Справа № 446/1315/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1179/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 446/1315/15-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 22 листопада 2011 року Кам`янка-Бузьким районним судом Львівської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 389 КК України, на підставі ст. 70, ст. 71, ст. 72 КК України до п`яти років 30 днів позбавлення волі, ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 27 червня 2014 року на підставі ЗУ «Про амністію» звільнено від призначеного покарання, проживаючого за адресою: с. Дернів, Кам`янка-Бузького району, Львівської області,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника начальника Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 27 вересня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 07 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 4 місяці позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 12 березня 2015 року о 13 год. 39 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в магазині «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що розташований в м. Кам`янка-Бузька на вул. Шопена, 6а таємно викрав одну пляшку коньяку торгової марки «Асканелі 3 зірки» ємкістю 0,5 літра, вартість якого згідно довідки виданої ТзОВ ТВК «Львівхолод» становить 157 грн. 29 коп. та дві коробки цукерок торгової марки «Рошен» в асортименті «Вишня в шоколаді» массою 313 гр., вартість якої згідно довідки, виданої ТзОВ ТВК «Львівхолод» становить 110 грн. кожна, чим спричинив магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 379 грн. 27 коп.
Окрім того, ОСОБА_6 05 липня 2015 року в період часу з 18 год. 00 хв. до 22 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, повторно, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_1 , таємно викрав електробритву марки «Харків», модель «6103М» та годинник марки «Хiniia», модель «Х1742N», які належать ОСОБА_10 . Згідно висновку експерта № 9/337 від 27 липня 2015 року вартість вказаного годинника станом на 05 липня 2015 року становить 51 грн., середня ринкова ціна бувшої у використанні електричної бритви торгової марки «Харків» модлі «6103М», згідно висновку експерта № 9/393 від 25 серпня 2015 року станом на 05 липня 2015 року становить 120 грн.
Окрім того, 11 вересня 2015 року в період часу з 13 год. 00 хв. по 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, повторно, знаходячись в стані алкогольного сп`ягніння та перебуваючи поблизу СВ Кам`янка-Бузького РВ ГУМВС України у Львівській області, таємно викрав велосипед невстановленої торгової марки, який належить ОСОБА_11 , вартість якого згідно висновку експерта № 9/434 від 17 вересня 2015 року становить 1 325 грн. 00 коп.
Окрім того, 22 жовтня 2015 року ОСОБА_6 , проникнувши на господарство ОСОБА_12 , що на АДРЕСА_2 , таємно викрав з веранди будинку близько 40 кг грецьких горіхів та баночку ємкістю 0,5 л. наповнену грибами. Внаслідок чого завдала ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 500 грн.
На вирок суду заступник начальника Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити. Визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 368 грн. 28 коп. за проведення товарознавчої експертизи.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що суд в порушення вимог п.13 ч.1 ст. 368, ч.2 ст. 124 КПК України залишив поза увагою питання про стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат за проведення експертиз в сумі 368 грн. 28 коп., чим дупстив порушення вимог кримінального процесуального закону. Суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначаючи покарання обвинуваченому не врахував положення п.20 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому суд призначив за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі і на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 виходячи з визнаних судом доведеними обставин, кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне, викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторне.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, ч.1 ст. 70 КК України при призначені покарання ОСОБА_6 , то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Так, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Проте, за змістом ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів передбачені даною нормою закону застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого, як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За змістом ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
Відповідно до вимог ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у пункті 20 постанови Пленуму ВСУ № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК), застосовуються у випадку самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з вироком, що оскаржується ОСОБА_6 в період з 12 березня 2015 року по 22 жовтня 2015 року вчинив 4 епізоди викрадення чужого майна, його дії кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України, як викрадення чужого майна, вчинене повторно, за які судом було призначено за кожний епізод, окремо, покарання у виді: 1 року; 1 року 2 місяців; 1 року 4 місяців; 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Таким чином, оскільки суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 повторних тотожних злочинів, його злочинні дії мали б бути кваліфіковані тільки за ч.2 ст. 185 КК України за всі чотири крадіжки, так як вони підпадають під дію того самого кримінального закону.

Проте, суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 32, 70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України окремо за кожним епізодом злочинної діяльності. Відповідно, внаслідок неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 судом було помилково призначено обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

З урахуванням наведеного, а саме того, що за фактичними обставинами справи всі дії ОСОБА_6 охоплюються диспозицією ч.2 ст. 185 КК України, вирок суду необхідно змінити: виключити окрему кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України та рішення про призначення за цей злочин окремого покарання у виді 1 року; 1 року 2 місяців; 1 року 4 місяців; 1 року 6 місяців позбавлення волі, а також виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів в порядку передбаченого ч.1 ст. 70 КК України.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК України покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої часини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Верховний Суд України у своїй в постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертає увагу судів на ту обставину, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, враховувати характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_6 , ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання, щирого каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання, рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає, що з метою виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів, йому слід призначити покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Крім того, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи прокурора в частині не вирішення судом першої інстанції питання щодо стягнення з обвинуваченого на користь держави процесуальних витрат за проведення експертиз, з таких підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються із витрат пов`язаних із залученням експертів.

Згідно з ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 27 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, тобто судом було ухвалено обвинувальний вирок.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно з довідки про витрати на проведення товарознавчої експертизи № 9/434 від 17 вересня 2015 року становлять 368 грн. 28 коп. /а.с.19, том кр.пр. від 11 вересня 2015 року/.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційні вимоги прокурора щодо стягнення з обвинуваченого на користь держави документально підтверджених витрат на залучення експерта у зазначеному прокурором розмірі.

За таких підстав колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою і підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції у зв`язку з допущеними порушеннями вимог кримінального та кримінального процесуального законів зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника начальника Кам`янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ст. 70 КК України.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 368 грн. 28 коп. витрат на залучення експерта. У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13