АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/1874/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/882/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2016 року про повернення прокурору Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури - ОСОБА_6 обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000812 від 25.07.2015р., відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Курськ РФ, громадянки України, не заміжньої, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: - 14.07.2015р. вироком апеляційного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2016 року про повернення обвинувального акту прокурору відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2016 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000812 від 25.07.2015р. відносно ОСОБА_7 , повернуто прокурору Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури - ОСОБА_6 для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків протягом розумного строку.
В обґрунтування свого рішення суд послався на невідповідність обвинувального акту вимогам ч.2 ст.291 КПК України, так як у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (ст.91 КПК України). Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого (ч.1 ст.92 КПК України).
Крім того, судом звернуто увагу як на недолік обвинувального акту з підстав порушеного права на захист обвинуваченої, про що також наведено і в ухвалі Апеляційний суд Дніпропетровської області про скасування вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14 червня 2016 року у кримінальному провадженні №0000812 від 25 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 , де зазначалось, що ОСОБА_7 є неосвіченою людиною і що, всі процесуальні дії та рішення на досудовому слідстві, в тому числі повідомлення про підозру, були проведені і прийняті без захисника, участь в даному випадку якого є обов`язковою, з урахуванням того, що обвинувачена не вміє читати і писати, через, що обвинувачена не могла сама реалізувати своє право на захист.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при складенні обвинувального акту було дотримано вимоги ст.291 КПК України. Вважає безпідставними доводи суду щодо повернення обвинувального акту через проведення судово-товарознавчих експертиз ОСОБА_9 , яка, відповідно до даних Реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, не є атестованим експертом, оскільки такі докази на підтвердження такого факту судом під час підготовчого судового засідання не досліджувалися судом, а оцінку доказам суд може давати лише на стадії судового розгляду.
Також, суд невірно послався як на підставу повернення обвинувального акту, на факт порушення права на захист під час досудового слідства, під час якого не було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 є неграмотною.Вона не заявляла клопотань про призначення їй захисника ні слідчому, ні прокурору, а лише у суді заявила таке клопотання.
Під час апеляційного розгляду в судовому засіданні прокурор, не підтримав апеляційну скаргу прокурора, вважав на необхідне повернути обвинувальний акт прокурору.
Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник адвокат ОСОБА_10 , до апеляційного суду не з`явились, надали заяву де підтримали ухвалу суду і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а ухвалу суду слід залишити без змін, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України ухвала суду переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
Положеннями ст.291 КПК України визначений вичерпний перелік вимог до змісту та форми обвинувального акту у кримінальному провадженні, недотримання яких згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
В ухвалі Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2016 року як на підставу повернення обвинувального акту прокурору суд послався на те, що прокурором у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (ст.91 КПК України). Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого (ч.1 ст.92 КПК України).
Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи, зокрема для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.
Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України (а.кп.1-3 т.1), який є злочином з матеріальним складом, тому для визначення наявності його ознак в діях особи необхідно встановити вартість майна, отриманого шляхом грабежу, яке безпосередньо пов`язане із настанням відповідної шкоди, яка, в свою чергу, визначається із врахуванням матеріального становища потерпілого та спричинених йому збитків.
Згідно технічного запису під час підготовчого судового засідання сторона захисту звернула увагу суду, що згідно даних реєстру матеріалів досудового розслідування судово-товарознавча експертиза була проведені експертом, дані про якого відсутні в реєстрі атестованих судових експертів. Прокурор пояснив, що по справі проводилась судово-товарознавча експертиза №40 від 18.08.2015р. належним експертом, дані про якого є в матеріалах кримінального провадження.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №40 її було проведено фахівцем-оцінювачем ОСОБА_9 (а.кп.45 т.1). Як вбачається з даних Реєстру атестованих судових експертів (а.кп.212 т.1), ведення якого покладається на Міністерство юстиції України, відповідно до вимог ст.9 Закону України «Про судову експертизу», ОСОБА_9 не є атестованим судовим експертом, яка може відповідно до вимог ст.69 КПК України проводити судові експертизи у кримінальному провадженні.
Тому, твердження прокурора в частині наявності відповідних повноважень у ОСОБА_9 , є безпідставними.
Також, під час перевірки матеріалів кримінального провадження знайшли своє підтвердження доводи суду першої інстанції, що під час досудового слідства було допущено порушення права на захист.
Статтею 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів статей 42, 68 КПК України і роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, засудженому і виправданому права на захист відповідно до положень ст.ст. 59, ч. 2 ст. 63 і п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України й чинного кримінального процесуального законодавства є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об`єктивного розгляду провадження та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб. Слідчий, прокурор, суддя, суд повинні надати підозрюваному, обвинуваченому, засудженому можливість захищатися встановленими законом засобами від пред`явленого обвинувачення і не вправі перекладати на нього обов`язок доведення своєї невинуватості у вчиненні злочину.
Істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вони підлягають обов`язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого, засудженого у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути провадження і прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.
Ці вимоги закону були порушенні під час проведеного досудового слідства відносно ОСОБА_7 , про що правильно зазначив суд першої інстанції .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового розгляду, обвинувачена ОСОБА_7 пояснювала, що вона народилася в м. Курськ Російської Федерації (а.кп.25-26, 38-39 т.2), є громадянкою України, однак є циганкою, навчалася в школі 2 класи, будь-якої освіти не має, фактично не може писати і читати, та українську мову не розуміє.
Матеріали кримінального провадження не спростовують доводи обвинуваченої в частині того, що вона є неосвіченою людиною, а її підписи на процесуальних документах матеріалів кримінального провадження та пояснення в протоколі допиту підозрюваного (зворотна сторона а.к.п.57 т.2) навпаки приводять до висновку, що ОСОБА_7 є дійсно неосвіченою людиною і не вміє писати, на що звертала увагу апеляційна інстанція в своїй ухвалі від 28 вересня 2016 року, скасовуючи вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області (а.кп.179-181 т.1).
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що всі процесуальні дії та рішення на досудовому слідстві, в тому числі, повідомлення про підозру, були проведені і прийняті без захисника, участь в даному випадку якого є обов`язковою, з урахуванням того, що обвинувачена не вміє читати і писати, через що обвинувачена ОСОБА_7 не могла сама реалізувати своє право на захист.
Тому, колегія суддів, з урахуванням положень ст.62 Конституції України, п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і її основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, приходить до висновку, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 підлягає поверненню, а оскаржена ухвалу суду від 18 листопада 2016 року залишенню без змін.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, залишити без задоволення.
Ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000812 від 25.07.2015р. відносно обвинуваченої ОСОБА_7 за правовою кваліфікацією ч.2 ст.186 КК України, повернуто прокурору Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків протягом розумного строку, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4