Справа №592/7937/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/261/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження № 0007137 від 12 грудня 2014 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року, яким відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , із освітою 9 класів, раніше судимого: - вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 вересня 2016 року за ч. 1 ст. 190 КК України, ч. 1 ст. 358 КК України, ч. 4 ст. 358 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 45 діб арешту,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10

захисника ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду надійшли апеляційні скарги від захисника ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити та пом`якшити покарання, призначивши ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України з застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджений за цим вироком та вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12.09.2016 року, остаточно призначити до відбування покарання на строк 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 змінивши вимоги апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України просить:

- вирок суду стосовно ОСОБА_7 змінити в частині виправдання за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України (за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 ) за недоведеністю вини, вважати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України (за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 ), та виправданим за недоведеністю того, що кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 ;

- змінити вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17.01.2017 стосовно ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 , замість відмови у задоволенні позовних вимог зазначити, що її позов до ОСОБА_7 залишається без розгляду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були засуджені за те, що 16 грудня 2014 року, близько 20.00 год. діючи за попередньою змовою групою осіб, прибули до ТРЦ «Лавина» по пр. М. Лушпи, 4/1 у м. Суми з метою заволодіти мобільним телефоном раніше незнайомого ОСОБА_13 , з яким ОСОБА_9 попередньо домовилася через соціальну мережу про зустріч біля ТРЦ «Лавина» під приводом прогулятися. Після прибуття на місце зустрічі, ОСОБА_9 зустрілася з ОСОБА_13 і під приводом здійснення телефонного дзвінка заволоділа мобільним телефоном останнього. В цей час до них підбіг ОСОБА_7 та діючи повторно, застосовуючи насильство, яке не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволодів майном потерпілого і з місця вчинення злочину втік, таким чином реалізував спільний намір на відкрите заволодіння майном потерпілого, в результаті чого ОСОБА_13 було спричинено матеріальних збитків на загальну суму 1437 грн.

Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_7 10 червня 2015 року, перебуваючи поблизу буд. № 32 по вул. Передовій у м. Суми , у період часу з 00.20 год. до 06.15 год., діючи повторно здійснив незаконне заволодіння транспортним засобом ВАЗ 21043 д.н. НОМЕР_1 належним ОСОБА_14 , чим останньому було спричинено матеріальної шкоди на загальну суму 46094 грн. 03 коп.

Крім того, судом першої інстанції ОСОБА_7 виправдано за пред`явленим обвинуваченням, відповідно до якого обвинувачений у період часу з 23.00 год. 03 червня 2015 року по 06.00 год. 04 червня 2015 року, перебуваючи поблизу буд. № 8, вул. Остапа Вишні, м. Суми, діючи повторно здійснив незаконне заволодіння транспортним засобом ВАЗ 2103 д.н. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_12 , чим останній було спричинено матеріальної шкоди на загальну суму 23093 грн. 62 коп.

Та виправдано за обвинуваченням з приводу того, що у вище зазначений період часу та у невстановленому місці ОСОБА_7 , діючи повторно, здійснив таємне викрадення акумуляторної батареї, з раніше викраденого транспортного засобу ВАЗ 2103 д.н. НОМЕР_2 , належного ОСОБА_12 , чим останній було спричинено матеріальної шкоди 340 грн. 30 коп.

Вироком суду:

ОСОБА_7 визнаний винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених:

- ч. 2 ст. 186 КК України та із застосуванням 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 289 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна.

ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України ( за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 ), ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та виправданий.

ОСОБА_9 визнана винуватою у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від реального відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ОСОБА_9 не обирався.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_7 12000 матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди відмовлено в зв`язку з необґрунтованістю.

Цивільний позов ОСОБА_15 , поданий в інтересах неповнолітнього ОСОБА_13 , про стягнення 1437 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної шкоди залишено без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_14 про стягнення 44448 грн. матеріальної та 10000 грн. моральної шкоди залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2369 грн. 64 коп. на відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних з залученням експерта.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги поданої апеляційної скарги захисник мотивує тим, що:

- судом першої інстанції призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та є занадто суворим. Суд зробив вірний висновок про відсутність обставин, що обтяжують покарання, однак не надав належної оцінки пом`якшуючим покарання обставинам, а саме, вчинення злочину неповнолітнім, визнання своєї вини, відшкодування збитків, завданих потерпілим;

- призначаючи покарання, судом першої інстанції не розглядалася можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст. 104 КК України, хоча у відношенні до іншого обвинуваченого - ОСОБА_9 , були застосовані положення ст. 75 КК України.

Вимоги зміненої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- під час судового розгляду потерпілою ОСОБА_12 заявлений цивільний позов про відшкодування збитків: 12 000 грн. - матеріальної шкоди та 5 000 грн. - моральної, (т. 1 а.п. 9). Судом в задоволенні позовних вимог ОСОБА_12 відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю. Проте, відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 КПК України, суд залишає позов без розгляду. Вважає, що виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодами незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 та крадіжки, суд повинен був залишити позов останньої без розгляду.

- крім того, судом ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 ) у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Натомість. ст. 373 КПК України визначено вичерпні підстави для ухвалення виправдувального вироку. Такий вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, судом не вірно зазначено підстави виправдання обвинуваченого, так як фактично, даною підставою є недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 .

Враховуючи вищевикладене вважає, що вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17.01.2017 стосовно ОСОБА_7 є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає зміні.

Інші учасники судового провадження апеляційних скарг не подавали.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які вважали, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, при вирішенні апеляційної скарги прокурора вони та обвинувачена ОСОБА_9 покладаються на розсуд суду, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення, а змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу виходячи з наступного.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції в повній мірі дотримався положень ст. 65 КК України і крім зазначених обставин, які пом`якшують його покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу винного, який вчинив ряд корисливих злочинів, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення, та обґрунтовано застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 будучи засудженим за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 вересня 2016 року до покарання у виді 45 діб арешту, останнє не відбув і вчинив новий злочин, при цьому винайшов за можливе призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що відшкодування збитків потерпілим, визнання ОСОБА_7 вини судом першої інстанції були враховані достатньо, у зв`язку з чим висновки суду щодо виду та строку призначеного покарання, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, на думку колегії в цілому є обґрунтованими. При цьому, судом першої інстанції з урахуванням зазначеного, обґрунтовано було зроблено висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови ізоляції його від суспільства і таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, з урахуванням чого підстави для подальшого пом`якшення покарання з застосуванням ст. 69 КК України обвинуваченому відсутні, як і підстави для застосування положень ст. 104 КК України.

Поряд з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про не вірне зазначення підстав виправдання обвинуваченого, є такими, на думку колегії суддів, що заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено підстави для ухвалення виправдувального вироку, у разі якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З резолютивної частини вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України ( за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 ), ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та виправданий.

Зазначена судом першої інстанції підстава для виправдання не передбачена зазначеними положеннями КПК України. Тому, в цій частині вирок суду підлягає зміні з зазначенням в резолютивній частині вироку обставини для виправдання - недоведеність того, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про не правильне вирішення цивільного позову судом першої інстанції, то вони на думку колегії суддів також заслуговують на увагу.

Так, з резолютивної частини вироку суду вбачається, що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_12 відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю. Проте, відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

З резолютивної частини вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України (за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 , таким чином при вирішенні цивільного позову мали б застосовуватися положення ч. 3 ст. 129 КПК України, однак суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог за необґрунтованістю послався на положення ч. 1 ст. 129 КПК України, які застосуються до обвинувального вироку, однак по вказаному епізоду судом було ухвалено виправдувальний вирок.

Таким чином, судом першої інстанції під час визначення підстави для виправдання та вирішення цивільного позову було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України), що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 та п.4 ч.1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 змінити в частині підстав його виправдання за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 та в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 у зв`язку з чим резолютивну частину вироку в цій частині викласти в наступній редакції:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст.185 КК України (за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_12 ), та виправдати його, у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 .

Цивільний позов ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_7 12 000 грн. матеріальної та 5 000 грн. моральної шкоди залишити без розгляду.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.