11-кп/775/122/2017(м)
265/4013/14-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та спра-вах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі Донецької області апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05 грудня 2016 року у кримінальному провадженні №0003463, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, одруженого, який має неповнолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 наро-дження, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_10 виправдано за ч.2 ст. 186 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди суму 326 572 грн. 51 коп., моральної шкоди 100000 грн. а також на відшкодування втрати середнього заробітку з 01 грудня 2016 року довічно, щомісяця в сумі по 930 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним в тому, що він 29 грудня 2013 року приблизно у проміжок часу з 22:30 до 22:50, зна-ходячись біля кафе «Чайка», розташованого по Комсомольському бульвару 40-а в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, переслідуючи мету грубого порушен-ня громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи із особли-вою зухвалістю, використовуючи нікчемний привід, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності, які існують у суспільстві, не зважаючи на значне скупчення сторонніх осіб у громадському місці, демонструючи свою хуліганську завзятість, підійшов до автомобіля «Нісан Ікстрейл», д.н. НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_7 та який знаходився на стоянці біля кафе «Чайка», із хуліганських спонукань став наносити множинні удари битою по автомобілю, в результаті чого пошкодив майно потерпілого ОСОБА_7 , спричинивши останньому майнову шкоду на суму 52551 грн.

Після чого, знаходячись біля зазначеного автомобіля, в ході вчинення хуліган-ських дій, підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_8 , діючи із особливою зухва-лістю, із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для спричинення тілес-них ушкоджень (биту), безпідставно, став умисно наносити ОСОБА_8 , множинні вдари битою по голові та спині, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: рани в центрі лобово-тімяної області, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після того, як ОСОБА_8 втратив свідомість, продовжуючи свої злочинні дії, діючи із особливою зухвалістю, знаходячись біля входу в приміщення кафе «Чайка», незва-жаючи на значне скуплення сторонніх осіб та зауваження з їх боку, використовуючи вищевказаний предмет (биту), підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_7 , якому безпідставно, умисно став наносити множинні удари по голові та тулубу. Після того, як потерпілий спробував сховатися в приміщенні вказаного кафе, ОСОБА_10 знаходячись в кафе «Чайка», продовжуючи свої злочинні дії, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, переслідуючи мету спричинення тілесних ушкоджень, умисно продовжив наносити вдари битою по голові та тулубу ОСОБА_7 . Після чого потерпілий ОСОБА_7 зайшов до приміщення кафе «Чайка», а ОСОБА_10 переслідував за ним та у коридорі приміщення продовжив наносити раніше незнайомому ОСОБА_7 множинні вдари битою по голові та тулубу, в результаті чого спричинив останньому чисельні тілесні ушкодження, які в свої сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент їх заподіяння. Хуліганські дії ОСОБА_10 продовжувалися протягом більш ніж 20 хвилин, чим було порушено режим роботи кав`ярні «Чайка» протягом тривалого проміжку часу. Хуліганські дії ОСОБА_10 , були припинені ним самостійно, після того, як потерпілого ОСОБА_7 було госпіталізовано.

Таким чином, ОСОБА_10 вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалося особливою зухвалістю (хуліганство), вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для на-несення тілесних ушкоджень, тобто злочин передбачений ч. 4 ст. 296 КК України, вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіян-ня, тобто злочин передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що 29 грудня 2013 року приблизно біля 22:50, керуючись корисливими моти-вами, умисно, знаходячись в приміщенні кав`ярні «Чайка», яка розташована по Комсомольському бульвару 40-а в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, де реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, пі-дійшов до раніше незнайомого ОСОБА_7 , якому наніс декілька вдарів руками по обличчю, чим спричини фізичну біль, та усвідомлюючи що його дії мають відк-ритий характер, відкрито викрав майно потерпілого ОСОБА_7 , а саме: золотий ланцюг вагою 140 грамів, вартістю 101000 гривень, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму, та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

В цій частині суд першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_10 виправдав у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину.

На зазначений вирок надійшли апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_14 .

Прокурор в свої апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, незасто-сування закону, який повинен був застосований, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив вищезазначений вирок скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченого визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі, за ч .4 ст. 296 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав, що висновок су-ду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні криміналь-ного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України є незаконним і необ-ґрунтованим, оскільки суперечить доказам, які були досліджені в ході судового роз-гляду. На думку прокурора, суд необґрунтовано не врахував показання свідка ОСОБА_15 , яка прямо викривала обвинуваченого у скоєнні грабежу.

Окрім цього, прокурор вказує, що призначене судом покарання є занадто м`яким, оскільки судом не дана належна оцінка тому, що ОСОБА_10 визнав свою вину у вчинених злочинах частково, своїми поясненнями намагався ввести суд в оману, не покаявся у вчиненому, що свідчить про відсутність усвідомлення проти-правності його вчинків. Крім того, у вироку суд зазначив, що обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 відсутні.

Захисник в своїй апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність виснов-ків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвину-ваченого внаслідок жорсткості, просив вищезазначений вирок скасувати, ухвалити новий, виправдавши обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України, зменшити суму ма-теріальної шкоди, яка підлягає відшкодуванню, за ч. 1 ст. 121 КК України засудити і призначити покарання, звільнивши від покарання на підставі ст. 75 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує, що обвинуваче-ний діяв не з хуліганських мотивів, а через неправомірні дії потерпілих, які пошко-дили його автомобіль.

Оскільки відсутній мотив у вигляді хуліганських спонукань, засудження обви-нуваченого за ч. 4 ст. 296 не є законним.

Окрім цього, в ході судового слідства не знайшов свого підтвердження той факт, що обвинувачений використовував саме биту для нанесення ударів.

Також захисник вказує, що сума матеріальної шкоди не підтверджена докумен-тально. Вказує, що обвинувачений виявив щире каяття у скоєному, а на деякі пи-тання не відповідав, оскільки не пам`ятає, частково відшкодував шкоду потерпілому і надалі буде відшкодовувати шкоду, яка буде визначена у вироку. При цьому ОСОБА_16 , раніше не судимий, характеризується позитивно, підчас судового розгляду не порушував процесуальну дисципліну, з`являвся на всі процесуальні дії та судові засідання. Захисник вважає, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, і просив застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_7 в свої апеляційній скарзі, посилаючись на невід-повідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального пра-вопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив вищезазначений вирок скасувати, ухвалити новий, який обвинуваченого визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України, призначити йому покарання за цією статтею у виді 5 років позбав-лення волі, стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 у відшкодування вар-тості відкрито викраденого злотого ланцюжка грошові кошти у сумі 101000 грн. та у відшкодування моральної шкоди 900000грн. Остаточно призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 70 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав, що вина обвинуваченого у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України підтверджується зокрема свідченнями ОСОБА_17 . Також суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом свідчення померлої на момент судового розгляду ОСОБА_18 , безпідставно ви-знав недопустимим доказом дані, зафіксовані в протоколі пред`явлені особи для впі-знання за фотознімками від 30 грудня 2014 року.

У зв`язку з цим підлягають відшкодуванню і матеріальна шкода за викрадений золотий ланцюжок у сумі 101000 грн. Вважає суму відшкодування моральної шкоди в 100000 грн. недостатньою.

В обґрунтування м`якості покарання потерпілий вказав, що суд першої інстан-ції не врахував в повній мірі суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_10 криміна-льних правопорушень, відсутність будь-якого приводу для скоєння злочинів, та ту обставину, що обвинуваченим не вживались ніяких заходів щодо вибачення перед потерпілим, а відшкодована ним шкода в сумі 20000 грн. була здійснена лише 05.06.2014 року, і протягом більш ніж 2 років ніякого відшкодування спричиненої мені матеріальної і моральної шкоди більше не відбулось, що в свої сукупності не свідчить про його каяття та бажання загладити наслідки своїх злочинних дій.

Заслухавши суддю доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника та потерпілого ОСОБА_7 підляга-ють частковому задоволенню з наступних підстав:

Відповідно до приписів ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції пе-реглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винність ОСОБА_10 у вчиненні умисного тяжкого тіле-сного ушкодження та кваліфікацію його дій в цій частині за ч.1ст.121 КК України в апеляційному порядку не оскаржені та підтверджуються дослідженими судом та на-веденими у вироку доказами: визначальними показаннями обвинуваченого, який не заперечував, що дерев`яною палицею наніс удари в голову потерпілому, показання-ми потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які узгоджуються між собою, про обставини спричинення обвинува-ченим ударів потерпілому ОСОБА_7 ; висновками судово-медичної експертизи про характер, тяжкість та механізм утворювання виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, які віднесено до тяжких, як небезпечні для життя в момент їх заподіян-ня.

Колегія суддів вважає, що твердження апеляції захисника ОСОБА_11 про недоведеність того, що тілесні ушкодження обвинувачений наносив предметом за-здалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, та про відсутність в діях ОСОБА_10 хуліганського мотиву і відповідно складу злочину, передбаченого ч.4ст.296 КК України, не відповідають фактичним обставинам вчинення злочину, а тому ні є слушними.

Сам ОСОБА_10 зазначив, що раніше потерпілих не знав. Відповідно будь-яких відносин з ними не мав. Приїхавши до кафе Чайка він намагався з`ясувати, хто є власником автомобіля Ниссан, яким до того було пошкоджено його автомо-біль. Не з`ясувавши це, він став дерев`яною палицею бити цей автомобіль, а коли по черзі з кафе вийшли потерпілі та стали висловлювати невдовольство його поведін-кою, він цією же палицею наніс удари ОСОБА_8 і ОСОБА_7 .

Потерпілий ОСОБА_8 показав, що коли він вийшов із приміщення кафе Чайка, то побачив раніше йому незнайомого обвинуваченого, який стояв біля ав-томобіля, який належав ОСОБА_7 , та питав, чий цей автомобіль. Не отримавши відповіді ОСОБА_22 дерев`яною бейсбольною битою став наносити удари по автомобілю. А коли він з цього приводу зробив зауваження, то у відповідь ОСОБА_22 вдарив його битою по голові, та кілька раз по тулубу. Внаслідок чого він втратив свідомість, а коли прийшов в себе, побачив, що з кафе на ношах до швидкої допомоги виносили ОСОБА_7 .

Свідоки ОСОБА_17 та ОСОБА_23 дали аналогічні показання. Та крім того додали, що після того, як ОСОБА_24 від ударів обвинуваченого впав, з кафе вийшов ОСОБА_25 , якому ОСОБА_22 теж наніс кілька ударив битою в голову.

Свідок ОСОБА_19 показав, що він є директором кафе Чайка. Він почув шум якогось скандалу в коридорі кафе. Потім він побачив, як на ганку кафе обвину-вачений битою наніс удари по автомобілю Ніссан, а потім потерпілим в голови. Ці дії ОСОБА_22 продовжував до приїзду швидкої допомоги, і ними було порушено норма-льний розклад роботи кафе: підлога була в крові, відвідувачі розійшлися, кафе було закрито раніше.

Свідок ОСОБА_20 показала, що працює адміністратором кафе Чайка . Вона через вікно бачила, як обвинувачений битою наніс удар в голову потерпілому ОСОБА_24 . Потім побачила ОСОБА_25 , який лежав в коридорі кафе із розбитою голо-вою. Біля нього було багато крові. Біля кафе на вулиці вона бачила побиту машину. Кафе було закрито раніше звичайного, оскільки все було залито кров`ю, відвідувачі розійшлися.

Свідок ОСОБА_21 показала, що вона працювала прибиральницею в кафе Чайка. З вікна шашличної вона побачила, як обвинувачений предметом, схожим на биту, став наносити удари по автомобілю, який стояв біля кафе. Потом до нього підбіг хлопець, якого ОСОБА_22 ударив битою. Потім в коридорі кафе вона побачила ОСОБА_25 , у якого в кров було розбито голову. Кафе було закрито раніше звичайного. Оскільки було багато крові і відвідувачі розійшлися.

Потерпілий ОСОБА_7 показав, що коли він знаходився в кафе Чайка, то почув шум з вулиці. Через вікно він побачив, що його автомобіль пошкоджено. Коли він вийшов на ганок, то побачив ОСОБА_24 , який без свідомості сидів біля авто-мобілю. Його голова була в крові. Він не встиг дійти до ОСОБА_24 , як ОСОБА_22 наніс якимось предметом йому удар в голову, від чого він втратив свідомість. Прийшов в себе вже в лікарні.

Протоколом огляду місця події від 30.12.2013 р. зафіксовані пошкодження ав-томобіля ОСОБА_26 X-Trail держномер НОМЕР_1 , який знаходився на стоянці біля кафе Чайка: пошкоджено лобове скло, скло переднього пасажирського місця, ліві задні фари. На ґрунті виявлені численні осколки скла.

Захисник в апеляції стверджує, що дії ОСОБА_22 були викликані неприязливими особистими стосунками, які раптово виникли на ґрунті того, що потерпіли пошкодили автомобіль обвинуваченого. При цьому ОСОБА_22 не використовував при спричинені потерпілим тілесних ушкоджень заздалегідь заготовлений для цього предмет. Але це твердження захисника ні є слушним, оскільки не відповідає фактичним обставинам справи.

Із зазначених вище показань потерпілих, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 вбачається, що обвинувачений став наносити удари битою по автомобілю, який належав потерпілому ОСОБА_25 , ще не бачившись із по-терпілими. Після чого, у відповідь на зауваження ОСОБА_8 наніс останньому удари битою в голову і по тілу. А коли із кафе вийшов ОСОБА_25 , то обвинувачений не пред`являючи йому будь-яких претензій, наніс потерпілому удари битою в голо-ву.

Сам ОСОБА_10 показав, що став наносити удари по автомобілю у відповідь на посмішки хлопців, які стояли біля кафе. Коли до нього із словами обурення пі-дійшов ОСОБА_24 , то він наніс йому удар в голову дерев`яним держаком. А коли підбіг ОСОБА_25 , то він наніс і цьому потерпілому кілька ударів в голову. Тобто, обвинувачений зазначив, що він, взагалі не спілкуючись с потерпілими, став наносити пошкодження автомобілю, а потім, не пред`являючи безпосередньо потерпілим будь-яких претензій щодо пошкодження його автомобіля наніс удари в голову ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . Кобзар, побачивши потерпілих, не вчинив будь-яких дій, спрямованих на легальне вирішення питань, які виникли в нього с приводу пошкодження його автомобіля.

Зазначені обставини на думку колегії суддів вказують, що дії обвинуваченого, які були спрямовані на умисне пошкодження майна потерпілого ОСОБА_25 та умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілим, були позбавлені будь-якою необхідністю, викликані нікчемним приводом. Вчиняючи ці дії ОСОБА_22 зневажав тим, що вони вчиняються у присутності сторонніх осіб, що ними грубо порушується громадський порядок, режим робити кафе. Тому колегія суддів вважає, що мотив цих дій був саме хуліганський з проявом явної неповаги до суспільства, та вчинені ці дії були з особливою зухвалістю, яка виявилась у спричинені тілесних ушкоджень потерпілим, пошкодження майна потерпілого, порушенням режиму роботи кафе Чайка.

Потерпіли, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 дали однозначні, послідовні та такі, що узгоджуються між собою, показання про те, що удари ОСОБА_22 наносив саме дерев`яною битою. Зазначені свідки не мали будь-яких особистих стосунків ні з потерпілими, ні з обвинуваченим, тому підстав не довіряти цим показанням у суду не було. Цими показаннями спростовуються твердження обвинуваченого про те, що удари він наносив не битою, а дерев`яним держаком від лопати.

За висновками судово-медичної експертизи виявлені у потерпілих тілесні ушкодження могли бути спричинені від ударів тупим предметом, який могла бути бита (т.1, ас.31; т. 2, а.с. 7-9).

Крім того, факт того, що взявши з свого автомобіля биту ОСОБА_22 тут же став наносити удари по автомобілю ОСОБА_25 , а потім і удари потерпілим, свідчить про те, що ця бита була заздалегідь заготовлена саме для спричинення тілесних ушко-джень.

Суд першої інстанції дав належну оцінку зібраним доказам і вірно кваліфіку-вав дії ОСОБА_22 в цій частині за ч.4ст.296 КК України.

Що до доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_27 про необґрунтованість виправдання ОСОБА_10 за ч.2ст.186 КК України колегія су-ддів зазначає наступне:

Вироком суду ОСОБА_10 виправдано в зв`язку із недоведеністю вини у вчиненні відкрито викрадання золотого ланцюжка, який належав потерпілому ОСОБА_28 .

Не погодившись з таким висновком суду прокурор та потерпілий ОСОБА_25 в апеляційних скаргах зазначили, що судом не враховані показання потерпілого ОСОБА_29 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , які викривають ОСОБА_22 у вчиненні грабежу.

Потерпілий ОСОБА_27 суду показав, що після першого удару, нанесено-го йому обвинуваченим, він втратив свідомість і отямився лише вже в лікарні. Вна-слідок того, що сталось, у нього зникли золотий ланцюжок, який знаходився на шиї, гроші сумі 2800 гривень, що були в кишені штанів. З автомобіля зникли 5000 гри-вень та пістолет. Зі слів офіціантки ОСОБА_18 йому стало відомо, що золотий ланцюжок з нього зірвав ОСОБА_22 .

Свідка ОСОБА_18 було допито в ході досудового розслідування. Але ще до судового розгляду ОСОБА_18 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 . Судом було дослі-джено протокол допиту свідка ОСОБА_18 від 9 квітня 2014 року, з якого вбача-ється, що вона була очевидцем подій, які відбувались ввечері 29 грудня 2013 року в кафе Чайка, де працювала офіціанткою. І зокрема, вона бачила, як чоловік в роже-вій сорочці після того, як наніс удари битою в голову потерпілого, зірвав з шиї останнього золотий ланцюжок.

Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 показали, що хоча і були очевидцями побиття обвинуваченим потерпілих, але не бачили, щоб ОСОБА_22 зривав з шиї ОСОБА_25 золотий ланцюжок. Показаннями цих свідків спрос-товуються твердження свідка ОСОБА_17 , який вказував, що бачив, як після нане-сення ударів обвинувачений зірвав з потерпілого ОСОБА_25 золотий ланцюжок, а з кишені штанів забрав гроші та мобільні телефони. Все це було на ганку кафе у при-сутності багатьох осіб. Панов на той час знаходився в трудових відносинах з ОСОБА_30 , а вказані свідки в будь-яких відносинах із обвинуваченим чи потерпілими не були. Тому суд першої інстанції обґрунтовано та вмотивовано відкинув показання свідка ОСОБА_17 .

Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 показали, що після події в кафе вони від ОСОБА_18 чули, що нібито у потерпілого зник зо-лотий ланцюжок. Але самі вони факту викрадання ланцюжка не бачили і категорич-но підтвердити його не можуть.

Обвинувачений ОСОБА_10 категорично заперечував викрадення ним золо-того ланцюжка чи ще будь-яких речей, які належать потерпілому ОСОБА_25 .

Аналізуючи показання потерпілих, свідків колегія суддів вважає що показан-ня потерпілого ОСОБА_25 та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_31 про обставини зникнення золотого ланцюжка є похідними від показань свідка ОСОБА_18 . Зазначений золотий ланцюжок в ході слідства виявлено не бу-ло. Таким чином, показання ОСОБА_18 є єдиними та вирішальними щодо обви-нувачення ОСОБА_22 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.186 КК України, про що стверджує і прокурор в своєї апеляції. При цьому прокурор вважав, що враховуючи практику Європейського суду з прав людини ( рішення від15.12.2011 по справі Аль-Хавайа і Тахірі проти Об`єднаного Королівства, рішення від 16.12.2014 у справі Хо-рнкасл та інші проти Об`єднаного Королівства) коли показання відсутнього свідка є єдиними або вирішальними при винесенні судом рішення, потребується достатні урівноважуючи фактори, які дозволяють надати оцінку надійності показів. Такими факторами на думку прокурора була можливість обвинуваченого та захисту прийма-ти участь у допиту свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_23 та ОСОБА_20 щодо відо-мостей про викрадання ланцюжка, які стали їм відомі зі слів ОСОБА_18 .

Але, це твердження прокурора не можна визнати слушним.

У рішенні від 18.12.2008 р. по справі Луценко проти України ЄСПЛ зазначив, що неможливість забезпечення присутності свідка в судовому засіданні сама по собі не означає, в автономному значенні цього терміна, необхідності припинення судового переслідування. У такій ситуації національні суди можуть, за умови дотримання прав захисту, врахувати показання, здобуті під час досудового розслідування,- зокрема, якщо суди встановлюють, що ці показання підтверджуються іншими наявними у них доказами. Але якщо обвинувальний вирок ґрунтується винятково або вирішальною мірою на таких показаннях, може постати відповідне питання за Конвенцією (див., зокрема, рішення у справі "Аш проти Австрії" від 26 квітня 1991 року, рішення у справі "Артнер проти Австрії" від 28 серпня 1992 року; рішення у справі "Дорсон проти Нідерландів" від 26 березня 1996 року; та рішення у справі "Лука проти Італії".

Беручи до уваги обставини справи, що розглядається, колегія суддів зазначає, що свідка ОСОБА_18 в ході досудового розслідування було допитано без участі обвинуваченого та його захисника, вони не мали можливості задавати питання свід-ку, висувати свої заперечення. Показання потерпілого ОСОБА_25 та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_23 та ОСОБА_20 щодо відомостей про викрадання ланцюжка, які стали їм відомі зі слів ОСОБА_18 , що вони дали в судовому засіданні, немож-на розцінювати як дотримання прав захисту щодо заперечення свідчень ОСОБА_18 та розглядати як дотримання принципу змагальності сторін.

Протокол впізнання за фотознімками ОСОБА_18 . Кобзар як особи, яка би-тою побила потерпілих та зірвала з шиї одного з них золотий ланцюжок є похідним від показань цього свідка.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_18 є єдиними первинними свід-ченнями про вчинення обвинуваченим викрадання золотого ланцюжка у ОСОБА_25 , але вони надані в ході досудового розслідування, без можливості реалізації захисту своїх прав, і більш ніякими об`єктивними доказами ці показання не підтверджують-ся. Тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що пока-зання свідка ОСОБА_18 є недопустимим доказом, а обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні відкритого викрадання золотого ланцюжка у ОСОБА_7 недоведе-ним.

Щодо доводів апеляцій про необґрунтованість призначеного ОСОБА_10 покарання колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:

Обране судом першої інстанції Кобзар в межах відповідних санкцій норм кримінального закону покарання у вигляді позбавлення волі відповідає ступеню тя-жкості скоєних злочинів, віднесених законом до категорії тяжких, які мали, високий ступінь зухвалості, супроводжувались спричиненням тілесних ушкоджень двом по-терпілим. При цьому від отриманих ушкоджень ОСОБА_25 визнано інвалідом, він втратив смакову та нюхову функцію організму, частково втратив слух. За таких об-ставин тільки реальне відбуття ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі може сприяти його виправленню, забезпеченню попередження вчинення аналогіч-них злочинів. Тому доводи апеляції захисника про звільнення обвинуваченого від відбуття покарання в порядку ст.75 КК України колегія суддів вважає неслушними, оскільки вони суперечать фактичним обставинам.

В той же час колегія суддів вважає, що обрана судом 1-ї інстанції міра пока-рання є справедливою і достатньою. Судом враховані конкретні обставини вчинення злочину, його наслідки, дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, частково визнав вину та частково відшкодував спричинену потерпілому шкоду. На відміну від тверджень прокурора в апеляції, суд врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання факт добровільного часткового відшкодування спричиненої шкоди. Тому колегія суддів вважає, що доводи апеляцій прокурора та потерпілого ОСОБА_7 про надмірну м`якість призначеного ОСОБА_32 покарання не знайшли свого підтвердження.

Вирішуючи позивні заяви потерпілого ОСОБА_7 суд першої інстанції стягнув з обвинуваченого 52551 гривню на відшкодування шкоди, спричиненої пошкодженням автомобіля. При цьому суд послався на розрахунки, викладені у акті прийому робіт від 20 лютого 2014 р. (т.1а.с.17,27). Але перелік запчастин, які підля-гають заміні та ремонтних робіт, зазначених у акті не відповідає даним протоколу огляду місця події від 30.12.2013 р. (т.2, а.с.4-6), згідно якому на автомобілі, що на-лежав ОСОБА_7 було зафіксовано пошкодження лобового скла, переднього па-сажирського скла, та лівої задньої фари автомобіля. Інших пошкоджень не зафіксо-вано.

Потерпілий ОСОБА_7 зазначив, що автомобіль, який пошкодив ОСОБА_10 , він давно продав, і де він знаходиться йому не відомо.

Відповідно до вимог ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Оскільки протоколом огляду автомобіля на наступний день після скоєння злочину виявлені менші по обсягу пошкодження автомобіля, ніж це описано в акті від 20 лютого 2014 р., а інших даних підтверджуючих обсяг пошкодження автомобі-ля суду не надано, то колегія суддів бере до уваги саме данні протоколу огляду від 30.12.2013 р., як більш об`єктивного.

Апеляційним судом було призначено товарознавчу експертизу з метою вста-новлення вартості ремонтно відновлюваних робіт по усуненню пошкоджень автомо-біля ОСОБА_7 . Але у зв`язку із тим, що експертам не було надано для дослі-дження автомобіль в натурі, експертизу провести було неможливо, про що суду було повідомлено експертом.

Інших даних про вартість запчастин та робіт по їх заміні, ніж ті, що зазначені у акті від 20 лютого 2014 р. суду не надано, тому саме ці дані суд використовує для розрахунку відшкодування пошкоджень, спричинених автомобілю потерпілого. А саме: лобове скло 8600 грн.; заміна лобового скла 1400 грн.; переднє пасажирське скло 2286 грн. та його заміна 2450 грн.; фонар задній 3751 грн. даних про вар-тість робіт по заміні задньої фари прямо у акті не зазначено. Таким чином, колегія суддів вважає, що з обвинуваченого в рахунок відшкодування шкоди, спричиненої пошкодженням автомобіля підлягає стягненню18487 грн.

А з врахуванням стягнення неоспорюванної суми в 6090 грн відшкодування втрати заробітку з 29.04 по 30.11.2016 р., відшкодування витрат на лікування в сумі 287931,51 грн. та виплати в добровільному порядку обвинуваченим 20000 грн. зага-льна сума відшкодування спричиненої ОСОБА_7 матеріальної шкоди складає - 292508 гривень 51 коп. В решті вимоги про відшкодування матеріальної шкоди на думку колегії суддів не підтверджуються фактичними обставинами, тому в цій час-тині вирок підлягає зміні.

Згідно ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана громадянинові неправо-мірними діями іншої особи, відшкодовується особою, що заподіяла шкоду.

Суд першої інстанції частково задовольнив вимоги потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування спричиненої йому моральної шкоди, стягнувши на його ко-ристь з обвинуваченого 100000 грн. Але таке рішення колегія суддів вважає не спра-ведливим та таким, що не відповідає ступеню спричинених ОСОБА_7 фізичних та моральних страждань.

Потерпілому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок чого три-валий час він зазнав тяжких фізичних страждань та знаходився на лікуванні, що сут-тєво порушило його звичайне життя. Внаслідок спричинених тілесних ушкоджень його визнано інвалідом, він втратив важливі фізичні функції організму почуття смаку, нюхову функцію, частково втратив слух, що суд розцінив як тяжкі наслідки. Обвинуваченим за весь цей час було відшкодовано потерпілому лише 20000 грн. В зв`язку із лікуванням, відновленням пошкодженого автомобіля , тобто в наслідок винних дій ОСОБА_10 , потерпілий ніс суттєві матеріальні витрати, що також нега-тивно вливало на життя його самого та його родини. За таких умов, колегія суддів вважає необхідним та справедливим збільшити суму відшкодування спричиненої моральної шкоди до 300000 грн.

Оскільки колегія суддів вважає законним вирок суду в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.2ст.186 КК України, то і вирішення судом 1-ї інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування вартості золотого ланцюжка є обґрунтованим.

Таким чином, вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 підлягає зміні, а апеляції захисника та потерпілого в цій частині частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 407, 408 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16 та апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05 грудня 2016 року відносно ОСОБА_10 в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 змінити.

Зменшити суму стягнення з ОСОБА_10 (РНПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_7 , який проживає та зареєстро-ваний за адресою: АДРЕСА_2 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди до двохсот дев`яносто двох тисяч п`ятсот восьми (292508) гривень 51 коп.

Збільшити суму стягнення з ОСОБА_10 (РНПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_7 , який проживає та зареєстро-ваний за адресою: АДРЕСА_2 , в рахунок відшкодування моральної шкоди до трьохсот тисяч (300000) гривень.

Залишити без змін вирок в частині стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 суми відшкодування втрати середнього заробітку з 1 грудня 2016 року довічно, щомісячно по 930 гривень.

В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголо-шення.

Судді ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3