АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/1709/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/153/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.187 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора Харківської місцевої прокуратури №3, ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22.06.2016 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22 червня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красний Луч, Луганської області, українець, громадянин України, військовозобов`язаний, з початковою середньою освітою, не одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично проживаючий в АДРЕСА_2 , у відповідності до положень ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, з призначенням покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Старий Айдар, Станично Луганського району, Луганської області, українець, громадянин України, військовозобов`язаний, з середньою - спеціальною освітою, одружений, офіційно не працюючий, тимчасово зареєстрований в АДРЕСА_3 , фактично проживаючий в АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 19 листопада 1988 року Старобельським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 140 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 2 роки.

- 18 жовтня 1989 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 140, 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

- 12 грудня 1989 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

- 13 грудня 1993 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 193-1, 42, 43 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

- 26 листопада 1998 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 140 КК України до 5 років позбавлення волі.

- 10 серпня 2004 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, 70 КК України до 5 років позбавлення волі.

- 16 березня 2005 року Новоайдарським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 289, ст. 297 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

- 23 червня 2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 18 липня 2013 року умовно достроково на невідбутий строк 2 місяці 4 дні позбавлення волі.

визнаний винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, з призначенням покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вказаним вироком встановлено, що 23 грудня 2015 року, точний час в ході досудового розслідування встановлено не було, ОСОБА_8 , діючи з метою незаконного заволодіння чужим майном та з умислом, спрямованим на здійснення нападу, поєднаного з насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнає нападу, знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , запропонував ОСОБА_7 та особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, здійснити напад на потерпілого ОСОБА_12 .

Для реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та особа, у відношенні якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, розробили та погодили між собою план вчинення зазначеного нападу і розподілили функції кожного з учасників злочинної групи.

23 грудня 2015 року близько 17 години особа, у відношенні якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, відповідно до заздалегідь розробленого і погодженого плану та відведеної кожному учаснику групи функції, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на здійснення нападу, поєднаного з насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнає нападу, з метою незаконного заволодіння майном ОСОБА_12 , прибула за адресою його проживання в квартиру АДРЕСА_5 для надання ОСОБА_12 інтимних послуг. В ході вживання спиртних напоїв з ОСОБА_12 зазначена особа за допомогою мобільного телефону повідомила ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про кількість та місцезнаходження грошових коштів у потерпілого ОСОБА_12 .

Цього ж дня, близько 18 години 30 хвилин, після отримання від особи, у відношенні якої матеріали виділені в окреме провадження, підтвердження про те, що потерпілий ОСОБА_12 перебуває в стані алкогольного сп`яніння та не буде чинити спротиву, діючи за попередньою змовою групою осіб, відповідно до заздалегідь розробленого і погодженого плану та відведеної кожному учаснику групи функції, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на здійснення нападу, поєднаного з насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_12 , з метою незаконного заволодіння його майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прибули за адресою проживання ОСОБА_12 , де скористалися моментом відкриття вхідних дверей власником квартири ОСОБА_12 та, застосовуючи до останнього фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні ОСОБА_12 ударів в область обличчя та тулуба, від яких він впав на підлогу, проникли до квартири АДРЕСА_5 і надягли на руки ОСОБА_12 металеві кайданки, які знаходились в його квартирі. Після цього ОСОБА_7 пройшов до житлової кімнати, де зібрав до пакету належне потерпілому майно, а саме: ноутбук «Lenovo B 50-30» із зарядним пристроєм, дві аудіоколонки «Genius 2.0 SP-F350 Silver Black», ТВ тюнер «Eurosky ES 4050», телефон мобільний «Nокіа 202» із зарядним пристроєм, годинник «Командирський», запальничку «Zippo 28157 TATTOO», загальна вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 346 від 19 січня 2016 року, становить 6665 грн. 90 грн.

В цей же час ОСОБА_8 , діючи з метою забезпечення ОСОБА_7 доступу до майна потерпілого, наніс ОСОБА_12 декілька ударів руками в голову, чим пригнітив його волю до опору, після чого до ОСОБА_8 приєднався ОСОБА_7 , який також наніс ОСОБА_12 декілька ударів ногами в голову. Внаслідок дій ОСОБА_8 і ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку з синцями та саднами на голові, яка, згідно висновку судово-медичної експертизи № 257-С/16 від 29 січня 2016 року, за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього, скориставшись безпорадним станом потерпілого та вказівками особи, у відношенні якої матеріали виділені в окреме провадження, щодо місцезнаходження грошових коштів потерпілого, ОСОБА_8 витягнув з кишені джинсів ОСОБА_12 гроші у сумі 5030 грн.

Після вчинення вказаних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли і в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 11695 грн. 90 коп.

Особа, у відношенні якої матеріали виділені в окреме провадження, залишити квартиру потерпілого ОСОБА_12 не змогла, оскільки була затримана його сусідами.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор Харківської місцевої прокуратури №3, ОСОБА_11 , захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляції просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22.06.2016 року - скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі кожному з конфіскацією майна яке є їх власністю.

В обґрунтування вимог вказує на те, що судом не приділено належної уваги тому що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили особливо тяжкий злочин проти власності поєднаний з насильством. Під час досудового розслідування та судового слідства винними себе не визнавали, не розкаялись, завдані збитки потерпілому не відшкодували, не мають постійного місця роботи. Крім того посилається, що ОСОБА_8 раніше не одноразово судимий. Вважає, що більш м`яке покарання може спонукати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до вчинення нових корисливих злочинів з метою особистого збагачення.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22.06.2016 року, стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України скасувати, кримінальне провадження стосовно нього закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме те, що пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 суд у вироку виклав невідповідно та всупереч фактичним обставинам справи. Так у вироку вказано, що ОСОБА_8 в судовому засіданні надав покази, що він бачив ОСОБА_13 в квартирі потерпілого з пакетом в руках в якому були речі ОСОБА_14 , а насправді ОСОБА_8 вказав, що не бачив, як ОСОБА_13 збирав якісь речі, в зв`язку з тим, що спілкувався з ОСОБА_12 та його сусідами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили в своїх показах, що останній покинув квартиру ОСОБА_14 та нічого не виносив, а через деякий час квартиру покинув ОСОБА_13 з пакетами в руках.

Крім того посилається, що інші докази , на які вказує суд, а саме протокол огляду місця події, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та ін., то вони лише засвідчують факт перебування ОСОБА_17 в квартирі ОСОБА_12 , який впізнав ОСОБА_17 , як чоловіка який тримав його на підлозі та заподіяв тілесні ушкодження, та не доводять факт заволодіння ОСОБА_17 майном потерпілого. Посилається і на безпідставне відмовлення судом в задоволенні клопотання захисту про допит свідка ОСОБА_18 .

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненням просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22.06.2016 року скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог вказує, що при здійснені досудового розслідування не були проведені слідчі експерименти та очні ставки, не були проведені судово-медичні експертизи потерпілого ОСОБА_12 , не було встановлено перебування його в стані алкогольного сп`яніння, та факт спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, суд вказав дані факти зі слів потерпілого. Посилається і на те, що суд не взяв до уваги стан його здоров`я та відхилив його клопотання про витребування довідок щодо наявності в нього захворювань туберкульозу та ВІЛ інфекції, а також допиту в судовому засіданні ОСОБА_18 , оскільки в момент вчинення злочину вона знаходилась в квартирі та є свідком. Вказує і на те, що він не був допитаний в судовому засіданні, що потягло за собою ухвалення незаконного рішення.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні; пояснення захисника ОСОБА_10 , який також підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляціну скаргу; пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом

допиту обвинуваченого ОСОБА_17 , який підтвердив, що він та ОСОБА_13 дійсно забрали речі потерпілого, але не в процесі розбійного нападу, а лише в якості погашення потерпілим боргу перед ОСОБА_19 вона ж ОСОБА_18 ;

допиту потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив про обставини розбійного нападу на нього як зазначено у вироку і спростував пояснення обвинувачених ;

допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які безпосередньо бачили , як обвинувачені застосовували насильство до потерпілого та заволодівали речами останнього ;

допиту свідка ОСОБА_8 , яка підтвердила наявність у обох обвинувачених ноутбука та грошей після пограбування;

шляхом вивчення письмових доказів, які містяться в матеріалах справи (протоколу огляду місця події; протоколів пред`явлення потерпілому осіб на впізнання в ході яких він впевнено впізнав обвинувачених , як осіб , які скоїли на нього розбійний напад; протоколу слідчого експерименту з потерпілим ; протоколу затримання обвинувачених в ході якого як у ОСОБА_13 так і у Лівкутного були вилучені речі потерпілого ; протоколів пред`явлення речей для впізнання, відповідно до яких мати потерпілого впізнала речі ОСОБА_14 ; висновку судово-медичної експертизи потерпілого та за результатами слідчого експерименту , які підтвердили наявність тілесних ушкоджень у потерпілого та можливість їх виникнення за вказаних потерпілим обставин),

повно та всебічно встановив фактичні обставини справи і винність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в розбійному нападі на ОСОБА_12 , , поєднаному з насильством небезпечним для життя та здоров`я та з проникненням в житло.

В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у розбійному нападі на ОСОБА_12 , розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується і наводити їх вдруге вважає недоцільним.

Посилання захисника в апеляції про недоведеність вини ОСОБА_8 є безпідставні та спростовуються сукупністю доказів наведених у вироку, у тому числі поясненнями потерпілого та свідків - очевидців злочину.

Доводи захисника в апеляції , що речі з квартири потерпілого виносив ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 лише спілкувався з потерпілим та його сусідами ОСОБА_20 , і не бачив дій ОСОБА_7 , спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів , які свідчать про те, що ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та особа матеріали у відношенні якої були виділені в окреме провадження , діяли між собою узгоджено , з єдиним умислом на заволодіння майном потерпілого. В подальшому майно потерпілого було вилучено в обох обвинувачених. Оскільки обвинувачені діяли разом та узгоджено , для кваліфікації їх дій взагалі не має значення , хто саме з них виносив майно з квартири обвинуваченого, а хто застосовував насильство , що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про не проведення в ході досудового слідства очних ставок та слідчих експериментів, не є підставою вважати досудове слідство неповним, оскільки наявні докази є достатніми для визначення винності ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Знаходження потерпілого в стані алкогольного сп`яніння не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених і тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 в цій частині є безпідставними.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 сам відмовився давати пояснення по справі, а в дебатах просив кваліфікувати його дії як крадіжку. Тому посилання ОСОБА_21 , що його не було допитано судом, не є підставою для скасування вироку.

Також є безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень , оскільки для кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст. 187 КК України, спричинення потерпілому ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень, що потягли розлад його здоров*я, достатньо.

За клопотанням сторони захисту , враховуючи доводи апеляційних скарг, для повноти судового розгляду, апеляційним судом було допитано в якості свідка особу, матеріали у відношенні якої були відхилені в окреме провадження , ОСОБА_18 , яка 22 травня 2017 року була засуджена Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.5 ст. 27 , ч.3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, але вирок не набрав чинності.

ОСОБА_22 пояснила, що 23 грудня 2015 дійсно прийшла до ОСОБА_12 з метою надання інтимних послуг, змови на заволодіння майном потерпілого у неї з ОСОБА_17 та ОСОБА_13 не було. Оскільки потерпілий випив та пропонував їй надіти кайданки , ОСОБА_22 , побоюючись , що в подальшому ОСОБА_12 може вести себе неадекватно, повідомила про це ОСОБА_17 по телефону. Коли вона вже покидала квартиру потерпілого, в неї раптом вдерлись ОСОБА_13 та ОСОБА_17 . Кузьмин наніс удари потерпілому після чого ОСОБА_13 , ОСОБА_17 затягли потерпілого в кімнату, а ОСОБА_22 пішла на кухню.

Хто застосовував насильство до потерпілого, а хто забирав речі та гроші потерпілого вона не бачила. Після цього ОСОБА_13 та ОСОБА_17 вийшли з квартири потерпілого, при цьому у ОСОБА_13 був з собою пакунок.

Також ОСОБА_22 пояснила, що коли ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та потерпілий ОСОБА_12 знаходились в кімнаті, до квартири зашли свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які з коридору могли бачити все що відбувалось в кімнаті. Квартиру їй завадили залишити вказані свідки.

Пояснення свідка ОСОБА_22 в частині заперечення спільного умислу на заволодіння майном потерпілого колегія суддів оцінює критично , оскільки вони спростовуються доведеними фактичними обставинами справи . Пояснення ОСОБА_22 , що вона подзвонила ОСОБА_17 , оскільки злякалась потерпілого також є надуманими, оскільки, окрім пропонування одіти кайданки, будь-яких дій які б могли зашкодити свідку потерпілий не робив, що ОСОБА_22 підтвердила.

В цей же час ОСОБА_22 підтвердила: факт протиправного проникнення ОСОБА_13 та ОСОБА_17 до житла потерпілого; побиття потерпілого (нанесення ударів ОСОБА_13 ); заволодіння майном (наявність пакету з речами у ОСОБА_13 , коли він виходив з квартири); знаходження ОСОБА_13 та ОСОБА_17 в одній кімнаті разом з потерпілим після проникнення в житло та початку нападу; наявність в квартирі свідків очевидців ОСОБА_20 , які бачили обставини розбійного нападу .

Таким чином пояснення свідка ОСОБА_22 , допитаної за клопотанням обвинувачених та захисту, не тільки не спростовують висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_17 та ОСОБА_13 у скоєнні розбійного нападу на ОСОБА_12 , а й доводять їх винуватість.

Даючи оцінку доводам апеляції прокурора , колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання суд діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України. Суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину ; дані про особу обвинувачених, які раніше притягались до кримінальної відповідальності ; не працюють , ведуть антисоціальний спосіб життя. Обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, суд першої інстанції та колегія суддів не вбачає. Обставиною що обтяжує покарання ОСОБА_8 є рецидив злочину.

З врахуванням зазначеного, колегія суддів вважає , що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання скоєння ними інших злочинів.

Зазначене покарання не можна вважати явно несправедливим як в зв`язку з м`якістю так і в зв`язку з суворістю.

Посилання ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що він страждає на туберкульоз та ВІЛ само по собі не є підставою , яка суттєво знижує небезпечність скоєного злочину та особи обвинуваченого . Але, за наявності відповідних обставин, стан здоров`я засудженого може бути підставою для звільнення в порядку ст. 84 КК України, що виходить за межі цього апеляційного розгляду.

Зважаючи на викладене, вирок районного суду є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни та задоволення апеляційних скарг колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора , захисника ОСОБА_10 , та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення , а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в ред. 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбуття покарання призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 червня 2016 року , строк попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року , включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -