Справа № 165/2966/14-к Провадження №11-кп/773/100/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.305, ч.2 ст.307 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 січня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000029 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 08 червня 2015 року щодо ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Рівне, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди;
за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди.
Запобіжний захід у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Строк відбування покарання за даним вироком встановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 по 13 серпня 2014 року.
Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави 3848 (три тисячі вісімсот сорок вісім) гривень 55 коп. судових витрат.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, 10 серпня 2014 року при в`їзді автомобілем в Україну, отримавши від цієї особи два пакунки порошкоподібної речовини і достовірно знаючи про вміст у ній амфетаміну, приховав їх у конструктивній порожнині повітряного фільтру моторного відсіку автомобіля марки «Хюндай Гетс», р.н. НОМЕР_1 , незаконно зберігав та перевозив з метою збуту у зоні пункту пропуску «Ягодин» Ягодинської митниці психотропну речовину, обіг якої обмежено, масою 10,6867 г., що становить великі розміри, та о 10 год. 50 хв. того ж дня, слідуючи через пункт пропуску «Ягодин» Ягодинської митниці, вчинив контрабанду вищезазначеної психотропної речовини, перемістивши її через митний кордон України.
В поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор оскаржує судове рішення з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просить рішення суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів та ухвалити свій вирок, яким призначити останньому покарання за ч.2 ст.305 КК України-8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно до відбуття визначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Захисником та обвинуваченим була подана апеляційна скарга на вирок Нововолинського міського суду, в якій вони просили перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 305 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України та з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та при призначенні покарання, застосувати до обвинуваченого ст.ст. 69, 75 КК України без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а вилучені у ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 3450 (три тисячі чотириста п`ятдесят) польських злотів повернути дружині останнього
У поданій уточненій апеляційній скарзі обвинувачений та захисник вважають, що вирок суду є незаконним і не обґрунтованим в частині кваліфікації дій обвинуваченого, постановлений при неповно досліджених матеріалах кримінального провадження, а призначене покарання надто суворим. Просили вирок Нововолинського міського суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_7 в повному обсязі та заперечили апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного зберігання та перевезення психотропної речовини з метою збуту у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб і контрабанді психотропної речовини у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб ґрунтуються на об`єктивно досліджених, всебічно та повно перевірених судом доказах, яким суд дав належну оцінку.
Посилання обвинуваченого та його захисника в своїй апеляції на те, що дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 305 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу.
Однією з форм об`єктивної сторони контрабанди психотропних речовин є їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
У відповідності до ст. 10 МК України межі митної території України є митним кордоном України, який збігається з державним кордоном України за винятком меж території спеціальних митних зон. Формою переміщення психотропних речовин через митний кордон України з приховуванням від митного кордону є приховування цих речовин у спеціально виготовлених сховищах (тайниках).
При в`їзді в Україну на її митну територію дії особи слід кваліфікувати як закінчений склад злочину. Це пояснюється тим, що особа фактично перебуває на митній території України, і раніше вона вже перетнула митний кордон. Злочин вважається закінченим з моменту фактичного незаконного переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів через митний кордон України.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 , чого він і сам не заперечує, приховав два пакунки порошкоподібної речовини у конструктивній порожнині повітряного фільтру моторного відсіку автомобіля «Хюндай Гетс», р.н. НОМЕР_1 , які були виявлені інспекторами Ягодинської митниці в ході проведення митного контролю, та згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області від 10.08.2014 року № 433/433 містили у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін масою 10,6867 г., що становить великі розміри.
Апеляційний суд приходить до висновку, що дії обвинуваченого, спрямовані на контрабанду психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах, є закінченим злочином з моменту фактичного незаконного переміщення даної психотропної речовини через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
Посилання захисника та обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що було порушено право ОСОБА_7 на захист, не заслуговують на увагу, оскільки при дачі пояснень 10.08.2014 року ОСОБА_7 відмовився від правової допомоги адвоката, а 11.08.2014 року захисником було залучено ОСОБА_11 , який був присутній при вчиненні усіх слідчих дій щодо ОСОБА_7 .
Що стосується тверджень обвинуваченого та його захисника про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а його дії потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційний суд вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і спростовуються сукупністю наявних доказів.
Об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст.307 КК України є незаконне зберігання та перевезення психотропних речовин. Суб`єктивною стороною даного злочину є прямий умисел з метою збуту при зберіганні та перевезенні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.
Доводи захисника та обвинуваченого про те, що в ОСОБА_7 був відсутній прямий умисел на збут психотропної речовини, є непереконливими.
У відповідності до роз`яснень п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування або розфасування, поведінка суб`єкта злочину, зокрема те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 незаконно зберігав та перевозив з метою збуту у зоні пункту пропуску «Ягодин» Ягодинської митниці психотропну речовину, обіг якої обмежено, масою 10,6867 г., що становить великі розміри.
Враховуючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який ствердив в суді, що перевозив амфетамін не для себе, а також те, що маса психотропної речовини становить великі розміри, апеляційний суд вважає правильною кваліфікацію умисних дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України.
Посилання захисника та обвинуваченого в апеляційній скарзі на рішення Володимир-Волинського міського суду від 31.07.2014 року колегія суддів вважає безпідставним, оскільки вказане судове рішення жодного відношення до даного кримінального провадження не має.
Крім того не заслуговують на увагу посилання захисника в апеляційній про необхідність дослідження документів оперативно-розшукової справи для підтвердження або спростування вірності юридичної оцінки дій ОСОБА_7 , оскільки вина останнього підтверджується в повній мірі сукупністю всіх здобутих та досліджених доказів, в тому числі і його визнавальними показаннями, а тому необхідності дослідження зазначених матеріалів колегією суддів встановлено не було.
Інші доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого не заслуговують на увагу так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Як вбачається з вироку, судом було дотримано вказані вимоги закону. При призначенні ОСОБА_7 покарання судом враховано обставини, на які посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків.
Обтяжуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обставин, суд не вбачає.
Крім того, місцевий суд, призначаючи покарання обвинуваченому також врахував тяжкість вчинених ним злочинів, що віднесені до тяжких, роль останнього у вчиненні злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, посередньо характеризується по місцю проживання, працював за строковим договором цивільного характеру, і прийшов до правильного висновку, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , слід обрати покарання в межах санкцій ч.2 ст. 305, ч.2 ст.307 КК України з застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України.
Крім того колегією суддів враховано, що судом першої інстанції не зазначено, але взято до уваги те, що ОСОБА_7 одружений, має на утриманні малолітню дитину, та що будь-яких наслідків від протиправних дій ОСОБА_7 не наступило, оскільки злочини вчинено під контролем співробітників правоохоронних органів. Також встановлено, що його дружина - ОСОБА_12 згідно довідки №15 перебуває на 4-5 тижні вагітності. Зазначені обставини також істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають можливість застосуванню положень ч.1 ст.69 КК України.

Апеляційний суд приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання, яке слід відбувати реально, не можна вважати м`яким.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, обґрунтовано дійшов до висновку про неможливість досягнення мети покарання без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, а призначене покарання у виді позбавлення волі на певний строк є необхідним і достатнім для його виправлення і запобігання вчинення нових злочинів в майбутньому.
Разом з тим заслуговують на увагу посилання прокурора на те, що оскільки Законом України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» (що набрав чинності 26 листопада 2015 року) із санкцій усіх частин ст. 305 КК виключено конфіскацію наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, що були предметом контрабанди то вказане додаткове покарання повинне бути виключеним.
З вищенаведених підстав, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 08 червня 2015 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.305 КК України та остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді конфіскації психотропних речовин, що були предметом контрабанди.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:

Судді: