АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/842/17 Справа № 207/4251/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000916 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське Дніпропетровської області, громадянина України, середньою спеціальною освітою, не одруженого, раніше працюючого у Дніпродзержинському управлінні по експлуатації газового господарства, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.06.2008 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 296 КК України (в редакції 1964 року) до 3 років позбавлення волі;

-14.04.2009 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296, ч. ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України дане покарання поглинає покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.06.2008 року - до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі; звільнився 25.06.2011 року умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 5 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 162 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень , передбачених ч. 3 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст.115, ч. 1 ст. 162 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 162 КК України у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2297 (дві тисячі двісті дев`яносто сім) грн. 57 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 (сто тисяч) грн.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2297 (дві тисячі двісті дев`яносто сім) грн. 57 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 (сто тисяч ) грн.

Долю речових доказів вирішено та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння 02.07.2015 приблизно о 04-30 годин біля будинку за адресою: АДРЕСА_2 , маючи намір на незаконне проникнення в житло, а саме квартиру АДРЕСА_3 , де мешкає та зареєстрована його колишня співмешканка ОСОБА_11 , та яка належить її батьку ОСОБА_13 , в супереч її волі, заліз по балконам, та розбивши скло вікна незаконно проник до вищевказаної квартири з метою з`ясування стосунків з ОСОБА_11 , де під час сварки з колишньою співмешканкою ОСОБА_11 та її матір`ю ОСОБА_10 на ґрунті неприязних стосунків, маючи намір на умисне противоправне заподіяння смерті двох інших осіб маючи при собі знаряддя вчинення кримінального правопорушення - ніж, діючи навмисно наніс ОСОБА_11 удар ножем в область шиї, спричинивши їй тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6, але менш 21 дня та легкі тілесні пошкодження, що мають незначні скороминущі наслідки, а також діючи навмисно наніс ОСОБА_10 декілька ударів ножем у життєво важливі органи, спричинивши тілесні ушкодження, які відноситься до тяжких тілесних пошкоджень, по ознаці небезпеки для житт, легких тілесних пошкоджень з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6, але менш 21 дня та легкі тілесні пошкодження, що мають незначні скороминущі наслідки.
Однак свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, у зв`язку з наданням активного опору потерпілими та з місця скоєння злочину втік.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором, захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_7 , потерпілими та представником потерпілих адвокатом ОСОБА_9 подані апеляційні скарги, в яких прокурор просить змінити вступну частину вироку, зазначивши місце народження ОСОБА_8 м. Дніпродзержинськ замістиь м. Кам`янське; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття ним покарання час попереднього ув`язнення з 02.07.2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; вирішуючи питання щодо речових доказів по справі, виключити з вироку суду зазначене місце зберігання: «у камері зберігання речових доказів Дніпровського ВП…», зазначити місце зберігання речових доказів «… у камері зберігання речових доказів Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області…». Захисник обвинуваченого просить вирок скасувати повністю, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 121 КК України, ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання з урахуванням щирого каяття у скоєному, повного визнання вини в рамках норм чинного законодавства. Потерпілі кожен окремо просять скасувати вирок частково та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 15 років позбавленняч волі. Представник потерпілих просить скасувати вирок в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з п. 3 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України на п. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 15 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор вказує на те, що не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи, вирок є незаконним, необґрунтованим. При ухваленні вироку допущено ряд суттєвих порушень, у зв`язку з чим підлягає зміні відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог, захисник вказує на те, що вирок є незаконним. Вирок суду суперечить змісту кримінального закону, за яким засуджено ОСОБА_8 , оскільки замах на вбивство може бути вчинений лише з прямим умислом. Висновок суду про наявність у ОСОБА_8 умислу на вбивство ґрунтується на показах потерпілих, з якими ОСОБА_14 має неприязні стосунки, а кваліфікація його дій не відповідає вимогам ст. 15 КК України, оскільки не бажав настання таких наслідків, при цьому жодного доказу на спростування цих висновків стороною обвинувачення не надано. Зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та була допущена неповнота судового слідства. В ході судового слідства в суді першої інстанції питання про огляд речових доказів за кримінальним провадженням відносно ОСОБА_8 взагалі не розглядалось. Речові докази, а саме знаряддя злочину та інші предмети, вилучені в ході досудового слідства судом та іншими учасниками процесу не оглядались та стороною обвинувачення до суду не надавалися. Крім того, судом першої інстанції не визначав обсяг доказів, які повинні бути досліджені в суді, а тільки визначив допит свідків, які були зазначені строною обвинувачення. Судом порушений принцип диспозитивності.

В обґрунтування своїх вимог, потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кожна окремо вказує на те, що ними оскаржується виключно призначене судом покарання, призначене ОСОБА_8 через його м`якість. Зазначають, що при призначенні покарання недостатньо врахував, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий та його остання судимість не знята та не погашена; цей злочин відноситься до особливо тяжких та утворює рецидив злочинів; неодноразово погрожував їм фізичною розправою та прийшов вбити ОСОБА_11 , а не з`ясовувати стосунки, як зазначено в оскаржуваному вироку; не розкаявся, вину свою не визнає та пишається тим, що вчинив цей злочин.

В обґрунтування своїх вимог, представник потерпілих адвокат ОСОБА_9 вказує на те, що не оскаржуючи правильності юридичної кваліфікації дій ОСОБА_8 та правомірність задоволення позовних вимог потерпілих, вирок є помилковим в частині призначеного судом покарання, оскільки призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Вказує, що по справі достовірно встановлено, що ОСОБА_8 неодноразово сумий за вчинення умисних злочинів, до моменту вчинення цього злочину судимість його не знята та не погашена, що свідчить про наявність обставини, що обтяжує покарання у вигляді резидиву злочину. При досудовому розслідуванні та під час судового засідання свою вину не визнав та не став співпрацювати зі слідством з метою встановлення істини по справі. Зазначає, що судом не враховано, що замах на вбивство двох осіб є одним з особливо тяжких злочинів, передбачених КК України та в діях обвинуваченого має місце закінчений замах на злочин, що підпадає під ознаки ч. 2 ст. 15 КК України, а не п. 3 ст. 15 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги представник потерпілих просить призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.162 КК України у вигляді 3 років обмеження волі та остаточно призначити покарання за сукупність злочинів відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань.

В запереченнях (з урахуванням доповнень) на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, адвокат ОСОБА_9 вказує на чрезмірну м`якість призначеного покарання з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України. Вказує, що всі удари ножем потерпілим наносились у життєво важливі органи: в область шиї та живота; злочин вчинений в одному місці без значного розриву в часі; в судовому засіданні пишався тим, що зробив, та заявив, що був впевнений, що ОСОБА_15 не буде жити; має місце закінчений замах на злочин, оскільки ОСОБА_8 був впевнений, що здобив все необхідне для досягення мети злочину.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили перекваліфікувати дії обвинуваченого, призначивши відповідне покарання, думку потерпівлих та їх представника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг що стосується призначення більш суворого покарання, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судове провадження, відповідно до передбачених п. 24 ч. 1 ст. З КПК України положень, це кримінальне провадження у тому числі й в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення

Проте, на наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації відсутні дані про фіксування судових засідань в період з 24.11.2015 року по 23.08.2016 року, що зафіксовано в апеляційному суді актом за участю спеціаліста інформаційних технологій та помічником, секретарем суду.

Крім того, колегя суддів звертає увагу на те, що наявні в матеріалах кримінального провадження журнали судових засідань (а.с.36,49, 56, 64-65, 68, 74, 82-83, 88-89, 96, 99 т.1) виготовлені таким чином, що є нечитаємі, що фактично свідчить про відсутність журналу судового засідання, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ст.ст. 412, 415 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення.

За наведених обставин, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, виходячи з положень, закріплених у ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, не вирішуючи при цьому наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, судова колегія також звертає увагу, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки судом достеменно не встановлено та не викладено у вироку формулювання обвинувачення із зазначенням обставин та способу вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, п.1 ч.2 ст.115 КК України, як того вимагає ч.3 ст.374 КПК України.

До таких висновків колегія суддів приходить з огляду на те, що відповідно до обвинувального вироку, ОСОБА_8 визнаний винним у незакінченому замаху на вбивство потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дії якого кваліфіковані за ч.3 ст.15, п.1 ч.2 ст.115 КК України. В мотивувальній частині вироку, встановивши обставини скоєного, зазначив, що обвинувачений свій злочинний намір до кінця не довів з причин,що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, у зв`язку з наданням опору потерпілими та з місця скоєного злочину зник (а.с.164 т.1 оборот), що відповідає зазначеній кваліфікації. Разом з цим, кваліфікуючи дії обвинуваченого за відповідною статтею, зазначив про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 закінченого замаху на вбивство, що по суті відповідає ознакам ч.2 ст.15 КК України (а.с.168 т.1), що не було інкриміновано обвинуваченого, допустивши суттєві суперечності щодо висновків суду, які викладені у вироку.

Також, зазначивши у вироку причини припинення злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 , як надання активного опору потерпілими, внаслідок чого він з місця скоєння злочину втік, судом не встановлено та не викладено у вироку обставини, за яких було надано зазначеного активного опору та самих дій потерпілих з наданням такого опору діям обвинуваченого та не надав належної оцінки показам самих потерпілих про те, що вони втекли з квартири, де відбувались події, що інкриміновано обвинуваченому, яких залишився в квартирі та супротиву не надавали. Зазначені пояснення потерпілих викладено у вироку суду та зазначені обставини потерпілі підтвердили в судовому засіданні апеляційного суду.

За таких обставин, судом належним чином не мотивовано, з яких підстав він прийшов до висновку про обставини припинення злочинних дій обвинуваченого та відповідну кваліфікацію його дій, як замах на злочин за відповідною частиною ст.15 КК України, а також щодо умислу обвинуваченого.

Отже, судом першої інстанції при постановленні вироку зазначену вище неповноту усунуто не було та у вироку суду встановленим фактичним даним та доказам, якими суд обґрунтував доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому навмисного злочину, належної оцінки не надано та допущено зазначені вище суттєві порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбачениму ч.3 ст.331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 24 вересня 2017 року.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до 24 вересня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: