АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/430/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005510, за апеляційною скаргоюпрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єрківці Переяслав-Хмельницького району Київської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

встановила:
в апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання з покаранням за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 25.08.2016 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. В решті просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апелянт зазначив, що ОСОБА_11 оскаржуваним вироком призначено покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.12.2015 року, який в силу ст. 532 КПК України не набрав законної сили, оскільки Апеляційним судом Запорізької області був скасований в частині призначеного покарання, з ухваленням 25.08.2016 року нового вироку, яким обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України, було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, та вирок апеляційної інстанції набрав законної сили з моменту його проголошення.

Виходячи з того, що по цьому провадженню ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину 08.12.2015 року, тобто до винесення вироку Апеляційного суду Запорізької області від

25.08.2016 року, суд при призначенні остаточного покарання повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не положення ст. 71 КК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 грудня 2015 року, та остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Прийняте рішення про тимчасове залишення ОСОБА_10 в Запорізькому слідчому ізоляторі до набрання вироком законної сили.
Задоволений цивільний позов ОСОБА_12 та постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 у рахунок відшкодування збитків 3 234 грн.
Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_10 раніше судимий:

- 26.05.2015 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт;
- 02.12.2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3,2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання Заводського районного суду м. Запоріжжя від 26.05.2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком у вигляді 2 років позбавлення волі. 25.08.2016 року Апеляційним судом Запорізької області скасовано вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02.12.2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Як вказано у вироку суду, 08 грудня 2015 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись у приміщенні майстерні для взуття, що розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Мира 10, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, впевнившись, що його злочинним намірам перешкодити ніхто не зможе, шляхом зловживання довірою раніше знайомого ОСОБА_12 , під вигаданим приводом отримав його телефон, а саме, нібито з метою здійснення телефонного дзвінка. Однак, отримавши телефон, скористався його необачністю та зник у невідомому напрямі. Після чого розпорядився телефоном на власний розсуд, а саме збув до ПТ «ЛОМБАРД ДОНКРЕДИТ ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ІНТЕР РІЕЛТІ» І КОМПАНІЯ». Таким чином, ОСОБА_10 своїми діями заволодів мобільним телефоном фірми «Sony» моделі D 2302, у корпусі чорного кольору, вартість якого складає 2 899 гривень, в якому знаходилась карта нам`яті Toshiba EXCERIA micro SDHC UHS-I 8GB class 10+SD адаптер (THN-M301R0080EA) вартістю 180 гривень, та чохол для телефону вартістю 155 гривень, чим завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 3 234 гривень.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, потерпілого, захисника, які не підтрима апеляційну скаргу, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора про те, що суд необґрунтовано призначив ОСОБА_11 покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є безпідставними і такими, що суперечать закону про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно з роз`ясненнями, даними в п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, покарання їй має бути призначене за сукупністю вироків.

Також суд, призначаючи обвинувачен6ому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, мотивував у вироку свої висновки про необхідність призначення покарання за сукупністю вироків, з посиланням на вимоги закону про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_11 покарання за сукупністю вироків.
Проте, ОСОБА_10 на підставі ухвали Орджонкідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23.09.2016 року по цьому провадженню тримався у місці попереднього ув`язнення на стадії досудового розслідування, як особа, яка підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, з метою проведення процесуальних дій, але суд у вироку не зазначив про запобіжний захід щодо обвинуваченого та не здійснив зарахування строку тримання у місці попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим, на підставі п. ?«ѓ» ч. 5 ст. 72 КК України цей період, а саме з 23.09.2016 року по 21.11.2016 року, підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі судом апеляційної інстанції.

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_10 на час апеляційного розгляду тримається у місці попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, йому в строк відбування покарання за вироком суду також підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення за період з 22.11.2016 року по 15.03.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 листопада 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_11 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення за період з 23.09.2016 року по 15.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4