Справа № 463/926/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/318/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2017 року м. Львів Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 463/926/15-к про обвинувачення ОСОБА_6 за частинами 2, 3, 4 ст.190 КК України, з участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_11
за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , її захисника ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 18 листопада 2016 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та зареєстровану за адресою АДРЕСА_1 , проживаючу АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною та призначено покарання: за ч.2 ст.190 КК України два роки позбавлення волі; за ч.3 ст.190 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч.4 ст.190 КК України шість років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шість років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу та конфіскацією всього особистого майна.

Початок строку відбування покарання засудженій ОСОБА_12 слід рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на її користь матеріальну шкоду в сумі 827 500 (вісімсот двадцять сім тисяч п`ятсот) гривень та моральну шкоду в сумі 20 000 (двадцять) тисяч гривень, а всього 847500 (вісімсот сорок сім тисяч п`ятсот) гривень. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено за безпідставністю.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на його користь матеріальну шкоду в сумі 650 000 (шістсот п`ятдесят тисяч) гривень та моральну шкоду в сумі 15 (п`ятнадцять тисяч) гривень, а всього 665 000 (шістсот п`ятдесят тисяч) гривень. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено за безпідставністю.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на його користь 2 600 000 (два мільйони шістсот тисяч) гривень. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено за безпідставністю.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на її користь матеріальну шкоду в сумі 870 000 (вісімсот сімдесят тисяч) гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на його користь матеріальну шкоду в сумі 211 466 (двісті одинадцять тисяч чотириста шістдесят шість) гривень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_17 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на його користь матеріальну шкоду в сумі 115 500 (сто п`ятнадцять тисяч п`ятсот) гривень.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 31 грудня 2014 року діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м.Львові, зловживаючи довірою, достовірно знаючи, що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари США за курсом 12.20 гривень за долар при офіційному курсі долара встановленому НБУ станом на 31 грудня 2014 року 15,76 грн. за долар США., шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 в сумі 300 000 гривень.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, 06 січня 2015 року ОСОБА_6 , діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м.Львові, зловживаючи довірою, достовірно знаючи, що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари США за курсом 12.20 гривень за долар, при офіційному курсі долара встановленому НБУ станом на 06.01.2015 року 15.76 грн. за долар США, шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 в сумі 180 000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 10 січня 2015 року, ОСОБА_6 , діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м. Львові, зловживаючи довірою достовірно знаючи, що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари США за курсом 12.20 гривень за долар, при офіційному курсі долара встановленому НБУ станом на 09.01.2015 року 15,74 грн. за долар США, шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 в сумі 381 000 гривень.

В подальшому, 13 січня 2015 року, ОСОБА_6 , діючи з метою створення переконання у потерпілої ОСОБА_8 з приводу того, що їй можна довіряти і що буде в подальшому добросовісно повертати позичені у неї грошові кошти, з метою забезпечення подальшого отримання коштів від ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , повернула потерпілій ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 20 тисяч доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 13.01.2015 року становило 315 200 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 14 січня 2015 року, обвинувачена ОСОБА_6 , діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м. Львові, зловживаючи довірою, достовірно знаючи, що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари США за курсом 12.20 гривень за долар, при офіційному курсі долара встановленому НБУ станом на 14.01.2015 року 15,77 грн. за долар США, шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 в сумі 300 000 гривень.

20 січня 2015 року, ОСОБА_6 , діючи з метою створення переконання у потерпілої ОСОБА_8 з приводу того, що їй можна довіряти і що ОСОБА_6 буде в подальшому добросовісно повертати позичені у неї грошові кошти, з метою забезпечення подальшого отримання коштів від ОСОБА_8 , перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м. Львові, повернула ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1 тисяча Євро, що, згідно офіційного курсу НБУ станом на 20.01.2015 року становило 18 300 гривень.

Таким чином, в період часу з 31 грудня 2014 року по 14 січня 2015 року, ОСОБА_6 , діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, достовірно знаючи,що не зможе виконати зобов`язання із придбання валюти, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м.Львові, зловживаючи довірою, шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 827 500 гривень, чим спричинила останній матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 , в період часу з 10 по 15 год. 14 січня 2015 року діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м. Львові, зловживаючи довірою, достовірно знаючи що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари США, під виглядом обміну валюти за більш вигідним курсом, шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_18 в сумі 870 000 гривень.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 , в період часу з 03 по 20 січня 2015 року діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м. Львові, зловживаючи довірою, достовірно знаючи що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари США під виглядом обміну валюти за більш вигідним курсом, шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_16 в сумі 211 466 гривень.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 , з 15 год. 11 січня по 20 січня 2015 року діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м. Львові, зловживаючи довірою, достовірно знаючи що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари США під виглядом обміну валюти за більш вигідним курсом шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_17 в сумі 115 500 гривень.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 , в період часу з початку грудня 2014 року по 20 січня 2015 року діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м. Львові, зловживаючи довірою, достовірно знаючи що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари США під виглядом обміну валюти за більш вигідним курсом, шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 в сумі 650 000 гривень.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 , з 15 листопада 2014 року по 03 січня 2015 року діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м. Львові, зловживаючи довірою, достовірно знаючи що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари США під виглядом обміну валюти за більш вигідним курсом, отримавши від потерпілого 156 600 доларів США та 1000 Євро, шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_14 в сумі 2 600 000 гривень

Крім того, обвинувачена ОСОБА_6 , 10 січня 2015 діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, перебуваючи на території ринку «Галицьке перехрестя», що по вул. Поліська, 2 у м. Львові, зловживаючи довірою, достовірно знаючи що не зможе виконати зобов`язання з обміну Євро на долари США за вигідним курсом, шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_19 в сумі 328 609,5 гривень.

На даний вирок обвинувачена ОСОБА_6 , її захисник ОСОБА_11 та представником потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, а представник цивільного відповідача ОСОБА_20 заперечення на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 .

Обвинувачена ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок Личаківського районного суду м.Львова від 18.11.2016 року в сторону пом`якшення призначеного їй покарання та визначити: за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі, за ч.3 ст.190 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч.3 ст.190 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Звільнити її на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням шляхом визначення двох років іспитового строку з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Не заперечуючи вірності кваліфікації вчинених кримінальних правопорушень та обсяг задоволення вироком суду позовних вимог усіх без винятку потерпілих осіб, як щодо матеріальних збитків, так і щодо моральної шкоди, а також встановлені фактичні обставини у провадженні, не погоджується з вироком в частині призначеного покарання з причин надмірної суворості та не відповідності тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого.

Зокрема, судом всупереч ст.66 КК України як обставину, що пом`якшує покарання, до уваги не прийнято щире каяття, а також не враховано повною мірою наявність інших кількох пом`якшуючих обставин, а саме: часткове відшкодування спричиненої шкоди потерпілим; активне сприяння розкриттю вчинених злочинів; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та соціально-економічних обставин в країні.

Тобто судом, не повною мірою враховано вищевказані обставини, що характеризують її особу та тяжкість вчиненого правопорушення, що в свою чергу мало наслідком призначення надто суворого покарання.

Наголошує на тому, що визнавала та визнає свою провину у повному обсязі згідно інкримінованих правопорушень та щиро розкаюється у вчиненому.

Просить суд врахувати її сімейний стан, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, а також ту обставину, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Звертає увагу на той факт, що з моменту початку досудового розслідування активно сприяла розкриттю злочину, даючи послідовні щирі та правдиві показання, не перекручуючи обставин та фактів і не намагаючись ввести слідство або суд в оману.

Крім того, нею добровільно частково відшкодовано спричинений збиток, що не заперечується окремими потерпілими. Запевняє, що в разі застосування ст.75 КК України, постарається знайти роботу, щоб повернути кошти потерпілим.

Вважає, що думка законодавця, закріплена у ст.50 КК України, щодо мети покарання не як кари, дозволяє у даній ситуації призначити їй остаточне покарання у межах санкції статей кримінального закону, за якими кваліфіковано вчинене, у вигляді позбавлення волі на певний строк із звільненням від відбування покарання, без ізоляції від суспільства у місцях позбавлення волі.

Таке покарання буде достатнім для виправлення і не принесе їй надмірних страждань та не принизить людську гідність. Водночас воно буде достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Позови потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 залишити без розгляду.

Не погоджується з вироком суду з тих причин, що обвинувачена не підлягає кримінальній відповідальності за інкриміновані діяння. Такі не є кримінально караними, оскільки самі спірні відносини між ОСОБА_6 та потерпілими мають цивільно-правовий характер та підлягають вирішенню у порядку та спосіб, передбачений цивільно-процесуальним законодавством із застосуванням норм відповідного матеріального права.

У випадку з ОСОБА_6 , представники правоохоронної системи проявили небажання вникати в суть та зміст таких складних питань як відмежування шахрайства від заподіяння шкоди власнику внаслідок невиконання цивільно-правових зобов`язань, що є досить непростою проблемою правового характеру.

Звертає увагу на те, що зі сторони ОСОБА_6 частково було відшкодовано завдану шкоду потерпілим. Зокрема потерпілій ОСОБА_8 13.01.2015 року було повернуто 315 200 гривень, а 20.01.2015 року у сумі 18 300 гривень. Потерпілій ОСОБА_15 в січні 2015 року відшкодовано шкоду шляхом відступлення транспортного засобу, що не вірно трактовано судом як спосіб створення переконання у потерпілої ОСОБА_8 «хибної довіри».

За умови беззаперечного підтвердження факту часткового погашення заборгованості ОСОБА_6 перед потерпілими в період, що передував початку досудового розслідування, слід визначити відсутність в її діях складу злочину.

Це пояснюється тим, що часткове повернення коштів до початку досудового розслідування свідчить про визнання особою боргових зобов`язань та бажання їх повернути з певним часом.

Оскільки боргові зобов`язання за відповідними договорами врегульовані нормами Цивільного кодексу України, слід зробити висновок, що відносини між потерпілими і ОСОБА_6 мають цивільно-правову природу.

Крім цього, договірні зобов`язання за участю обох сторін були заплановані взаємовигідно, що підтверджується показаннями усіх без винятку потерпілих, які до того ж на запитання сторони захисту так і не змогли відповісти конкретно в чому ж полягав обман або зловживання довірою з боку ОСОБА_6 ..

У сторони обвинувачення відсутні докази наявності умислу на заволодіння предметом злочину з боку ОСОБА_6 до моменту отримання коштів, що в свою чергу можна встановити лише на підставі беззаперечних доказів, а не лише з визнання обвинуваченою такого наміру. Адже ОСОБА_6 не будучи особою з юридичною освітою, навіть при визнанні вини просто не розуміє суті і природи стосунків, у яких перебувала з потерпілими, та лише підтверджує сам факт цивільно-правових відносин.

В даному випадку умисел особи на заволодіння майном лишається лише припущенням сторони обвинувачення.

Також, звертає увагу на численні порушення кримінально-процесуальних норм як з боку державного обвинувачення так і з вини колегії суддів першої інстанції. В частині епізоду стосовно ОСОБА_8 стороною обвинувачення не вірно визначено перелік потерпілих осіб, адже частина коштів в дійсності належала не їй, а її синам ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які чомусь до участі у процесі залучені у процесуальному статусі свідків. Аналогічна ситуація і в епізоді з потерпілим ОСОБА_14 , якому кошти не належали.

Також з вини колегії суддів грубо порушено процесуальні права сторони захисту та неодноразові її письмові та усні клопотання, справу фактично розглянуто за відсутності потерпілих.

Ці порушення перешкодили досягнути завдань кримінального провадження, визначених ст.2 КПК України, а також призвели до порушення таких засад провадження, як законність, рівність перед законом України і судом, презумпцію забезпечення доведеності вини, а також змагальність сторін.

За таких обставин оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки є незаконним, необґрунтованим і не вмотивованим.

Відтак оскаржуваним вироком засуджено особу, у діях якої відсутній склад злочину і стосовно якої необхідно було постановити виправдувальний вирок із закриттям кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Представник потерпілої ОСОБА_23 , адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить частково скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, виклавши його в наступній редакції: в мотивувальній частині вказати, що обвинувачена ОСОБА_6 діючи протиправно, з корисливих мотивів, маючи умисел на особисте протиправне збагачення, працюючи касиром пункту обміну валюти Львівського відділення № 34 ТзОВ «Фінансової компанії «Абсолют Фінанс», розташованому на території ринку «Галицьке перехрестя», що в м.Львові по вул. Поліська, 2, в обов`язки якої входило ведення звітності, купівля-продаж і зворотній обмін грошових коштів, як в гривневому еквіваленті так і іноземній валюті, під час виконання своїх службових обов`язків по місцю своєю роботи, приймаючи від громадян грошові кошти для обміну без мети цей обмін здійснити, зловживаючи їх довірою, шахрайським способом заволоділа грошовими коштами громадян.

В резолютивній частині вироку вказати: ОСОБА_6 визнати в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України та обрати покарання: за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.190 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.4 ст.190 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 9 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього особистого майна.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_6 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Стягнути з ОСОБА_6 та ТзОВ «Фінансова компанія «Абсолют Фінанс», солідарно, на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 827 500 гривень та моральну шкоду в сумі 50 000 гривень, а всього 877 500 гривень. В решті вирок залишити без змін.

Вважає вироку суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає в тому, що всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.411 КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, а також висновок суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні протиріччя.

Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вказані вимоги закону судом дотримані не були. Описуючи у вироку по епізодно злочинну (шахрайську) діяльність ОСОБА_6 стосовно всіх потерпілих, суд не вказав, про місце вчинення злочину та посаду засудженої, яку вона займала, ці злочини вчиняючи. Адже на час вчинення злочинів ОСОБА_6 працювала касиром пункту обміну валюти Львівського відділення № 34 ТзОВ «Фінансової компанії «Абсолют Фінанс», в обов`язки якої якраз входило ведення звітності, купівля-продаж і зворотній обмін грошових коштів, як в гривневому еквіваленті так і в іноземній валюті. Тільки Наказом по ТзОВ від 21.01.2015 року була звільнена з займаної посади. Даний пункт обміну валюти якраз розташований на території ринку «Галицьке перехрестя». Допитані в судовому засіданні всі без виключення потерпілі зазначили, що кошти передавались ОСОБА_6 виключно по місцю її роботи в обмінному пункті валют для обміну. Тому ОСОБА_6 вчиняла злочини під час виконання своїх службових обов`язків.

Прийнявши цивільний позов ОСОБА_8 , суд 05.06.2015 року залучив в якості відповідача і ТзОВ «Фінансова компанія «Абсолют Фінанс». Тоді як розглянувши позов задоволив його лише частково стягнувши цю шкоду виключно з ОСОБА_6 .

Тому наведені у вироку висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на призначення обвинуваченій покарання невідповідного ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі через м`якість. Адже саме той факт, що ОСОБА_6 працювала касиром в пункті обміну валют і був нею використаний для вчинення шахрайських дій щодо потерпілих, оскільки останні не допускали можливість обману від особи, яка по своїх посадових обов`язках саме обміном валют і займається. Свідомість дій ОСОБА_6 по заволодінню грошовими коштами потерпілих свідчать про заздалегідь сплановані дії з холодним розрахунком стосовно можливих наслідків. Такі дії ОСОБА_6 спростовують щирість її каяття, а визнання вини є лише способом уникнення заслуженої відповідальності за вчинені злочини. Адже ОСОБА_6 ніяких кроків навіть по частковому погашенню матеріальної та моральної шкоди потерпілим не зробила, фактично залишивши останніх в бідовому положенні.

Представник відповідача ОСОБА_20 в заперечені на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_24 просить таку відхилити а вирок Личаківського районного суду м.Львова від 18.11.2016 року залишити без змін.

В мотивах заперечення зазначає, що під час розгляду справи в суді першої інстанції представником відповідача були надані докази, що свідчать про безпідставність вимог ОСОБА_8 до товариства, зокрема, надані господарські документи ТОВ «Фінансова компанія «Абсолют Фінанс», які відображають рух коштів у касі обміну валют за адресою м.Львів, вул. Поліська, 2. Також надані відповідні заперечення проти позову, оскільки розписка укладена між обвинуваченою та потерпілою ОСОБА_8 свідчить про виникнення між ними договірних відносин, а саме позики, натомість операції з обміну валют в Україні регулюються Інструкцією про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій, за змістом п.5 розділу 3 якої банк, фінансова установа зобов`язані здійснювати валютно-обмінні операції, крім тих, що проводяться через платіжні пристрої, з оформленням квитанції про здійснення валютно-обмінної операції за формою, наведеною в додатку 3 до цієї інструкції; квитанція про здійснення валютно-обмінної операції виписується у двох примірниках, перший примірник видається фізичній особі, другий зберігається в паперовій формі в документах дня.

Між тим в матеріалах справи немає таких квитанцій. Більше того, потерпіла ОСОБА_8 у власних показах підтвердила, що квитанції не видавалися. Тож, товариство не брало участі у відносинах між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Крім того, зміст розписки підтверджує, що ОСОБА_6 діяла від власного імені.

На його думку, Личаківський районний суд м.Львова повно та всебічно дослідив всі зібрані у справі докази, й надав їм належну оцінку, дійшов правильного висновку про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та часткове задоволення позовних вимог, заявлених у цивільних позовах потерпілих.

Крім того, в суді, ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів визнала повністю, у вчиненому розкаялась, цивільний позов ОСОБА_8 визнала.

В даному випадку визнання вини ОСОБА_6 та визнання цивільного позову ОСОБА_8 знайшло своє підтвердження сукупністю інших зібраних по справі та перевірених у судовому засіданні доказів, у тому числі, показах самої потерпілої, показах інших потерпілих та свідків. Тому прийняте рішення в цій частині, на думку скаржника, є законним, оскільки суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, відповідно до ст.2 ЦПК України, вирішив цивільний позов ОСОБА_8 згідно нормам матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин відповідно до ст.8 ЦПК України, а також правильно витлумачив ці норми.

Враховуючи викладене вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_10 слід відхилити, а прийняте рішення залишити без змін, оскільки доводи апеляційної скарги необґрунтовані і висновки суду першої інстанції не спростовують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_11 на підтримання поданих ними апеляційних скарг, пояснення потерпілої ОСОБА_8 та виступ представника потерпілої ОСОБА_10 на підтримання поданої останнім апеляційної скарги, думку представника потерпілого ОСОБА_9 щодо обґрунтованості апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_7 про безпідставність апеляційних скарг та залишення вироку суду без зміни, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення передбаченого ст.190 КК України та наявність між нею і потерпілими цивільно-правових відносин є безпідставними.

Як безспірно встановлено судом, ОСОБА_6 , діючи протиправно, із корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою, достовірно знаючи що не зможе виконати зобов`язання з обміну гривні на долари по курсу вигідному потерпілим, шахрайським способом заволоділа належними їм грошовими коштами потерпілих. Тобто вчинила саме кримінальне правопорушення, а не вступила з потерпілими у цивільно-правові відносини.

Факт вчинення кримінального правопорушення визнала і сама ОСОБА_6 , як в ході досудового розслідування, судового розгляду в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, не оспорюючи доведеність вини.

Під час судового розгляду кримінального провадження потерпілі ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 ствердили, що кошти передавали ОСОБА_6 саме для обміну гривні на долар, а не з намірами укласти будь-яку цивільно-правову угоду.

Це усвідомлювала і обвинувачена ОСОБА_6 . Достовірно знаючи про неможливість виконати обіцяний та вигідний для потерпілих обмін гривні на долар, недобросовісно використовуючи довіру потерпілих, тривалий час запевняючи їх про можливість вирішення цього питання, отримувала від потерпілих кошти, не вчиняючи будь-яких дій по обміну валют.

Покликання в апеляційній скарзі, у виступі захисника ОСОБА_11 на те, що факт написання розписки про отримання грошей та обов`язок повернути такі, часткове повернення коштів потерпілим, свідчить про існування цивільно-правових відносин між ОСОБА_6 та потерпілими є безпідставні.

Так розписку про отримання грошей у ОСОБА_8 , обвинувачена написала лише на вимогу самої потерпілої. При цьому часткове повернення коштів, судом правомірно розцінено як один із способів обману з метою продовження вчинення дій по заволодінню чужим майном.

Винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих їй діянь підтверджується і іншими доказами.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення та необхідність закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, є безпідставними і не приймаються до уваги.

Також необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження в частині не вирішення питання залучення в якості цивільного відповідача та стягнення з ТзОВ «Фінансова компанія «Абсолют Фінанс» в користь потерпілих завдану шкоду.

Як вірно встановлено судом, ОСОБА_6 , хоча і працювала касиром у пункті обміну, однак отримуючи кошти від потерпілих для вчинення обмінних операцій, діяла як фізична особа. Про це свідчать досліджені господарські документи ТОВ «Фінансова компанія «Абсолют Фінанс», які відображають рух коштів у касі обміну валют за адресою м.Львів, вул. Поліська, 2.

Операції з обміну валют в Україні регулюються Інструкцією про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій, за змістом п.5 розділу 3 якої банк, фінансова установа зобов`язані здійснювати валютно-обмінні операції, крім тих, що проводяться через платіжні пристрої, з оформленням квитанції про здійснення валютно-обмінної операції за формою, наведеною в додатку 3 до цієї інструкції.

Квитанція про здійснення валютно-обмінної операції виписується у двох примірниках, перший примірник видається фізичній особі, другий зберігається в паперовій формі в документах дня.

При цьому всі потерпілі підтвердили, що квитанції їм не видавалися. Кошти передавалися ОСОБА_6 , яка фактично лише в усній формі обіцяла здійснити вигідний для потерпілих обмін валют, всупереч встановленому в обмінному пункті курсу.

Тож ТОВ «Фінансова компанія «Абсолют Фінанс» не брало участі у відносинах між ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , ОСОБА_6 і іншими потерпілими, а тому суд правомірно відмовив в позові до товариства про стягнення шкоди.

Також і з змісту розписки виданої ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_6 вчиняючи шахрайство, діяла від власного імені, а не як касир обмінного пункту належного ТОВ «Фінансова компанія «Абсолют Фінанс».

Крім цього колегія суддів вважає, що покликання в апеляційній скарзі представника потерпілої на неправильну оцінку судом доказів, що в основу вироку покладено припущення, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою скасування чи зміну вироку, про що порушуються питання в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_11 та представника потерпілої, адвоката ОСОБА_10 , в тому числі порушення права сторони захисту щодо розгляду провадження за відсутності потерпілих, невідповідність вироку вимогам ст.370 КПК України, не встановлено. Вирок суду обґрунтовано лише доказами, дослідженими під час судового розгляду.

На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 та вірно кваліфікував її діяння за ч.ч.2, 3, 4 ст.190 КК України.

При обговоренні питання щодо правильності призначення ОСОБА_6 покарання за вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, апеляційний суд виходить з того, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Також покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів, з врахуванням особи ОСОБА_6 , яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставин що пом`якшують покарання вважає, що покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, призначене судом першої інстанції, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення покарання, про що порушується питання в апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_6 чи призначення більш суворого покарання згідно вимог апеляційної скарги представника потерпілої, не встановлено.

Покликання в апеляційній скарзі обвинуваченої, як на підставу для зміни вироку на те, що суд першої інстанції всупереч ст.66 КК України не визнав щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, часткове відшкодування шкоди, збіг тяжких обставин, як обставин що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає безпідставними. Суд першої інстанції прийшов до такого висновку аналізуючи поведінку ОСОБА_6 як після вчинення кримінального правопорушення так і під час досудового розслідування і в суді. При цьому враховано обставини вчинення кримінального правопорушення, сукупний розмір завданої потерпілим шкоди та відшкодування лише незначної її частини. Такій поведінці дано належну оцінку.

Що ж до обставин, які характеризують особу ОСОБА_6 , в тому числі і ті, на які вона покликається в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що такі враховані судом при визначенні терміну позбавлення волі, ближче до мінімального, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, як найбільш тяжкого кримінального правопорушення.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що постановлений по справі вирок є законним та обґрунтованим, а тому апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 до задоволення не підлягають.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 18 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а її апеляційну скаргу та апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4