Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 лютого 2017 року касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 12 травня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002141.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Чернігова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадина Україна, раніше не судимого,
засуджено за:

- ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 12 травня 2016 року вирок місцевого суду змінено та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без зміни.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_5 .

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що апеляційним судом всупереч вимог ст. 419 КПК невмотивовано та безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням, що є недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 20 квітня 2015 року, у вечірній час, перебуваючи біля будинку № 4 по вул. Ушинського у м. Чернігові, незаконно збув ОСОБА_7 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичних засобів в якості закупника, за 150 грн. паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого становить 0,04109 г.

Крім того, 25 травня 2015 року, у вечірній час, ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 9 по проспекту Перемоги у м. Чернігові, повторно незаконно збув ОСОБА_7 за 150 грн. паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін , маса якого становить 0,28767 г.

Цього ж дня, о 20 годині, під час обшуку місця помешкання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 працівниками міліції було вилучено полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса кого становить 1,540 г, яку ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України , незаконно зберігав за місцем мешкання без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1, 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Викладені у касаційній скарзі доводи прокурора про те, що апеляційний суд, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням не дотримався вимог кримінального закону, є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. п. 1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, з внесеними змінами постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12.06.2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, як убачається з ухвали апеляційного суду та матеріалів кримінального провадження, ці вимоги суд не виконав та не обґрунтував у мотивувальній частині ухвали свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання.

Задовольняючи апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 та ухвалюючи рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Крім того, апеляційним судом в достатній мірі не враховано, що засуджений вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин та наркотичних засобів, спосіб їх учинення, кількість епізодів злочинної діяльності.
А ті обставини, що засуджений скоїв злочин вперше, щиро розкаявся та позитивно характеризується, не дають підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Крім того, урахувавши усі пом`якшуючі обставини, а також особу засудженого, місцевий суд призначив покарання із застосовуванням ст. 69 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. ч. 2 ст. 307 КК України.
За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Виходячи з положень ст. 50 КК рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як ґрунтовно зазначає прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_5 не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи касаційної скарги, про неправильне застосування ст. 75 КК України, є обґрунтованими.

Таким чином, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

На підставі наведеного, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути провадження відповідно до вимог закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_5 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року, колегія суддів
постановила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 12 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2