Справа № 380/1461/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/261/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 29.03.2017

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000252за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури на вирок Тетіївського районного суду Київської області від 22 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Галайки Тетіївського району Київської області, освіта середня, зареєстровану по АДРЕСА_1 , проживаючу по АДРЕСА_2 , не працюючу, раніше судиму 15.08.2016 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вiдповiдно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.08.2016, за сукупністю вироків, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волi.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.08.2016 за ч. 1 ст. 309 КК України, у липні 2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, перебуваючи в лісосмузі, що поряд із с. Галайки Тетіївського району Київської області, повторно придбала зірвала рослини коноплі, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, які в подальшому принесла до домогосподарства за місцем проживання по АДРЕСА_2 , де висушила їх та незаконно зберігала без мети збуту, які були вилучені 17.10.2016.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 19/7-03/342 від 24.10.2016, вилучена під час огляду домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_7 та надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса в перерахунку на суху речовину становить 101,85 грам.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в листопаді 2016 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання без мети збуту психотропної речовини, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, повторно придбала знайшла психотропну речовину амфетамін, який являється психотропною речовиною, обіг якого обмежено, та в подальшому незаконно зберігала при собі.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 3976х від 15.11.2016 надана на дослідження збита у грудки волога речовина світло-рожевого кольору з нестійким значенням маси містить психотропну речовину амфетамін, маса якого становить 0,307 грам.
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі. З урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 15.08.2016, керуючись ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення вимог закону, призначив покарання ОСОБА_7 із повторним застосуванням ст.75 КК України, не дивлячись на те, що до неї за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.08.2016 вже застосовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Таким чином, прокурор зазначає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки до ОСОБА_7 , яка вчинила злочин під час іспитового строку, повторно призначено покарання із застосуванням положення ст. 75 КК України.
Крім того, на думку апелянта, судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше судима, останній раз за вчинення злочину середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, обвинувачується знову у вчиненні аналогічного злочину, що свідчить про небажання останньої стати на шлях виправлення та виконання покладених судом обов`язків.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, заперечення обвинуваченої та її захисника, вивчивши матеріали провадження, та перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченої та її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України відповідає зібраним у справі доказам, а саме: показаннями обвинуваченої ОСОБА_7 ; протоколом огляду місця події від 17.10.2016 та фото таблицями до нього; протоколом КХ № 001721 від 09.11.2016 про затримання обвинуваченої ОСОБА_7 ; протоколом огляду місця події від 09.11.2016 та фото таблицями до нього; показаннями свідка ОСОБА_9 ; висновком експерта №19/7-03/342 від 24.10.2016; висновком експерта №3976х від 15.11.2016.
Кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 309 КК України, як повторне, незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту канабісу та психотропної речовину амфетаміну - є вірною.
Проте, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами ст.ст. 71, 72 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 15.08.2016 була засуджена за ч. 1 ст. 309 КК України, ст.75 КК України до одного року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік і в період іспитового строку вчинила два злочини, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.
За таких обставин, колегія суддів вважає неприпустимим повторне застосування ст. 75 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченій колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених нею злочинів, її особу, що характеризується позитивно,обставину, що пом`якшує покарання наявність на утриманні неповнолітньої дитини та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, яке вона повинна відбувати реально.
Вимоги прокурора, який бере участь у розгляді апеляційної скарги, підтримані захисником, про призначення нового розгляду в суді першої інстанції є безпідставними, оскільки суперечать положення ч. 1 ст. 415 КПК України, яка передбачає вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Тетіївського районного суду Київської області від 22.12.2016 щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.08.2016, остаточно призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волi.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту її затримання в порядку звернення вироку до виконання.
В решті вирок Тетіївського районного суду Київської області від 22.12.2016 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяця з дня його проголошення.
Головуючий

Судді: