Справа №484/2357/16-к 10.04.2017

Провадження № 11-кп/784/200/17 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 вересня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Свердликове Новоархангельського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, військовозобов`язаного, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 11 серпня 2011 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 263 КК України, на підставі п. 4 ст. 6 КПК України, п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію» від 2011 року справу закрито;
2) 16 листопада 2012 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 1 ст. 277 КК України на 2 роки позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 18 квітня 2012 року на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням передбачених п. п. 2, 3, 4 ст. 75 КК України обов`язків;
3) 29 травня 2014 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
4) 23 червня 2015 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 7 місяців позбавлення волі; -
засуджено:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено 4 роки позбавлення волі.
Постановлено:
строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання;
стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення товарознавчих експертиз 1 319,40 грн.
За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить даний вирок змінити, пом`якшивши покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75, 76 КК України.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 твердить: про відсутність будь-яких позовів відносно нього з боку потерпілих, про сприяння розкриттю злочину, про наявність на його на утриманні малолітньої доньки ОСОБА_9 2002 року народження, відносно якої він не зможе виконувати свої батьківські обов`язки, отримавши реальний термін ув`язнення.
Також наводить доводи щодо неякісного, на його думку, досудового розслідування, і вважає: що доказова база ґрунтується на припущеннях слідчого; що є невірною кваліфікація його дій за епізодом на вул. Залізничній, де чекав на своїх знайомих і наміру на вчинення крадіжки не мав; що працівниками поліції проігноровані його вимоги щодо сповіщення його матері про арешт;
що судом не взято до уваги ту обставину, що за епізодом на вул. Лейтенанта Шмідта органами досудового слідства не проведено жодної експертизи, не ідентифікувались відбитки пальців, залишки епітелію, потожирових слідів та тканин, що, на його думку, свідчить про недоведеність факту його проникнення до будинку;
що судом першої інстанції проігноровано його клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
31 травня 2016 року приблизно об 11.00 год. ОСОБА_6 вирішив повторно вчинити кримінальне правопорушення.
Знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_10 на АДРЕСА_3 та виконуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, користуючись тим, що власниці домоволодіння у дворі немає, його ніхто не бачить та не може чинити перешкоду його злочинним діям, ОСОБА_6 , побачив на подвір`ї майно ОСОБА_10 , яке вирішив викрасти, а саме: металеву господарську тачку вартістю 200 грн., в яку повантажив штикову господарську лопату вартістю 75,75 грн. та інше дрібне майно. Після цього ОСОБА_6 почав викочувати викрадену металеву господарську тачку з іншим викраденим майном з двору ОСОБА_10 , але був помічений та зупинений сусідкою ОСОБА_10 , а тому ОСОБА_6 не зміг вчинити всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, які не залежали від його волі.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.
Крім того, 31 травня 2016 року в обідній час ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вирішив повторно вчинити злочин та викрасти майно із сусіднього з місцем проживання будинку на АДРЕСА_4 , в якому ніхто постійно не проживає. Користуючись тим, що його ніхто не бачить та не може чинити перешкоди його злочинним діям, ОСОБА_6 пройшов до вищевказаного домоволодіння, за котрим доглядає ОСОБА_11 та зберігає там власні речі. Виконуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 через вікно проник до будинку, звідки таємно викрав майно, що належало ОСОБА_11 , а саме: пилосос марки «LG» модель Strom Extra 1500 W вартістю 700 грн.; вудку для рибалки марки «Rother Team» вартістю 159 грн. Своїми незаконними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 859 грн.

Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення у житло, вчинене повторно.
04 червня 2016 року в вечірній час ОСОБА_6 , проходячи по вул. Революції м. Первомайська, зайшов у двір багатоповерхових будинків. Між магазинами «Фокстрот» та «Везунчик» ОСОБА_6 побачив огороджене металевими воротами подвір`я. Через вказані ворота ОСОБА_6 проник на огороджену територію та з правого боку під стіною магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » побачив металеву тачку для транспортування металопластикових вікон, яка належить ОСОБА_12 . В цей же час у ОСОБА_6 виник умисел повторно вчинити злочин та незаконно заволодіти чужим майном. Користуючись тим, що його ніхто не бачить та не може чинити перешкоди його злочинним діям, ОСОБА_6 викотив тачку з двору та покотив її по АДРЕСА_5 з метою її подальшої реалізації. Таким чином ОСОБА_6 таємно викрав тачку для транспортування металопластикових вікон вартістю 1 500 грн., спричинивши тим самим ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення у інше сховище, вчинене повторно.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги та доводи захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги першого, яка водночас просила скасувати вирок в частині двох перших епізодів та закрити провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , посилаючись на те, що його обмовили у вчиненні цих злочинів; доводи-заперечення прокурора ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження № 0001587 та додатково надані захисником матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її не підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судовий розгляд проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
За приписами ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до адресованої судді Первомайського міськрайоного суду Миколаївської області ОСОБА_1 заяви обвинуваченого ОСОБА_6 від 05 вересня 2016 року, він заявив про повне визнання своєї вини та просив слухати справу у скороченому порядку (а. с. 41).

Журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду, свідчать що, визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження у відповідності до ст. 349 КПК України, в судовому засіданні 22 вересня 2016 року суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються (а. с. 62 - 66).

Вищезазначені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України судом виконані належним чином.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив суду добровільність його позиції. Судом було роз`яснено, що у такому випадку він, як і інші учасники судового провадження, буде позбавлений права оскаржити в апеляційному порядку обставини, докази стосовно яких судом не досліджувалися, і що у такому разі він вправі оскаржувати тільки призначене покарання. Учасники судового провадження, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_6 , який був забезпечений захисником, погодилися на вказаний порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

За такого, апеляційним судом не розглядаються доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині заперечення ним обставин, які ним не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких судом першої інстанції було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Тобто, в частині заперечення обставин щодо винуватості, з чим пов`язано і твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про хибну кваліфікацію його дій за епізодом на вул. Залізничній, та про недоведеність факту проникнення до будинку за епізоду на вул. Лейтенанта Шмідта; та доводи захисника в апеляційному суді.
Фактичні обставини вчинених злочинів судом обґрунтовано встановлені відповідно до обвинувального акту. Дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.
Судове рішення обвинуваченим ОСОБА_6 оскаржено також з інших підстав через наявність, на його думку, підстав для пом`якшення призначеного йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75, 76 КК України.
Проте, призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України.

Судом першої інстанції в повній мірі враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів; дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав себе винним, має постійне місце проживання, за яким характеризується негативно, є конфліктним, зловживає спиртними напоями; не працює, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, не має засобів до існування, гроші на життя здобуває крадіжками; пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини - повне визнання ним своєї вини, відшкодування збитків потерпілим; обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Тобто, судом першої інстанції у повній мірі враховані зазначені апелянтом пом`якшуючі покарання обставини.

Що стосується доводів про наявність у нього на утриманні неповнолітньої доньки, то вони є неприйнятними, оскільки матеріали справи свідчать, що ОСОБА_6 не працює, проживає лише з матір`ю (а. с. 76, 77, 78).
Наявність доньки не означає, що ОСОБА_6 її утримує.
Крім того, в апеляційному суді ОСОБА_6 пояснив, що донька живе з колишньою дружиною, з якою він не проживає з 2011 року.

З огляду на вищенаведене апеляційний суд приходить до переконання, що призначене покарання відповідає його меті у відповідності до вимог ст. 50 КК України, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Призначене покарання є законним, справедливим та співмірним особі обвинуваченого, тяжкості вчинених ним злочинів та конкретних обставин їх вчинення, призначено у наближених до мінімальних меж ч. ч. 2 , 3 ст. 185 КК України; при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України суд застосував найбільш м`який принцип - принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а тому відсутні підстави вважати його надмірно суворим.

Судом першої інстанції не встановлено підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України. Не встановлено таких підстав і апеляційним судом.
Щодо доводів апелянта про не ознайомлення його з матеріалами справи, то вони спростовуються матеріалами провадження.

Відповідне клопотання обвинувачений ОСОБА_6 (після його затримання 08 листопада 2016 року на виконання вироку) подав 29 листопада 2016 року, і, згідно наданої ним розписки від 13 січня 2017 року, ОСОБА_6 повністю ознайомився з матеріалами справи (а. с. 84, 86-87, 98).

Всі інші доводи апелянта, в тому числі і щодо ігнорування працівниками поліції його вимоги про сповіщення його матері про його арешт, не впливають на суть прийнятого судом першої інстанції судового рішення.

За положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
08 листопада 2016 року, за повідомленням начальника Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області від 16 листопада 2016 року, на виконання вироку ОСОБА_6 був взятий під варту та поміщений до ІТТ Братського ВП ГУНП, (а. с. 84, 85)
Тому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, підлягає зарахуванню в строк призначеного ОСОБА_6 покарання строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по 10 квітня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Залишити без змін вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 вересня 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк призначеного ОСОБА_6 покарання, строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по 10 квітня 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуюча:

Судді: