АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000121 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 16 серпня 2013 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мулино, Биркінського району Читинської області, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 187 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 194 КК України на 6 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 187 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Справа № 11кп/796/358/2016
Категорія: ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 187 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_7
Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1 .
Згідно з вироком суду, 11.03.2006 року, о 12-00 годин, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні магазину «Секонд-Хенд», що знаходиться в провулку Північному, 34 у м. Сімферополі, здійснив напад з метою заволодіння чужим майном на продавців цього магазину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

під час якого з погрозами застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, позбавлення життя та знищення магазину шляхом підпалу, вимагав передати йому грошові кошти - виручку магазину, застосував насильство до ОСОБА_8 , яке виразилося у зв`язуванні її рук за допомогою краватки, з метою придушення волі до опору з її боку. Після чого, ОСОБА_5 облив горючою сумішшю одну з кімнат магазину та товар, що належать ОСОБА_10 , і підпалив його , що потягло за собою знищення майна потерпілої і заподіяння їй матеріальної шкоди на суму 103180 грн. Під загрозою насильства ОСОБА_8 передала ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 80 грн., що належать ПП «Гонтар». Здійснивши напад та заволодівши грошима ОСОБА_5 з місця скоєння кримінального правопорушення зник.
Не погодившись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити за відсутністю в діянні складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст. 194, ч.1 ст. 187 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що потерпіла ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обмовили його у вчиненні дій, яких він не вчиняв.
Зазначає, що досудове розслідування у справі та судовий розгляд проводились з порушенням норм КПК України та Конституції України. Відносно нього з боку суду при розгляді справи мало місце упереджене ставлення, що виражалося в нав`язуванні позиції обвинувачення, також йому було відмовлено у клопотанні про ознайомлення з матеріалами справи, у клопотанні про виклик слідчих Київського РВ та в проведенні почеркознавчої експертизи, а також у наданні захисника за рахунок держави.
Крім цього, апелянт не погоджується з розміром стягнутої матеріальної шкоди на користь ОСОБА_10 , оскільки, на його думку, вказаний позов не підтверджений документами які б свідчили про розмір заподіяної потерпілій ОСОБА_10 шкоди.
Також зазначає, що кошти за проведення пожежно-технічної експертизи стягнуто з нього помилково, оскільки нею не виявлено причину пожежі та вона не вказує на його винуватість у здійсненні підпалу.
У запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 194 КК України - умисному знищенні чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, скоєне шляхом підпалу, та ч. 1 ст. 187 КК України - нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Винність ОСОБА_5 в скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, суд першої інстанції обґрунтував сукупністю досліджених ним доказів, зібраних у встановленому законом порядку:
- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка у суді першої інстанції пояснила, що з ОСОБА_5 деякий час проживала одною сім`єю. З 2006 року вони посварилися та не жили разом. На початку березня 2006 року ОСОБА_5 прийшов до неї, розбив скло на веранді, вдарив подругу, що була в неї в цей час і вона звернулась до міліції із заявою про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності. 11.03.2006 року її зустрів ОСОБА_5 і став вимагати, щоб вона забрала заяву і попередив, що інакше вона може пожаліти про це. Коли вона перебувала в міліції їй зателефонували та повідомили, що магазин горить. Вона терміново приїхала до магазину та від продавців дізналася, що його підпалив ОСОБА_5 .. Він забрав гроші в сумі 80 грн. Магазин згорів весь і їй завдано збитків щонайменш на 103108 грн.;
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка у суді першої інстанції пояснила, що 11.03.2006 року вона була в магазині у своєї знайомої ОСОБА_12 , якій періодично допомагала в реалізації товару. Приблизно в середині дня в магазин прийшов ОСОБА_5 , в руках у нього була пляшка. ОСОБА_5 , дочекавшись, коли всі покупці підуть з приміщення, почав кидатися на ОСОБА_13 , вимагати в неї гроші, зірвав з неї шарф, та зв`язав ним руки ОСОБА_13 . Оскільки вони весь час просили його не робити цього, він сказав їм, що у випадку, якщо вони слухатимуть його, він збереже їм життя. Вона бачила, що коли ОСОБА_5 намагався зв`язати шарфом ОСОБА_13 , він спочатку вимагав, а потім забрав у неї з кишені якісь гроші. Після цього ОСОБА_5 взяв пляшку з бензином та почав поливати товар в магазині, частина бензину потрапила на ОСОБА_13 . Після цього він вистроїв їх, перевірив кишені, і підпаливши сірник кинув його. Все зразу загорілося. Вони ледве встигли вибігти з магазину;
- показаннями потерпілої ОСОБА_14 , які аналогічні показанням потерпілої ОСОБА_9 .
Окрім показань потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 винність ОСОБА_5 у вчиненні крадіжки також ідтверджується заявою ОСОБА_10 про прийняття заходів до ОСОБА_5 , який 11.03.2006 року о 12 годині вчинив підпал магазину «Секонд Хенд», відкрито заволодів виручкою магазину, погрожував її знайомим, зв`язав їм руки (а.с. 84).
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що наведені вище показання потерпілих узгоджені між собою, не суперечать один одному, та що ними повністю підтверджується винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 187 КК України - нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, є обґрунтованими і суд законно взяв їх до уваги на підтвердження доведеності скоєного обвинуваченим злочину.
В той же час, обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 194 КК України, виходячи з наявних у кримінальному провадженні доказів, на які послався суд першої інстанції, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Так, диспозиція ч. 2 ст. 194 КК України передбачає кримінальну відповідальність за діяння, передбачене ч.1 ст. 194 КК України, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або яке заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки. В свою чергу, ч. 1 ст. 194 КК України передбачено кримінальну відповідальність за знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах.
ОСОБА_5 обвинувачується в умисному знищенні чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, вчинене шляхом підпалу.
Виходячи з диспозиції ч. 2 ст. 194 КК України, кримінальна відповідальність або пошкодження майна шляхом підпалу настає в разі спричинення шкоди у великому, або особливо великих розмірах.
З метою виконання вказівки суду касаційної інстанції, яка міститься в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 травня 20134 року про те, що у скасованій ухвалі Апеляційного суду Автономної республіки Крим від 12 листопада 2013 року не наведено обґрунтування щодо відсутності в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення пошкодження майна шляхом підпалу, колегією суддів ретельно перевірено законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в цій частині.
На думку колегії суддів, спричинення шкоди у великих розмірах в результаті злочинних дій ОСОБА_5 потерпілій ОСОБА_10 у розмірі 103 108 грн., не знайшло свого підтвердження доказами, на які послався суд першої інстанції у вироку, оскільки у ньому взагалі відсутні посилання на докази, якими підтверджується розмір шкоди, заподіяної внаслідок знищення майна шляхом підпалу.
Відсутні достатні докази на підтвердження розміру заподіяної ОСОБА_15 матеріальної шкоди в розмірі 103180 грн. і в матеріалах кримінального провадження, які були досліджені судом.
Так, у заяві про порушення кримінальної справи потерпіла ОСОБА_12 спочатку зазначила, що їй завдана матеріальна шкода у розмірі 50000 грн. (а.с. 83), а в показаннях у суді першої інстанції та на досудовому слідстві розмір завданої шкоди збільшила до 103108 грн. (а.с. 59). Однак, зазначені потерпілою суми не підтверджені ні даними протоколу огляду місця події (а.с. 78-79), ні даними інших наявних у кримінальному провадженні документів, в тому числі і тими, що містяться у копії акту про пожежу від 11.03.2006 року (а. с. 82).
Окрім того, до матеріалів кримінального провадження не залучені товарні накладні, або інші платіжні документи, які б підтверджували вартість товару, знищеного шляхом підпалу у магазині «Секонд -Хенд», як і документи на підтвердження суми збитків, завданих самому приміщенню магазину.
За відсутності достатніх та допустимих доказів про заподіяння потерпілій ОСОБА_10 у результаті умисного знищення ОСОБА_5 її майна шляхом підпалу шкоди у великих розмірах, та за втратою можливості їх отримання, колегія суддів приходить до переконання про наявність підстав для закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст. 194 КК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, відповідно до положень п.1 ч.2 ст. 284, ст. 417 КПК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 в цій частині підлягає задоволенню.
Оскільки провадження по справі за ст. 194 ч. 2 КК України підлягає закриттю, вирок в частині вирішення цивільного позову і стягнення на користь ОСОБА_16 матеріальної шкоди з обвинуваченого у розмірі 103 108 грн., у відповідності до положень ст. 407 КПК України підлягає скасуванню, а позов ОСОБА_16 необхідно залишити без розгляду на підставі ст. 129 КПК України.
З наведених вище підстав необхідно скасувати рішення суду і в частині стягнення судових витрат на проведення пожежно-технічної експертизи у розмірі 735 грн., віднісши ці витрати за рахунок держави.
Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду підтвердження не знайшли.
Зокрема, доводи апелянта про те, що суд першої інстанції відмовляв йому в ознайомленні з матеріалами справи є необґрунтованими, оскільки обвинувачений неодноразово знайомився з матеріалами справи, про що свідчить розписка (а.с. 265) та акт, складений працівниками Київського районного суду про відмову від написання розписки після ознайомлення з матеріалами справи (т.1, а.с. 234).
Посилання апелянта в апеляційній скарзі про те, що йому було відмовлено в наданні державного захисника, на думку колегії є безпідставними, оскільки згідно журналу судового засідання( т.1, а.с. 227) та технічного запису від 05.08.2013 року, обвинувачений повідомив про те, що його захисник-адвокат ОСОБА_17 його влаштовує та від його послуг він відмовлятись не буде.
Судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого про виклик слідчих Київського РВ ГУ МВС України в АР Крим для допиту як свідків у суді з наведенням мотивів цього і така відмова не свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Не заслуговують на увагу і посилання ОСОБА_5 на відмову суду у проведенні почеркознавчої експертизи, оскільки обвинувачений у судовому засіданні від 15.08.2013 року, у результаті з`ясування цього питання, своє клопотання з цього приводу не підтримав, що підтверджується технічним записом судового засідання від 15.08.2013 року.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити покарання ОСОБА_5 за ст. 187 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі, приймаючи при цьому до уваги конкретні обставини справи, розмір майна, яким заволодів обвинувачений, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, та з урахуванням того, що в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 травня 2014 року не йдеться про м`якість такого покарання.
На думку колегії суддів, зазначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та сприятиме попередженню вчинення ним нових злочинів.
Виходячи з викладеного, вирок слід також змінити в частині призначеного Анікьєву покарання за ч.1 ст.187 КК України, частково задовольнивши апеляційну скаргу з цього приводу.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Скасувати вирок Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 16 серпня 2013 року відносно ОСОБА_5 в частині засудження його за ч.2 ст. 194 КК України, вирішення цивільного позову ОСОБА_16 та в частині стягнення на користь держави судових витрат на проведення пожежно-технічної експертизи.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 за ч. 2 ст.194 КК України закрити за відсутністю діянні складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов ОСОБА_16 до ОСОБА_5 про стягнення матеріальної шкоди у розмірі 103108 грн. - залишити без розгляду.
Судові витрати на проведення пожежно-технічної експертизи у розмірі 735 грн. віднести за рахунок державного бюджету.
Змінити вирок відносно ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 187 КК України у частині призначеного покарання.
Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 187 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання її копії.

Судді:

_______________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3