Справа № 418/242/16-к
Провадження № 11-кп/782/291/16
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7

на вирок Марківського районного суду Луганської області від 03 серпня 2016 року, яким засуджений

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Мілове Міловського району Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, раніше судимий:
29.11.2006 року Міловським районним судом Луганської області за ч.1 ст.122 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
26.03.2012 року Міловським районним судом Луганської області за ч.1 ст.296 КК України до покарання у вигляді 6 місяців арешту,
28.07.2015 року Марківським районним судом Луганської області за ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
не працюючий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ч.1 ст.296 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання.
Доля речового доказу по справі вирішена.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 03 березня 2016 року, приблизно о 23 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до двору домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , переліз через паркан у двір, де маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, безпричинно, порушуючи спокій та відпочинок ОСОБА_8 та його співмешканки ОСОБА_9 , які знаходилися у будинку, почав стукати у вхідні двері будинку. На стук у двері прокинувся господар будинку ОСОБА_8 , який відкрив двері та сказав, щоб ОСОБА_6 йшов геть з двору, на що останній відповів, що йому потрібно поговорити та намагався зайти у будинок, при цьому висловлювався нецензурною лайкою на адресу господаря будинку. ОСОБА_8 відштовхнув ОСОБА_6 від дверей та зачинив їх на замок. Після чого, ОСОБА_6 безпричинно, з мотивів явної неповаги до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, розбив віконне скло, після цього відразу вибіг з двору у невідомому напрямку.
Приблизно через 10-15 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знову повернувся до двору ОСОБА_8 , де безпричинно, порушуючи спокій та відпочинок потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які знаходилися у будинку, з мотивів явної неповаги до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, діючи з особливою зухвалістю, почав бити віконне скло дерев`яною палицею, яку приніс з собою. ОСОБА_8 просив ОСОБА_6 припинити свої дії, однак останній на зауваження не реагував та продовжував бити скло. В цей час ОСОБА_8 вибіг з будинку на вулицю, щоб припинити дії ОСОБА_6 , який вибіг з двору у невідомому напрямку, при цьому залишив біля розбитих вікон дерев`яну палицю.
В результаті хуліганських дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 117 гривень.
В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком у виді 2 років обмеження волі, що відповідно до ч.1 ст.72 КК України відповідає 1 року позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Міловського районного суду Луганської області від 28.07.2015 року у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, та остаточно визначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
До строку покарання зарахувати час перебування ОСОБА_6 під вартою з 25 березня по 03 серпня 2016 року.
У вступній частині зазначити дані про попередню судимість ОСОБА_6 , а саме, що обвинувачений був засуджений 28.07.2015 року за ст.15 ч.2 186 ч.2 КК України Міловським районним судом.
Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Приписами ч.3 ст.78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України.
Згідно із ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, а також роз`яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, відповідно п.26 зазначеної Постанови невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.
Крім того, згідно положень п.26 Постанови у разі, коли особа засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Однак, всупереч вказаним вимогам закону суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у розмірі меншому ніж невідбуте покарання за попереднім вироком, що є грубим порушенням вимог діючого законодавства.
Таким чином, з огляду на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд необгрунтовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень, що відповідно до ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Крім цього, у вступній частині вироку суд невірно вказав дані про попередню судимість ОСОБА_6 , оскільки обвинувачений був засуджений 28.07.2015 року за ст.15 ч.2 186 ч.2 КК України Міловським районним судом Луганської області.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винність обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, при обставинах викладенних у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних по справі доказів, яким суд дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ст.296 ч.1 КК України.

Доказанність вини і правильність кваліфікації дій не заперечується і в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, а також роз`яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, згідно п.26 зазначеної Постанови невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням. Крім того, у разі, коли особа засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження (Т.1 а.с. 40-41) ОСОБА_6 був засуджений 28.07.2015 року вироком Міловського районного суду Луганської області за ст.15 ч.2 - 186 ч.2 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.296 КК України, ОСОБА_6 вчинене протягом іспитового строку за вироком Міловського районного суду Луганської області від 28.07.2015 року.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції в порушення вимог ст.71 ч.1 КК України не призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Крім того, згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.3 ст.67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини не зазначені в частині першій цієї статті.
Разом з тим, суд першої інстанції визнав обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , - «раніше скоїв злочини», що не передбачено ч.1 ст.67 КК України.
Згідно ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Таким чином, при призначенні покарання, в порушення вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції безпідставно не врахував в якості обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину,призначив покарання яке не є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів та за своїм видом є явно несправедливим через м`якість, що відповідно до ст.ст.409 ч.2, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.
З урахуванням наведеного, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до ОСОБА_6 більш суворого покарання, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

При призначенні покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу ОСОБА_6 , який не занятий суспільно корисною працею, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину та обставини, які обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, і рецидив злочину та призначає йому покарання за ч.1 ст.296 КК України у вигляді обмеження волі.

Остаточне покарання ОСОБА_6 колегія суддів призначає за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України, оскільки обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.296 КК України, протягом іспитового строку за вироком Міловського районного суду Луганської області від 28.07.2015 року.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне виключити зі вступної частини вироку судимості: 29.11.2006 року Міловським районним судом Луганської області за ч.1 ст.122 КК України та 26.03.2012 року Міловським районним судом Луганської області за ч.1 ст.296 КК України, оскільки вони погашені відповідно до вимог п.п.1, 5 ч.1 ст.89 КК України.
Також, суд першої інстанції помилково зазначив, що ОСОБА_6 був засуджений 28.07.2015 року Марківським районним судом Луганської області за ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, оскільки 28.07.2015 року він був засуджений вироком Міловського районного суду Луганської області, що підтверджується копією вказаного вироку.
З зазначених підстав вирок суду підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.
Як слідує з ч.5 ст.72 КК України (зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 року та 18.05.2017 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, у строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25.03.2016 року по 03.08.2016 року включно та з 04 травня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Марківського районного суду Луганської області від 03 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.296 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ст.296 ч.1 КК України покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Міловського районного суду Луганської області від 28.07.2015 року у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 18 липня 2017 року.

Змінити вирок суду:

виключити зі вступної частини судимості: 29.11.2006 року Міловським районним судом Луганської області за ч.1 ст.122 КК України та 26.03.2012 року Міловським районним судом Луганської області за ч.1 ст.296 КК України;
зазначити у вступній частині 28.07.2015 року Міловським районним судом Луганської області за ст.15 ч.2 ст.186 ч.2 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 року та 18.05.2017 року) у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 25.03.2016 року по 03.08.2016 року включно та з 04 травня по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: