АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/941/17 Справа № 183/7034/15 Головуючий у 1 й інстанції - Сорока О.В. Доповідач - Мудрецький Р.В.

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: Мудрецького Р.В.
Суддів: Іванченка О.Ю., Калініч Н.І.
за участю:

секретаря Зичкової К.О.,

прокурора Катеруши В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000281 за апеляційною скаргою заступника військового прокурора Південного регіону України Нетужилова Є.В. на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2015 року, ухвалений відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глинськ Світловодського району Кіровоградської області, громадянина України, неодруженого, старшого солдата військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2015 року ОСОБА_1 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України, та призначити йому покарання з застосуванням ст.ст. 69, 58 КК України у виді 1 (одного) року службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 10 (десяти) відсотків із суми грошового забезпечення.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що його як старшого солдата 05 лютого 2014 року наказом № 8-ПМ (по особовому складу) командира військової частини НОМЕР_1 зараховано до списків особового складу частини та призначено на посаду старшого стрільця 2 парашутно-десантного взводу, 2 парашутно-десантної роти, 1 парашутно-десантного батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Старший солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем відповідно до вимог ст.ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зобов`язаний суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України, бути взірцем виконання службового обов`язку.

26 липня 2014 року старший солдат ОСОБА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 без поважних причин, чим протизаконно припини виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, про своє місце знаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв, не приймаючи мір до повернення до військової частини НОМЕР_1 .

30 жовтня 2015 року старший солдат ОСОБА_1 був затриманий поліцією в м. Києві під час перевірки документів та 01 листопада 2105 року доставлений до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором Нетужиловим Є.В.. подана апеляційна скарга, в якій просить вирок в частині призначення ОСОБА_1 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому за ч. 3 ст. 407 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 62 КК України змінити призначене ОСОБА_1 покарання на тримання в дисциплінарному батальйоні на строк 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій засудженого, вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом допущено неправильне застосування ст.ст. 58, 65, 69 КК України. Застосовуючи ст. 69 КК України суд у вироку хибно зазначив у якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_1 , його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, у вироку не вказані. Таким чином, під час судового розгляду судом не встановлено кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, які є обов`язковими для застосування ст. 69 КК України. При призначенні покарання в порушення вимог ст. 65 КК України не врахована негативна характеристика засудженого за місцем служби. Зазначає, що суд не врахував особу винного, який є військовослужбовцем військової служби за контрактом, у зв`язку з чим військова служба для нього професійним обов`язком, що посилює його відповідальність за виконання військового обов`язку, ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, а саме самовільне залишення військової частини, тривалістю понад 15 місяців за умови особливого періоду та проведення антитерористичної операції на сході країни.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив врахувати бойові заслуги ОСОБА_1 та його характеристику, як другу обставину, що пом`якшує покарання та призначити йому покаранняза ч.3 ст.407 КК України, із застосуванням ст.69 КК України,у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст.58 КК України замінити ОСОБА_1 покаранняу виді 1 року позбавлення волі на покарання у виді службового обмеження строком на 1 рік, з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків від суми грошового забезпечення ОСОБА_1 , думку обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності з доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи та правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.3 ст.407 КК України, що в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.
Що стосується міри покарання, то відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції статті або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не вказаною в санкції статті за цей злочин.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 58 КК України покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався у повному обсязі.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 за ч.3 ст.407 КК України покарання у виді 1 року службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків із суми грошового забезпечення, порушив вимоги ст.ст.69, 58 КК України, застосувавши їх одночасно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, слушними є й доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне зазначення судом при призначенні покарання ОСОБА_1 у якості другої обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, оскільки матеріали кримінального провадження доказів на підтвердження цього не містять.
Поряд із цим, під час перегляду спави апеляціною інстанцією, колегією суддів було встановлено, що ОСОБА_1 в період з 31.05.2014 року по 30.06.2014 року, з 02.06.2016 року по 30.11.2016 року, з 21.12.2016 року по 22.04.2017 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, під час проходження військової служби 22.04.2017 року отримав вогнепальне кульове поранення голови, у зв`язку з чим, проходив тривале лікування, має подяку від Президента України за самовіддане служіння українському народові, сумлінне і бездоганенне виконнання службового обов`язку під час захисту суверенітету і територіальної цілісності держави, а також, нагороджений нагрудним знаком «За зразкову службу», що обвинувачений підтвердив відповідними доказами, наданими у судовому засіданні.

Зазначені обставини, а саме бойові заслуги засудженого, колегія суддів розцінює, як такі, що пом`якшують покарання ОСОБА_1 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненного кримінального правопорушення та вважає за необхідне визнати їх такими відповідно до ч.2 ст.66 КПК України.

Приймаючи до уваги наведені вище обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_1 , зокрема й щире каяття обвинуваченого, відсутність обставин, що його обтяжують, а також, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проходження військової служби характеризується позитивно, колегія суддів все ж таки вважає можливим застосувати відносно нього положення ч.1 ст.69 КК України та призначити ОСОБА_1 покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.407 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_1 можливе без ізоляції від суспільства і на підставі ст.58 КК України призначене покарання у виді позбавлення волі має бути замінено на покарання у виді службового обмеження на той самий строк з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків від суми грошового забезпечення ОСОБА_1 , оскільки вважає, що саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що відповідатиме вимогам ст.65 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим, вирок суду, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_1 підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника військового прокурора Південного регіону України Нетужилова Є.В. задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 грудня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_1 , в частині призначеного йому покарання, - змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст.407 КК України до покарання, із застосуванням ст.69 КК України,у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.58 КК України замінити ОСОБА_1 , призначене покаранняу виді 1 (одного) року позбавлення волі на покарання у виді службового обмеження строком на 1 (один) рік, з відрахуванням в дохід держави 10 (десяти) відсотків від суми грошового забезпечення ОСОБА_1 .

В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: