Справа № 349/725/16-к
Провадження № 11-кп/779/209/2017
Категорія ст. 185 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 лютого 2015 року за ч.2 ст.309 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання повністю було приєднано невідбуте покарання за вироком Рогатинського районного суду від 12 серпня 2014 року і визначено остаточне покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. та позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду від 03 квітня 2015 року вирок змінено. Залишено призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України - штраф у розмірі 850 грн. Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України вирок від 12 серпня 2014 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.307, ч.1 ст.310, ч.1 ст.317 КК України із застосуванням ст.69,75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки з урахуванням положень ч.3 ст.72 КК України вирішено виконувати самостійно, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Рогатинського районного суду від 06 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 лютого 2015 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці зі сплатою штрафу 850 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК України основне покарання, призначене ОСОБА_8 у виді штрафу в сумі 850 гривень виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 06 березня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 06 березня 2017 року до дня набрання вироком законної сили зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Алюмінієву каструлю ємкістю 20 л, яка передано на зберігання потерпілій - повернуто ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 - процесуальні витрати на користь держави - за експертизу №419-Д від 30 травня 2016 року - 1100, 50 грн., за експертизу №158 від 21 червня 2016 року - 385, 18 грн. Всього на загальну суму 1485, 68 грн.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок Рогатинського районного суду від 06.03.2017 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання.

Просить вирок Рогатинського районного суду від 6 березня 2017 року по кримінальному провадженню стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рогатинського районного суду від 12.08.2014 та повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Рогатинського районного суду від 05.02.2015 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років зі сплатою штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. В частині початку строку відбуття покарання та зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, вважає вирок Рогатинського районного суду від 06 березня 2017 року незаконним, і таким що підлягає до скасування. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ст. 185 ч.3 КК України закрити.

Обвинувачений ОСОБА_8 для підтвердження його доводів викладених у скарзі подав суду клопотання, щодо детального дослідження доказів у кримінальному провадженні, а також доведеності в їх об`єктивності. Зазначає, що суд перщої інстанції допустив процесуальні порушення оскільки в повній мірі не дослідив докази по кримінальному провадженню, не допитав всіх свідків, а також судом не з`ясовано ряд питань які спростовують на його думку причетність до вчиненого.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 , просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора від 05.04.2017 року відмовити.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у приміщення, за наступних обставин.

ОСОБА_11 , будучи раніше засудженим вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 05 лютого 2015 року за ч.2 ст.309 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання повністю було приєднано невідбуте покарання за вироком Рогатинського районного суду від 12 серпня 2014 року і визначено остаточне покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. та позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано Франківської області від 03 квітня 2015 року вирок змінено. Залишено призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України - штраф у розмірі 850 грн. Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України вирок від 12 серпня 2014 року, яким ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.307, ч.1 ст.310, ч.1 ст.317 КК України із застосуванням ст.69, 75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки з урахуванням положень ч.3 ст.72 КК України вирішено виконувати самостійно , де судимість не погашена та не знята, у період іспитового строку вчинив таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у приміщення. 05 травня 2016 року після 16 год. ОСОБА_8 шляхом вільного доступу через металеву хвіртку зайшов на територію по АДРЕСА_2 . Через незачинені двері зайшов у сарай, який належить ОСОБА_9 та викрав алюмінієву каструлю ємністю 20 л вартістю 500 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурора підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати, з приводу поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 заперечив просив залишити її без задоволення;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження. Щодо апеляційної скарги поданої прокурором заперечили просили залишити її без задоволення.

- потерпіла ОСОБА_9 , з приводу поданих апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 покладається на розсуд суду.

Заслухавши суддю доповідача, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а призначене покарання достатнім і справедливим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Ухвалюючи вирок від 06.03.2017 року суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, а саме, попередні судимості, що стало наслідком неправильного застосування ст.71 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків.

Вироком Рогатинського районного суду від 12.08.2014 року за ч.2 ст.307, ч.1 ст.310, ч.1 ст.317 КК України, із застосуванням ст.ст.69,70 КК України, до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Вироком Рогатинського районного суду від 05.02.2015 року за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, до штрафу в сумі 850 грн. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання повністю було приєднано не відбуте покарання за вироком Рогатинського районного суду від 12.08.2014 року і визначено остаточне покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. та позбавлення волі строком на п`ять років . На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

При ухваленні вироку від 05.02.2015 року Рогатинським районним судом не було враховано роз`яснення Верховного Суду України викладені в абзаці 2 пункту 23 ППВСУ №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" про те, що в даному випадку не потрібно було призначати покарання за сукупністю злочинів.

Також із клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі не дослідив докази по кримінальному провадженню, не допитав всіх свідків, а також судом не з`ясовано ряд питань, які спростовують на його думку причетність до вчиненого.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів.

Однак, зазначених вимог закону Рогатинським районним судом не виконано, оскільки обґрунтовуючи свій вирок, суд першої інстанції лише навів докази, які досліджувались судом, але не всім дав оцінку або не вказав, яке значення вони мають у провадженні.

Окрім цього, згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тобто, дослідженим обставинам має бути надана належна правова оцінка та забезпечено прийняття законного та неупередженого рішення.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є підставними, оскільки вирок не містить належного обґрунтування у вчиненні обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України.

Колегія вважає, що поверхове дослідження обставин призвело до того, що висновки суду в силу ст. 411 КПК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом не перевірені та не спростовані всі доводи на захист обвинуваченого та не усунуті всі сумніви у його винуватості, окрім цього у вироку не зазначено та належним чином не мотивовано, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім цього доводи, прокурора про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінально процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що з`ясування обставин кримінального провадження та перевірка їх доказами у даному кримінальному провадженні проведено неповно та з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку згідно положень ст. 409 КПК України.

За таких обставин вирок суду слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, при якому більш повно та всесторонньо дослідити обставини кримінального провадження, дати належну правову оцінку всім доказам та прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Щодо запобіжного заходу, колегія суддів встановила наступне.

Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою .

Однак, скасовуючи вирок суду з зазначених вище обставин, колегія суддів, відповідно до вимог ст.178 КПК України, враховуючи дані про особу обвинуваченого, тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі доведення його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення, конкретні обставини кримінального провадження, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, вважає, що обраний судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід скасувати.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 418,419, КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Рогатинського районного суду від 06 березня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду від 06.03.2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасувати. Звільнити з під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4