АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/593/17 Справа № 192/27/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000773 щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.м.т. Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Аполонівка, Солонянського району, Дніпропетровської області, який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в с.м.т. Олевськ, Олевського району, Житомирської області, який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_3

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

встановила:
Вказаною ухвалою обвинувальний акт разом з матеріалами досудового розслідування по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за № 0000773 за обвинуваченням ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 повернуто прокурору для усунення виявлених недоліків.

Суд своє рішення вмотивував тим, що при формулюванні обвинувачення щодо ОСОБА_15 по епізоду незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів слідчим зазначено, що вказаний злочин закінчено 08 жовтня 2015 року, що суперечить даним витягу з ЄРДР, де зазначено дату 08 жовтня 2016 року.

Вказує на те, що ОСОБА_15 є неповнолітньою особою, який на момент вчинення злочину не досяг віку кримінальної відповідальності.

Встановивши наявність вказаних недоліків, суд прийшов до висновку про неможливість призначення судового розгляду.

Прокурор не згоден з рішенням суду першої інстанції, в апеляції просить його скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що судом в порушення процесуального закону не враховано, що судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, та не реалізовано право прокурора на зміну або відмову обвинувачення в суді.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
В апеляції не ставиться питання про погіршення процесуального становища обвинувачених, через що учать останніх та їх законних представників є необов`язковою, беручи до уваги, що учасники процесу належним чином повідомлені про слухання справи, колегія прийшла до висновку про можливість розгляду апеляції без участі останніх.
Заслухав суддюдоповідача, думки прокурора про незаконність судового рішення, захисника про необгрунтованість доводів прокурора, колегія суддів дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, прийшла до наступного.
Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо даний процесуальний документ не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК, має право повернути його прокурору.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Формулюючи ознаки конкретного складу злочину, сторона обвинувачення та суд завжди виходить із тих закріплених у нормах Загальної частини КК України ознак злочину, що мають загальний характер і входять до складу будь-якого злочину.

Відповідно до змісту ч. 1 ст. 22 КК кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилось шістнадцять років.

Відносно осіб, що вчинили кримінальнокаране діяння, після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні про застосування примусових заходів виховного характеру, порядок якого регламентовано вимогами ст. 499 КПК.

Перевіркою матеріалів встановлено, що вищезазначені вимоги закону органом досудового розслідування не виконані.

Як вбачається зі змісту наданих матеріалів, ОСОБА_15 на момент вчинення інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК не досяг 16-річного віку, тобто віку кримінальної відповідальності, передбаченого ст. 22 КК.

Відповідно до вказаного закону, особи у віці від 11 до 14 років, які вчинили суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки злочину, а також особи у віці від 14 до 16 років, що вчинили суспільно небезпечні діяння, не вказані в ч. 2 ст. 22 КК, кримінальній відповідальності не підлягають.

Такаж позиція міститься в листі ВССУ від 16 січня 2017 р. «Про практику здійснення судами кримінального провадження щодо неповнолітніх». Як вбачається в ньому звертається увага на те, що до особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, після досягнення 11-річного віку, але до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, у будьякому випадку, незважаючи на ступінь тяжкості вчинюваного діяння, згідно зі ст. 498 КПК, мають застосовуватись примусові заходи виховного характеру. Такий обов`язок покладений на прокурора та слідчого. Необхідно враховувати спеціальні вимоги судового розгляду про застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх, що не досягли віку кримінальної відповідальності встановлені ст. 501 КПК.

Між тим, сторона обвинувачення, складаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_15 за ч. 1 ст. 309 КК, отримавши достовірні дані про особу неповнолітнього, а саме те, що той на момент вчинення інкримінованого злочину, щодо незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів станом на 03 жовтня 2014 року, не досяг віку кримінальної відповідальності, не звернувся до суду з клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру.

В даному випадку орган слідства повинен був керуватись вимогами ч. 5 ст. 499 КПК. Тобто, встановив, що ОСОБА_15 не являється суб`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, повинен був провадження по справі відносно останнього закрити і звернутися до суду з клопотанням про застосування примусових заходів виховного характеру.

На прийняття даного рішлення орієнтують і роз*яснення, які містяться в п. 20 постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 р. «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру».
З урахуванням вказаних вимог процесуального закону та роз*яснень ВССУ і ВСУ, доводи прокурора про зміну обвинувачення в суді не можуть бути визнаними такими, які заслуговують на увагу і такими, що грунтуються на вимогах закону

Крім того, оскільки правова кваліфікація повинна чітко відповідати нормі закону України про кримінальну відповідальність і не допускає довільного трактування, зміна обвинувачення в суді згідно з ч. 1 ст. 338 КПК відбувається, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а не з метою усунення недоліків обвинувального акта.

Недотримання стороною обвинувачення та судом міжнародних принципів здійснення кримінальних проваджень щодо неповнолітніх може призвести до порушення права на захист та справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції Ради Європи про захист прав людини і основоположних свобод (Рішення ЄСПЛ від 16 грудня 1999 р. у справі «Т проти Великобратанії»).

Оскільки зазначені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства України унеможливлюють розгляд кримінального провадження судом з дотриманням принципу законності, передбаченого ст. 9 КПК, та перешкоджають призначенню справи до судового розгляду, колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про повернення обвинувального акту прокурору для виконання вимог ст. 291 КПК для усунення вказаних недоліків.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу у кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000773 без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4