УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ч.2 ст.289 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2017 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 та ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_13 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 вересня 2016, яким, -
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АР Крим, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, працюючого робітником в ТОВ «Папір-Мал», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 05.10.2011, Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 286 ч.2, 70 ч.4 до 6 років 6 місяців позбавлення волі, 21.10.2014 умовно-достроково звільненого від відбування покарання ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 13.10.2014 з невідбутим строком покарання 11 місяців 17 днів,-
засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.
На підставі ст.71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_12 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно встановлено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_12 залишено попередній, у виді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_14 постановлено обчислювати з моменту затримання, а саме з 04.07.2015.
Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з 21.09.2016.
На підставі ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_12 зараховано в час відбування покарання час його попереднього ув`язнення, з 12.11.2015 по 21.09.2016, з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Крім того, вказаним вироком обвинуваченого ОСОБА_12 виправдано по факту незаконного заволодіння транспортними засобами, які належать ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Згідно вироку, в період часу з 21 год. 40 хв. 8 вересня 2015 року по 7 год. 30 хв. 9 вересня 2015 року ОСОБА_12 , перебуваючи поблизу будинку № 57 по вулиці Київській в м.Житомирі, помітив легковий автомобіль марки «Москвич - 412», зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_16 та перебував на праві користування у ОСОБА_17 .
В цей же час, день та місці, при вказаних обставинах у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме, легковим автомобілем марки «Москвич - 412», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належав на праві власності ОСОБА_16 та перебував у користуванні ОСОБА_17 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, легковим автомобілем марки «Москвич - 412», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_12 підійшов до передньої водійської дверцяти автомобіля та заздалегідь пристосованого знаряддя для вчинення злочину, зломав замок, незаконно проник в середину салону та сів на переднє водійське сидіння.
Перебуваючи на водійському сидінні автомобіля марки «Москвич - 412», реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_12 привів двигун автомобіля в дію, отримавши можливість керувати вказаним автомобілем та здійснювати на ньому рух і місце вчинення кримінального правопорушення залишив.
Таким чином, ОСОБА_12 повторно незаконно, заволодів транспортним засобом - легковим автомобілем марки «Москвич - 412», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав на праві власності ОСОБА_16 та перебував у користуванні ОСОБА_17 . В той же день ОСОБА_12 керуючи даним автомобілем, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на автошляху Любар-Хмільник вчинив ДТП, внаслідок чого вищевказаний автомобіль отримав механічні пошкодження.
Крім цього, в період часу з 20 год. 30 хв. 5 листопада 2015 року по 8-00 год. 06 листопада 2015 року, ОСОБА_12 , перебуваючи поблизу будинку № 13/12 по вулиці Театральній в м. Житомирі, помітив легковий автомобіль марки «Москвич - 2140», зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належав на праві власності ОСОБА_8 .
В цей же час, день та місці, при вказаних обставинах у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом - легковим автомобілем марки «Москвич - 2140», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належав на праві власності ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом - легковим автомобілем марки «Москвич - 2140», реєстраційний НОМЕР_2 , ОСОБА_12 підійшов до передньої водійської дверцяти автомобіля та заздалегідь пристосованого знаряддя для вчинення злочину, зламав замок, незаконно проник в середину салону та сів на переднє водійське сидіння. Перебуваючи на водійському сидінні автомобіля марки «Москвич - 2140», реєстраційний номер НОМЕР_2 ОСОБА_12 привів двигун автомобіля в дію, отримавши можливість керувати вказаним автомобілем та здійснювати на ньому рух і місце вчинення злочину залишив.
Таким чином, ОСОБА_12 повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - легковим автомобілем марки «Москвич 2140», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належав на праві власності ОСОБА_8 .
Скоєнні ОСОБА_12 кримінальні правопорушення суд кваліфікує за ст. 289 ч.2 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному заволодінні транспортними засобами, вчинені повторно.
Не погоджуючись з вирком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_12 , його захисник адвокат ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_13 подали апеляційні скарги, згідно яких:
- обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити за відсутності доказів вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Вважає вказаний вирок суду необ`єктивним та упередженим а також таким, що побудований на припущеннях.
На його думку, будь-які належні та допустимі докази його вини, що прямо чи опосередковано вказують про його причетність до зазначених в фабулі обвинувачення кримінальних правопорушень відсутні.
В підтвердження своїх доводів вказує на те, що ні працівники міліції, ні свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 безпосередньо не бачили, що саме він керував викраденим автомобілем «Москвич». На його думку, показання даних свідків на досудовому слідстві були сфабриковані працівниками правоохоронних органів. Вважає, що останні примушували свідків по справі свідчити проти нього. Інші докази його вини такі, як протокол про адміністративне правопорушення та постанову Любарського районного суду про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП називає такими, що мають незаконне походження. Показання свідка ОСОБА_20 також вважає такими, що не відповідають дійсності. Посилається при тому на те, що суд безпідставно відхилив його клопотання про дослідження показань останнього.
Наголошує також на тому, що при розгляді справи судом було порушено його право на захист так, як 21.09.2016 до судового розгляду був допущений його захисник ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, в результаті чого останній участі в судових дебатах не брав, а тому належним чином не міг захищати його права та підтримати його позицію.
Крім того, вказує на те, що цим вироком йому необґрунтовано постановлено рахувати початок відбування покарання з 21.09.2016, оскільки він по даному провадженню перебуває під вартою з 12.11.2015 та зі змісту резолютивної частини даного вироку йому не зрозуміло, частину невідбутого покарання по якому саме вироку йому приєднано згідно ст.71 КК України.
Також посилається на те, що оскаржуваний вирок йому взагалі не оголошувався.
Окрім вищезазначеного вказує на необгрунтованіть апеляційних доводів прокурора ОСОБА_13 про визнання його винним по всім епізодам злочинної діяльності, які зазначені в обвинувальному акті.
- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити та виправдати його підзахисного ОСОБА_12 з підстав недоведення його вини.
Вважає, що наведені в обвинувальному вироку докази винуватості обвинуваченого не є достатніми для доведення факту його вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Крім того, на його думку, зазначені в фабулі обвинувачення події час та місця вчинених правопорушень не доведені жодними доказами та по суті є припущеннями.
- прокурор ОСОБА_13 просить даний вирок суду скасувати та постановити новий , яким обвинуваченого ОСОБА_12 визнати винним по всім епізодам, які йому інкриміновані. Крім того, просить, виключити з вказаного вироку припущення судді про обтяжуючі обставини, як такі, що не відповідають ст.370 КПК України, здійснити обвинуваченому, відповідно до ст.72 КК України перерахунок строків його попереднього ув`язнення в строк його покарання та встановити остаточний строк покарання, який повинен відбувати ОСОБА_12 .
На його думку вирок суду першої інстанції є незаконний та необґрунтований.
Вважає, що винуватість ОСОБА_12 в інкримінованих йому правопорушеннях належним чином доведена зібраними під час досудового розслідування доказами.
Вказує, що суд не звернув увагу на здобуті докази вини обвинуваченого по епізодам незаконного заволодіння транспортними засобами ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , серед яких показання свідка ОСОБА_20 про кількість фактів здачі ОСОБА_12 на металобрухт автомобілів «Москвич» та протокол про пред`явлення особи для впізнання, згідно якого свідок ОСОБА_20 впізнає ОСОБА_12 як особу, яка неодноразово здавала йому в якості металобрухту автомобілі «Москвич» .
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, міркування прокурора щодо їх часткового задоволення та доводи прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_13 , міркування обвинуваченого ОСОБА_12 і його захисника ОСОБА_7 , які заперечили щодо її задоволення, думку потерпілих, які поклались на розсуд суду, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, Апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів в суді не здійснюється.
З матеріалів судового провадження вбачається, що вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було та фіксування оголошення оскаржуваного вироку від 21.09.2016, яке є окремою стадією судового розгляду не здійснювалось.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вищевказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та є підставою для скасування даного рішення.
За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з направленням провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, під час якого, необхідно усунути зазначені процесуальні порушення та прийняти законне рішення.
Крім того, в ході апеляційного розгляду справи суддя ОСОБА_4 заявила самовідвід у зв`язку з тим, що у її провадженні перебувала справа відносно ОСОБА_12 про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст.124 та 130 КУпАП.
Заслухавши думку учасників розгляду, які поклались на розсуд суду та не заперечували щодо участі судді ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні, враховуючи, що постановою Апеляційного суду Житомирської області від 26.07.2016 ОСОБА_12 було відмовлено в поновленні строків на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції та апеляційна скарга останнього по суті суддею ОСОБА_4 не розглядалася, керуючись положеннями ст.ст. 75, 81 КПК України, Апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення самовідводу судді ОСОБА_4 .
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, Апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_13 - задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 вересня 2016 щодо ОСОБА_12 за ч.2 ст.289 КК України - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції судової справи № 295/16106/15-к.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_12 продовжити до 16 лютого 2017 року.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: