Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/223/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.03.2017 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження

№0000415 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долинської, Долинського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не працює, неодружений, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-5 грудня 2013 року Долинського районного суду Кіровоградської області від за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 186, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно ували Центрального районного суду м. Миколаєва від 8 липня 2015 року. 16 липня 2015 року звільненого від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк шість місяців та двадцять шість днів,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 3 роки. З покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він 28 травня 2016 року о 16 год. 30 хв. з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, через калитку огорожі зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи у дворі цього домоволодіння, ОСОБА_6 підійшов до приміщення літньої кухні, за допомогою сили рук вийняв металеву скобу запорів вхідних дверей, відчинивши двері проник у середину приміщення літньої кухні, звідки повторно, таємно викрав радіоприймач «Масон» вартістю 381,30 грн, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на зазначену суму.
29 травня 2016 року близько 18.00 години ОСОБА_6 , з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, через калитку огорожі зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_8 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи у дворі цього домоволодіння, ОСОБА_6 підійшов до житлового будинку, за допомогою сили рук вийняв віконну раму, через отвір, що утворився проник у середину житлового будинку, звідки повторно, таємно викрав газову плиту «Брест» на дві конфорки вартістю 431,20 грн, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на зазначену суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінити, призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст..75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з органом з питань пробації. Речові докази залишити потерпілій ОСОБА_8 , як їх законному володільцю. Свої вимоги мотивує тим, що в мотивувальній частині судового рішення при призначенні покарання судом першої інстанції визнано пом`якшуючими обставинами щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та добровільне відшкодування завданого збитку. Відповідно до вимог ст..69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 та 2 ч.1 ст.66 КК України , відсутні обставини, що обтяжують покарання а також при визнанні обвинуваченим своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті. В супереч вимогам сказаної статті Кримінального кодексу України вироком районного суду ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, що перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги і просив їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , який також підтримав апеляцію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, в якій не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні в порядку ст.349 ч.3 КПК України доказах.

При цьому, районний суд дотримався вимог змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні, роз`яснив учасникам процесу правові наслідки визнання фактичних обставин справи і неможливість в подальшому оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з проникненням у житло.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, судом не встановлено

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував вимоги статей 50, 65 КК України, щодо яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, раніше судимий, не одружений, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлені.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є не застосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.69-1 КК України за наявності підстав, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.

Всупереч вказаних вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 районний суд не врахував положення ст.69-1 КК України.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання та вироку суду ОСОБА_6 повністю визнав свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні, обставин, що обтяжують покарання останнього судом не встановлено; до пом`якшуючих покарання обставин судом було віднесено щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, що передбачено п.1 ч.1 ст.66 КК України.

За таких обставин, враховуючи положення ст. 69-1 КК України, суд першої інстанції мав би призначити обвинуваченому покарання, що не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Так, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 має бути пом`якшено покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України до 4 років позбавлення волі. Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновків про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а тому правильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із застосуванням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Водночас, відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» було внесено зміни в ст.76 КК України та викладено її в новій редакції.

Згідно п.1 розділу ІІ Перехідних положень вказаного закону, він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім положень щодо застосування пробаційних програм, що набирають чинності з 1 січня 2018 року.

Оскільки закон був опублікований в газеті «Голос України» 07.10.2016 року, він набрав чинності 08.10.2016 року.

Так, оскаржуваний вирок був ухвалений Долинським районним судом Кіровоградської області 21 грудня 2016 року, тобто після набрання чинності законом України №1492-VIII від 07.09.2016 року.

Таким чином, на момент ухвалення вироку діяли норми ст.76 КК України в новій редакції, а отже суд першої інстанції не вірно призначив покарання із застосуванням ст.76 КК України без змін, внесених зазначеним законом.

У зв`язку із вищезазначеним, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, які підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.

На підставі викладеного, керуючись, ст. 66, 69-1 КК України, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 21.12.2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_6 зач.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнити, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2