АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/754/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 645/5194/16-к
Категорія: ч.3 ст.212 КК
У Х В А Л А
Іменем України
02 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2016 року, відповідно до якого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.212 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 3 182 871,35 грн. (три мільйони сто вісімдесят дві тисячі вісімсот сімдесят одну гривню тридцять п`ять копійок) з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з розпорядженням грошовими коштами, з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності строком на два роки, а також з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Указом Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єкта малого підприємництва» № 727/98 від 03.07.1998 року (далі за текстом - Указ) запроваджено спрощену систему оподаткування, обліку та звітності для суб`єктів малого підприємництва. Так, п.1 ст.1 Указу №727/98 надає фізичним особам право перебувати на такій системі оподаткування за умови, якщо вони здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяг виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 тис. грн. Виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана суб`єктом підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операції з продажу продукції (товарів, робіт, послуг ).
В той же час ФОП ОСОБА_8 , точний час та місце під час досудового розслідування не встановлені, у звіті суб`єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку вказав, що обсяг виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) за звітний квартал наростаючим підсумком з початку терміну дії Свідоцтва про сплату єдиного податку склав за 2008 рік - 327 755,00 грн., за 2009 - 55 000,00 грн. Разом з цим, згідно виписки банку на розрахунковий рахунок . НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_8 у АТ «Сбербанк Росії» МФО 320627 надійшло у 2008 році 10 595 167,07 грн., з 01.01.2009 по 11.06.2009 рік надійшло 987 022,75 грн. Згідно з положенням п.4 Указу під виручкою розуміють суму, фактично отриману суб`єктом підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або і та) в касу за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг). Відповідно до п.5 Указу у разі порушення вимог, установлених ст.1 Указу, платник єдиного податку повинен перейти на загальну систему оподаткування, обліку та звітності, починаючи з наступного звітного періоду і кварталу). Враховуючи наведене, ФОП ОСОБА_8 , отримавши на власний розрахунковий рахунок суму, яка перевищує дозволений Указом №727/98 розмір виручки, а саме 500 тис. грн., повинен був перейти на загальну систему оподаткування.
Разом з цим, ОСОБА_8 достовірно знаючи вказану законодавчу вимогу, яка у зв`язку з перевищенням дозволеного розміру виручки позбавляла його права на пільговий режим оподаткування і звітності та зобов`язувала сплачувати податок з доходів на загальних підставах, а не фіксований розмір ставки єдиного податку, переслідуючи умисел направлений на ухилення від сплати податку з доходів, точний час та дата в ході слідства не встановлені, відобразив в звітах платника єдиного податку суми доходу які фактично не відповідають сумі отриманого доходу, внаслідок їх заниження.
Відповідно до п. 1.6 ст.1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» №889 від 22.05.2003 (далі за текстом - Закон №889) загальний оподаткований дохід - це будь-який дохід, який підлягає оподаткуванню згідно і цим Законом, нарахований (виплачений) на користь платника податку протягом звітного податкового періоду.
Згідно із п.9.12 ст.9 цього Закону №889 оподаткування доходів, отриманих фізичною особою від продажу нею товарів (надання послуг, виконання робіт) у межах її підприємницької діяльності без створення юридичної особи, а також фізичною особою, яка сплачує ринковий збір, здійснюється за правилами, встановленими спеціальним законодавством з цих питань, з урахуванням норм цього пункту. Якщо фізична особа - суб`єкт підприємницької діяльності або фізична особа, яка сплачує ринковий збір, отримує інші доходи, ніж визначені у підпункті 9.12.1 цього пункту, то такі доходи оподатковуються за загальними правилами, встановленими цим Законом для платників податку, що не є такими суб`єктами підприємницької діяльності. Таким спеціальним законодавством, в період 2008-2009 років, був Декрет Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» №13-92 від 26.12.1992 року, згідно якого оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов`язаними з одержанням доходу. Якщо ці витрати не можуть бути підтверджені документально, то вони враховуються податковими органами при проведенні остаточних розрахунків за нормами, визначеними Головною державною податковою інспекцією України за погодженням з Міністерством економіки України та Державним комітетом України по сприянню малим підприємствам та підприємництву. Відповідно до ст. 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» до складу витрат, безпосередньо пов`язаних з одержанням доходів, належать витрати, які включаються до складу валових витрат виробництва (обігу) або підлягають амортизації згідно з Законом України «Про оподаткування прибутку підприємств». Положення ст.5 («Валові витрати») застосовуються в частині підтвердження первинними документами витрачених сум згідно із операціями (які відповідають переліку ст.5), за результатами або за участю яких у податковому періоді (у звітному кварталі) безпосередньо отриманий дохід. Згідно з п.п.5.3.9. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.1994, не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними іншими документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.
Разом з цим, ФОП ОСОБА_8 з метою ухилення від сплати податків, шляхом умисного, протиправного зменшення допустимого граничного розміру суми обсягу виручки від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік, що не повинна перевищувати 500 тис. грн., в період 2008-2009 років, точний час та місце під час досудового розслідування не встановлено, в якості комісіонера складено договори комісії з комітентами ТОВ «Кобус», ПП «Авто-Планета», ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , умовами яких передбачено укладання комісіонером за дорученням комітенту за винагороду зовнішньоекономічних контрактів від свого ім`я на придбання для комітенту за його рахунок автомобілю в аварійному стані, що в свою, чергу на думку ОСОБА_8 надало йому можливість завуалювати фактично отриману виручку (прибуток) під комісійну винагороду.
Крім того, в порушення ст.9.4. ст.9, п.п.2.3.1 п.2,3. ст.2 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 (надалі за текстом Закону № 168/97-ВР) враховуючи, що на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ФОП ОСОБА_8 у АТ «Сбербанк Росії» МФО 520627 надійшло у 2008 році 10 595 167,07 грн., з 01.01.2009 по 11.06.2009 надійшло 987 022,75 грн., що сукупно перевищує дозволений Законом 168/97-ВР розмір 300 000 гривень, ОСОБА_8 переслідуючи мету ухилення від сплати податків у значних розмірах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій та бажаючи настання їх наслідків, у вигляді ненадходження до бюджету держави податків у значних розмірах, не звернувся до податкового органу з заявою про перехід на загальну систему оподаткування з подальшою обов`язковою реєстрацією платником податку на додану вартість зобов`язання з податку на додану вартість до бюджету не сплатив.
донарахування податку з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності внаслідок недотримання вимог ст. 13 Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» №13-92 від 26.12.1992 року та п.19.1 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» №889 від 22.05.2003, підтверджуються за 2008 рік в сумі 1 135706,30 грн., за 2009 рік в сумі 111040,06 грн.;
заниження податкових зобов`язань з податку на додатну вартість внаслідок недотримання вимог п.4.1, п.п..7.3.1 п.7.3 ст.7, пп.3.1.1 п.3.1 ст.3, ст.6.1 ст.6, п.9.4 ст.9 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року підтверджуються в сумі 1546044,00 грн. ПДВ, у тому числі за 2008 рік - 1348639,00 грн., за 2009 рік - 197 405,00 грн.
Крім того, заборгованість ФОП ОСОБА_8 по сплаті податків дорівнює: по податку на доходи фізичних осіб (код 1101500) станом на 28.02.2015 року в сумі 1 246 746,35 грн.; по податку на додану вартість (код 14010100) станом на 31.12.2014 в сумі 1 936 125 грн. (в т.ч. сума 1 546 044,00 грн. основного платежу, фінансові санкції 390 081,00 грн.).
Загальна сума сукупного доходу отриманого ФОП ОСОБА_8 від здійснення підприємницької діяльності за період 2008-2009 років склала 11 582 189, 82 гривні
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції за правилами ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і стягнення судових витрат та призначити йому покарання у вигляді штрафу в межах санкції ч.3 ст.212 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, а також звільнити від відбуття додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати керівні посади, пов`язані з розпоряджанням грошовими коштами, з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях усіх форм власності строком на два роки; конфіскації всього належно йому на праві власності майна, крім житла; скасувати стягнення судових витрат у вигляді вартості проведеної судово-економічної експертизи №8291 від 09.11.2015 у сумі 8316 грн. Надати ОСОБА_8 розстрочку із виплати призначеного покарання у виді штрафу терміном на 10 років. В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_8 страждає на тяжкі захворювання (гіпертонічна хвороба, цукровий діабет); знаходиться у скрутному матеріальному становищі, оскільки з 2010 року не має постійного місця роботи; приймає активну участь у суспільному житті, у т.ч. займається волонтерською діяльністю, за що нагороджений грамотами, подяками, нагрудним знаком; повністю визнав спою провину та щиро розкаявся у скоєному злочині.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проте задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Зі змісту вироку вбачається, що злочинна діяльність ОСОБА_8 тривала в період з 01.01.2008 року по 31.12.2009 року і призвела до фактичного ненадходження до бюджету коштів на загальну суму 2 792 790,36 грн.
На цей час діяв закон про кримінальну відповідальність, згідно з яким покарання за ч. 3 ст. 212 КК України передбачалось у виді позбавлення волі строком від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 53 КК України передбачала, що розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.
Діюча редакція ч. 3 ст. 212 КК України та ч. 2 ст. 53 КК України введені в дію Законом України від 15.11.2011 року № 4025-VI, який набрав чинності 17 січня 2012 року передбачає відповідно, що основним покаранням в ч. 3 ст. 212 КК України є штраф у розмірі від п`ятнадцяти до двадцяти п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а ч. 2 ст. 53 КК Українивстановлює, що за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З наведеного вбачається, що нова редакція ч. 3 ст. 212 КК України передбачає основне покарання у виді штрафу і в порівнянні з попередньою редакцією цієї норми новий Закон є більш м`яким, а тому поліпшує становище засудженого.
Разом з тим, нова редакція ч. 2 ст. 53 КК України в порівнянні з попередньою редакцією цієї ж норми погіршує становище засудженого, оскільки, за новим Законом у разі вчинення злочину,за який передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок вчинення злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
З огляду на ці положення обвинуваченому ОСОБА_8 , який вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України протягом 2008-2009 років, тобто до набрання чинності Законом України від 15.11.2011 року № 4025-VI - 17.01.2012 року, а засуджений після цієї дати, з урахуванням положень ч. 3 ст. 5 КК України,має бути призначено основне покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 3 ст. 212 КК України в редакції зазначеного Закону України, а не в розмірімайнової шкоди, завданої злочином, як призначив суд першої інстанції.
Відповідно до положень ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи зазначені положення, дані про особу обвинуваченого раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на хронічні хвороби, має подяки та грамоти, обставину що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 , з урахуванням наведеного та ступеню тяжкості вчиненого злочину значного розміру коштів, які не надійшли до державного бюджету, призначене покарання у виді штрафу має бути знижене до максимальної межі діючої санкції ч. 3 ст. 212 КК України. Тому, за таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, в зазначеній частині.
Доводи апеляційної скарги щодо розрахунку загальної суми несплачених обвинуваченим ОСОБА_8 податків, колегією суддів не перевірялись у зв`язку з тим, що кримінальне провадження відносно нього розглянуто судом першої інстанції відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому сторони позбавлені права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
Апеляційні вимоги в частині застосування ст. 69 КК України, звільнення від додаткових покарань, скасування процесуальних витрат з проведення експертизи є безпідставними і задоволенню не підлягають, оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку, залишаючи без задоволення аналогічне клопотання захисника та навівши відповідні положення КПК України, яким керувався при прийнятті рішення, а доводи апеляційної скарги правильності цього висновку не спростовують.
Що стосується апеляційних вимог про надання обвинуваченому розстрочки виплати призначеного покарання у виді штрафу, то це питання розглядається судом у відповідності з положеннями розділу VIII КПК України про виконання судових рішень.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України , колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити.
Покарання, призначене ОСОБА_8 у виді штрафу, знизити до 425 000 (чотирьохсот двадцяти п`яти тисяч) гривень.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.
Судді: