Справа №584/1381/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/176/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

законних представників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_13 на вирок Путивльського районного суду Сумської області, від 9 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ковалі, Чорнухинського р ну, Полтавської обл., мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 8 вересня 2015 року Путивльським районним судом Сумської області за ст. ст. 289 ч. 2; 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75; 104 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2; 309 ч.1 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ст. 309 ч. 1 КК України у виді арешту на строк 45 діб.

На підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_9 за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Путивльського районного суду Сумської області, від 8 вересня 2015 року, та остаточно визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 8 вересня 2015 року Путивльським районним судом Сумської області за ст. ст. 289 ч. 2; 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, з призначенням покарання у виді арешту на строк 45 діб.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України вирок Путивльського районного суду Сумської області, від 8 вересня 2015 року, відносно ОСОБА_13 , виконувати самостійно.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_13 обвинувачені у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

На початку квітня 2015 року, в нічній час, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , за попередньою змовою між собою, вирішили вчинити крадіжку з автомобіля марки «Славута», який знаходився біля будинку по вул. Горького, 59/1 у м. Путивль Сумської обл.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 проник через незамкнені водійські дверцята до салону автомобіля, а ОСОБА_13 залишався біля автомобіля та виконував роль спостерігача на випадок викриття їх злочинних дій.

Діючи спільно, умисно, таємно, з корисливою метою, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 викрали з салону автомобіля аудіо магнітолу марки «DIJITAL DSA 300 B», вартістю 1087,90 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Повторно, в серпні 2015 року ОСОБА_9 через незамкнені водійські дверцята проник до автомобіля марки «Dacia Logan», який знаходився біля господарства по вул. Пугачова, 10 в м. Путивль, Сумської обл., діючи умисно, таємно, з корисливою метою заволодів аудіо магнітолою марки «Mysteri MMTD 9108S», вартістю 3600 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

У нічний час 11 березня 2016 року ОСОБА_9 , віджавши скло водійських дверцят проник до автомобіля марки «ВАЗ 21013», який знаходився біля господарства по АДРЕСА_3 , що належав ОСОБА_16 , діючи повторно, умисно, таємно, з корисливою метою викрав аудіо магнітолу марки «SHUTLE SUD 345», вартістю 552,72 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 21 жовтня 2016 року на полі поблизу с. Скуносове, Путивльського р ну Сумської обл., ОСОБА_9 , знайшовши дикорослі рослини коноплі, усвідомлюючи, що дана рослина є наркотичним засобом, з метою особистого вживання, зірвав верхівки рослин коноплі, які приніс додому на АДРЕСА_1 , де в подальшому висушив, подрібнив та зберігав цю речовину за місцем проживання для власних цілей, яка була виявлена та вилучена 24 жовтня 2016 року, як особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою у перерахунку на висушену речовину 36,11 г.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій ставиться питання про зміну вироку в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_13 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. ст. 69; 70; 71 КК України.

Прокурор свої вимоги обґрунтовує тим, що суд визначаючи остаточне покарання відносно ОСОБА_9 невірно застосував положення ст. ст. 70; 71 КК України, оскільки не врахував, що ОСОБА_9 вчинив два епізоди таємного викрадення майна до постановлення відносно нього вироку Путивльського районного суду Сумської області, від 8 вересня 2015 року, а два інших епізоди таємного викрадення чужого майна та незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_9 вчинив після постановлення відносно нього вказаного вироку суду.

Крім того, прокурор вказує, що визначаючи обвинуваченому ОСОБА_13 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України, також допустив порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував положення ст. 69 КК України, призначаючи ОСОБА_13 покарання нижче нижчої межі санкції ст. 185 ч. 2 КК України.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_9 в якій, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності його винуватості у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставиться питання про зміну вироку та призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що суд першої інстанції призначаючи йому покарання, не в повній мірі врахував його особу, а саме вік, стан його здоров`я та пом`якшуючі покарання обставини.

Також на вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_13 в якій, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності його винуватості у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставиться питання про зміну вироку та призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_13 вказує, що суд першої інстанції. призначаючи йому покарання. не в повній мірі врахував, що він щиро розкаявся у вчиненому, його молодий вік, а також те, що він проживає без піклування батька.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному првадженні та заперечення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , законних представників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про підтримку усіх апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Колегія суддів не може вважати вирок законним у зв`язку з допущенням судом при судовому розгляді істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування технічними засобами кримінального провадження в суді під час судового провадження, є обов`язковим.

Також ст. 27 ч. 5 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, судове рішення, відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України, у будь якому разі підлягає скасуванню.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при розгляді справи було порушено вимоги ст. ст. 27; 107 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судового засідання вбачається, що судом першої інстанції 4 листопада 2016 року проводилось підготовче судове засідання (а. п. 24), а 16 листопада 2016 року розгляд кримінального провадження, яке у зв`язку з неявкою захисника у судове засідання, було відкладено на 23 листопада 2016 року (а. п. 49).

З вищевказаних журналів судових засідань, від 4 листопада 2016 року та, від 16 листопада 2016 року, вбачається, що фіксація судових засідань здійснювалася технічними засобами, проте в матеріалах справи відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано запис судових засідань, від 4 листопада 2016 року та, від 16 листопада 2016 року. Натомість у матеріалах справи наявні два технічні носії інформації із звукозаписом судового засідання, від 23 листопада 2016 року.

У відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 415; п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду, встановивши, що у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, колегією суддів встановлено й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, зокрема і ті на які вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі, які є підставою для скасування судового рішення.

Так, відповідно до ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, зокрема зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом, а також початок строку відбування покарання.

У той же час суд, призначаючи покарання відносно ОСОБА_13 за ст. 185 ч. 2 КК України у виді арешту на строк 45 діб та визначаючи, що вирок Путивльського районного суду Сумської області, від 8 вересня 2015 року, відносно ОСОБА_13 , необхідно виконувати самостійно в порушення ст. 70 ч. 4 КК України та ст. 374 КПК України, фактично не призначив відносно ОСОБА_13 покарання за сукупністю злочинів, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Також судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і при призначенні покарання відносно ОСОБА_9 .

Суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 по кожному з обвинувачень та, визначаючи остаточну міру покарання за сукупністю злочинів та вироків, не врахував, що одну частину кримінальних правопорушень ОСОБА_9 вчинив до постановлення відносно нього вироку Путивльського районного суду Сумської області, від 8 вересня 2015 року, а іншу частину кримінальних правопорушень ОСОБА_9 було вчинено після постановлення вказаного вироку, а тому суд допустив неправильне застосування положень ст. ст. 70; 71 КК України, чим порушив закон України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд, встановивши, що ОСОБА_9 вчинив частину кримінальних правопорушень до ухваленого відносно нього вироку, від 8 вересня 2015 року, а частину після, повинен був призначити покарання за ст. 185 ч. 2 КК України за вчинення викрадення чужого майна вчиненого до ухвалення вироку, від 8 вересня 2015 року, а потім призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК України.

Далі суд, призначивши покарання за ст. ст. 185 ч. 2; 309 ч. 1 КК України за кримінальні правопорушення вчинені після ухвалення вироку, від 8 вересня 2015 року, повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, а вже потім, з урахуванням призначеного покарання та покарання, призначеного за ст. 70 ч. 4 КК України, остаточно визначити покарання за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 71 ч. 1 КК України.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, прохаючи виправити допущену судом помилку при призначенні покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів та вироків, ставить питання про зміну вироку суду.

Колегія суддів, погоджуючись з мотивами апеляційної скарги прокурора про допущення судом помилки при призначенні покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів та вироків, в той же час позбавлена можливості виправити цю помилку шляхом зміни вироку, оскільки така помилка суду може бути виправлена судом апеляційної інстанції тільки шляхом скасування вироку суду в частині призначення відносно ОСОБА_9 покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку в цій його частині.

Колегія суддів, у відповідності до ст. 404 КПК України, здійснюючи апеляційний розгляд справи в межах поданих апеляційних скарг, виходячи з того, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про скасування вироку суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ухвалення нового вироку в цій частині, позбавлена можливості з власної ініціативи скасувати вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок.

За наведених обставин істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду належить до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів не вирішує апеляційні вимоги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_13 щодо пом`якшення призначеного їм покарання, оскільки в ході нового судового розгляду суд, дійшовши до висновку про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_13 за пред`явленим їм обвинуваченням, повинен, у відповідності з ст. ст. 65 67 КК України, ст. 374 КПК України, вирішити питання про призначення виду та міри покарання кожному обвинуваченому. При цьому колегія суддів не має права висловлювати свою думку для суду першої інстанції щодо доцільності призначення того чи іншого виду покарання та його розміру.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , задовольнити частково.

Вирок Путивльського районного суду Сумської області, від 9 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , скасувати, у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий судовий розгляд в Путивльському районному суді Сумської області іншим складом суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5