УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/2299/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 408 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоозерянка Олевського району Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина 2000 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, -
засуджено за ч.1 ст. 408 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням протягом одного року шести місяців іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 ч.1 п.3 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено не обирати, -
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що в ході розгляду кримінального провадження не було здобуто жодного доказу на підтвердження обвинувачення. Зазначає, що ОСОБА_8 був викликаний Коростишівським РВК Житомирської області для проходження перепідготовки терміном на 10 днів, дана обставина підтверджується повісткою, жодного іншого документа, згідно із яким обвинувачений був ознайомлений про умови або строки проходження служби в підтвердження обвинувачення не було надано. Надані стороною обвинувачення копії наказів про зарахування на котлове забезпечення та призначення на посаду до ОСОБА_8 доведені не були і не являються належними доказами. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не підтвердили факту самовільного залишення ОСОБА_8 військової частини та не змогли вказати, що особисто обвинуваченому доводилися накази про те, що він призваний на особливий період. Свідки в своїх показах обмежувалися лише загальними фразами про всіх призваних осіб. ОСОБА_8 маючи повістку із військкомату на 10 днів для перепідготовки, здав по команді амуніцію, військову форму та отримавши цивільний одяг мав всі підстави вважати про закінчення строку перепідготовки. Зазначає, що у ОСОБА_8 не було умислу уникати військової служби, так як після повернення додому він не переховувався, а навпаки підтримував зв`язок з військовою частиною, зайнявся волонтерством. Також, вказує, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України. Судом під час ухвалення вироку застосовано закон, який не підлягав застосуванню до даних правовідносин. Диспозиція ст. 408 КК України являється бланкетною нормою і для визначення поняття такої кваліфікуючої ознаки, як військова служба відсилає до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Станом на 29 березня 2014 року ч.4 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» було передбачено п`ять видів військової служби, до яких не було віднесено службу за призовом на особливий період.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України. Посилається на те, що не був обізнаний про те, що призваний для проходження служби на особливий період. Вважає, що він був призваний для проходження перепідготовки строком на 10 днів, про що було зазначено у повістці. Ні у райвійськкоматі, ні під час перебування на військових зборах, жоден із командирів військової частини його та інших не повідомляли, що їх було призвано на невизначений термін на особливий період. У військовій частині він проходив службу до суботи 29 березня 2014 року. 29 березня 2014 року командування військової частини перед строєм повідомило його та інших військовозобов`язаних про те, що вони можуть залишити військову частину і відбути додому. Особам, які бажали проходити службу по контракту запропоновано було залишитися для подальшого проходження служби. Він та інші військовозобов`язані здали на склад військову амуніцію та форму, отримали цивільній одяг і військовий квиток та відбули додому в с. Хомутець Брусилівського району. Вважає копії наказів про зарахування його в списки військової частини та постановки на котлове забезпечення сумнівними, з даними наказами його не ознайомлювали. Сторона обвинувачення не надала жодного доказу про те, що він був обізнаний про призив на особливий період. Покази командирів носять загальний характер і ні один із них не підтвердив про його обізнаність та не один із допитаних його особисто не пам`ятає. Крім того, він не приймав військової присяги, адже до прийняття присяги особу можливо притягнути до кримінальної відповідальності лише за ухилення від призову за мобілізацією.
В запереченні на апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , яке надійшло від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , йдеться про безпідставність доводів апеляційних скарг та залишення вироку суду першої інстанції без зміни.
Згідно вироку суду, 21 березня 2014 року Коростишівським РВК Житомирської області старшого сержанта ОСОБА_8 було призвано на військову службу за мобілізацією на особливий період та направлено для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) від 21 березня 2014 року № 61 старшого сержанта ОСОБА_8 зараховано до списків частини та на всі види забезпечення. Того ж дня, наказом командира військової частини за №3, старшого сержанта ОСОБА_8 призначено на посаду командира гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу.
Відповідно до вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначають, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.
Так, під час проходження військової служби старший сержант ОСОБА_8 , відповідно до положень ст.ст. 11, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок та вимоги військових статутів.
Однак, старший сержант ОСОБА_8 , під час проходження військової служби у Збройних Силах України, в порушення вищезазначених нормативно-правових актів вирішив стати на злочинний шлях.
29 березня 2014 року у невстановлений слідством час, військовослужбовець військової частини НОМЕР_3 (польова пошта НОМЕР_2 ) старший сержант ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом та з метою ухилення від проходження військової служби, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, без дозволу командування та інших поважних причин, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_3 (польова пошта НОМЕР_2 ), яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , з метою ухилитися від проходження військової служби та в подальшому проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував.
Своїми умисними діями, які виразились у дезертирстві, тобто самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.408 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримання апеляційних скарг, міркування прокурора в заперечення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні умисних дій, які виразились у дезертирстві, тобто самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст. 408 КК України судом кваліфіковано вірно.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе не визнав та дав покази аналогічні доводам своєї апеляційної скарги.
Заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини суд розцінив як намагання останнього уникнути кримінальної відповідальності за вчинення злочину.
Доводи апеляційних скарг про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:
- показах свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що в березні 2014 року він був командиром 26 артилерійської бригади, яка розташована в АДРЕСА_1 . Перша хвиля мобілізації була оголошена відповідно до Указу Президента України в березні 2014 року, яка передбачала призов на військову службу військовозобов`язаних. Він отримав директиви, які зобов`язували його виконати якісний призов військовозобов`язаних. В той період було призвано біля 1000 військовослужбовців. Обвинувачений був розподілений у 1 дивізіон. Він порушив законодавство України щодо проходження військової служби і без дозволу залишив межі військової частини.
Після прибуття обвинуваченого у військову частину було віддано наказ про призначення ОСОБА_8 на посаду, були доведені законодавчі акти, які регламентують проходження військової служби. Доведено про кримінальну відповідальність за порушення законодавства. Певна категорія військовослужбовців почала підбурювати інших, вони казали, що прибули на збори і через 10 днів мають покинути військову частину. Керівництво військової частини повідомляло, що це не правдива інформація. З військовослужбовцями проводили бесіди, при цьому були присутні представники військової служби правопорядку та СБУ. На той час ситуація виходила з-під контролю. Заколотники вимагали відпустити їх додому. Свідок та інші командири пояснювали їм, що їх обов`язок проходити військову службу. Певна категорія військових вимагали повернути їм військові квитки та особисті речі. З метою, щоб не було знищено майно, їм повернули особисті речі на руки.
Дозволу військовослужбовцям залишати військову частину він не давав і наголошував, що вони прибули не на збори, а для проходження військової служби. Роз`яснювальна робота з ними проводилась спершу у військкоматах, а потім командирами підрозділів на загальних зборах. Доводилась уся інформація, зокрема про те, що вони є військовослужбовцями з правами та обов`язками. Командири не мали права будь-кого відпускати. Колотнеча у частині почалась 25-26 березня.
Після залишення військової частини певною категорією військовослужбовців він повідомив своє керівництво, військову службу правопорядку та військову прокуратуру. Якщо були відомі номера мобільних телефонів, то їм та їхнім родичам телефонували та роз`яснювали, що їм необхідно повернутися. З цього приводу також направляли листи у військкомати по місцю проживання осіб, які залишили частину. Після роз`яснювальної роботи деякі військові повернулися до частини.
Прийом військовослужбовців до частини здійснювався згідно з керівними документами. Їм видавалась форма одягу, заводився облік, розмішувались по підрозділам. Доводились накази по військовій частині, збирались військові квитки, до яких заносились номери наказів. Командирам доводилось на яких посадах військові будуть проходити службу. Усе це фіксувалось у відповідних формах. Термін, на який вони призивались, не вказувався. Процес оформлення документів був тривалий, у зв`язку з великою кількість військових. Повістки для командира бригади не мають значення, для нього основний документ - список осіб, які будуть проходити службу. Згідно вимог особи проходять обстеження у військкоматах, а в частині лише опитування щодо стану здоров`я. Якщо можливо надати медичну допомогу у бригаді, то її надають військовослужбовцям, якщо ні, то направляють у військовий шпиталь. Якщо важка хвороба, то доводилось військовому комісару. Багато осіб скаржились на стан здоров`я.
По мірі можливості він спілкувався з кожною командою. Були загальні шикування. Чи знайомився з обвинуваченим особисто, не пам`ятає. Після залишення частини їх усіх відкликали назад. Про подяку обвинуваченому йому нічого не відомо;
- показах свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він є старшим офіцером відділу по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_2 . З обвинуваченим перебував у службових стосунках. На той час був заступником командира частини. Усім прибулим військовослужбовцям доводились закони та нормативні акти. При цьому залучали юриста, військового комісара, представників служби військового правопорядку. Вони робили витяги з законів та доводили військовослужбовцям, що ті призвані по мобілізації згідно Указу Президента «Про мобілізацію». Про призначення на посаду військовослужбовців видавався наказ командира частини. В кінці березня 2014 року в частині почалися мітинги. Деякі військовослужбовці підбурювали інших не виконувати накази. В частині проводились заходи щодо запобіганню таким проявам. Командир доводив військовослужбовцям, що вони діють незаконно. Чи був обвинувачений серед заколотників сказати не може.
Командир військової частини ОСОБА_11 не надавав дозвіл військовослужбовцям залишати військову частину. Він їм доводив, що вони призвані відповідно до Указу Президента. Однак запобігти залишенню частин військовослужбовцями не було можливості, їх було дуже багато і вони проривалися. Про факт дезертирства вони доповіли керівництву, склали довідки та відповідні накази. Після цього телефонували їм, щоб ті повернулися.
Розподіл по підрозділам проводив штаб. Він особисто проводив вивчення особових справ, доводив закони. Військовослужбовці задавали питання, що їх зібрали на 10 днів, командири частини, представники служби правопорядку та СБУ роз`яснювали їм, що вони проходять службу на підставі Указу Президента.
Хто скаржився на здоров`я, то звертався до медпункту та шпиталю. Лише комісія може прийти до висновку щодо непридатності особи до військової служби.
Коли він прибув у частину з Херсонщини, то підрозділи вже були сформовані : військовослужбовці отримали форму, протигази та інші речі. В частині було визначено місце для зберігання особистих речей (під охороною). На особисту вимогу їх видавали. Був графік оформлення військових квитків, після чого їх повертали особам. Для свідка документом є наказ командира частини, а не повістка;
- показах свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він є військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 . З обвинуваченим не знайомий, стосунків ніяких немає. Перша хвиля мобілізації була відповідно до Указу Президента «Про часткову мобілізацію». Відповідно до наряду вони забезпечували доставку військовозобов`язаних у 26 артбригаду. Було проведено оповіщення військовозобов`язаних, які стоять на обліку, щодо проведення мобілізації. ОСОБА_8 20.03.2014 року отримав повістку про призов за мобілізацією. 21.03.2014 року він був призваний за мобілізацією до військової частини НОМЕР_2 . Що він призваний по мобілізації йому повідомили відповідні особи військкомату. Мова про військові збори не йшла, говорилося за мобілізацію. В законодавстві терміну доброволець немає. Він міг добровільно прийти, але його призивали як військовозобов`язаного. Відомості про військову присягу не складались.
За відповідними директивами особі повідомляється в яку частину його направляють, а посаду визначають у військовій частині. На адресу військкомату було повідомлення з військової частини, що обвинувачений незаконно покинув частину. Через сільського голову та міліцію його викликали та повідомляли, що необхідно з`явитися у військову частину. Також цим займалась військова служба правопорядку. Повістку вручали через сільську раду, але виписувалась повістка комісаріатом. Зразок повістки розробляється Генеральним штабом ЗСУ. Згідно облікової картки йому відомо, що обвинувачений проходив військову службу. Чи приймав присягу не відомо. Інформація в повістці про 10 днів адресується керівнику підприємства, на якому особа працює.
Чи давав обвинувачений виписку з лікарні свідок не пам`ятає. Про стан здоров`я обвинувачений повинен був повідомити військову частину.
Крім вищенаведених показів свідків, висновки суду ґрунтуються на письмових доказах:
- витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 за № 61 від 21.03.2014 року, відповідно до якого військовозобов`язаного старшого сержанта ОСОБА_8 з 21.03.2014 року зараховано до списків особового складу військової частини на всі види забезпечення та направлено для відпрацювання завдань бойової підготовки на полігон частини АДРЕСА_3 (т.1 а.п. 15);
- витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 за № 3 від 21.03.2014 року, відповідно до якого старшого сержанта ОСОБА_8 призначено командиром гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу гаубичної самохідно-артилерійської батареї гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону ВОС 134181А (т.1 а.п. 14);
- витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 за № 68 від 01.04.2014 року, відповідно до якого рядового ОСОБА_8 вважати таким, що самовільно залишив частину, знятий з 02.04.2014 року з котлового забезпечення частини та призупинено виплату грошового забезпечення (т.1 а.п. 13).
Всі вищенаведені докази є допустимим та належними.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, місцевий суд прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено доведена повністю.
З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Твердження апелянтів про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення.
Доводи апелянтів про те, що ОСОБА_8 був призваний ІНФОРМАЦІЯ_3 на учбові збори на 10 днів для перепідготовки, спростовуються показами свідка ОСОБА_12 , який показав, що відповідно до указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року та нарядів з військових частин було проведено оповіщення військовозобов`язаних щодо проведення мобілізації та виклик до військкомату. Відповідно до відомостей Коростишівського ОМВК ОСОБА_8 отримав повістку 20 березня 2014 року. У вказаній повістці був пункт, в якому зазначалось, що проводиться призов на 10 діб. Однак вказана частина повістки адресувалася керівнику підприємства, на якому працює ОСОБА_8 .
Доводи апелянтів про те, що обвинувачений не мав умислу ухилитись від проходження військової служби та в подальшому тримав зв`язок з командуванням військової частини та співслужбовцями, допомагав військовій частині матеріально, висилаючи приладдя для ремонту техніки, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки ці дії не мають ніякого відношення до проходження ОСОБА_8 військової служби у військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 .
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 . Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» не було окремо визначено такого виду військової служби як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період є необґрунтованими.
Так, у зв`язку з проведенням антитерористичної операції на сході країни, відповідно до указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року на всій території України оголошено мобілізацію, що включає в себе велику кількість заходів, в тому числі призов громадян України для комплектування Збройних сил України, що здійснюється відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Також безпідставним апеляційний суд вважає довід захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_8 не являється суб`єктом інкримінованого йому злочину, оскільки не приймав присягу на вірність народу України.
Стаття 401 КК України визначає, що відповідальність за ст. 408 КК України може нести лише вичерпне коло осіб, визначених цім законом, в тому числі військовослужбовці Збройних сил України. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці - це особи, що проходять військову службу. Тобто, військовослужбовцем вважається особа, що проходить військові службу. Виходячи з цього, ОСОБА_8 починаючи з 21 березня 2014 року зарахований до списків особового складу військової частини, призначений на посаду командира гармати. Останній був поставлений на всі види забезпечення, та йому нараховувалась заробітна плата, отже на момент вчинення злочину був суб`єктом вказаного діяння.
Крім того, твердження обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_8 був призваний лише на 10 днів і після їх спливу мав права залишити військову частину, суперечать встановленим обставинам. Так, з 21.03.2014 року обвинувачений ОСОБА_8 був зарахований до списків особового складу військової частини, проте, залишив військову частину 29.03.2014 року, тобто до спливу 10 денного терміну, що свідчіть про його нещирість.
Інші доводи апеляційних скарг також не спростовують висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції статті за якою його засуджено. Судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_8 та призначено покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено останнього від відбування покрання з іспитовим строком. Призначене покарання необхідне і достатне для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
З вищенаведеними висновками місцевого суду погоджується і апеляційний суд та, з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, не вбачає підстав для скасування вироку суду.
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 відмовився від застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.
На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам закону, тому підстав для його скасування чи зміни не має.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді: