Справа № 569/5516/17
УХВАЛА

18 травня 2017 року м. Рівне
Слідчий суддя Рівненського міського суду
Рівненської області ОСОБА_1
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
представника скаржника - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні залі суду м. Рівне скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МДЛ» на бездіяльність слідчого,-

В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю «МДЛ» звернулося зі скаргою до Рівненського міського суду Рівненської області на бездіяльність слідчого
В скарзі зазначає, що в межах кримінального провадження № 0000561 від 25.01.2017 року, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, 28 березня 2017 року слідчим суддею Рівненського міського суду Рівненської області було винесено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку в нежитловому приміщенні закладу «Інтернет клуб» за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання і вилучення комп`ютерної техніки (системних блоків, моніторів, клавіатур та мишок), електронних носіїв інформації (карток пам`яті, вінчестерів) призначених для доступу до азартних ігор, аудіо-відеозаписуючих пристроїв (відеореєстраторів, камер спостереження, веб-камер), пристроїв, призначених для демонстрації рухомих та нерухомих зображень із звуковим супроводом, пристроїв, що використовуються для поєднання вузлів та мереж і керують процесом маршрутизації інформації (роутерів, свічів, подовжувачів), термопринтерів, телефонів, смартфонів, окремих рухомих предметів, призначених для розміщення комп`ютерної техніки, чорнових записів, поліграфічної продукції, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, а також інших предметів, які мають значення для відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Нежитлове приміщення за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 40н, перебуває у володінні та користуванні ТОВ «МДЛ», що підтверджується договором № 1 оренди нежитлового приміщення від 27.07.2016 року.
В ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , слідчим було виявлено та вилучено предмети, речі та документи, на вилучення яких ухвалою слідчого судді від 28.03.2017 року дозволу не надавалося, зокрема:-системні блоки 6 шт.;-монітори - 6 шт.;-ноутбук «НР» 1 шт.;-термопринтер 1 шт.; -кабельно-провідникова продукція (мишки, клавіатури, подовжувачі).
Ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на вилучення предметів, які мають значення для відомостей про обставини вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
При цьому, виходячи із змісту наведених в ухвалі слідчого судді показань ОСОБА_4 , стає дивним, що цей свідок не тільки встановив, що за даною адресою функціонує саме гральний заклад, а й навіть з`ясував походження грошових коштів, зазначивши, що вони здобуті злочинним шляхом. Також свідок ОСОБА_4 стверджував, що в приміщенні, що підлягало обшуку, знаходяться певні речі та предмети. Проте, як виявилось в подальшому такі предмети не були виявлені слідчим у приміщенні під час обшуку, що свідчить про їх відсутність.
Проте, слід відзначити, що ТОВ «МДЛ» у вказаному приміщенні здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводяться ТОВ «М.С.Л.». Вказане підтверджується укладеним між ТОВ «Інтелектуальні-Ігри» (розповсюджувачем державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» на підставі договору про розповсюдження білетів державних лотерей № МСЛ-17-000021 від 03 квітня 2017 року) та ТОВ «МДЛ» договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 03 квітня 2017 року № МД-03-04-2017, згідно з яким ТОВ «МДЛ» було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».
Окрім цього на законність проведення господарської діяльності за цією адресою вказує також укладений 03 квітня 2017 року між ТОВ «Інтелектуальні-Ігри» та ТОВ «МДЛ» ліцензійний договір № МД-03-04-2017 про передачу невиключної ліцензії в тому числі на використання програмного забезпечення «cLoto» та програмного забезпечення Witek SX-410. Метою використання ТОВ «МДЛ» Програмного забезпечення «cLoto» є візуалізація процесу розіграшу білетів державної лотереї «Золота підкова», визначення переможців державної лотереї «Золота підкова» та донесення до гравця інформації щодо виграшності чи програшності придбаного гравцем білета державної лотереї «Золота підкова». Метою використання ТОВ «МДЛ» Програмного забезпечення Witek SX-410 є встановлення його на комп`ютери для здійснення розповсюдження державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», у тому числі для реєстрації в Центральній електронній системі операцій щодо прийняття ставок у державні лотереї, що проводяться ТОВ «М.С.Л.», операцій з виплати виграшів у державні лотереї, що проводяться ТОВ «М.С.Л.», перевірки виграшності білетів (чеків, квитків) державних лотерей, що проводяться ТОВ «М.С.Л.».
З огляду на відсутність передбачених чинним законодавством вимог до пристроїв ВБЛ, слід вказати на те, що пристроєм ВБЛ можуть виступати і звичайні стаціонарні комп`ютери, зокрема і ті, що були розміщені у відповідному пункту розповсюдження лотерей.
Вищевказане засвідчує факт проведення ТОВ «МДЛ» у нежитловому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 40н, законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей.
В судовому засіданні представник скаржника скаргу підтримала та просила її задоволити.
Слідчий та прокурор в судове засідання не з`явилися, однак про час дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Причини своєї неявки суду не повідомили.
Заслухавши пояснення представника скаржника, дослідивши матеріали справи, слідчий суддя вважає, що скарга підлягає до задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно ч. 1 п. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає, зокрема, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником, володільцем тимчасово вилученого майна.
Зі змісту ст. 307 КПК України вбачається, що за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування слідчий суддя може винести ухвалу про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову в задоволенні скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Однак, відповідно до ч.7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Таким чином, норма, передбачена ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає загальне правило, згідно з яким вилучене під час обшуку майно, яке безпосередньо не зазначене в ухвалі слідчого судді на обшук, вважається тимчасово вилученим. А норма передбачена абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України (щодо електронних інформаційних систем) встановлює виняток із цього правила та є спеціальною стосовно передбаченої ч. 7 ст. 236 КПК України нормою, адже вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді електронних інформаційних систем у разі їх вилучення під час обшуку вони будуть вважатися тимчасово вилученим майном.
Таким чином, норма абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК вказує на те, що електронні інформаційні системи можуть бути ВИКЛЮЧНО вилучені як тимчасово вилучене майно. Тобто абсолютно на всі випадки вилучення електронних інформаційних систем, мобільних терміналів зв`язку під час затримання, огляду та обшуку будуть поширюватись норми про тимчасове вилучення майна, а вилучене таке майно буде мати правову природу тимчасово вилученого із усіма наслідками, що з цього витікають.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.169 КПК тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна протягом 48 годин після вилучення майна.
Відповідно до ст. 169 КПК України, якою передбачено порядок припинення тимчасового вилучення майна, зазначено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171 КПК України, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.
Згідно ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у разі якщо до такої юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку.
При цьому, в ч. 5 ст. 171 КПК України вказано, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
Судом встановлено, що в межах кримінального провадження № 0000561 від 25.01.2017 року, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, 28 березня 2017 року слідчим суддею Рівненського міського суду Рівненської області було винесено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку в нежитловому приміщенні закладу «Інтернет клуб» за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання і вилучення комп`ютерної техніки (системних блоків, моніторів, клавіатур та мишок), електронних носіїв інформації (карток пам`яті, вінчестерів) призначених для доступу до азартних ігор, аудіо-відеозаписуючих пристроїв (відеореєстраторів, камер спостереження, веб-камер), пристроїв, призначених для демонстрації рухомих та нерухомих зображень із звуковим супроводом, пристроїв, що використовуються для поєднання вузлів та мереж і керують процесом маршрутизації інформації (роутерів, свічів, подовжувачів), термопринтерів, телефонів, смартфонів, окремих рухомих предметів, призначених для розміщення комп`ютерної техніки, чорнових записів, поліграфічної продукції, грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, а також інших предметів, які мають значення для відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
В ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , слідчим було виявлено та вилучено предмети, речі та документи, на вилучення яких ухвалою слідчого судді від 28.03.2017 року дозволу не надавалося, зокрема:-системні блоки 6 шт.;-монітори - 6 шт.;-ноутбук «НР» 1 шт.;-термопринтер 1 шт.; -кабельно-провідникова продукція (мишки, клавіатури, подовжувачі).
Ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на вилучення предметів, які мають значення для відомостей про обставини вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Таким чином обшук вказаного приміщення проводився із головною метою зібрання достатньої доказової бази для ефективного та швидкого проведення досудового розслідування у рамках кримінального провадження №0000561 від 25.01.2017 року, розпочатого за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Таким чином, усе вилучене під час обшуку майно безпосередньо пов`язане саме з відповідною законною діяльністю із розповсюдження державних лотерей, що здійснюється ТОВ «МДЛ» за вказаною адресою, і ніякого відношення до незаконних дій із ведення та організації грального бізнесу немає.
Вищевказане засвідчує факт проведення ТОВ «МДЛ» у нежитловому приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей.
На обґрунтування законного характеру операцій із розповсюдження державних лотерей, що здійснюються за вказаною адресою, також слід додати, що відповідно до ст.1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 вказаного закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей.
Умови, порядок проведення та вимоги до лотерей визначаються ЗУ «Про державні лотереї в Україні», який під лотереєю розуміє масову гру, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.
Згідно із ч. 7 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.
Територія розповсюдження державних лотерей, що проводяться повністю або частково через мережу Інтернет, не обмежується. Правила розповсюдження та проведення лотерей через мережу Інтернет визначаються ліцензійними умовами.
Забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей.
Усі вищенаведені норми чинного законодавства у сфері діяльності із розповсюдження державних лотерей були дотримані, що знову ж таки вказує на законний характер діяльності, що проводиться за вказаною адресою ТОВ «МДЛ».
Згідно з абз.3 ч.3 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні.
Тобто відомості про кожну державну лотерею повинні бути занесені до Реєстру.
Відповідно до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, державна грошова лотерея « ІНФОРМАЦІЯ_1 » внесена до відповідного Реєстру під номером 160.
З усього наведеного випливає неспростовний факт проведення ТОВ «МДЛ» у нежитловому приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні.
Із вказаного вбачається, що вищезазначене майно, вилучене 11.04.2017 року безпідставно та без прямого дозволу слідчого судді, оформленого у вигляді ухвали, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на вилучення майна, яке використовується під час здійснення діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, а не на вилучення майна, за допомогою якого здійснюється законна діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», а отже має статус тимчасово вилученого майна.
Слід також відзначити, що п. 3.5 Аналізу судової практики розгляду кримінальних справ (проваджень) щодо зайняття гральним бізнесом за 20132014 роки, затвердженого суддями судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (протокол № 21 від 18 листопада 2015 року), вказує на те, що в законодавстві відсутнє визначення терміна «гральне обладнання». До такого обладнання найчастіше зараховують гральні автомати, комп`ютерні симулятори, лотерейні термінали, столи та фішки для гри в покер, рулетку тощо. Однак належність певного обладнання до грального в кожному конкретному кримінальному провадженні обов`язково має встановлюватися на підставі висновку експерта в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи.
Слідчий слідчого відділу Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, який здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, порушено вимоги ч.5 ст. 171 КПК України, що полягає у його бездіяльності щодо неповернення майна, оскільки після вилучення майна, ні слідчий, ані прокурор у даному кримінальному провадженні з клопотанням про арешт майна до слідчого судді не звертались, тому вилучене майно має бути негайно повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю ««МДЛ».
У зв`язку з викладеним слідчий суддя вважає, що подана скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «МДЛ» є обгрунтованою, доводи підтверджені, а тому є такою, що підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 284, 303, 307 КПК України, слідчий суддя,-
У Х В А Л И В:
Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МДЛ» на бездіяльність слідчого - задовільнити частково.
Зобов`язати слідчого слідчого відділу Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, в провадженні якого знаходиться кримінальне провадження № 0000561 від 25.01.2017 року, повернути ТОВ «МДЛ» тимчасово вилучене 11.04.2017 року під час обшуку приміщення за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 40н, майно, а саме: -монітори - 6 шт.;-ноутбук «НР» 1 шт.;-термопринтер 1 шт.;-кабельно-провідникова продукція (мишки, клавіатури, подовжувачі).
Ухвала оскарженню не підлягає.
Ухвала набрала законної сили 18.05.2017 року.
Слідчий суддя підпис:
З оригіналом згідно.
Слідчий суддя Рівненського міського суду ОСОБА_1