АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 543/1117/15-к Номер провадження 11-кп/786/756/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000252, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 на вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 15 червня 2016 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Даним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинів, Республіка Молдова, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, -
визнано винуватим та засуджено :

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

-за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення експертиз у сумі 245 гривень 52 коп., на користь держави.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого,

визнано винуватим та засуджено :

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на проведення експертиз у сумі 245 гривень 52 коп., на користь держави.

В порядку ст. 100 КПК України по справі вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи не зняті та непогашені судимості, повторно, умисно, з корисних мотивів, з метою крадіжки, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у інше приміщення в ніч з 06.09.2015 року на 07.09.2015 року, точного часу не встановлено, перебуваючи в с. Новий Іржавець, Оржицького району, Полтавськкої області, вирішили вчинити крадіжки з господарств жителів селища Оржиця, Оржицького району, Полтавської області.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проникли через вікно до гаража належного ОСОБА_12 , в АДРЕСА_3 , звідки з автомобіля марки ВАЗ 21063, реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_12 , викрали чотири автомобільні свічки запалювання марки «NGK» BP6E вартістю 85 грн., автомобільний компресор марки «Ураган КА-У12030», вартістю 406,67 грн. та автомагнітолу марки «Hyndai H-CCR8085», вартістю 300 грн. Матеріальні збитки відшкодовано шляхом вилучення викраденого та повернення потерпілому.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пішли до багатоквартирного будинку АДРЕСА_4 , де шляхом зриву навісного замка, проникли до сараю АДРЕСА_5 , належного ОСОБА_13 , звідки викрали велосипед марки «Ardis Strike», вартістю 2112,5 грн. та велосипед марки «України», вартістю 395 грн. Матеріальні збитки відшкодовано шляхом вилучення викраденого та повернення потерпілій.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 06.09.2015 року на 07.09.2015 року, точного часу не встановлено, пішов до багатоквартирного будинку АДРЕСА_5 , де шляхом зриву навісного замка дверей підвального приміщення, розташованого окремо від квартири та належного ОСОБА_14 , проник до вказаного приміщення, звідки викрав духовий інструмент трубу, вартістю 414 грн. Матеріальні збитки відшкодовано шляхом вилучення викраденого та повернення потерпілій.

Викраденими речами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мали змогу розпорядитися на власний розсуд.

Також, ОСОБА_7 , в період часу з 04.09.2015 року по 08.09.2015 року, діючи з метою ухилення від адміністративного нагляду, встановленого 29.05.2015 року ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області, в частині заборони виходу з будинку (квартири) з 22.00 год. до 06.00 год. та виїжджати за межі встановленого місця проживання в особистих справах, без дозволу контролюючих органів, самовільно без дозволу та без поважних на те причин залишив своє місце проживання в с. Новий Іржавець, Оржицького району, Полтавської області та перебував у невідомому місці.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Просить дослідити матеріали кримінального провадження щодо фактів викладених ним у апеляційній скарзі.

Вказує, що слідчий, в обвинувальному акті, посилається на недопустимі докази, які зібрані з порушенням норм КПК.

Вважає, що слідчий та прокурор ввели в оману склад суду першої інстанції, а висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки у вироку зазначено, що за адресою АДРЕСА_4 , шляхом зриву навісного замка вони проникли до сараю АДРЕСА_5 , але будь-які докази які б свідчили, що навісний замок був зірваний, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Не було проведено експертизу на предмет зриву даного замка та наявності відбитків пальців рук, не проведено також зазначених експертиз і по епізоду крадіжки велосипедів марок «Україна», «Ardis Strike» та духового інструменту.

Крім того, звертає увагу, що у вироку суду вказано, що згідно протоколу огляду від 07.09.2016 року, в АДРЕСА_6 , знаходиться велосипед «Україна», синього кольору, з цього ж протоколу, в АДРЕСА_4 , лежить велосипед зеленого кольору. Власники будинків, вказаних вище, за адресами яких були знайдені велосипеди, не були допитані на предмет того, як ці велосипеди там опинилися. Вказує, що на той час, він проживав в АДРЕСА_1 і як туди потрапили велосипеди він не знає.

Зазначає, що не проведено ніяких експертиз вилученої «фомки», якою він нібито зривав замки, зокрема на наявність слідів пальців рук на «фомці» та слідів від цієї «фомки» на зірваних замках.

На підставі цього, вважає провадження відносно нього було сфабриковано слідчим, що підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину визнав повністю, зазначив, що вчиняв інкриміновані злочини самостійно, без участі ОСОБА_7 , що в свою чергу підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Вказує, що вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 15 червня 2016 року йому не оголошувався, а був направлений за місцем його утримання, до Полтавської УВП № 23.

Таким чином, вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 15 червня 2016 року вважає незаконним, винесеним з істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, його вина у вчиненні інкримінованих правопорушень не доведена, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів для ухвалення обвинувального вироку.

Адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі підтримує позицію свого підзахисного та просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з не встановленням достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши доповідь головуючого, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та в його захисника ОСОБА_9 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його зхахисника, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого в частині направлення справи на новий судовий розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК, а саме порушенням права на захист обвинувачених у суді першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суду прийшла до наступних висновків.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 78 КПК України особа не має право брати участь у кримінальному провадженні як захисник, якщо вона у цьому провадженні надає правову допомогу обвинуваченому, інтереси якого суперечать інтересам особи, яка звернулась з проханням про надання правової допомоги.

У випадку, коли у кримінальному провадженні під час досудового розслідування та судового розгляду для надання правової допомоги всім підозрюваним (обвинуваченим) було залучено одного захисника, а під час судового розгляду обвинувачені дають різні за змістом показання про фактичні обставини інкримінованих їм кримінальних правопорушень та участі кожного з них у їх вчиненні, має місце конфлікт інтересів обвинувачених. Участь захисника, який продовжує брати участь у кримінальному провадженні, одночасно здійснюючи захист усіх обвинувачених всупереч п.1 ч.2 ст. 78 КПК та з огляду на наявність суперечностей інтересів обвинувачених та розбіжності їх позицій, свідчить про порушення права на захист обвинувачених.

Як вбачається із матеріалів провадження, адвокат ОСОБА_11 здійснював захист обох обвинувачених під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Разом з цим, на досудовому слідстві, та у суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мали різні версії вчинення злочинів, вказували про вчинення злочинів без домовленості та участі один одного.

Таким чином при здійсненні захисту адвокатом ОСОБА_11 в суді першої інстанції обох обвинувачених мав місце конфлікт інтересів, а тому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належного правового захисту обвинувачених, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з цих підстав, з призначенням нового судового розгляду.

Із урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відсутність належного правового захисту обвинувачених порушує гарантовані законом процесуальні права останніх, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь-якому разі повинно бути визнане незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Далі, матеріалами провадження також встановлено порушення процедури судового розгляду судом першої інстанції.

Так, відповідно до технічного запису судового засідання, який наявний при матеріалах кримінального провадження, суддя у ході судового розгляду даного кримінального провадження поєднав промову у судових дебатах та останнє слово по кожному обвинуваченому, заслухавши виступ у судових дебатах та надавши право на останнє слово спочатку обвинуваченому ОСОБА_7 , а вже потім обвинуваченому ОСОБА_8 , чим порушив послідовність та черговість судових дій при здійсненні порядку ведення судового розгляду кримінального провадження, визначеною главою 28 КПК України, що у свою чергу, з огляду на ч.2 ст. 8, ч.5 ст. 9 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім наведеного, суд у вироку допустив суперечності, посилаючись на висновки товарознавчих експертиз від 18.09.2015 року, які попередньо у вироку визнав недопустимими доказами з огляду на те, що експертизи проведені особою, яка не має відповідної ліцензії та свідоцтва про право на проведення товарознавчих експертиз та така особа відсутня у державному реєстрі атестованих судових експертів.

Відповідно до ст.409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне обґрунтоване рішення.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й потенційної можливості такого перешкоджання.

Істотні порушення кримінального процесуального закону можуть мати місце як під час судового розгляду, так і під час досудового розслідування.
Зазначені вище порушення, які є істотними, залишилися поза увагою суду першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.
Зважаючи на допущене порушення кримінального процесуального закону усунути його під час судового розгляду апеляційної інстанцій неможливо, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.
Зважаючи на той факт, що відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а також на той факт, що вирок скасовано через істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть безумовне скасування рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення та інші істотні порушення вимог КПК України, допущені на його погляд при розслідуванні та розгляді справи в суді, слід детально перевірити при новому розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, де з дотриманням прав учасників судового провадження ухвалити обґрунтоване, справедливе та законне рішення, забезпечивши участь захисника у провадженні.

Що стосується запобіжного заходу, обраних обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , то з огляду на тяжкість інкримінованих їм органом досудового розслідування злочинів, особу обвинувачених, які неодноразово судимі за скоєння, в тому числі корисливих злочинів, тобто зважаючи на такий ризик, як продовження обвинуваченими своєї злочинної діяльності, колегія суддів не вбачає підстав для зміни обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою і вважає за необхідне залишити вказаний вище обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк до підготовчого судового засідання у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 15 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити попередній у вигляді тримання під вартою до підготовчого судового засідання у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя : ОСОБА_2
Судді : ОСОБА_3
ОСОБА_4