та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями ст.271 КПК України, у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства Внутрішніх Справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формулювання та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст.271 КПК України.

Положення п.2 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальному провадженні, мають тлумачитися через призму ст.ст. 86, 271 КПК України лише за умови їх неухильного дотримання.

Як суду першої так і апеляційної інстанції не надано жодних доказів, що у даному кримінальному провадженні була заведена оперативно-розшукова справа.

Крім того, стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що така оперативна закупка відбувалась на підставі постанови прокурора про проведення оперативної закупки, як того вимагає ст. 271 КПК України.

Згідно до ч.3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого не допускається.

Відповідно до протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 10.05.2017 року, ОСОБА_10 за гроші в сумі 200 грн. придбав у ОСОБА_6 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження схожу на марихуану.

Наступного дня, 11.05.2017 року, відомості про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.307 КК України були внесені до ЄРДР за №0000228.

Тобто оперативна закупка наркотичного засобу особою із зміненими анкетними даними проводилася до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, що прямо заборонено в ч.3 ст.214 КПК України.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про недопустимість вищевказаних доказів та похідних від них.

Посилання прокурора на ст. 99 КПК України є недоречними, з огляду на те, що усі матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння особи, зібрані оперативними підрозділами з істотними порушеннями, а тому не можуть бути використані як належні докази винуватості ОСОБА_6 .

Так, районним судом встановлено, а апеляційним перевірено те, що слідча дія, а саме огляд грошей, відповідно до протоколу від 10.05.2017 року, була проведена в приміщенні Глибоцького ВП в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Разом з тим, вказані поняті заперечили факт їхнього перебування в приміщенні відділу поліції, крім того у суді першої інстанції вказали про формальний підхід до вчинених слідчих дій за їх участі.

За вказаних обставин, протокол добровільної видачі від 10.05.2017 року не можна визнати належним доказом винуватості ОСОБА_6 .

Не є належним доказом й протокол огляду покупця від 10.05.2017 року, оскільки в матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_10 про добровільну згоду на проведення оперативної закупки.

Неточності й суперечності містить й постанова про призначення експертизи від 27.05.12017 року та висновок експерта №388-Х від 08.06.2017 року.

Так, в постанові вказано 11.05.2017 року дату проведення оперативної закупки, при цьому в інших процесуальних документах вказана інша дата - 10.05.2017 р., а у вказаному висновку експерта зазначено, що вага вилученої речовини становить 0,854 грами, а у резолютивній частині висновку зазначається вага-0,772 грами, при цьому відповідно до протоколу добровільної видачі від 10.05.2017 року, вага вилученої речовини складала близько 5 грам.

За вказаного, зазначені докази, як отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч.2 ст.86 КПК України, є недопустимими і не могли бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, а тому були вірно визнані судом першої інстанції такими.

Аналізуючи докази , надані стороною обвинувачення по другому епізоду обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 307 КК України, колегія суддів і в цій частині погоджується із висновками місцевого суду, наведені у виправдувальному вироку.

Що стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_6 приймав пряму, активну та безпосередню участь у реалізації «покупцю» наркотичних засобів, то вони є безпідставними та спростовуються сукупністю доказів, зокрема показаннями обвинуваченого, який як в суді першої так і суді апеляційної інстанції пояснив, що покупець неодноразово телефонував до нього з проханнями купити курильну суміш, роздруківками телефонних дзвінків, з яких вбачається, що в більшості випадків саме «покупець» ОСОБА_10 був їх ініціатором, при цьому за два дні до проведення оперативної закупки (31.07.2018 р.) останній неодноразово телефонував ОСОБА_6 , що в своїй сукупності дає колегії суддів прийти до переконливих висновків про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація злочину, яка суворо заборонена Законом.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не заперечується та прямо вказується на той факт, що саме ОСОБА_10 в період часу з 01.05.2017 року по 31.07.2017 року здійснив більшу кількість телефонних викликів ОСОБА_6 .

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується із висновками районного суду про провокативність дій свідка ОСОБА_10 , розцінення його показів критично, а також визнання доказів, отриманих в результаті провокації недопустимими з мотивів, наведених у вироку.

Згідно вимог ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.

У статті 1 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року підтверджено обов`язковість виконання Україною рішення Європейського Суду з прав людини (далі - Суд) щодо України (стаття 46), а статтями 13 і 17 передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права» та змінюють практику застосування національного закону відповідно до Рішення цього Суду.

В справі «Веселов та інші проти Росії» Суд з прав людини констатував, що як тільки встановлений факт провокації, всі докази, отримані в результаті провокації, стають недопустимими.

Апеляційний суд вважає, що докази, надані стороною обвинувачення, жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння, а навпаки, викладені в них відомості свідчать про наявність об`єктивних сумнівів щодо доведеності скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, і не дають можливості суду зробити беззаперечний і однозначний висновок про його скоєння, оскільки прямих доказів, які б вказували на вчинення цією особою саме даного кримінального правопорушення не має та здобути їх в даний час не можливо і його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтується лише на припущеннях та неналежних доказах.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що вина ОСОБА_6 , зокрема по другому епізоду злочинної діяльності, підтверджується рядом письмових доказів, які були визнані районним судом неналежними.

При цьому прокурором не наведено жодних доводів на підтвердження належності цих доказів та спростування висновків місцевого суду.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України, та вважає, що у зв`язку з зазначеним, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 12 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 , виправданого за ч.2 ст.307 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1
Судді /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Чернівецької області ( ОСОБА_1 )
(24.04.2018 р. -дата засвідчення копії)