АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/2978/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/80/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 лютого 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000667 за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, неодружений, раніше судимий: 1) 21.02.2014 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.; 2) 12.02.2015 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 121 КК України до 9 років позбавлення волі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник- адвокат ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити та зменшити строк остаточно призначеного йому покарання за оскаржуваним вироком до 9 років позбавлення волі, яке призначене йому за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2015 року за ч.2 ст. 121 КК України.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2016 року, ОСОБА_6 , 26.08.2014 року о 12 год. 40 хв. знаходячись в районі зупинки «Коломійцівський хлібокомбінат», поблизу с. Новомайське, Криворізького району, Дніпропетровської області був зупинений працівниками міліції, де в присутності двох понятих у нього виявлено та вилучено із-за поясу спортивних штанів, в які був одягнений останній, медичний шприц, ємкістю 5,0 мл., заповнений рідиною темного кольору, масою 2,7106 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-722 від 08.09.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 2,7106г. рідини складає 0,1073 г., що відповідно до таблиці № 2, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», не є великим розміром, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі, як наркотик, без мети збуту.
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2015 року частково приєднано призначене за цим вироком покарання, призначивши остаточно покарання ОСОБА_6 у вигляді 9 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України невідбуте покарання за попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2014 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн. у дохід держави виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 слід відраховувати з 07 листопада 2016 року. Зараховано ОСОБА_6 до строку відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 04 вересня 2014 року по 17 червня 2015 року включно та з 02 липня 2015 року по 06 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати по проведенню судових експертиз в розмірі 2709 гривень 52 копійки.

Питання з речовими доказами вирішено.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України зазначає, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання, як зазначає апелянт, було не в повній мірі враховано визнання ним провини у скоєному злочині, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у зв`язку із чим, на думку обвинуваченого ОСОБА_6 , є всі підстави для зменшення остаточно призначеного йому покарання за оскаржуваним вироком суду до 9 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 , яка діє в його інтересах, кожен окремо підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити; прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню за наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність провини ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються і відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Між тим, на думку колегії суддів, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зменшення остаточно призначеного йому покарання за вироком суду першої інстанції до 9 років позбавлення волі є слушними та такими, що заслуговують на увагу.

Як вбачається зі змісту п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для зміни або скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зі змісту п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України вбачається, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну або скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зі змісту ч.2 ст. 416 КПК України вбачається, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умов, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку із необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Так, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2015 року обвинувачений ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна засудженого і відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вищезазначеним вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2015 року за ст. 121 ч.2 КК України за яким йому призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 9 років 2 дні позбавлення волі з конфіскацією особистого майна засудженого. ( т.3 а.к.п.180).

Вищезазначений вирок суду першої інстанції від 23 грудня 2015 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року було скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням норм процесуального закону.

Під час нового розгляду в суді першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_6 було перекваліфіковано з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі і на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2015 року за ст. 121 ч.2 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 9 років 2 місяців позбавлення волі.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за правилами ч.4 ст. 70 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню і призначив ОСОБА_6 покарання з порушенням вимог ст. 416 КПК України у зв`язку із чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2016 року у кримінальному провадженні відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000667 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі і на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.02.2015 року у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна засудженого.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою яка утримується під вартою у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4