Провадження по справі № 1-кс/359/1741/16

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2016 року м. Бориспіль

Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засідання клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах заявника ОСОБА_5 про зобов;язання органу державної влади забезпечити дотримання прав особи шляхом негайного звільнення ОСОБА_5 з від арешту у зв`язку ,-

ВСТАНОВИВ:

Заявник , 26 грудня 2016 року звернувся до суду з клопотанням в інтересах заявника ОСОБА_5 про зобов;язання органу державної влади забезпечити дотримання прав особи шляхом негайного звільнення ОСОБА_5 з від арешту у зв`язку з припиненням тимчасового арешту внаслідок недотримання центральним органом України в передбачені міжнародним договором України строки запиту про видачу ( екстрадицію) особи.

В судовому засіданні заявник свої вимоги підтримав, зазначивши що з моменту тимчасового затримання до теперішнього часу запит на видачу чи будь які інші документи стосовно ОСОБА_5 до Міністерства юстиції України не надходило, порушено його право на свободу та особисту недоторканість внаслідок застосування до нього тимчасового арешту на надмірний строк - 40 діб замість 18, визначених статтею 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників. Крім того, просить врахувати що в березні 2016 року отримав новий паспорт гр.-на Туреччини,що свідчить про відсутність претензій з боку держави до останнього.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засідання заявила, що судом 08.12.2016 року відносно ОСОБА_5 обрано тимчасовий арешт строк на 40 діб, з 06 грудня 2016 року до 14 січня 2017 року. На теперішній час зазначений термін не вийшов, тому підстави для звільнення відсутні.

Також підтвердила, що на сьогоднішній день запит на видачу чи будь які інші документи стосовно ОСОБА_5 до Міністерства юстиції України, або в робочий апарат Укрбюро Інтерполу не надходило. Пояснила, що ОСОБА_5 дійсно в 2016 році отримав новий паспорт гр-на Туреччини.

Заслухавши думку сторін, суд приходить до наступного висновку.

По справі встановлено, що 06.12.2016 року о 18 год. 30 хв. в пункті пропуску «Бориспіль» терміналу «Д» ДііМА «Бориспіль» заступником начальника першого відділу впс «Бориспіль -1» ОКПП «Київ», старшим лейтенантом ОСОБА_6 затримано ОСОБА_5 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Турецької Республіки з огляду на облік Генерального секретаріату Інтерполу, відповідно до якого останній знаходиться у міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції до Туреччини для притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотиків.

Як вбачається із «червоного повідомлення» Інтерполу, щодо ОСОБА_8 Різа Вищим кримінальним судом Бінгьоль, Туреччина, постановлено обвинувальний вирок від 05.12.2006 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 188-3 КК Туреччини, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці (з урахуванням ст.ст. 53, 62, 63 КК Туреччини).

По справі встановлено, що ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.12.2016 року по справі №359/9753/16-к до ОСОБА_5 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Турецької Республіки, застосовано тимчасовий арешт на строк до 14 січня 2017 року.

26.12.2016 року до суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах заявника ОСОБА_5 про зобов;язання органу державної влади забезпечити дотримання прав особи шляхом негайного звільнення останнього.

Вирішуючи питання щодо права на звернення із таким клопотанням, суд виходить з наступного.

У ч.І ст.55 Конституції України вказано, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Офіційне тлумачення вказаного положення Основного Закону дано Конституційним Судом України у рішенні від 25.12.1997 року №9-зп у справі за конституційним зверненням громадян ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інших громадян щодо офіційного тлумачення статей 55, 64, 124 Конституції України (справа за зверненнями жителів міста Жовті Води). У п.1 резолютивної частини цього рішення Суд вказав, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. У п.2 резолютивної частини цього рішення Суд окремо наголосив на тому, що відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке згідно зі статтею 64 Конституції України не може бути обмежене.

Згідно з ч.2 ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інщі справи.

Відповідно до п.З резолютивної частини рішення КСУ, згаданого вище, юрисдикція судів, тобто їх повноваження вирішувати спори про право та правові питання, поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ч.З ст.8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина гарантується безпосередньо на підставі Конституції України.

При цьому, ст. 29 Конституції України гарантує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність. Згідно ж із ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають на території України на законних підставах, користуються тими самими правами...як і громадяни України...

Клопотання подане у зв`язку з тим, що заявник вважає, що органами державної влади України порушено його право на свободу та особисту недоторканість внаслідок застосування до нього тимчасового арешту на надмірний строк - 40 діб замість 18, визначених статтею 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників. Вказані правовідносини виникли у межах закріплених КК України, КПК України та згаданої конвенції можливостей щодо міжнародного співробітництва України та Республіки Туреччини при видачі (екстрадиції) певної особи, ці відносини за своєю правовою природою є кримінально-правовими та кримінально- процесуальними, тому підлягають розгляду у межах кримінального судочинства.

Відповідно до п.18 ч.І ст.З КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому статтею 247 цього Кодексу, - голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя. Слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції обирається зборами суддів зі складу суддів цього суду.

Згідно з ч.З ст.206 КПК України слідчий суддя зобов`язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи.

При цьому, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі від 04.04.2013 № 511-550/0/4-13 підкреслив, що заходи, передбачені главою 44 Розділу IX Кримінального процесуального кодексу, належать до особливих видів запобіжних заходів п 7 листа). Компетентним органом з приводу припинення (скасування) того чи іншого запобіжного заходу є слідчий суддя.

Зокрема, коли наявні нові обставини, які зводять необхідність та виправданість застосування цього запобіжного заходу (у тому числі і тимчасового арешту) нанівець - застосування цього заходу повинно бути припинено, оскільки протилежне призводить до непоправного порушення прав особи, захищати які в межах кримінального провадження покликаний кожний слідчий суддя.

У п.п. 7.4 цього листа зазначено, що слідчому судді, суду необхідно враховувати, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до особи, яку розшукують компетентні органи іноземної держави за кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким може бути вирішено питання про видачу особи (екстрадицію) такій державі для притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироку, в порядку і на підставах, передбачених розділом IX КПК або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України (п. 6ч. 2 ст. 183 КПК).

За своєю суттю тимчасовий арешт нічим не відрізняється від тримання під вартою, а тому (і зважаючи на позицію ВССУ з цього приводу, зазначену вище) є також запобіжним заходом.

Питання застосування щодо особи тимчасового арешту (до надходження офіційного запиту від держави, якій ця особа може бути видана) також регулюється не лише ст. 583 КПК України, а також ст.16 Європейської конвенції про видачу правопорушників. При цьому, питання щодо припинення тимчасового арешту аналогічно регулюється обидвома цими нормативно-правовими актами.

Так, КПК України закріплює можливість скасування тимчасового арешту у позасудовому порядку - шляхом вирішення цього питання керівником регіональної прокуратури, його першим заступником або заступником за дорученням (зверненням) центрального органу України (ч.2 ст.586 КПК України). Однак вказане положення закону, не зважаючи навіть на те, що ставить під сумнів принцип незалежності правосуддя (по суті закріплює право іншого, аніж суд, органу державної влади «скасовувати» ухвали слідчого судді!), не може означати неможливість судового захисту права особи на свободу у цьому разі, на що і наголошував Конституційний Суд України у згаданому вище рішенні, відповідно до змісту якого наявність певної позасудової процедури - у конкретному випадку у рішенні можливості вирішення питання щодо порядку, умов викупу та компенсації втрат від знецінення цінних паперів, облігацій Державної цільової безпроцентної позики 1990 року Кабінетом Міністрів України - не позбавляє суди юрисдикції щодо відповідних спорів.

Зокрема, відповідно до ч.І ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи (у тому числі і право на судових захист порушених прав, і право на свободу і особисту недоторканність) визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ж із ч.З ст.11 КПК України кожен має право захищати усіма засобами, не забороненими законом, свою людську гідність, права, свободи та інтереси, порушені під час кримінального провадження.

Відмова у розгляді цього клопотання з огляду на відсутність конкретної норми (статті) КПК, якою б регламентувалась процедура судового припинення тимчасового арешту, є по суті позбавленням особи права на доступ до правосуддя.

Більше того, така законодавча прогалина ставить у нерівне становище осіб, до яких застосовується тимчасовий арешт, порівняно із особами, на яких поширюється загальний порядок застосування запобіжних заходів і останні мають право звернутися із клопотанням про зміну такого запобіжного заходу - мають можливість довести, що позбавлення волі особи шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є надмірним, невиправданим чи необгрунтованим), що не сприяє також забезпеченню принципу рівності перед судом.

У зв`язку з цим вважаю, що вирішення питання про припинення застосування тимчасового арешту до особи та зобов`язання уповноважених на те осіб Київського слідчого ізолятора Управління Державної пенітенціарної служби України в м.Києві та Київській області негайно звільнити особу з-під варти (у тому числі і тимчасового арешту) належить до повноважень слідчого судді.

Як вказувалось вище, утримання заявника під вартою шляхом застосування до нього тимчасового арешту у строк, що перевищує 18 днів, за відсутності запиту Республіки Туреччина та навіть якого-небудь повідомлення про бажання Республіки Туреччини направити до України Запит про видачу (екстрадицію) заявника, тим паче за наявності обставин, які виключають можливість екстрадиції взагалі, є недопустимим порушенням його права на свободу та особисту недоторканність, а відтак такий захід повинен бути припинений якнайшвидше.

Зокрема, відповідно до ч.І ст.586 КПК України тимчасовий арешт або запобіжний захід припиняється в разі, якщо:

центральний орган України в передбачені міжнародним договором України строки не отримав запит про видачу особи і екстрадицію);
під час екстрадиційної перевірки встановлено обставини, за наявності яких видача особи (екстрадиція) не здійснюється;

компетентний орган іноземної держави відмовився вимагати видачу

особи;

центральним органом України прийнято рішення про відмову у видачі особи (екстрадиції).

Відповідно до листів Міністерства юстиції України та Укрбюро Інтерполу від 27.12.2016 року, які надані суду прокурором, запит на видачу чи будь які інші документи стосовно ОСОБА_5 не надходили.
Відповідно ж до ч.4 ст.16 Європейської конвенції про видачу правопорушників, учасниками якої є в тому числі і Україна, і Турецька Республіка, тимчасовий арешт може бути припинений, якщо, впродовж 18 днів після арешту, запитувана Сторона не отримує запиту про видачу правопорушника і документи, зазначені у статті 12.
На день подачі і розгляду клопотання Турецька Республіка не звернулась із запитом про видачу (екстрадицію) заявника, не надіслала навіть листа про намір звернутися із таким запитом чи про початок підготовки відповідного запиту. Зокрема, у матеріалах кримінального провадження щодо цього не вказано нічого, прокурором Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_3 їх не було надано ні під час розгляду клопотання про застосування тимчасового арешту, ні під час розгляду апеляційної скарги на відповідну ухвалу слідчого судді.

Відтак, є всі підстави для звільнення заявника з-під варти шляхом припинення застосування до нього тимчасового арешту.

Більше того, з «червоного повідомлення» Інтерполу вбачається, що вирок постановлений 05.12.2006 року, тобто понад 10 років тому. Як вказав слідчий суддя, посилаючись на клопотання прокурора, скаржника засуджено за вчинення злочину, який відповідає ч.І ст.307 КК України, тобто за вчинення тяжкого злочину, і до позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. Яку вказувалось вище, з огляду на істотність обмеження права на свободу пересування (фактично тимчасове його позбавлення), а також зважаючи на можливість застосування до цієї особи подальшої екстрадиції, суд повинен був перевірити фактичні обставини справи з приводу наявності підстав для відмови в екстрадиції особи. Деякі із цих підстав викладено у ч.І ст.589 КПК, зокрема:

особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України;

злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України;

закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу;
компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію);

видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України;

наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

П.З ч.І ст. 589 КПК, очевидно, у цьому плані конкретизує положення ст. 10 Європейської конвенції про видачу правопорушників.

Суд зазначає, що згідно з п.З ч.І ст.80 КК України строк давності виконання вироку закінчується через 5 років у разі засудження особи до покарання менше 5 років за тяжкий злочин.

Таким чином строк давності виконання вироку, передбачений законом України, сплив, а тому екстрадиція особи є неможливою в принципі. При цьому суду не надано доказів, що ОСОБА_5 переховувався від правоохоронних органів, чи ухилявся від відбування покарання, зокрема, він часто їздив за кордон, йому було видано новий паспорт тощо.

Таким чином, у зв`язку з тим, що від Турецької Республіки у строк, що перевищує 18 діб з моменту затримання особи, не надійшов запит про видачу заявника, а також за відсутності будь-якої реакції з боку держави, якій заявник може бути виданий, з приводу підготовки такого запиту про видачу (екстрадицію), а також зважаючи на те, що є підстави, які перешкоджають видачі (екстрадиції) заявника до Турецької Республіки, подальше позбавлення свободи заявника шляхом застосування до нього тимчасового арешту є невиправданим обмеженням його права на свободу та особисту недоторканість, що закріплено, серед іншого, ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому цей захід повинен бути припинений відповідно до п.1 ч.І ст.586 КПК України та ч.4 ст.16 Європейської конвенції про видачу правопорушників.
Згідно ж із ч.І чт.206 КПК України кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи.

Забезпечення дотримання права на свободу та особисту недоторканність у цьому разі можлива (зважаючи на законодавчі прогалини) лише шляхом зобов`язання уповноважених осіб Київського слідчого ізолятора Управління Державної пенітенціарної служби України в м.Києві та Київській області звільнити заарештованого з-під арешту у зв`язку з припиненням тимчасового арешту.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 6, 8, 9, 26, 29, 55, 59 Конституції України, ст.ст. 5, 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників, ст.ст. 8, 9, 12, 17, 20, 21, 206, 586, 589 КПК України,

УХВАЛИВ

Зобов`язати уповноважених осіб Київського слідчого ізолятора Управління Державної пенітенціарної служби України в м.Києві та Київській області звільнити ОСОБА_5 (( ОСОБА_7 ), , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Турецької Республіки, з-під арешту, у зв`язку з припиненням тимчасового арешту внаслідок неотримання центральним органом України в передбачені міжнародним договором України строки запиту про видачу (екстрадицію) особи.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Апеляційного суду Київської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1