В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарях судового засіданняОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року у кримінальному провадженні № 120 141 000 500 107 53 від 02 грудня 2014 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Базар Народицького району Житомирської області, громадянина України, непрацюючого, що зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-16.04.2014 Радомишльським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, що на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
-20.06.2014 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, що на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з ухваленням самостійного виконання вироку Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014 ;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі.
У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 2 років 2 місяці позбавлення волі.
Постановлено початок строку відбування покарання обраховувати з 29.09.2016.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання час попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 29.09.2016 по 07.11.2016.
Вирішена доля речових доказів у провадженні.
Згідно вироку суду, ОСОБА_10 01.12.2014, приблизно о 20 год. 00 хв., перебував в приміщенні магазину Пул енд Беа, розташованого в ТРЦ Дрім Таун, за адресою: м. Київ, пр-т Оболонський, 1-Б. В цей час у нього виник намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: штанів чоловічих, арт. № 5690/500/802, вартістю 399, 20 грн., светра чоловічого, арт. № 5590/502/606, вартістю 303, 20 грн., що належать ТОВ Пул енд Беа.
Реалізуючи свій намір, ОСОБА_8 , діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливих мотивів, задля власного збагачення, взяв з полиць в приміщенні магазину вищевказані речі, а саме: чоловічі штани та светр, після чого пішов до примірочної, де, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, від`єднав із вищевказаних штанів та светра захисні кліпси, після чого вказані речі одягнув на себе та пішов до виходу з магазину. Після того, як ОСОБА_8 вийшов за межі магазину, останній був зупинений працівником охорони, у зв`язку з чим не зміг довести свої дії до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини правопорушення, доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20.06.2014, остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014, яким ОСОБА_8 засуджений на 2 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - виконувати самостійно.
На обґрунтування апеляційних вимог прокурор, перш за все, посилається на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, а також вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20.06.2014 за вчинення незакінченого замаху на повторне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з ухваленням самостійного виконання вироку Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014. Оскільки злочин за оскаржуваним вироком від 07.11.2016 вчинено ОСОБА_8 01.12.2014, тобто після постановлення вироку Оболонським районним судом м. Києва від 20.06.2014 в період іспитового строку визначено обвинуваченому, то суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Також прокурор вважає, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено м`яке покарання, без врахування тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який віднесений до злочинів середньої тяжкості, його особи, що раніше двічі судимий за аналогічні злочини та в період іспитового строку, визначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20.06.2014 знову вчинив аналогічний злочин. За місцем проживання обвинувачений характеризується формально позитивно, на момент вчинення злочину він суспільно-корисливою працею зайнятий не був, а отже вчинив умисний корисний злочин з метою власного збагачення.
Звертає увагу прокурор і на те, що 10.08.2016 ОСОБА_8 ухилився від суду, у зв`язку з чим приймалося рішення про зупинення судового провадження.
Крім того, як указує прокурор, в оскаржуваному рішенні не наведено мотивів, відповідно до яких суд дійшов висновку про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину.
За наведеним прокурор вважає, що всі вищенаведені обставини у сукупності свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та його небажання перевиховуватися та стати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі прокурор заявив клопотання про дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 порушується питання про зміну судового рішення щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та пом`якшення йому покарання з 2 років 2 місяців позбавлення волі на 2 роки позбавлення волі.
При цьому захисник посилається на те, що судом були враховані такі пом`якшуючі обставини як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин та претензій з боку ТОВ Пул енд беа Україна, але, враховуючи конкретні обставини вчиненого злочину, вид, кількість та вартість викраденого майна, незначний життєвий досвід обвинуваченого, його здатність до праці та можливість заробляти на життя працею, вважає, що призначене судом першої інстанції покарання потребує пом`якшення.
Представник потерпілого ОСОБА_11 про час, дату та місце його розгляду повідомлений належним чином.
Його неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора міста Києва в повному обсязі, що заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника, пояснення обвинуваченого та захисника, що підтримали апеляційні вимоги захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого і даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор та захисник в апеляційних скаргах, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, не перевіряється, відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання, - колегія суддів дійшла до таких висновків.
Призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі в повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України.
При цьому, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції були враховані: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, особа винного, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, однак дав в суді негативну оцінку своїм діям, формально позитивно характеризується за місцем проживання, має незначний життєвий досвід.
Також суд при призначенні покарання взяв до уваги матеріальний стан родини обвинуваченого, відсутність постійної роботи та постійного джерела доходу, конкретні обставини вчиненого правопорушення, вид, кількість та вартість майна, що намагався викрасти обвинувачений, а також відсутність претензій з боку представника потерпілого.
Обставинами, що пом`якшують відповідальність ОСОБА_8 суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують відповідальність обвинуваченого, не встановлено.
За наведеним, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність обрання ОСОБА_8 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, що є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
На правильність даних висновків не можуть вплинути доводи апеляційної скарги прокурора, що в оскаржуваному рішенні не наведено мотивів, відповідно до яких суд дійшов висновку про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки прокурор не навів обставин, які б не вказували на активне сприяння ОСОБА_8 розкриттю злочину.
Що ж стосується посилання прокурора на ухилення ОСОБА_8 від суду, то колегія суддів в даному конкретному випадку не вважає, що це є обставиною, яка явно вказує на м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Інших доводів, щоб заслуговували на увагу про несправедливість призначеного ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання, прокурором, а також захисником, яка вказала тільки обставини, що були враховані судом, - з апеляційних скарг не вбачається.
Проте, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а також вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20.06.2014 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки з ухваленням самостійного виконання вироку Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014.
Оскільки злочин за оскаржуваним вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.11.2016 вчинено ОСОБА_8 01.12.2014, тобто після постановлення вироку Оболонським районним судом м. Києва від 20.06.2014, але до повного відбуття покарання, то суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.
Водночас необхідно зазначити, що в резолютивній частині досліджуваного вироку взагалі не має посилання на вирок, що слугував підставою для застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, а поглинання за даним вироком покарання, призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20.06.2014 - за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки з ухваленням самостійного виконання вироку Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України не ґрунтується на нормах матеріального права.
При призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, колегія суддів виходить з призначеного покарання за даним вироком і вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20.06.2014 у виді 2 років позбавлення волі з застосуванням положень ст. 75 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, але призначивши його не у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, як про це поставив питання в апеляційній скарзі прокурор, оскільки воно не буде відповідати меті покарання.
При цьому колегія суддів дотримується і положень ч. 1 ст. 404 КПК України щодо задоволення апеляційних вимог прокурора про ухвалення самостійного виконання вироку Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014, яким ОСОБА_8 засуджений на 2 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки в досліджуваному кримінальному провадженні правильність вироку Оболонського районного суду м. Києва від 20.06.2014 колегією суддів не переглядається.
Також, колегія суддів, на виконання вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне виправити описки у вступній частині вироку, вказавши, що ОСОБА_8 уродженець с. Базар Народицького району Житомирської області, замість Народницького району, як помилково вказано у вироку, та попередній вирок Оболонського районного суду м. Києва відносно ОСОБА_8 ухвалений 20.06.2014, замість 26.06.2014, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від його відбування з іспитовим строком 2 роки, замість 1 року, з додаванням вказівки, що вказаним вироком ухвалено вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014, яким ОСОБА_8 засуджений на 2 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - виконувати самостійно.
Оскільки у вироку суду першої інстанції, який ухвалений 07 листопада 2016 року після набрання чинності нової редакції ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що строк покарання ОСОБА_8 слід обраховувати з 29 вересня 2016 року, зарахувавши в строк відбування покарання період з 29 вересня 2016 року по 07 листопада 2016 року-дня ухвалення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне змінити вирок вказівкою про те, що у строк відбуття покарання ОСОБА_8 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29 вересня 2016 року по 30 січня 2017 року включно-з якого вирок набуває законної сили,
За наведеним апеляційна скарга першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07 листопада 2016 року у кримінальному провадженні № 120 141 000 500 107 53 від 02 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду від 20 червня 2014 року та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014, яким ОСОБА_8 засуджений на 2 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - виконувати самостійно.

На виконання ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 вересня 2016 року по 30 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України, виправити описки у вступній частині вироку, вказавши, що ОСОБА_8 уродженець с. Базар Народицького району Житомирської області, замість Народницького району, як помилково вказано у вироку, та попередній вирок Оболонського районного суду м. Києва відносно ОСОБА_8 ухвалений 20.06.2014, замість 26.06.2014, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від його відбування з іспитовим строком 2 роки, замість 1 року, з додаванням вказівки, що вказаним вироком ухвалено вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 16.04.2014, яким ОСОБА_8 засуджений на 2 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою - у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3