Єдиний унікальний номер 236/2436/16-к
Номер провадження 11-кп/775/110/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 03.10.2016р., яким обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Красний Лиман Донецької області, та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 03.10.2016р., ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 18.08.2016р., приблизно о 18.30 год., знаходився у дворі будинку АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , де з останньою вживав спиртні напої.

В процесі вживання спиртних напоїв, ОСОБА_5 побачив на столі банківську карту «Ощадбанк», належну ОСОБА_9 , і в цей момент у нього раптово виник умисел на таємне викрадення грошей з рахунку вищевказаної картки.

ОСОБА_5 достовірно знаючи, які дані потрібні для переказу грошей з карти на карту, переписав реквізити карти, термін придатності (місяць і рік) та CVV-код карти, належної ОСОБА_9 , щоб у подальшому використати вказані дані, для крадіжки грошей з рахунку карти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення грошей, 20.08. 2016р. о 14.44 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у кухонній кімнаті за комп`ютером фірми «Samsung», у м Лиман вул.Курортна-10, Донецької області переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через Інтернет, за допомогою електронної платіжної системи «Portmone.com», ввівши реквізити банківської карти «Ощадбанк», належної ОСОБА_9 перевів з рахунку грошові кошти у сумі 1419 грн. на свій особистий рахунок карти універсальної «Приват Банк», таким чином таємно, повторно, викрав грошові кошти належні ОСОБА_9 , завдавши останньої матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Після чого ОСОБА_5 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

На зазначений вирок суд обвинуваченим ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу та доповнення до неї, в апеляційній скарзі він прохає скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, несправедливий та занадто суворий та повернути справу на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 також:

-зазначає, що суд першої інстанції при дослідженні обставин справи допустив необ`єктивність та однобічність;

-вказує, що судом першої інстанції йому не були роз`яснені вимоги ст. 349 КПК України;

-вказує, що він не згодний з призначеним йому покаранням у виді двох років шести місяців позбавлення волі, оскільки прокурор просив призначити йому покарання у виді одного року семи місяців позбавлення волі, потерпіла до нього претензій не має та прохала не позбавляти його свободи, від слідства та суду він не переховувався, у вчиненому розкаявся, сприяв слідству у розкритті злочину, офіційно працевлаштований;

-зазначає, що в суді першої інстанції він просив призначити йому адвоката, проте суд його прохання проігнорував, порушивши тим самим його право на захист.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5

-зазначає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання зазначив у вироку як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, проте такі висновки суду першої інстанції є хибними, у зв`язку з тим, що дана обставина врахована при кваліфікації злочину за ст. 185 ч.2 КК України за ознакою повторності;

-вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував характер вчиненого злочину та обставини що пом`якшують покарання, а саме те, що на даний час він повністю відшкодував заподіяну потерпілій шкоду, за місцем мешкання характеризується позитивно;

-зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що санкція ст. 185 ч.2 КК України передбачає альтернативні покарання та прохає скасувати вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання у виді шести місяців арешту або одного року шести місяців обмеження волі виключивши з вироку обтяжуючу обставину рецидив злочину та врахувати обставини, що пом`якшують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги та прохали її задовольнити, доводи прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, прийшла до висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги за таких підстав.

Як видно з апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 фактичні обставини справи та кваліфікація його дій за ст. 185 ч.2 КК України не оскаржуються, він не згодний тільки з призначеним йому покаранням, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 03.10.2016р. тільки в межах апеляційних вимог.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 то, на думку колегії суддів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Так, суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_5 у межах установлених у санкції ст. 185 ч.2 Особливої частини Кримінального Кодексу України, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

При цьому суд першої інстанції на основі всебічного врахування фактичних обставин справи в їх сукупності, визначив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості у сфері злочинів проти власності, при цьому врахував індивідуальний її ступінь та дав її оцінку у вироку.

Також при призначенні ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції врахував особу винного, а саме те, що він позитивно характеризується за місцем мешкання, раніше тричі судимий, в тому числі й за злочини проти власності, наявність однієї кваліфікуючої ознаки, спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 злочину, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Колегією суддів досліджені копія трудової книжки обвинуваченого ОСОБА_5 , яка була надана разом з доповненнями до апеляційної скарги, згідно з якою він влаштувався на роботу за два дні до проголошення вироку, на момент вчинення кримінального правопорушення не працював.

Незважаючи на заяву потерпілої ОСОБА_9 щодо того, що обвинувачений ОСОБА_5 повністю відшкодував заподіяні ним збитки та йому слід призначити мінімально можливий вид та міру покарання, колегія суддів вважає, що даний факт істотно не знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_5 злочину.

Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 щодо скасування вироку суду першої інстанції через суворість, на думку колегії суддів, є непереконливими та не підлягають задоволенню з наведених вище підстав.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що судом першої інстанції йому не були роз`яснені вимоги ст. 349 КПК України то вони, на думку колегії суддів є неспроможними, оскільки спростовуються технічним записом судового засідання в суді першої інстанції від 03.10.2016р., відповідно до якого вимоги ст. 349 КПК України обвинуваченому ОСОБА_5 було роз`яснено в повному обсязі.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 щодо того, що в суді першої інстанції він просив призначити йому адвоката, але суд першої інстанції його прохання проігнорував, порушивши тим самим його право на захист, то вони також не знайшли свого підтвердження, оскільки спростовуються технічним записом судових засідань у суді першої інстанції, відповідно до яких клопотання про призначення ОСОБА_5 захисника від нього не надходило. Право обвинуваченого ОСОБА_5 мати адвоката було зазначено в пам`ятці про права та обов`язки обвинуваченого, відповідно до якої він на першу вимогу міг отримати захисника.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що суд першої інстанції помилково зазначив рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує його покарання, на думку колегії суддів також є необґрунтованими, оскільки окрім судимості за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 07.08.2013р. за ст. 185 ч.2, 71 КК України, яка була врахована при кваліфікації його дій за ознакою повторності при ухваленні оскаржуваного вироку, він має ще не зняті та не погашені судимості за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 04.12.2007р. за ст. 289 ч.2, 75,76 КК України та вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 01.10.2009р. за ст. 297 ч.1, 71КК України. Тому суд першої інстанції законно та обґрунтовано зазначив, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_5 рецидив злочину, оскільки він має три не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних злочинів, що відповідно до вимог ст. 34 КК України є рецидивом злочинів.

Враховуючи наведене вище, на думку колегії суддів, суд першої інстанції законно та обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 можливе тільки при призначенні йому покарання, пов`язаного з позбавленням волі та, що саме таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, та підстав для пом`якшення покарання не вбачається.

Таким чином, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 , є законним, обґрунтованим, вмотивованим та справедливим в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_5 , покарання.

Крім того, на підставі ч.5 ст. 72 КК України колегія суддів зараховує обвинуваченому ОСОБА_5 , до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 03.10.2016р. по 07.02.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, тобто 128 днів х 2 = 256 днів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 03.10.2016р., яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців залишити без задоволення.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 03.10.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців залишити без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 03.10.2016р. по 07.02.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, а саме 256 (двісті п`ятдесят шість) днів.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.