Справа № 161/2617/16-к Провадження №11-кп/773/165/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 травня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше судимий:
1) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2009 року за ч.2 ст.296 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку на 1 рік;
2) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 лютого 2010 року за ч.1ст.296 КК України, із застосуванням ст. 70 ч.4 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку на 2 роки;
3) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 листопада 2010 року за ч.1 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі;
4) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 грудня 2010 року за ч.ч.2, 3, ст. 185 КК України, із застосуванням ст. ст. 70 ч.1, 70 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі, 22 квітня 2014 року звільнений умовно-достроково на 6 місяців 24 дні,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.187 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з 12 травня 2016 року.

Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 , термін перебування під вартою в період з 12 травня 2016 року до вступу вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, даним вироком задоволено заяву потерпілого ОСОБА_12 та звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 в цій частині закрито.
Вироком вирішено долю речових доказів, судових витрат та цивільні позови.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 29 грудня 2015 року біля 19 години, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та з метою викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні коридору будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з кишені куртки ОСОБА_13 гаманець з наявними в ньому цінностями, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 7351 грн.
Крім того, він же 18 квітня 2016 року, близько 23 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на зупинці громадського транспорту, що по вул. Львівській в м. Луцьку, діючи умисно, вчинив напад на потерпілого ОСОБА_14 , з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, що зазнала нападу, яке виразилось у нанесенні ОСОБА_14 одного удару дерев`яною клюшкою в потиличну ділянку голови, декількох ударів вищевказаним предметом в ділянку тулуба та рук, а також декількох ударів ногою у різні частини тіла, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження які відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, під час чого відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 875 грн.
Він же, 22 квітня 2016 року, близько 03 години 00 хвилин, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому протиправність своїх дій, проник на територію домогосподарства, що знаходиться по АДРЕСА_3 , де шляхом відкриття дверей потрапив в приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав майно, чим завдав ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 5890 грн.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 ставилось в провину те, що він 27 січня 2016 року, близько 02 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_4 , під час словесного конфлікту з ОСОБА_12 , який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, з метою заподіяння тілесних ушкоджень іншій людині, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Однак, на підставі заяви потерпілого ОСОБА_12 вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого вважає, що вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Посилається на те, що вироком суду безпідставно звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, оскільки таке звільнення повинно викладатись рішенням суду у формі ухвали. Також зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, злочини вчинив маючи не зняту та не погашену судимість, вину у вчиненому визнав частково. Просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати, ухвалити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст. 125 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України 5 років позбавлення волі, і на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_9 , вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Посилається на те, що вину у вчинених злочинах він визнав повністю, щиро розкаявся, потерпілі претензій до нього не мають та прохали його суворо не карати. Просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінально процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за .ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України ніким не оскаржується, а тому в порядку ст. 404 КПК України в цій частині висновки суду в апеляційному порядку не перевіряються.

Доводи прокурора, про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, при закритті кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.125 КК України, є обґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочато слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень.

Згідно з ч.4 ст.26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого.

Кримінальним процесуальним кодексом України п.7 ч.1 ст. 284 визначено, що кримінальне провадження закривається у разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Також, ч.7 ст.284 КПК України передбачено, що якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8, 9 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, З частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Однак, всупереч даних вимог судом безпідставно закрито кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.125 КК України вироком, а не ухвалою, як це передбачено вимогами ч.7 ст.284 КПК України.

Крім цього, постановляючи вирок суд першої інстанції закрив кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, тим самим вийшов за межі наданих повноважень кримінальним та кримінальним процесуальним законодавством, і тому безпідставно звільнив ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України, оскільки при закритті вказаного кримінального провадження судом з вказаної підстави, звільнення особи від кримінальної відповідальності не передбачено.

Зокрема, ч.1 ст.285, ч.1 ст.288 КПК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Підстави звільнення від кримінальної відповідальності передбачено ст.ст. 45-49 КК України, серед яких такої підстави, як звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, не передбачено.

Таким чином, суд першої інстанції звільнив від кримінальної відповідальності особу, яка у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, кримінальній відповідальності не підлягала, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та застосував норми закону України про кримінальну відповідальність, які не підлягали застосуванню.

Щодо доводів прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 надто м`якого покарання то вони є безпідставними.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

В ході судового розгляду, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений має постійне місце проживання, вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, частково відшкодував завдані збитки, потерпілі не наполягали на призначенні суворого покарання. Тому суд першої інстанції правомірно до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 відніс щире каяття та активне сприяння у розкриті злочинів.
Також призначаючи покарання судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що судом правильно віднесено до обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого.

За змістом закону (ст. 50 КК України), покарання має на меті не тільки кару, а має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, в обґрунтування призначення судом обвинуваченому надто м`якого покарання, фактично посилається лише на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та наявність судимостей у обвинуваченого ОСОБА_9 .

Врахувавши усі обставини по кримінальному провадженню, в тому числі й ті, на які посилаються прокурор в апеляційній скарзі, суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції статей за якими останній обвинувачується, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи дані обставини колегія суддів вважає, що вирок в частині закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.125 КК України слід скасувати, а в іншій частині залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 284 ч.7 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 грудня 2016 року, в частині закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України, в зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 від обвинувачення скасувати.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, закрити на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 від обвинувачення.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді