Справа №487/4381/16-к 01.03.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 березня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003039 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2016 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у с. Нововасилівка Єланецького району Миколаївської області, є таким, що згідно ст. 89 КК України не має судимості, не має постійного місця мешкання та реєстрації,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 187 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 187 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення у період з 05.07.2016 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати, закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 187 КК України.
Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що висновки суду про доведеність його вини у скоєнні інкримінованих йому злочинів не відповідають фактичним обставинам справи. Він ніколи не бачив потерпілу ОСОБА_8 , в статеві зносини з нею не вступав, мобільний телефон купив на ринку вранці 02.07.2016 р.
Наявність сперми, з належними йому генетичними ознаками, на тілі потерпілої пояснити не може, вважає, що слідчий ОСОБА_9 домовився з експертом і останній зробив такий висновок, який був потрібен слідчому.
Зазначає, що потерпіла ОСОБА_10 не надала доказів про наявність у неї грошей в сумі 5 000 грн., сережок та ланцюжка з хрестиком, даний факт ніхто не перевіряв.
Протокол впізнання та протокол затримання складені зі слів потерпілої.
Стверджує, що у слідчому експерименті приймав участь під погрозами працівників поліції, які погрожували йому фізичною розправою, якщо він не визнає вину у цих злочинах.
Свідків інкримінованих йому злочинів взагалі не було, вся інформація про скоєне отримана лише зі слів потерпілої.
Враховуючи наведене вважає, що його вина у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 187 не доведена, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
02.07.2016 р. близько 02.00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в парку «Ліски», який знаходиться на перехресті вулиць Курортної (Бутоми) та Київської у м. Миколаєві, побачивши раніше не знайому йому ОСОБА_8 , яка сиділа на лавці, вирішив задовольнити з нею свою статеву пристрасть. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 підійшовши ззаду до потерпілої, схопив її за шию та проти її волі підняв з лавки і підтягнув до себе, висловлюючи погрози вбивством, які ОСОБА_8 сприймала реально. Подолавши таким чином волю потерпілої та спроби чинити опір, вчинив з нею статеві зносини природним способом.
Після зґвалтування ОСОБА_8 , ОСОБА_5 близько 02.30 год. того ж дня, біля пологового будинку № 3, який знаходиться в парку «Ліски» на перехресті вулиць Курортної (Бутоми) та Київської у м. Миколаєві, маючи намір на заволодіння майном останньої, висловлюючи погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а саме: погрози вбивством, які ОСОБА_8 сприйняла реально, змусив останню зняти срібні сережки вартістю 400 грн., срібний ланцюжок з хрестиком, загальною вартістю 400 грн., забрав з належної потерпілій жіночої сумки 5 000 грн. та мобільний телефон марки «НТС» вартістю 1 500 грн. Після вчинення злочинів ОСОБА_5 покинув місце злочинів з майном потерпілої, спричинивши останній майнову шкоду в розмірі 7 300 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 152 КК України як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози застосування та ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинах за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 187 КК України.
Доводи обвинуваченого про його непричетність до вчинених злочинів є безпідставними та спростовуються сукупністю доказів, зокрема, показаннями потерпілої, письмовими матеріалами справи.
Так, потерпіла ОСОБА_8 в суді першої інстанції показала, що впевнено та категорично впізнала в обвинуваченому ОСОБА_5 чоловіка, який 02.07.2016 року близько 02.00 години вчинив відносно неї злочини передбачені ч. 1 ст. 152 та ч.1 ст. 187 КК України за наведених у вироку обставин.
Показала, що 02.07.2016 р. близько 02.00 год., коли вона сиділа на лавці в парку «Ліски» на перехресті вулиць Курортної (Бутоми) та Київської у м. Миколаєві та очікувала свого знайомого, ОСОБА_5 напав на неї ззаду закривши однією рукою її рот, а іншою, утримуючи за шию, він стягнув її з лавки у кущі та почав примушувати її вступити з ним у статеві зносин. Почувши, що ОСОБА_5 надавив на її спину холодним металевим предметом, вона подумала, що це ніж. Від обвинуваченого відчувався різкий запах алкоголю, він поводив себе неадекватно та у нецензурній формі висловлював погрози її життю та здоров`ю, які вона сприймала реально. Голос та обличчя обвинуваченого вона запам`ятала дуже добре. ОСОБА_5 зняв з неї спідню білизну, проти її волі вступив у статеві зносини природним способом і закінчив половий акт у фізіологічному розумінні. Після зґвалтування обвинувачений, продовжуючи висловлювати погрози її життю та здоров`ю, змусив зняти з себе срібні сережки, забрав її срібний ланцюжок з хрестиком, а з її жіночої сумки забрав гроші у сумі 5 000 грн. та мобільний телефон марки «НТС».
Потерпіла пояснила, що вказані грошові кошти є заробітною платою, яку вона отримала в той день та не встигла занести додому, тому вся сума перебувала у її сумці. Наголосила та тому, що дії ОСОБА_5 мали зухвалий неприпустимий характер, просила призначити йому суворе покарання.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання, проведеного 05.07.2016 р., вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 впізнала по голосу, статурі, одягу, формі обличчя, волоссю, зачісці обвинуваченого ОСОБА_5 .
Відповідно заяві від 05.07.2016 р. власноруч складеної ОСОБА_5 , останній добровільно видав мобільний телефон «НТС» (корпусі чорного кольору, іmei НОМЕР_1 ), з чохлом рожевого кольору, які він відібрав у раніше незнайомої дівчини після статевого акту у парку «Ліски» м. Миколаєва 02.07.2016 р. близько 00.00 год.
За висновком експерта № 499 від 11.08.2016 р., в мазках та марлевому тампоні з вмістом піхви ОСОБА_8 знайдені сперматозоїди.
За висновком експерта № 680 від 29.08.2016 р., генетичні ознаки сперми та клітин з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_8 є змішаними і містять генетичні ознаки ОСОБА_5 та потерпілої ОСОБА_8 .
Наведені докази спростовують твердження обвинуваченого про його непричетність до скоєння інкримінованих йому злочинів та відсутність доказів його вини.
Доводи обвинуваченого про змову слідчого з експертом, та про застосування до нього погроз з боку працівників поліції під час проведення слідчого експерименту є голослівними і апеляційний розцінює їх, як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення скоєних ним злочинів ні обвинувачений ні його захисник з цих приводів з будь-якими заявами чи скаргами не звертались. Не надано підтверджень зазначених обставин і під час апеляційного розгляду.
Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого щодо ненадання потерпілою ОСОБА_8 доказів наявності у неї грошей в сумі 5000 грн., сережок та ланцюжка з хрестиком. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном (усічений склад). А тому у цьому випадку вирішальне значення має утворення реальної небезпеки її завдання, а не фактично заподіяна майнова шкода.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, належно оцінивши зібрані у справі й досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановивши фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку, про доведеність вини ОСОБА_5 у зґвалтуванні та нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Призначаючи покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, належним чином врахував обставини та тяжкість вчинених ОСОБА_5 злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, сукупність усіх обставин, що характеризують вказані злочини, та тяжкість наслідків, взяв до уваги дані, що характеризують обвинуваченого, який є таким, що згідно ст. 89 КК України не має судимості, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку апеляційного суду, врахувавши наведене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої законом за вчинені злочини.
Отже, вирок відповідає вимогам статей 370, 373-374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстав для зміни чи скасування вироку, як того просить апелянт, не вбачається.
Разом з цим, підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст. ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2016 року відносно ОСОБА_5 , залишити без змін.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати засудженому ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.07.2015 р. по 01.03.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді
_____________________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3