Єдиний унікальний номер 233/324/17
Номер провадження 11-кп/775/639/2017

У Х В А Л А

Іменем України

8 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючогосудді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000039,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7

на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 17.05.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Костянтинівка Донецької області, українець, громадянин України, має середню спеціальну освіту, не одружений, не працює та не навчається, раніше судимий: 12 грудня 2016 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, вироком апеляційного суду Донецької області від 23 березня 2017 року вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 грудня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у порядку ст. 75 КК України скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років. Зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення в період часу з 09 січня 2017 року по 17 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин за таких обставин.

07.01.2017 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, більш точного часу в ході слідства встановлено не було, проходячи біля будинку №8 по вул. Інженерній м. Костянтинівка, Донецької області, зустрів раніше знайомого ОСОБА_8 з яким у ОСОБА_6 виникла сварка в ході якої у останнього виник злочинний намір, спрямований на повторне, відкрите заволодіння чужим майном, а саме майном яке знаходилось у ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний намір, з метою заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, відкрито, з корисливих мотивів, наніс потерпілому ОСОБА_8 один удар кулаком правої руки по голові, від яких останній впав на землю, в результаті чого, заподіяв йому тілесні ушкодження, а саме: садно надбрівної області та на передній поверхні лівої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, тим самим, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, після чого повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки NOMI моделі i5010, вартістю 1321,50 гривень, в якому була встановлена флеш карта ємністю 8 Гб, вартістю 80,25 гривен, а також стартовий пакет оператора МТС вартістю 12,50 гривень, та стартовий пакет оператора Київстар, вартістю 12,50 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 1426,75 гривень.

Прокурор у апеляційній скарзі не оскаржуючи кваліфікації та доведеності вини засудженого, вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції фактично застосував спосіб призначення остаточного покарання не шляхом поглинення, а шляхом часткового складання покарань. Зазначає, що в цьому випадку максимальне можливе покарання, за умови поглинення менш суворого покарання більш суворим, може складати лише 5 років позбавлення волі та призначення додаткового року позбавлення волі порушує вимоги ч. 1 ст. 70 КК України. Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4, 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Донецької області від 23 березня 2017 року, призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка вважала, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази, про дослідження яких заявили сторони клопотання, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за такими підставами.

Висновки суду про те, що ОСОБА_9 за обставин, як вони встановлені вироком, вчинив відкрите заволодіння чужим майно, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

В апеляційному порядку висновки суду про винуватість ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК не оспорюється.

Відповідно до вимог статті 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Покарання за ч.2 ст.186 КК у вигляді 5 років позбавлення волі призначено ОСОБА_9 у відповідності з вимогами ст. 65 КК у межах санкції, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного.

Оскільки ОСОБА_9 раніше був засуджений вироком апеляційного суду Донецької області від 23 березня 2017 року за ч.1 ст.187 КК до 3 років позбавлення волі, суд першої інстанції застосував вимоги ч.4 ст.70 КК і прийняв рішення про остаточне призначення покарання за сукупністю злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції допустив протиріччя при застосуванні вимог частини 4 ст. 70 КК при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, оскільки мотивував застосування принципу повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, а фактично частково склав покарання, є обґрунтованими.

Дійсно, як вбачається з вироку, суд у його резолютивній частині зазначив, що застосовує принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, проте остаточно призначив ОСОБА_9 6 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні у частині призначення остаточного покарання, ОСОБА_9 має бути призначене покарання у спосіб, визначений вироком суду першої інстанції, у вигляді 5 років позбавлення волі.

Передбачені статтею 420 КПК підстави для винесення нового вироку відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Винесена Костянтинівським міськрайонним судом 31 травня 2017 року ухвала про виправлення описки у вироку не є перешкодою до прийняття апеляційною інстанцією вказаного вище рішення, оскільки визначення строку покарання не може вирішуватися у порядку, визначеному ст. 379 КПК.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК ( у редакції, що діяла до 20 червня 2017 року) необхідно зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання попереднє ув`язнення в період часу з 09 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК необхідно зарахувати ОСОБА_9 період затримання з 13 по 16 серпня 2016 року відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК відповідно до вироку апеляційного суду Донецької області від 23 березня 2017 року.

Вирок місцевого суду необхідно доповнити вказівкою, що строк покарання ОСОБА_9 має рахуватися з моменту затримання по даному кримінальному провадженню з 9 січня 2017 року.

На підставі викладеного. Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 17 травня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком апеляційного суду Донецької області від 23 березня 2017 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з 9 січня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК ( у редакції, що діяла до 20 червня 2017 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання попереднє ув`язнення в період часу з 09 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК зарахувати ОСОБА_6 період затримання з 13 по 16 серпня 2016 року.

В решті частини вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: