Номер провадження: 11-кп/785/100/17
Номер справи місцевого суду: 517/63/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000239 від 20.08.2014 року заапеляційною скаргою прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 23.03.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Охринча Криулянського району республіки Молдова, молдаванин за національністю, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

За ч. 2 ст.307 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів під час досудового розслідування в сумі 4 228 ( чотири тисячі двісті двадцять вісім) гривень 38 коп.,-

встановив
Органами досудового слідства ОСОБА_8 висунуто обвинувачення в тому, що він 16.10.2014 року, приблизно о 17 годині, знаходячись біля свого будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у висушеному стані 5,58 гр., який ОСОБА_8 незаконно придбав на пустирі біля смт. Фрунзівка Одеської області.

Крім того, ОСОБА_8 , 07.11.2014 року, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, незаконно придбав на пустирі біля смт. Фрунзівка, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою у висушеному стані 6,26 гр., який у той же день, приблизно о 14 годині, знаходячись біля свого будинку, незаконно збув ОСОБА_9 .

У той же день, 07.11.2014 року, під час проведення обшуку в домогосподарстві та інших володіннях ОСОБА_8 , працівниками органів досудового слідства був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою у висушеному стані 313,99 гр. та головки маку, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою у висушеному стані 55,91 гр., які він незаконно зберігав без мети збуту.

Оскарженим вироком суду, ОСОБА_8 був визнаний винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто кримінальному правопорушення, передбаченому ч.1 ст.309 КК України та виправданий в незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, а також незаконному збуті наркотичних засобів, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій прокурор вважає вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому, прокурор зазначає, що висновки суду стосовно виправдання обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, прокурор вказує, що докази сторони обвинувачення по епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України судом визнані недопустимими, в той час, як на думку прокурора досудове слідство було проведено з дотриманням усіх вимог КПК України, а відтак усі докази обвинувачення здобуті законним шляхом та є допустимими.

Просить вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_8 - скасувати та ухвалити новий, яким за пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням за ч. 2 ст. 307 КК України визнати його винним та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавленням волі з конфіскацією майна. Зарахувати останньому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня його фактичного затримання, а саме з 10.11.2014 року по 21.04.2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив вирок суду скасувати, призначивши новий розгляд обвинувального акту; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок районного суду скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи. якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту крім випадків, передбачених цією статтею.

Частина 3 ст. 337 КПК України визначає, що метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, остання редакція обвинувального акту відносно ОСОБА_8 від 03.03.2016 року свідчить, що в ході обшуку, проведеного 07.11.2014 року в домоволодінні та інших господарських приміщеннях ОСОБА_8 , окрім макової соломки, працівниками поліції було виявлено та вилучено: п`ять висушених рослин коноплі, висушену подріблену речовину рослинного походження зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яка знаходилась в паперових згортках та банках з-під кави, а також дві пластикові пляшки (т. 1 а.с. 123-139 ).

Згідно висновку експерта № 1578 від 01.12.2014 року надана на експертизу речовина рослинного походження у висушеному стані масою 245,32 гр. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (т. 1 а.с. 163-170).

Згідно висновку експерта № 1576 від 08.12.2014 року нашарування речовини на внутрішній поверхні частини пляшки без дна містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу, по сухому залишку, становить 0.26 гр. (т. 1 а.с.173-178).

Згідно висновку експерта № 1585 від 09.12.2014 року надана на експертизу речовина рослинного походження у висушеному стані масою 59,62 гр., 8,40 гр., 039 гр. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (т. 1 а.с. 181-189).

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу у висушеному стані, вилученого під час обшуку у домоволодінні та господарських пост ройках обвинуваченого ОСОБА_8 складає 313,99 гр., що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року відноситься до невеликих розмірів.

Між тим, в порушення вищевказаних вимог кримінально-процесуального закону, суд першої інстанції відобразивши в тексті вироку свої висновки щодо вилученої у обвинуваченого ОСОБА_8 під час обшуку макової соломки, залишив поза увагою, та не надав належної юридичної оцінки переліченим вище наркотичним засобам, які були вилучені в домоволодінні обвинуваченого в той саме день під час того ж самого обшуку.

Крім того апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустився порушення кримінального процесуального закону, з огляду на наступне:

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження за № 000239 від 20 серпня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 було складено обвинувальний акт від 16.01.2016 року, згідно якого він обвинувачувався у скоєнні кримінальних правопорушень. передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України (т. 1. а.с. 2-6).

Саме цей обвинувальний акт був направлений до розгляду до суду першої інстанції (т. 1, а.с. 13).

Під час судового розгляду прокурором обвинувальний акт від 20 від серпня 2014 року, 26.11.2015 був змінений (т. 1 а.с. 219-225), а також був змінений 03.03.2016 року (т. 2 а.с. 2-12).

Однак суд першої інстанції, в мотивувальній частині вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.337 КПК України, посилається на всі обвинувальній акти, тоді як предметом його розгляду повинен був бути лише обвинувальний акт від 03.03.2016 року, який викладений в останній редакції та фактично є обвинуваченням ОСОБА_8 органами досудового слідства у вчинені кримінальних правопорушень.

Положеннями ст. 374 КПК України передбачено зміст вироку, згідно пункту 1 частини 3 якої, у разі визнання особи виправданою, вирок повинен містити - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Пунктом 2 частини 3 зазначеної статті передбачено, що у разі визнання особи винуватою, вирок повинен містити в тому числі дані про: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Судом першої інстанції ці вимоги закону були порушені, оскільки у вироку стосовно ОСОБА_8 , районний суд фактично виклав формулювання обвинувачення, яке вважав доведеним у незрозумілій формі та таким же чином виклав формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене особі і визнане судом недоведеним. При цьому незрозумілим є те, в чому саме визнаний обвинувачений ОСОБА_8 винним.

Водночас, у вироку, суд навів лише перелік доказів, без їх детального розкриття змісту та значення для доведеності або спростування вини у скоєнні кримінальних правопорушень, які йому інкримінують органи досудового слідства, що не дає можливості дійти до обґрунтованого висновку щодо доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого.

При цьому ухвалюючи вирок, районний суд, після викладення показань обвинуваченого, зазначив у вироку показання обвинуваченого та свідків, які висвітлив та зазначив у вироку шляхом поставлення конкретних питань та надання відповідей на поставлені питання, що притаманно викладенню цих показань у разі складання журналу судового засідання, а не при викладенні тексту вироку, оскільки викладення його у такому вигляді суперечить вимогам ст.374 КПК України.

На підставі цього апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції постановлено з порушенням вимог ст. 337 та 374 КПК України, що свідчить про суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ст. 412 КПК України, та слугує безумовною підставою для скасування вироку.

Вищевказані порушення вимог КПК України хоча і не зазначені в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстави для призначення нового розгляду, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнаються апеляційним судом такими, які вказують на необхідність призначення такого розгляду, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановлені факти неналежного дотримання судом визначеної законом процедури судочинства і складання вироку, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9, ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді, в зв`язку з чим доводи прокурора з приводу доведеності обвинувачення та призначення покарання будуть предметом розгляду суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 23.03.2016 року відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000239 від 20.08.2014 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4