Справа № 355/691/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/953/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 22.08.2017

ВИРОК
Іменем України
22 серпня 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10
законного представника

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 23 червня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Баришівка, Київської області, громадянина України, українця, із загальною середньою освітою, не працюючого, пільг та державних нагород не маючого, не одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі; визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
На основі ст.76 КК України накладено на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Баришівка, Київської області, громадянина України, українця, із повною загальною середньою освітою, офіційно не працюючого, пільг та державних нагород не маючого, не одруженого, раніше не судимого, військовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
Згідно ст.76 КК України накладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи чи навчання.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Баришівка, Київської області, громадянина України, українця, учня 9-Б класу Баришівської ЗОШ ім. Зерова, пільг та державних нагород не маючого, не одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та на підставі ст.105 КК України звільнено його від покарання передавши неповнолітнього під нагляд батьків терміном на один рік.
Вирішено питання про судові витрати.
ВСТАНОВИЛА :
Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, а ОСОБА_8 та ОСОБА_10 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, вчинених за наступних обставин.

05 квітня 2017 року близько 01 години 00 хвили ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 повертаючись додому помітили огороджену земельну ділянку по АДРЕСА_4 та у них виник умисел на викрадення металевої сітки з огорожі ділянки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 сходили додому до ОСОБА_9 , де взяли інструмент, та повернувшись, зняли з огорожі вказаної земельної ділянки 50 метрів оцинкованої сітки рабиці вічко 5х5 см., висотою 150 см.

Вищевказане викрадене майно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 винесли за територію земельної ділянки та пішли додому, а наступного дня здали викрадену сітку в пункт приймання металобрухту, отримавши за це 168 грн.

Відповідно до висновку експерта №4/000866 від 28.04.2017 року утилізаційна вартість оцинкованої сітки-рабиці, вічко 5х5 см. висотою 150 см., вагою 46 кг. станом на 05 квітня 2017 року становила 228,16 грн.

Своїми протиправними діями, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно до висновку експерта №4-000866 від 28.04.2017 року спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 228,16 грн.

Наступного дня, 06 квітня 2017 року близько 23 години 30 хвилин у ОСОБА_9 виник умисел на викрадення решти огорожі. ОСОБА_9 запропонував неповнолітньому ОСОБА_10 , скоїти крадіжку залишків загорожі із земельної ділянки, що розташована по АДРЕСА_4 .

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, користуючись відсутністю власника земельної ділянки, а також сторонніх осіб, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає викопали металеві стовпчики з огорожі земельної ділянки за вищевказаною адресою.

Викрадене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винесли за територію земельної ділянки, заховали в траві та пішли додому, тим самим маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно до висновку експерта №4-000866 від 28.04.2017 року спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 485,53 грн.

Не погоджуючись з даним вироком прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їхніх дій, просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або навчання. На підставі ст.105 КК України неповнолітнього ОСОБА_10 звільнити від покарання та застосувати до нього примусові заходи виховного характеру у виді передачі під нагляд батьків до досягнення ним повноліття. У решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не зазначив обставини, які знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, та призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст.304 КК України, у виді 2 років позбавлення волі без застосування ст.69 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, вчинене ОСОБА_9 06.04.2017 року за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_10 містить ознаку повторності, оскільки зазначений злочин ОСОБА_9 вчинено після першого епізоду 05.04.2017 року. Однак, вказана кваліфікуюча ознака залишилася поза увагою суду першої інстанції.

Також, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку не зазначив посилань на ч.3 ст.105 КК України, відповідно до якої неповнолітнього ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання, не визначив тривалість застосованого до неповнолітнього ОСОБА_10 примусового заходу виховного характеру у вигляді передачі під нагляд батьків та не вказав в мотивувальній частині вироку обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_10 - вчинення злочину неповнолітнім.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які не заперечували проти апеляційної скарги, доводи неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_7 та законного представника ОСОБА_11 , які вважали вимоги апеляційної скарги не обґрунтованими, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_13 учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи із положень ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Санкція ч.1 ст.304 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Як вбачається з резолютивної частини вироку Баришівського районного суду Київської області від 23 червня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, тобто більш м`яке покарання, ніж передбачено законом. При цьому, судом першої інстанції не було застосовано положень ст.69 КК України.

Враховуючи те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не застосував положень ст.69 КК України та жодним чином не умотивував призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачене санкцією ч.1 ст.304 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, у порушення вимог ст.65 КК України, ст.374 КПК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного вироку не зазначив обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , а саме вчинення злочину неповнолітнім.

Згідно з ч.1, п.3 ч.2 ст.105 КК України неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання. У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього такі примусові заходи виховного характеру, як передача неповнолітнього під нагляд батьків або осіб, які їх заміняють.

У відповідності до абз.4 п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 15.05.2006 року №2 строк нагляду, передбаченого п.3 ч.2 ст.105 КК України, суд встановлює з урахуванням конкретних обставин справи та мети виправлення неповнолітнього. Як свідчить практика, цей нагляд має здійснюватись, як правило, не менше одного року, оскільки за коротшого строку він буде малоефективним (але не довше, ніж до досягнення особою повноліття).

Із характеристики за місцем навчання ОСОБА_10 від 12.04.2017 року вбачається, що за час навчання останній зарекомендував себе як нестаранний, пасивний учень, має слабкі здібності по засвоєнню навчального матеріалу, пам`ять розвинена, увага не стійка, до уроків не готується, не проявляє інтересу до навчання, у школі проявляє себе як безвідповідальний і байдужий до навчання учень, не користується авторитетом серед однокласників, піддається впливу з боку інших осіб, активної участі в громадському житті класу не бере, виховується у багатодітній сім`ї, допомагає по господарству, доглядає менших брата та сестру (т.1, а.п.146).

Оскільки ОСОБА_10 посередньо характеризується за місцем навчання, піддається впливу з боку інших осіб, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про необхідність звільнення неповнолітнього обвинуваченого від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у вигляді передачі під нагляд батьків до досягнення ним повноліття, адже за коротшого строку подібні заходи будуть малоефективними.

За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 таким, що підлягає скасуванню у частині призначеного покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.304 КК України, та звільнення від покарання ОСОБА_10 із застосуванням до нього примусових заходів виховного характеру, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Із огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 і на кваліфікацію їхніх дій, колегією суддів не виявлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Баришівського районного суду Київської області від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_9 та звільнення від покарання ОСОБА_10 із застосуванням до нього примусових заходів виховного характеру.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

за ч.1 ст.304 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком, призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

На основі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або навчання.

На підставі ст.105 КК України звільнити неповнолітнього ОСОБА_10 від покарання та застосувати до нього примусові заходи виховного характеру у виді передачі під нагляд батьків до досягнення ним повноліття.

Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.

В решті вирок Баришівського районного суду Київської області від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:
Судді: