Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/33/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 286 (215) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.01.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участі прокурора ОСОБА_7 ,,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадженні № 0000199, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, від 29 лютого 2016 року, яким,-

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, який народився у м. Воркуті, Республіки Комі, Російської Федерації, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, освіта вища, працюючого директором юридичної фірми ТОВ «Фірма «Куба», є діючим третейським суддею, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 (три) роки.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн. 00 коп., на користь ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 моральну шкоду у розмірі 25 000 (двадцять п`ять тисяч) грн. 00 коп. та матеріальну шкоду у розмірі 2 034 (дві тисячі тридцять чотири) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 1 996 (одна тисяча дев`ятсот дев`яносто шість) грн. 80 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанціїОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за те, що 23 червня 2015 року, близько 19 години 00 хвилин, він керуючи автомобілем «AUDI-100», державний номерний знак НОМЕР_1 , перебував у стані алкогольного сп`яніння, відповідно до висновку експерта №2214 від 26.06.2015 року, чим порушив п. 2.9. (а) Правила дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року № 1360, зокрема, водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.
Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 , в порушення вимог п.п.1.2, 1.5 та 2.3 (б,д) ПДР, (п.1.2 - в Україні встановлений правосторонній рух транспортних засобів; п.1.5 дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків; п.2.3 для забезпечення безпеки руху водій повинен: б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі; д) не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху;) проявляючи особисту неуважність і безпечність до забезпечення елементарних вимог безпеки дорожнього руху керуючи автомобілем AUDI-100, державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись із перевищенням швидкості близько 102…106 км/год. навпроти будинку №4 по пр. Будівельників в м. Олександрія Кіровоградської області, зі сторони вул. Толбухіна в напрямку вул. Жуковського, при цьому порушуючи вимоги п. 12.1, 12.6 ПДР (п.12.1 під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним; п.12.6 у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.), не вибрав безпечної швидкості руху, позбавивши себе можливості вірно оцінювати дорожню обстановку та безпечно керувати автомобілем, в результаті чого у порушення вимог п.п. 10.1, 11.2, 11.3 ПДР (п.10.1 перед початком руху, перестроюванням та будь якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху; п.11.2 нерейкові транспортні засоби повинні рухатись якнайближче до правого краю проїзної частини; п.11.3 на дорогах із двостороннім рухом, які мають щонайменше по одній смузі для руху в кожному напрямку, за відсутності суцільної лінії дорожньої розмітки чи відповідних дорожніх знаків виїзд на смугу зустрічного руху можливий лише для обгону та об`їзду перешкоди або зупинки чи стоянки біля лівого краю проїзної частини в населених пунктах у дозволених випадках, при цьому водії зустрічного напрямку мають перевагу) змінив напрямок руху керованого транспортного засобу та, рухаючись у заносі, виїхав на смугу зустрічного руху, де допустив наїзд на припаркований біля лівого тротуару, щодо напрямку його руху, мотоцикл «VIPER», державний номерний знак НОМЕР_2 .

Після цього, автомобіль AUDI-100, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 здійснив наїзд на пішоходів ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітнього ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які стояли на лівому тротуарі щодо напрямку його руху, яким спричинено тілесні ушкодження.
У подальшому відбувся наїзд автомобіля AUDI-100, державний номерний знак НОМЕР_1 , на малолітнього пішохода ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка стояла на лівому узбіччі щодо напрямку руху автомобіля, в зоні дії тротуару.

У результаті дорожньо-транспортної пригоди малолітній пішохід ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , згідно висновку судово-медичної експертизи №236 від 20.07.2015 року, отримала тілесні ушкодження у вигляді: синців: (1) у верхній та середній третинах лівого стегна (2) в проекції лівої лопатки продовгуватої (3) в правій поперековій ділянці. Саден: (1) в правій скуловій ділянці (2,3,4) по передній брючній стінці зліва (5,6,7) по передній поверхні лівого передпліччя (8-93) на ділянці від верхньої третини лівого стегна до нижньої третини лівої гомілки (94,95) в правій та лівій пахових складках (96,97,98) в проекції лобкового зчленування (99) в лівій поперековій ділянці (100) по передній поверхні правої гомілки, (101) на правій п`яті. Ран: (1) по передній поверхні лівої гомілки (2) в підколінній ямці лівої нижньої кінцівки (3) в проекції гребня лівої клубової кістки (4) у нижнього кута лівої лопатки (5) в нижній третині правої гомілки (6) по поверхні лівої сідниці. Нумерація тілесних ушкоджень довільна. Переломів ребер: зліва 1,2,3,4 по лопатковій лінії, 5 по передній пахвовій лінії, справа 1,2 по середньо-ключичній лінії. Косо-поперечного перелому правої стегнової кістки у верхній третині. Повний розрив лобкового симфізу та переломів правої лобкової кістки, перелому тіла 2 шийного хребця з розривом між хребцевого диску між 2 та 3 хребцями, та поперечних переломів 2,3,4,5,6 остистих відростків хребців грудного відділу, з крововиливами навколо переломів. Розривів та забоїв тканини печінки, легень, селезінки, серця, пошкодження спинного мозку, крововтрати в кількості понад 500 мл. Вказані ушкодження несуть ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення та в даному випадку призвели до смерті останньої і знаходяться в прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.02.2016, скасувати, ухвалити новий вирок, за яким визнати винним ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. Виключити пом`якшуючу обставину отримання обвинуваченим ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Призначаючи покарання, суд повинен керуватися вимогами ст.65 КК України, яка передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Однак, під час призначення покарання судом не в повній мірі враховано суспільну небезпеку та тяжкість скоєного ОСОБА_11 злочину, який є тяжким та таким, що представляє підвищену суспільну небезпеку в момент вчинення, а отже, судом залишено поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначає, що нехтуючи вищевказаними нормами кримінального закону суд першої інстанції не прийняв до уваги ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_11 , маючи вищу юридичну освіту, будучи обізнаний з нормами, як моралі, так і права, свідомо допускав вживання алкогольних напоїв, умисно допустив керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, більше того будучи достовірно обізнаним у обмеженні швидкісного режиму руху в межах населеного пункту, будучи підбурюваним станом алкогольного сп`яніння, свідомо допускав перевищення обмеження швидкісного режиму в двічі, понад 102... 106 км./год., в результаті чого допустив дорожньо-транспортну пригоду.

Більше того, ОСОБА_11 систематично допускав умисне порушення правил безпеки дорожнього руху, так останній на протязі 2015 року вже притягувався до відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння та вчинення дрібної дорожньо-транспортної пригоди, що явно вказує на протиправний спосіб мислення та поведінки обвинуваченого у супереч встановлених вимог законодавчих актів держави та свідоме допущення порушень Правил дорожнього руху України.

Вважає, що вищенаведене безумовно свідчить про той факт, що судом недостатньою мірою у даному конкретному випадку оцінено особу обвинуваченого ОСОБА_11 та його відношення до вчиненого кримінального правопорушення, а також відповідності призначення покарання за його вчинення з урахуванням особи останнього.

Під час розгляду апеляційної скарги просить дослідити докази, які характеризують обвинуваченого: відомості про наявність притягнення до адміністративної відповідальності, допитати обвинуваченого щодо його відношення до вчиненого, а також потерпілих щодо їх позиції по відношенню до вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зокрема вказує на те, що після вчинення кримінального правопорушення повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував завдані збитки. Раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Має позитивні характеристики за місцем роботи та проживання. Має на утриманні малолітню дитину та матір пенсіонерку, яка потребує постійного догляду та лікування.
Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Заслухавши суддю доповідача, провівши судове слідство в частині дослідження данних які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_11 , а саме відомості про наявність притягнення до адміністративної відповідальності заслухавши в дебатах прокурора який в повному обсязі підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, наполягали на призначенні ОСОБА_11 максимального покарання та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього та пом`якшити покарання, а скаргу прокурора залишити без задоволення,перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження викладені у вироку суду, висновки про винуватість ОСОБА_11 та кваліфікації його дій за ч.2 ст.286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин. Як особа, обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, раніше не судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину та матір пенсійного віку , у вчиненому щиро розкаявся. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд правильно визнав щире каяття, а обставиною, яка обтяжуює покарання скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Однак, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 66 КК України визнано пом`якшуючою обставиною «отримання тілесних ушкоджень» обвинуваченим, оскільки суд першої інстанції враховуючи вказану обставину, як пом`якшуючу покарання, належним чином свій висновок не обґрунтував. А тому, на думку колегії суддів, апеляційні доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_11 дійсно отримав тілесні ушкодження, однак це не було наслідком суттєвого погіршення його здоров`я чи отримання інвалідності.
Приймаючи до уваги зазначене, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_11 правильно дійшов висновку про можливість його виправлення та перевиховання лише в умовах його ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, без застосування ст. 75-76, 69 КК України.
Проте, суд першої інстанції, на думку колегії суддів призначаючи обвинуваченому строк покарання, не повною мірою врахував наслідки заподіяні злочином - смерть малолітньої потерпілої, думку потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які категорично наполягали на максимальній мірі покарання, що протягом 2015 року обвинувачений притягувався до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, даний злочин скоїв також знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, тобто належних висновків для себе не зробив, заподіяну моральну шкоду ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , а також матеріальну та та моральну шкоду потерпілому ОСОБА_12 не відшкодував. Лише перед постановлення вироку судом першої інстанції обвинувачений відшкодував потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незначний розмір моральної шкоди в сумі 5000 грн., а тому, з урахуванням усіх вищезазначених обставин призначив обвинуваченому ОСОБА_11 занадто м`який розмір покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Згідно з ч.2 ст.409 КПК України однією з підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 , колегія суддів, у відповідності ст. 65 КК України враховує особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, позитивно характеристеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні малолітню дитину та матір пенсіонерку, обставину що пом`якшує покарання визнання вини та щире каяття, частково відшкодовану спричинену моральну шкоду в сумі 5000 грн, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, обставину що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння особою, яка за декілька місяців до вчинення злочину притягувалась до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, думку потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про призначення максимального розміру покарання, передбаченого санкцією даної статті, вважає, що апеляційні доводи прокурора в цій частині є обгрунтованими та підлягають частковому задоволенню, оскільки на переконливу думку колегії суддів з урахуванням вищезазначених обставин та особи обвинуваченого, ОСОБА_11 слід призначити покарання блище до максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.286 КК України та додаткове покарання у максимальному розмірі, яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи вищенаведене, апеляційні вимоги обвинуваченого про призначення йому більш м`якого покарання, задоволенню не підлягають.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_11 необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,який необхідно рахувати з моменту обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а саме з 24.06.2015 року до набрання вироком законної сили, тобто до 10.01.2017 року, включно.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, від 29 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_11 скасувати в частині призначення йому покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним за ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням його права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України та відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 24.06.2015 року до 10.01.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому Горовецькому рахувати з 24.06.2015 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину «отримання тілесних ушкоджень».

В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .