П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
№ 1-1048/11
№ 1/336/2/2017
24 травня 2017 року м. Запоріжжя Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
захисників ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
розглянувши у порядку попереднього розгляду у відкритому судовому засіданні кримінальну справу по обвинуваченню:
ОСОБА_8 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 206, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.ч. 2, 3 ст.358 КК України;
ОСОБА_9 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.1 ст.255, ч. 3 ст. 206, ч.4 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2, 3 ст.358 УК Украины;
ОСОБА_10 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 206, ч.4 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 , ч.4 ст.28, ч.2,3 ст.358 КК України;
ОСОБА_11 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст.255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 206, ч.4 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.4 ст.28, ч.2,3 ст.358, ч. 2 ст. 191 КК України;
ОСОБА_12 у вчинені злочинів, передбачених предусмотренных ч.1 ст. 255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст. 255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 206, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 194, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 , ч.4 ст.28, ч.2,3 ст.358 КК України;
ОСОБА_13 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.4 ст.190, ч.1 ст. 255, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 , ч.4 ст.28, ч.2, 3 ст.358 КК України;
ОСОБА_14 у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.255, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.1 ст.255, ч.3 ст.209, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 КК України;
ОСОБА_15 у вчинені злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366, ч.2, 3 ст.358 КК України,-
Під час підготовчої частини попереднього розгляду справи представником потерпілого ОСОБА_16 адвокатом ОСОБА_17 було заявлено відвід головуючому ОСОБА_1 через порушення порядку визначення названого судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 16-2 КПК України в редакції 1960 року, що викликає у сторони потерпілого сумніви в об`єктивності судді.
Вислухавши думку учасників судового засідання, дослідивши подану заяву та перевіривши її обґрунтованість матеріалами справи, суд дійшов до висновку про те, що заявлений відвід підлягає задоволенню, виходячи із нижченаведеного.
Так, стаття 54 КПК України в редакції 1960 року виключає можливість судді брати участь у розгляді кримінальної справи: у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого частиною третьою статті 16-2 названого кодексу, а також при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об`єктивності судді ( пп. 4, 5 ч.1).
При вирішенні заяви про відвід суд керується вимогами Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, які підлягають застосуванню, як джерело права відповідно до ст. 9 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».
Стаття 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини гарантує кожному право на справедливий суд. Згідно п.1 зазначеної статті кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішенні від 09.11.2006 року по справі «Білуха проти України» Європейський Суд з прав людини вказав, що у відповідності зі сталою практикою названого суду наявність неупередженості відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції повинно визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.
За суб`єктивним критерієм враховуються особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність по конкретній справі.
Щодо суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, допоки не надані докази протилежного (справа «Ветштайн проти Швейцарії» (Веттштайн v. Switzerland), Пункт 43).
Однак суб`єктивних проявів упередженості або безсторонності судді ОСОБА_1 , на момент вирішення заявленого відводу судом установлено не було.
Таким чином, наявність неупередженості визначається фактором, що полягає у забезпеченні таких умов, при яких були б неможливі сумніви у неупередженості суду. І такі умови, крім іншого, невід`ємно пов`язані з дотриманням порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи (ч.3 ст. 16-2 КПК України в редакції 1960 року).
Як встановлено судом, розпорядженням керівника апарату Шевченківського районного суду м Запоріжжя від 15.05.2017 року за № 37 (надалі - Розпорядження) згідно п. 2.3.49, п. 2.3.52 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 02.04.2015 року за № 25 та погодженого наказом Державної судової адміністрації України від 02.04.2015 року за № 45, зі змінами та доповненнями (надалі - Положення), було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, що розглядається ( № 1-1048 / 11).
Результатом проведеного розподілу є протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.05.2017 року, з якого слідує, що головуючим суддею (суддею-доповідачем) було визначено ОСОБА_1 .
Згідно п. 2.3.49 Положення, на який йде посилання в Розпорядженні, в разі задоволення відводу чи самовідводу судді (судді-доповідача або всього складу суду, якщо судова справа розглядається колегією суддів), якому розподілено судову справу для розгляду, судова справа підлягає повторному автоматизованому розподілу без врахування цого судді (суддів).
Дійсно, ще до видання самого Розпорядження, ухвалою колегії суддів Шевченківського районного суду м Запоріжжя від 4 травня 2017 року були задоволені заяви про самовідвід усіх членів колегії суддів, якою справа № 1-1048/11 розглядалася раніше.
Згідно п. 2.3.5.2. Положення повторний автоматизований розподіл судових справ у визначених законодавством випадках (помилково визначена спеціалізація, неправильне налаштування табеля робочих днів суддів, відвід, самовідвід судді, недопустимість повторної участі судді в розгляді судової справи, у тому числі повторної участі судді в кримінальному провадженні, якщо він брав участь в цьому ж провадженні під час досудового розслідування, відсутність допуску або дозволу до роботи з документами, що містять інформацію з обмеженим доступом, припинення повноважень (закінчення п`ятирічного строку призначення судді вперше, досягнення 65-річного віку тощо) здійснюється за письмовим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) згідно з додатком 7 до цього Положення, електронний примірник якого вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання.
Перелічені вимоги узгоджуються із приписами Засад використання автоматизованої системи документообігу в Шевченківському районному суді м. Запоріжжя, затверджених рішенням зборів суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03 вересня 2015 року № 20, зі змінами та доповненнями (надалі - Засади).
Так, у відповідності до п. 2.3.38 Засад повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках, визначених законом, а також з метою заміни одного, декількох суддів, всього складу суду, збільшення складу суду.
Як слідує із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.05.2017 року метою проведеного розподілу судової справи № 1-1048/11 була не заміна одного, декількох суддів, всього складу суду чи збільшення складу суду.
Відповідно до ч.1 ст. 240 КПК України в редакції від 1960 року попередній розгляд справи здійснюється суддею.
Отже, для нового розгляду справи судом мав місце випадок, визначений законодавством, в зв`язку з яким і було призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 1-1048/11 Розпорядженням, у якому на обгрунтування останнього про це прямо і зазначено, а саме - викладені положення ст. 240 КПК України в редакції 1960 року.
Таким чином, метою повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 15.05.2017 рік був передбачений законодавством випадок - визначення для нового розгляду справи складу суду, необхідного для попереднього розгляду судової справи № 1-1048/11 - суддею одноособово.
При цьому, Положенням передбачені правила здійснення автоматизованого розподілу судових справ між суддями.
Так, відповідно до п. 2.3.4 Положення автоматизований розподіл судових справ здійснюється в автоматизованій системі за такими правилами:
із загального списку суддів визначаються судді, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу;
для суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, здійснюється розрахунок коефіцієнтів навантаження;
із числа суддів, які мають повноваження щодо розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу з урахуванням визначених автоматизованою системою коефіцієнтів навантаження здійснюється визначення судді для розгляду конкретної судової справи за принципом випадковості.
Аналогічні приписи містяться і у п. 2.3.4 Засад.
Крім того, за абз. 2 п. 2.3.53 Положення одночасно з протоколом автоматизованою системою автоматично формується звіт про повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями відповідного суду. Звіт містить такі відомості: дата та час початку повторного автоматизованого розподілу; єдиний унікальний номер судової справи; номер провадження (за наявності); категорія судової справи (за наявності); коефіцієнт складності судової справи (за наявності); інформація про учасників судового процесу (кримінального провадження); інформація щодо визначення повноважень суддів; інформація про визначення головуючого судді (судді-доповідача) за випадковим числом; інформація про визначення складу колегії суддів; підстави проведення повторного автоматизованого розподілу; версія автоматизованої системи; час закінчення повторного автоматизованого розподілу; тривалість автоматизованого розподілу.
Однак звіт про повторний автоматизований розподіл, проведений 15.05.2017 року на підставі Розпорядження, не містить інформацію про визначення повноважень суддів, як і не містить він й інформацію про визначення суддів (судді-доповідача) за випадковим числом. Отже, при такому розподілі правила, встановлені п. 2.3.4 Положення, застосовані не були, хоча розрахунок коефіцієнтів навантаження судді ОСОБА_1 при цьому проводився, до того ж - повторно, що вбачається при зіставленні таких даних з даними попереднього звіту (від 12.05.2017 року).
Згідно п.2.3.9 Положення здійснення автоматизованого розподілу судових справ без урахування правил, зазначених у підпункті 2.3.4 пункту 2.3 цього Положення, не допускається.
Перелічені вимоги, але й щодо правил, зазначених у підпункті 2.3.4 пункту 2.3 Засад, передбачені й в останніх (п.2.3.9).
Однак, крім викладеного, з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи № 1-1048/11 між суддями від 15.05.2017 року та відповідного звіту також вбачається й те, що в результаті проведеного розподілу головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_1 лишився у такій якості шляхом зменшення складу суду через виключення двох інших членів колегії, яка була утворена раніше - відповідно до попереднього протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи № 1-1048/11 між суддями (від 12.05.2017 року). Але вказане також не дає підстав для однозначного висновку про те, що остаточне формування викладеним чином суду у складі одного судді ОСОБА_1 для нового розгляду справи № 1-1048/11 було проведено з дотриманням встановленого порядку.
По-перше, 12.05.2017 року колегіальний склад суду був визначений без дотримання принципу ймовірності (ч.3 ст. 16-2 КПК України в редакції 1960 року), про що вбачається з відповідного звіту, згідно якого усі троє суддів, які мають повноваження для розгляду судової справи на момент автоматизованого розподілу, безальтернативно увійшли до складу утвореної колегії.
На вказаний висновок суду не впливають можливі виключення законодавчовстановленого принципу ймовірності, оскільки є лише єдиний випадок відступу від установлених правил автоматизованого розподілу судових справ - коли у суді з об`єктивних причин правосуддя здійснює тільки один суддя (абз. 2 п.2.3.27 Положень і п. 2.3.21 Засад), що у випадку, який розглядається, не мало місця. При цьому аналогія не може бути застосована, оскільки юридична сила закону (ч.3 ст. 16-2 КПК України в редакції 1960 року, що встановлює принцип ймовірності) як основного джерела права, його місце у системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України. Вища юридична сила закону полягає також в тому, що усі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена в положеннях Конституції України (ч. 3 ст. 106, ч. 3 ст. 113 Конституції України). Отже, у випадку суперечності (неузгодженості) норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
По-друге, відповідно до п. 2.3.3 Положення та Засад не розподіляються на конкретного суддю судові справи у випадках, передбачених законом, при яких суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ. Зокрема, згідно з п. 2 ч.1 ст. 54 КПК України в редакції 1960 року суддя не може брати участь у розгляді кримінальної справи в разі, якщо він брав участь у даній справі як свідок. Як вбачається з матеріалів судової справи № 1-1048/11, суддя ОСОБА_18 раніше була допитана у справі в якості свідка (т. 217, а.с. 41). Отже, суддя ОСОБА_18 на момент повторного автоматизованого розподілу (12.05.2017 року) не мала повноважень для розгляду судової справи № 1-1048/11, а тому підлягала вилученню при розподілі, яке з її участю все ж відбулося, коли склад суду був сформований незаконно з числа лише трьох суддів, тільки двоє з яких на момент автоматизованого розподілу і мали законні повноваження для розгляду судової справи. Дотримання ж вимог п. 2 ч.1 ст. 54 КПК України в редакції 1960 року, п. 2.3.3 Положення та Засад тягло б станом на 12.05.2017 року неможливість повторного автоматизованого розподілу судової справи № 1-1048/11 (п.2.3.60 Положення), а тому такий мав відбутися лише після усунення обставин, що йому перешкоджали (п. 2.3.61 Положення).
По-третє, подальше 15.05.2017 року зменшення складу суду через виключення членів колегії не регламентовано ані Положенням, ані Засадами, де передбачені лише випадки, діаметрально протилежні вказаному - збільшення складу суду шляхом добору нових членів колегії (п 2.3.12 Положення, пп. 2.3.27, 2.3.38 Засад), що узгоджується з положеннями кримінально-процесуального Закону, що підлягає застосуванню, який передбачає певні підстави і порядок колегіального розгляду справ судами, зокрема, коли після попереднього розгляду справи суддею одноособово для подальшого розгляду справи судом необхідне формування колегії суддів (ч.2 ст. 17 КПК України в редакції 1960 року).
У частині ж принципу незмінності складу суду, відображеного також у п. 2.3.19 Засад, суд при вирішенні заявленого відводу, керується й тим, що після визначення колегії суддів 12.05.2017 року наступний за ним розподіл судової справи № 1-1048/11 (від 15.05.2017 року) був здійснений ніяк не у порядку передачі справи раніше визначеному у судовій справі судді (пп. 2.3.43 - 2.3.48 Положення), а, як уже було зазначено вище - у порядку повторного автоматизованого розподілу судових справ між суддями, застосування якого не тягне незмінності складу суду, оскільки п. 2.3.4 Положення передбачені єдині правила здійснення автоматизованого розподілу судових справ між суддями (визначення судді із застосуванням принципу випадковості), а самими Засадами (п. 2.3.38) чітко і прямо встановлено, що повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями проводиться саме у порядку, визначеному підпунктами 2.3.4, 2.3.23 пункту 2.3. Положення, підпунктами 2.3.4, 2.3.19 Засад.
Таким чином, суд вважає, що навіть за відсутності суб`єктивних підстав, установлені судом фактичні обставини є чинником, що перешкоджає реалізації гарантованого п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини права на справедливий суд.
На підставі викладеного, керуючись ст. 54-57 КПК України в редакції 1960 року, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд
П О С Т А Н О В И В:
Заяву представника потерпілого ОСОБА_16 адвоката ОСОБА_17 про відвід судді ОСОБА_1 задовольнити.
Секретарю судового засідання після виготовлення протоколу судового засідання справу № 1-1048/11 передати до канцелярії Шевченківського районного суду м. Запоріжжя для виконання вимог ч. 3 ст. 16-2 КПК України в редакції 1960 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_1 24.05.17