Справа № 345/3036/15-к
Провадження № 11-кп/779/110/2017
Категорія ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі суддів:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурора Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Калуського міськрайонного суду від 27 грудня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України ( далі КК), ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомир, жителя АДРЕСА_3 , за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.395 КК, за участю прокурора ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

в с т а н о в и л а:

вироком Калуського міськрайонного суду від 27 грудня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , з середньою освітою, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, непрацюючого, українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє 20.03.2013 року Апеляційним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.189 КК України із застосуванням ст.69 КК на 2 роки позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК 2 роки 10 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід залишити без змін попередньо обраний тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 16:50 год. 01.09.2015 року.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 01.09.2015 року по день набрання вироком законної сили, за правилами передбаченими ч.5 ст.72 КК один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомир, жителя АДРЕСА_3 , із неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє 07.05.2009 року Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.70 КК України до 5 років 7 місяців позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.395 КК та призначено покарання:

ч.2 ст.185 КК 2 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.186 КК 4 роки позбавлення волі;

ст.395 КК 6 місяців арешту.

На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рожнятівського районного суду від 10.10.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено без змін попередньо обраний тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 16:00 год. 16.09.2015 року.

Зарахувано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.09.2015 року по день набрання вироком законної сили за правилами передбаченими ч.5 ст.72 КК один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

Як встановлено вироком суду злочин вчинено за таких обставин.

24.05.2015 року біля 23:00 ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 перебували в м. Калуші по вул. Долинській біля залізничного переїзду та побачили потерпілого ОСОБА_12 , який користувався мобільним телефоном. З метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_7 на спільне вчинення злочину відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 .

Задля досягнення свого злочинного наміру ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли ззаду до ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_7 схопив обома руками ОСОБА_12 та із застосуванням фізичної сили повалив останнього на землю і продовжував його силоміць утримувати.

Далі ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу, з відома та згоди ОСОБА_7 відкрито заволодів мобільним телефоном марки « Coolpad » 7320 », вартістю 2450 грн., в якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку « МТС », вартість якої становить 10 грн., та сім карта оператора мобільного зв`язку « Київстар » вартістю 10 грн., спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2470 гривень.

01.05.2015 року приблизно 04:30 год, ОСОБА_8 таємно викрав із сходової площадки першого поверху третього під`їзду в будинку АДРЕСА_4 , бувший у вжитку велосипед марки « Pegasus », чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1200 грн.

Також, 20.11.2013 року в день звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_8 оголошено постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, за якою останньому встановлено адміністративний нагляд і зобов`язано прибути та зареєструватись в Калуському МВ УМВС, а також попереджено про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду.

Перебуваючи на обліку після звільнення з місць позбавлення волі, незважаючи на попередження органів внутрішніх справ, ОСОБА_8 систематично порушував громадський порядок та вчиняв інші правопорушення, а тому відносно нього 31.07.2015 року постановою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області встановлено адміністративний нагляд та застосовано такі обмеження: заборону виходу з будинку

( квартири ) з 22:00 год., по 06:00 год.; заборону виїзду в особистих справах за межі району

( міста ) без відома та дозволу органу внутрішніх справ, який здійснює адміністративний нагляд; заборону відвідувати торгівельні заклади, де продають спиртні напої на розлив, з`являтись в ОВС по місцю проживання на реєстрацію 4 рази на місяць.

Будучи ознайомленим з постановою про встановлення йому адміністративного нагляду та будучи попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду, ОСОБА_8 , прибувши до місця проживання в м. Калуші, з серпня 2015 року самовільно, умисно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

У апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурор Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Просить вирок змінити, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч.2 ст.186 КК покарання 4 роки позбавлення волі; ОСОБА_8 - за ч.2 ст.185 КК 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК 5 років позбавлення волі; за ст.395 КК 6 місяців арешту.

На підставі ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Рожнятівського районного суд від 10.10.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, обвинуваченому остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи апеляційної скарги.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також їх захисники висловили запереченя щодо доводів апеляційної скарги, просили її відхилити, а вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши мотиви і доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, ґрунтується на досліджених по справі доказах та не оспорюється в апеляційній скарзі прокурором.

Кваліфікація неправомірних дій обвинувачених ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК та ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.395 КК є правильною.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченим, а також безпідставності застосування положень ст.69 КК при призначенні ОСОБА_7 покарання, то вони є непереконливими, виходячи з таких підстав.

Згідно зі ст.69 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ( санкції частини статті ) Особливої частини КК або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті ) Особливої частини КК за цей злочин.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції даних вимог закону дотримався у повній мірі.

Так, обираючи ОСОБА_7 вид і міру покарання, суд урахував як ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК є тяжким, так і дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він не перебуває на обліку у психіатра та нарколога, на утриманні має троє неповнолітніх дітей.

Крім того, суд врахував обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття у вчиненому, визнання винуватості, активне сприяння розкриттю злочину, а також думку потерпілого щодо призначення покарання ОСОБА_7 , добровільне відшкодування ним заподіяної шкоди, відсутність у потерпілого ОСОБА_14 претензій матеріального та морального характеру і те, що тяжких наслідків від злочину не наступило.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що судом не зазначено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не відповідають дійсності.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.186 КК, належним чином мотивував, що такі обставини як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність претензій у потерпілого та тяжких наслідків, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та, з урахуванням даних про особу винного, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість застосування положень ст.69 КК при призначенні покарання обвинуваченому.

Тому призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК із застосуванням ст.69 КК відповідає вимогам ст.65 КК.

Не можна погодитися з доводами прокурора і про м`якість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Суд належним чином врахував обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілому, а також дані про особу раніше неодноразово судимий, по місцю проживання характеризується позитивно.

Враховано судом і дані про стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 ( т.2, а.с.125, т.3, а.с.22-23 ).

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на визначений судом строк, відповідає вимогам ст.65 КК, воно є необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, колегія суддів зазначає, що раніше постановлений 22 квітня 2016 року Калуським міськрайонним судом у даному провадженні вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яким їм було призначено покарання у виді позбавлення волі відповідно 2 ( два ) роки 6 ( шість ) місяців та 4 ( чотири) роки, був предметом апеляційного перегляду.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ від 15 січня 2016 року даний вирок був скасований за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, із змінами до неї, внесеними заступником прокурора області ( т.2, а.с.172-175; 203-204; 207-208 ). Із змісту ухвали вбачається, що вирок скасовувався виключно у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Питання про м`якість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у змінах до апеляційної скарги не ставилося та апеляційним судом не розглядалося. За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора зі змінами колегією суддів прийнято рішення про скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Положеннями ч.2 ст.416 КПК України встановлено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку за м`якістю призначеного судом покарання та ухвалення свого вироку, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції припустився помилки, неправильно застосувавши закон про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження, злочини, за які засуджений ОСОБА_8 даним вироком, він вчинив протягом 2015 року, а 10.10.2016 року його було засуджено Рожнятівським районним судом за ст.128, ч.2 ст.185 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції в порушення вимог даної норми закону, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , неправильно застосував кримінальний закон - ст.71 КК замість ч.4 ст.70 КК.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурора Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити: вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК на 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК на 4 роки позбавлення волі; за ст.395 КК на 6 місяців арешту та на підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 ( чотири ) роки.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання за вироком Рожнятівського районного суду від 10.10.2016 року у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки 6

( шість) місяців, зарахувавши у строк покарання, частково відбуте за попереднім вироком.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками провадження протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в той самий строк з часу вручення їм копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4