Справа №590/869/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/274/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Середино Будського районного суду Сумської області, від 23 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 4 вересня 2013 року Середино Будським районним судом Сумської області за ст. ст. 185 ч. 3; 75 КК України до 3 років позбавлення волі з звільненням від відбування покарання на протязі 1 року іспитового строку;

2) 22 листопада 2013 року Середино Будським районним судом Сумської області за ст. ст. 332 ч. 2; 69; 71 КК України, до 3 років 1 місяця позбавлення волі.

обвинувачений за ст. 186 ч. 3 КК України з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у тому, що він 30 вересня 2016 року, близько 23 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, проник через паркан до господарства ОСОБА_10 , яке розташовано по АДРЕСА_2 .

Під час скоєння таємного викрадення чужого майна ОСОБА_7 був помічений господарем домоволодіння ОСОБА_10 та, не зважаючи на його вимоги припинити свої дії, діючи умисно, застосувавши відносно ОСОБА_10 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, що виразилося в нанесенні ударів кулаками рук у ділянку обличчя ОСОБА_10 , заволодів належними ОСОБА_10 двома фрезами від мотоблоку марки «Кентавр», двома металевими дисками марки «Р 13», двома автошинами марки «AMTEL NORD мастер», розміром R13 175/70, поклавши все майно у боковий причеп свого мотоцикла марки «МТ», реєстраційний № НОМЕР_1 , який перемістив на відстань 50 метрів від домогосподарства потерпілого ОСОБА_10 . Таким чином ОСОБА_7 відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 3858,30 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 в якій прокурор, не оспорюючи правильність висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не умотивував своє рішення про необхідність застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі санкції ст. 186 ч. 3 КК України за наявності лише однієї обставини, що пом`якшує покарання, та за наявності ряду обставин, що обтяжують покарання.

Прокурор вказує, що суд безпідставно врахував повторність обставиною, що обтяжує покарання, оскільки вказана обставина врахована судом, як кваліфікуюча обставина, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 3 КК України.

Також, прокурор вказує, що судом було порушені право ОСОБА_7 на зарахування йому у строк покарання строку його попереднього ув`язнення, у зв`язку з чим судом було допущено порушення закону України про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 72 ч. 5 КК України.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Здійснюючи апеляційний розгляд матеріалів кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, приймаючи до уваги, що сторони судового розгляду не оспорюють висновки суду щодо встановлення винуватості ОСОБА_7 у вчиненому та кваліфікації судом його дій, у колегії суддів відсутні підстави для сумніву у законності вказаних висновків суду.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 виду та міри покарання, урахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, суд на законних підставах дійшов до висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі санкції ст. 186 ч. 3 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України.

Те, що суд у мотивувальній частині вироку не навів відповідних мотивів щодо призначення покарання ОСОБА_7 , з застосуванням ст. 69 КК України, не ставить під сумнів законність такого висновку суду і цей недолік вироку суду може бути виправлено колегією суддів, шляхом зміни мотивувальної частини вироку з наведенням мотивів про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України.

У своїй апеляційній скарзі прокурор не ставить під сумнів факт щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та факт його активного сприяння органу досудового слідства у розслідуванні кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що наявність таких пом`якшуючих ОСОБА_7 покарання обставин, як його каяття у вчиненому та активне сприяння органу досудового слідства у розслідуванні вчиненого ним кримінального правопорушення, відшкодування ОСОБА_7 завданих ним збитків потерпілому, дає підстави для призначення відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі санкції ст. 186 ч. 3 КК України.

При цьому, колегія суддів визнає вказані пом`якшуючі ОСОБА_7 покарання обставини як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що з урахуванням особи ОСОБА_7 , дає підстави для призначення відносно нього покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі санкції ст. 186 ч. 3 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

При цьому, колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляційної скарги про те, що щире каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення та активне сприяння особою, що вчинила кримінальне правопорушення, у його розслідуванні, є однією і тією ж обставиною, яка не може двічі враховуватись, як пом`якшуюча покарання обставина при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що щире каяття особи у вчиненні нею кримінального правопорушення це є її суб`єктивне ставлення до вчиненого нею кримінального правопорушення, як суспільно небезпечного діяння та суспільно небезпечних наслідків, що настали від його вчинення. В той же час, активне сприяння особою, що вчинила кримінальне правопорушення, органу досудового слідства розслідувати кримінальне правопорушення, являє собою відповідні об`єктивні дії цієї особи в ході досудового слідства які сприяють слідчому розслідувати кримінальне правопорушення.

Таким чином, щире каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення та активне сприяння цією особою у його розслідуванні є різними за формою та змістом обставинами які окремо можуть враховуватись судом, як пом`якшуючі покарання обставини.

За наведених обставин, колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляційної скарги про відсутність у матеріалах провадження пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Не може погодитись колегія суддів і з мотивами апеляційної скарги і щодо того, що призначене судом покарання відносно ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців до відбування реально є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , внаслідок його м`якості, оскільки колегія суддів знаходить таке покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особі ОСОБА_7 та обставинам, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, судом, при призначенні покарання ОСОБА_7 були враховані і ті обтяжуючі покарання ОСОБА_7 обставини на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі у обґрунтування своїх вимог про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що апеляційні вимоги прокурора про збільшення терміну покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі більше на пів року ніж визначив суд, не є доцільним для досягнення мети його застосування, визначеної ст. 50 КК України, та виконанню завдань кримінального провадження, визначених ст. 2 КПК України.

Не може погодитись колегія суддів і з мотивами апеляційної скарги про те, що суд незаконно врахував ОСОБА_7 , при вирішенні питання про призначення покарання, повторність вчинення кримінального правопорушення, як обтяжуючу покарання обставину, оскільки суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою повторність.

Колегія суддів вважає, що за змістом викладеного судом рішення про необхідність застосування відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд під поняттям повторності розумів вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення, будучи судимим за попередніми вироками, що є обставиною яка свідчить про схильність ОСОБА_7 до вчинення суспільно небезпечних діянь та необхідність призначення відносно нього покарання у виді позбавлення волі до відбуття реально.

Колегія суддів, відмовляючи прокурору у задоволенні його апеляційної скарги в цій її частині, в той же час погоджується з мотивами апеляційної скарги про порушення судом закону України про кримінальну відповідальність, передбаченого ст. 72 ч. 5 КК України, оскільки судом ОСОБА_7 не було враховано строк його попереднього ув`язнення у строк відбування ним покарання у виді позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, чого вимагає ст. 72 ч. 5 КК України.

Так як ОСОБА_7 перебуває під вартою з 1 жовтня 2016 року, як особа, відносно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, то йому необхідно зарахувати у строк відбуття призначеного йому покарання у виді позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, виходячи з вимог ст. 72 ч. 5 КК України, час перебування його під вартою з 1 жовтня 2016 року по час вступу вироку в законну силу.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що такий недолік судового розгляду не тягне за собою визнання вироку суду незаконним та таким, що тягне його скасування чи зміну, оскільки цей недолік судового розгляду може бути усунений колегією суддів в ході апеляційного розгляду, шляхом прийняття рішення відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України.

Також колегією суддів, в ході апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження було встановлено, що судом були допущені описки у вступній частині вироку при вказівці дат ухвалених відносно ОСОБА_7 вироків за якими він має судимість, відповідно до ст. 89 КК України.

Оскільки допущені судом описки не впливають на законність ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку, колегія суддів вважає необхідним звернути на це увагу суду для вирішення ним питання про усунення цих описок, в порядку ст. 379 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407 409; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області, задовольнити частково.

Вирок Середино Будського районного суду Сумської області, від 23 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 186 ч. 3 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 1 жовтня 2016 року по 23 травня 2017 року, включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Середино Будського районного суду Сумської області, від 23 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з часу її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у цей же строк з часу отримання ним копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4