АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/23/17 Справа № 0425/880/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

18 травня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
підсудної ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 та підсудної ОСОБА_6 з доповненнями, на постанову Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року про повернення прокурору матеріалів кримінальної справи, на додаткове розслідування, стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченої за ч. 2,3 ст. 191; ч. 1 ст. 364 КК України, -
В с т а н о в и л а:
Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої за ч. 2,3 ст. 191, ч. 1 ст. 364 КК України, повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування .
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що органами досудового слідства під час кваліфікації діянь ОСОБА_6 допущено ряд припущень, не надано належної правової оцінки всім доказам по справі, оскільки інкримінуючи продаж трактора«ЮМЗ-6» д/н НОМЕР_1 , що належав ТОВ «Побут», та зазначаючи ціну 12 000 гривень, органи досудового слідства підтвердили її лише показами свідків, що неприпустимо в розумінні Цивільного кодексу України.
Крім того судом зазначено, що органами досудового слідства не встановлено, чи дійсно спричинена шкода ТОВ «Побут», оскільки не було проведено документальної ревізії і не перевірено, чи знаходився станом на серпень 2008 року на балансі трактор «ЮМЗ-6» д/н НОМЕР_1 , чи не підлягав він списанню, який його амортизаційний знос, тощо. Як зазначено у висновку експерта №45/05-2012 від 21 травня 2012 року в т.6 на аркуші 36, відповідно до інвентарної карточки №39 обліку основних засобів, проіндексована вартість трактору «ЮМЗ-6» станом на 02 вересня 1996 року становила 5 682,65 гривні, знос 100%. Також суд вказав, що органом досудового слідства не зроблено розмежування про поняття статутного капіталу та майна товариства. Так, згідно п.6.1 Статуту ТОВ «Побут» від 24 березня 2007 року, зареєстрованого 22 травня 2007 року, Статутний фонд у розмірі 47 9000 гривень утворюється за рахунок внесків учасників.
Також судом зазначено, що органом досудового розслідування не встановлено перелік потерпілих осіб, та розмір заподіяної злочином шкоди, не вирішено питання про наявність або відсутність цивільно-правової природи обставин, що сталися, виходячи з вимог ст. 369 ЦК України.
Не погоджуючись із судовим рішенням, прокурор, подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та призначити по даній кримінальній справі новий розгляд у суді першої інстанції. Свої доводи обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають дійсності, оскільки вказані підстави повернення обвинувального акту, на його думку, не обґрунтовані. Крім того вказує, що після закінчення підготовчих дій на початку судового слідства прокурором обвинувальний висновок не оголошувався, а одразу ж судом оголошено постанову про повернення кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування, з мотивів неповноти досудового слідства, яка ніби то не може бути усунута в судовому засіданні. Крім того, в порушення вимог ст. ст. 299, 303, 314 КПК України докази по кримінальній справі не досліджувались, допит підсудної не проводився, свідки не допитувались, документи в судовому засіданні не оголошувались. Прокурор посилається, що суд мав вислухати думку прокурора та інших учасників судового розгляду в разі виникнення питання про повернення справи на додаткове розслідування, проте в порушення вищезазначених вимог прокурору та іншим учасникам судового розгляду судом не було надано право висловити свою думку щодо повернення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування. Тому на переконання прокурора, судом передчасно прийняте рішення щодо неповноти досудового слідства, неможливості його усунення в судовому засіданні та повернення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування.
Крім того, апелянт вказав, що стосовно повноважень ОСОБА_6 щодо розпорядження майном ТОВ «Побут», суд не оголошуючи відповідні матеріали кримінальної справи, дійшов висновку про одноособове право директора ТОВ «Побут» розпоряджатися майном товариства без прийняття рішення щодо цього загальними зборами учасників товариства та без надання переважного права на купівлю частки майна товариства іншим учасникам ТОВ «Побут».
Посилається, що згідно з вимогами ст. 315-1 КПК України, а також п.9 Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» №2 від 11 лютого 2005 року, суд з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, мотивованою ухвалою, а суддя - постановою вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії. В ухвалі (постанові) зазначається, для з`ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, та встановлюється строк виконання доручення. Але суд, ці вимоги Закону також не виконав.
На переконання прокурора всі інші недоліки, які зазначені в постанові суду першої інстанції, не є істотними і тому підстав для повернення матеріалів кримінальної справи на додаткове розслідування, не було.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та доповненнях до неї, ОСОБА_6 вказує, що прокурор, на її думку, прийняла безпосередню участь у фальсифікації матеріалів кримінальної справи, не може бути неупередженою і незалежною у справі за її звинуваченням, оскільки наглядова перевірка у справі не проводилась, а всі результати цієї перевірки є завідомо неправдивими.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, ОСОБА_6 просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити кримінальну справу за її обвинуваченням за ч. 1 ст. 364 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину та за ч. 2 ,3 ст. 191 КК України за відсутністю події злочину. Посилається на те, що в матеріалах кримінальної справи наявна достатня кількість підстав для закриття кримінальної справи та вказує, що згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, ТОВ «Побут» було зареєстровано в реєстрі ще 12.08.1997 р. І тому вважає, що з цієї причини ТОВ «Побут» не могло бути реформоване в 1997 р. з незрозуміло якого міжколгоспного підприємства по обслуговуванню сільськогосподарських підприємств і працівників сільського господарства на підставі нормативно-правової бази 1993 і 2001 років. Зазначені у рапорті прокурора учасники - пайовики, а саме: Беденко, Гречана, Білан, Шкіль і інші ніколи не були членами колективного сільськогосподарського підприємства й в справі відсутні відомості про те, що в них було свідоцтво про право власності на майновий пай члена колективного сільськогосподарського підприємства (майновий сертифікат), про що свідчить відсутність відповідних записів про роботу на зазначеному підприємстві в їхніх трудових книжках. Крім того, посилається на лист заступника голови Державної служби статистики України ОСОБА_8 від 21.08.2014 р. з якого вбачається, що за даними Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України, до реєстру був включений суб`єкт із ідентифікаційним кодом 03053126 з такими реквізитами: «Виробниче комерційне об`єднання «Побут»; місцезнаходження - 323500, Дніпропетровська обл., смт Покровське, вул.40 років Жовтня, 17; дата реєстрації - 19.02.1993 р.; номер рішення 54. В 1997 р., - суб`єктові з ідентифікаційним кодом 03053126 була змінена назва на «Товариство в обмеженою відповідальністю «Побут». Отже, на її думку, виробничому комерційному об`єднанню «Побут» (ідентифікаційний код 03053126) при взятті на облік в органах державної статистики у 1993 р., була зазначена форма власності: «комунальна».
Також ОСОБА_6 вказує, що відповідно до Єдиного державного реєстру єдиним засновником - (учасником) ТОВ «Побут» є ТОВ «Побут», а розмір внеску у статутний фонд складав - 4700,0 грн.
Крім того, звертає увагу, що у всіх витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців зазначено, що в реєстрі відсутні дані про дату закінчення формування статутного (складового) капіталу ТОВ «Побут». Що, у свою чергу, це також є підтвердженням того факту, що зазначені в рапорті прокурора так звані учасники-пайовики ТОВ «Побут», а саме: Беденко, Гречана, Білан, Шкіль та інші не вносили в статутний капітал цього товариства своє майно. Вважає, що це підтверджує те, що в статуті ТОВ «Побут» 1997 р. немає згадування, що статутний фонд товариства сформований за рахунок майнових внесків учасників-пайовиків міжколгоспного підприємства по обслуговуванню сільськогосподарських підприємств і працівників сільського господарства. Більше того, на її думку, у статуті ТОВ «Побут» 1997 р. взагалі відсутня вказівка про те, що для забезпечення діяльності підприємства статутний фонд створюється за рахунок майнових внесків його учасників.
Також ОСОБА_6 зазначає, що її дії стосовно укладення договору з продажу 4/25 частини нежилої будівлі, яка належить підприємству «Побут» третім особам не може суперечити інтересам служби, остільки були вчинені із дотриманням вимог закону і в межах її повноважень. Посилається, що дані які містяться в обвинуваченні про склад та кількість учасників ТОВ «Побут» суперечить матеріалам і фактичним обставинам справи, відомості щодо завданих збитків, які містяться в обвинуваченні, 23 учасникам ТОВ «Побут» у відповідності з їх пайовою часткою, не узгоджується із законодавством, а також суперечить матеріалам та фактичним обставинам справи.
Звертає увагу на те, що притягнення її, як директора ТОВ «Побут» до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 364 КК України є необґрунтованим та незаконним, оскільки вона, як керівник юридичної особи приватного права, не може бути суб`єктом даного злочину та крім того в матеріалах кримінальної справи відсутні об`єктивні докази, які підтверджують незаконне вилучення ОСОБА_6 з фондів ТОВ «Побут» протиправне звернення на свою користь основних засобів товариства або грошей отриманих від їх реалізації.
Вислухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_6 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та просила задовольнити їх в повному обсязі, доводи прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_6 частковому задоволенню, виходячи з наступного:
З оскаржуваної постанови суду вбачається, що підставою для повернення справи на додаткове розслідування явилося те, що органами досудового слідства допущена неповнота досудового слідства, під час кваліфікації діянь ОСОБА_6 допущено ряд припущень та не надано належної правової оцінки всім доказам по справі, неналежно з`ясовано правовий статус товариства та самої ОСОБА_6 .
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до таких висновків передчасно, не вжив всіх належних заходів для усунення певних недоліків досудового слідства, не вмотивував достатнім чином у чому ж виразилась неповнота та неправильність досудового розслідування.
При цьому колегія суддів звертає увагу на наступне.
Згідно вимог ч.1 ст.281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність, не може бути усунута в судовому засіданні.
У відповідності до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суд України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» - при поверненні справи на додаткове розслідування, судді не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування. Всупереч вказаним вимогам, суд в своїй постанові дав оцінку свідченням підсудної, свідків та іншим доказам по справі.
При цьому, в порушення вимог ст. ст. 299, 303, 314 КПК України докази по кримінальній справі не досліджувались, допит підсудної не проводився, свідки не допитувались, документи в судовому засіданні не оголошувались, в порушення вищезазначених вимог прокурору та інших учасникам судового розгляду судом не надано право висловити свою думку щодо повернення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування, тому вказані порушення, допущені судом є суттєвими.
Колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи прокурора, стосовно того, що після закінчення підготовчих дій на початку судового слідства прокурором обвинувальний висновок не оголошувався, а одразу ж судом оголошено постанову про повернення кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_6 прокурору для проведення додаткового розслідування з мотивів неповноти досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.
Також колегія суддів зауважує, що районний суд не звернув належної уваги на те, що у відповідності до ст. 315-1 КПК України, п.9 Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» №2 від 11 лютого 2005 року, суд з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, мотивованою ухвалою, а суддя постановою, вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії. В ухвалі (постанові) зазначається, для з`ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, та встановлюється строк виконання доручення, чого не було виконано у даному випадку.
Як вбачається з постанови про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, судом не зазначено, чому він не може усунути неповноту та неправильність досудового слідства в судовому засіданні. З наявних матеріалів видно, що суд фактично не прийняв конкретних заходів для усунення неповноти досудового розслідування, в межах наданих суду повноваженнях.
Суд першої інстанції не вказав, які саме дії має вчинити орган досудового слідства по відновленню повноти й всебічності розслідування, які б не зміг вчинити сам суд, у т.ч. шляхом надання доручень згідно ст.315-1 КПК України 1960 року.
Крім того, суд при направлені кримінальної справи на додаткове розслідування в своїй постанові зазначив, що інкримінуючи ОСОБА_6 продаж трактору «ЮМЗ-6» д/н НОМЕР_2 , що належить ТОВ «Побут» органи досудового розслідування посилаються на показання свідків та експертну оцінку щодо вартості транспортного засобу. В той час, як лише письмовий договір купівлі - продажу має бути підтверджуючим доказом вчинення правочину. Але відповідний висновок суд міг зробити лише після ретельного дослідження всіх доказів та їх оцінки.
Також, колегія суддів зауважує, що суд не оголошуючи та не вивчаючи матеріали кримінальної справи стосовно повноважень ОСОБА_6 щодо розпорядження майном ТОВ «Побут», дійшов висновку про одноособове право директора ТОВ «Побут» розпоряджатися майном товариства без прийняття рішення щодо цього загальними зборами учасників товариства та без надання переважного права на купівлю частки майна товариства іншим учасникам ТОВ «Побут».
Що стосується вимог апеляційної скарги ОСОБА_6 стосовно закриття відносно неї кримінальної справи за ч. 1 ст. 364 за відсутністю в її діях складу злочину та за ч. 2, 3 ст. 191 КК України за відсутністю події злочину, то колегія суддів зауважує, що на даній стадії розгляду справи, суд не входить в оцінку та дослідження відповідних доказів, остільки вказані доводи апелянта підлягають належній перевірці при розгляді справи по суті, в суді першої інстанції.
Крім цього постанова суду за своїм змістом не відповідає вимогам Закону.
Відповідно до ст. 371 КПК України (в ред. 1960 року) неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови), є: застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, на думку колегії суддів, районний суд помилково дійшов висновку про необхідність проведення додаткового досудового розслідування.
У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів розцінює відповідні доводи прокурора як обґрунтовані і такі, що підлягають задоволенню, а також частково обґрунтованими вважає доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , та вважає, що висновки суду щодо неповноти та неправильності досудового слідства, та про необхідність повернення справи на досудове розслідування, - необґрунтовані.
Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ратифіковану Україною 17.07.1997 року, згідно якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Тому при новому судовому розгляді необхідно усунути вказані вище недоліки та прийняти всі необхідні заходи для повного, всебічного розгляду матеріалів справи та за результатами прийняти рішення, яке ґрунтується на вимогах Закону.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 367 КПК України ( 1960 року ), колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу підсудної ОСОБА_6 задовольнити частково.
Постанову Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2017 року, стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченої за ч. 2,3 ст. 191, ч. 1 ст. 364 КК України, про повернення матеріалів кримінальної справи на додаткове розслідування, прокурору - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду: