АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 664/233/17
Справа № 11-кп/791/421/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2017 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

Представник потерпілого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000015 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 28 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олешки, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого за угодою, проживаючого у АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України такий, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки. На підставі п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язок протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу пробації, періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації та повідомляти вказані органи про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 286,62 грн. в рахунок відшкодування витрат на проведення судово-товарознавчої експертизи та судово медичної експертизи.
Відповідно до вироку суду 29.12.2016, в період часу з 22:00 години до 23:00 години ОСОБА_9 , знаходячись на території колишнього дитячого садку, розташованого поблизу буд. № 1 на Житлоселищі в м. Олешки Херсонської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_8 і полягало у нанесенні останньому одного удару кулаком лівої руки в область обличчя, відкрито заволодів належним потерпілому майном, а саме: мобільним телефоном марки «Соні Еріксон К 550», вартістю, згідно висновку експерта № 50-МТ від 06.01.2017 року, 189 грн.; балоновою курткою чорного кольору, вартістю, 200 грн., після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 389 гривень.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та який підлягає зміні у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема зазначає, що незгоден з висновками експерта щодо вартості викраданого у нього майна та безпідставністю виключення з обсягу обвинувачення другого викраденого телефону. Крім того, прокурор шляхом введення його в оману не допустив до участі у провадженні під час судового розгляду. Вважає, що призначене покарання занадто м`яке. Просить вирок змінити виключивши застосування ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 вважає, що вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 28 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що з матеріалів провадження та аудіозапису судового розгляду вбачається, що суд у порушення вимог процесуального закону потерпілого ОСОБА_8 про дату, час і місце судового засідання не повідомив та розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , чим порушив його права, передбачені ст.56 КПК України та допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення. Просить вирок Цюрупинського районного суду області від 28.02.2017 стосовно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши суддю - доповідача, представника потерпілого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 ,які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та апеляційну скаргу прокурора, прокурора , який підтримав доводи апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та частково апеляційну скаргу потерпілого, засудженого ОСОБА_9 , який вважав апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, який просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення судом вимог КПК України.
Доводи потерпілого та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 щодо порушення кримінального процесуального закону судом під час підготовчого провадження є обґрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_8 28.02.2017 року звернувся із заявою про відмову бути присутнім в судовому засіданні розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .
В той же день, 28.02.2017 року, суд провів підготовче судове засідання та розглянув справу по суті, при цьому матеріали кримінального провадження не містять даних про роз`яснення прав потерпілому.
Згідно вимог ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його захисника… згідно з правилами передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.

Згідно статті 415 КПК України.

Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції

1.Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає

новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1)встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обмежившись дослідженням доказів в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вказав у вироку, що з цим погодились учасники кримінального провадження - прокурор та обвинувачений, незважаючи на відсутність у судовому засіданні потерпілого, яких того ж дня знаходився в приміщені суду та надав заяву про відмову бути присутнім в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що відсутність потерпілого в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження у спрощеному порядку, значно звужує права потерпілого на оскарження вироку в частині фактичних обставин. Розгляд кримінального провадження без участі потерпілого є одним із доводів його апеляційної скарги.

Крім того, посилання суду у вироку на те, що відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд обмежився дослідженням перелічених вище доказів, не узгоджується з даними журналу судового засідання від 28.02.2017 року, згідно якого суд взагалі не з`ясовував, чи правильно розуміє підсудний зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, обмежившись тільки оголошенням ст. 349 КПК України.

Зазначене істотне порушення судом вимог КПК України, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, та з урахуванням положень ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України, ст.ст. 412, 415 КПК України, тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносного ОСОБА_9 з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.

В той же час, колегія суддів вважає, що за умови підтвердження у суді першої інстанції обсягу обвинувачення ОСОБА_9 та за відсутності інших обставин, крім тих на які послався суд під час попереднього судового розгляду, які відповідно до закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186КК України із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Доводи потерпілого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що прокурор шляхом тиску не допустив його до участі до справи, колегія суддів не приймає, але роз`яснює потерпілому про його право звернутися до правоохоронних органів з відповідною заявою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 28 лютого 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляду в Цюрупинському районному суді Херсонської області відносно ОСОБА_9 за ст. 186 ч.2 КК України.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2