АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 657/211/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/487/17 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27 березня 2017 рокувідносно:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Херсонської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимий 07.05.2013 року Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці 10 днів, звільненого 18.10.2016 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбалення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту затримання.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 19.01.2017 року, приблизно о 23 год., будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, повторно, умисно, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , викрав металеву бочку, об`ємом 100 літрів, вартість якої, згідно висновку експерта №258-МТ від 26.01.2017 року, становить 150,00 гривень та металевий ручний плуг, вартість якого, згідно висновку експерта №258-МТ від 26.01.2017 року, становить 600,00 гривень, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 750 гривень.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий 07.05.2015 року вироком Каланчацького районного суду за ч. 2 ст. 185, 71 КК України, тобто за вчинення корисливого злочину, що є підставою для кваліфікації його дій за фактом крадіжок вчинених після цього вироку за ознакою повторності. На думку прокурора, суд першої інстанції за таких обставин дійшов неправильного висновку про наявність у обвинуваченого обтяжуючої обставини - рецидив злочину.

Інші учасники кримінального провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав заявлені апеляційні вимоги, скарги перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме, невірно визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, на думку судової колегії заслуговують на увагу.

Згідно з приміткою 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Матеріали провадження містять відомості про те, що ОСОБА_7 попереднім вироком Каланчацького районного суду від 07.05.2013 року засуджений за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 3 років 4 місяців 10 днів позбавлення волі, звільнений 18.10.2016 року із установи виконання покарання за відбуттям строку покарання.

Відомостей про те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Каланчацького районного суду від 07.05.2015 року, як про те, зазначає в апеляційній скарзі прокурор, матеріали провадження не містять.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу. Рецидивом, згідно ст. 34 КК України, передбачено вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

За приписами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при визначені покарання як таку, що його обтяжує.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне, викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, при наявності у обвинуваченого не знятої і не погашеної в установленому порядку судимості за вчинення злочину проти власності.

Разом із тим, колегія суддів вважає помилковим висновок суду про те, що наявність у обвинуваченого непогашеної судимості за вчинення умисного корисливого злочину свідчить про наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Отже при призначенні покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на чому слушно наголошує прокурор.

Матеріали провадження містять ухвалу суду від 11.04.2017 року, якою постановлено виправити описку, у мотивувальні частині вироку від 27.03.2017 року щодо ОСОБА_7 замість помилкового речення обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочину, оскільки обвинувачений має непогашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину, постановлено зазначити обставин, що обтяжує покарання не встановлено.

Відповідно до положень ст. 379 КПК України суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання допущеного судом першої інстанції віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно у порядку ст. 379 КПК України.

Дослідивши зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку суд не виправив описку чи арифметичну помилку, а суттєво змінив зміст прийнятого рішення, а тому допущенні судом виправлення не можуть вважатися законними в розумінні положень ст. 379 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України апеляційний суд визнає вказані порушення кримінального процесуального закону істотними.
Встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у відповідності до положень ч. 2 ст. 405, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали суду про виправлення описки, незалежно від наявності апеляційної скарги на неї, як такої, що в подальшому буде перешкоджати виконанню рішення апеляційної інстанції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27.03.2017 року відносно ОСОБА_7 зміні, з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27 березня 2017 рокувідносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 11.04.2017 року про виправлення описки у вироку Скадовського районного суду Херсонської області від 27 березня 2017 ркоу скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 06.07.2017 року

Суддя: ОСОБА_2