Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/914/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000060 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.08.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, гр. України, з вищою освітою, не працюючого, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого неповнолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Вирішено питання про судові витрати, речові докази у провадженні

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.

ОСОБА_7 відповідно до наказу начальника державної податкової інспекції по Ленінському району м. Кіровограда за №85-л від 31.10.1995 р., був призначений старшим державним податковим інспектором відділу оподаткування доходів та майна фізичних осіб державної податкової інспекції по Ленінському району м. Кіровограда.

Згідно наказу начальника Кіровоградської об`єднаної державної податкової інспекції Головного Управління Державної фіскальної служби у Кіровоградській області (далі Кіровоградська ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області) №7-0 від 12.01.2015 р., ОСОБА_7 був призначений головним державним ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області.

ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, будучи інспектором податкової та митної справи І рангу, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу» був службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

ОСОБА_7 , будучи інспектором податкової та митної справи І рангу, являючись головним державним ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», посадової інструкції, мав наступні права та обов`язки, зокрема: забезпечувати виконання в ДПІ Конституції України, законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Міндоходів та ГУ Міндоходів, доручення міністра, його першого заступника та заступників; звітувати перед Міністром, начальником ГУ Міндоходів щодо виконання покладених на ДПІ завдань; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством.

Проте, ОСОБА_7 , займаючи посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, будучи службовою особою, що постійно здійснює функцію представника влади, а також постійно обіймає посаду в органах державної влади пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, спонукаємий жадобою до наживи, незаконного збагачення, вирішив умисно використати свої службові повноваження із корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.

Відповідно до наказу начальника Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області №552 від 03.04.2015 р. «Про проведення документальної планової перевірки», починаючи з 14.04.2015 р. у фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 розпочалася документальна планова перевірка з питань дотримання вимог законодавства про збір та ведення обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2014 р., дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 01.01.2013 р. по 31.12.2014 р., терміном на десять робочих днів. Проведення перевірки було доручено головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_7 та головному державному ревізору-інспектору відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_10 .

Головний державний ревізор-інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_7 , проводячи документальну планову перевірку у ФОП ОСОБА_9 , вирішив використати свої службові повноваження працівника податкової інспекції із корисливих мотивів, а саме, з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за вирішення питання щодо зменшення фінансових порушень у підсумковому акті проведення податкової перевірки у ФОП ОСОБА_9 .

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_7 , близько 13:00 години 22.04.2015 р. при зустрічі, за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 , яка відповідно до довіреності від 01.01.2015 р. представляє податкову та бухгалтерську звітність ФОП ОСОБА_9 , на вулиці Карабінерна неподалік від будинку АДРЕСА_2 , в салоні автомобіля «Ford Focus», д.н. НОМЕР_1 , вказав останній, що по завершенню документальної планової перевірки буде нарахована ФОП ОСОБА_9 значна сума фінансових порушень у підсумковому акті проведення податкової перевірки на суму не менше 75 тисяч гривень. Разом з цим, ОСОБА_7 запевнив, що він як ревізор-інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у області за неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів, вирішить дане питання, щодо зменшення суми порушень та штрафів, та за вказані його дії ОСОБА_11 необхідно надати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 11 000 гривень до закінчення перевірки, 3 000 гривень після отримання акту перевірки та 2 000 гривень за послуги юриста під час оскарження акту перевірки до суду. Також, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що фінансові порушення у підсумковому акті проведення податкової перевірки у ФОП ОСОБА_9 на суму близько 30 тисяч гривень будуть уявними, та спеціально виписані таким чином, щоб їх легко було скасувати в судовому порядку.

ОСОБА_11 вимушена була погодись на вимоги ОСОБА_7 щодо давання йому неправомірної вигоди, з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам щодо порушення прав і законних інтересів ФОП ОСОБА_9 , передбачених ст.ст.42-43 Конституції України.

Реалізуючи злочинний план щодо одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 24.04.15 р. близько 09 год. 15 хв. зустрівся за попередньою домовленістю із ОСОБА_11 в салоні автомобіля «Ford Focus», д.н. НОМЕР_1 , яким управляв на той час, неподалік будинку АДРЕСА_2 , де шляхом вимагання одержав від останньої грошові кошти в сумі 11 000 гривень в якості неправомірної вигоди для нього за вирішення питання щодо зменшення фінансових порушень у підсумковому акті проведення податкової перевірки у ФОП ОСОБА_9

24.04.2015 року о 09:51 год., після отримання від ОСОБА_11 11 000 гривень, як грошових коштів в якості неправомірної вигоди для себе, головний державний ревізор-інспектор відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_7 , був викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області.

Отже, ОСОБА_7 , являючись головним державним ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, будучи відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу» службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, являючись службовою особою, умисно вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дії з використанням влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди в сумі 11 000 гривень..

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України.

Зі змісту вироку суду убачається, що виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції вказав, що із досліджених в судовому засіданні належних і допустимих доказів встановлено, що на час одержання неправомірної вигоди, 24 квітня 2015 року, ОСОБА_7 не являвся службовою особою, оскільки був звільнений із займаної посади ще 22 квітня 2015 року. У зв`язку з чим дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено суб`єктивну сторону складу інкримінованого кримінального правопорушення. Також, судом першої інстанції зазначено у своєму рішенні, що в судовому засіданні не доведено суб`єктивну сторону одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , поєднану з вимаганням такої вигоди, оскільки стороною обвинувачення не встановлено, які умови створив ОСОБА_7 за яких ОСОБА_11 змушена була погодитись та дати йому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та інтересів, чи прав і інтересів ФОП ОСОБА_9 та які заходи мали вживатись ОСОБА_7 до ОСОБА_11 чи підприємця ОСОБА_9 в разі відмови дати неправомірну вигоду. Окрім цього, судом першої інстанції визнано недопустимими докази два оптичних диска із записами розмов 22.04.2015 року та 23.04.2015 року, що здійснені за власною ініціативою ОСОБА_11 та без дозволу суду на проведення негласних слідчих дій щодо аудіо контролю ОСОБА_7 .

Таким чином, суд дійшов висновку, що пред`явлене останньому обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження, а докази надані стороною обвинувачення не доведені перед судом щодо їх переконливості.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просить вирок судупершої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання інспектора податкової та митної справи 1 рангу.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, виправдовуючи обвинуваченого суд зазначив, що відсутня суб`єктивна сторона злочину та неналежний суб`єкт злочину, оскільки відповідно до наказу № 86-0 від 22.04.2015 року ОСОБА_7 22.04.2015 було звільнено із займаної посади у податковій інспекції за згодою сторін, однак, на думку апелянта, судом не враховано, що ОСОБА_7 22.04.2015 року коли з власної ініціативи біля 8 години ранку телефонував і зустрічався із ОСОБА_11 та вимагав у неї кошти являвся службовою особою податкової інспекції, так як його праця розпочиналась о 9 годині, а заяву про звільнення він подав, як він стверджує, 22.04.2015 після 10 години.
Також вказує на те, що судом внаслідок неповноти судового слідства залишено поза увагою той факт, що слідчим відділом прокуратури Кіровоградської області з 27.04.2015 року і по даний час здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000064, яке розпочато за фактом внесення до офіційного документу - наказу про звільнення ОСОБА_7 завідомо неправдивих відомостей про дату його звільнення, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України.
Стверджує, що у вироку, судом зазначені невірні висновки зроблені ним за наслідками судового допиту свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 не вимагав неправомірну вигоду та не казав про негативні наслідки.
Крім того зазначає, що на технічному носії інформації запис судового засідання за 06.01.2016 року є пошкодженим. Так, 06.01.2016 року було проведено допит свідка ОСОБА_11 і після його початку о 11 год. 39 хв. 08 сек. запис містить сторонні звуки, які повністю заглушують покази свідка ОСОБА_11 , що, на переконання апелянта, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Що стосується посилання суду у вироку про те, що здійснюючи з власної ініціативи записи розмов з ОСОБА_7 , заявниця істотно порушила права та свободи останнього, та фактично без дозволу суду провела негласні слідчі дії, то вказує на те, що суд надав невірну оцінку вказаному факту. Так, звертає увагу, що в ході судового допиту ОСОБА_11 зазначила, що обвинувачений самостійно, з власної ініціативи приїхав до неї 22.04.2015 року та у подальшому ще декілька разів та вимагав грошові кошти в сумі 16 тим. грн. і вона захищаючи свою власність вирішила записати його неправомірні дії на диктофон. Таким чином, вважає, що ОСОБА_11 у даному випадку не проводила негласні слідчі дії, а захищалась від неправомірних посягань службової особи органів влади, прямо не заборонених законом способом
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить залишити судове рішення без зміни, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити в повному обсязі. В обґрунтування поданих заперечень посилається на те, що вирок суду постановлений при дотриманні норм матеріального та процесуального права, при цьому в судовому засіданні були досліджені всі докази, що надані сторонами процесу, в тому числі і докази, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора, і на повторному дослідженні яких наполягає апелянт. Вважає, що сторона обвинувачення не надала суду допустимих доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , дослідження матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу ОСОБА_7 та заявлених прокурором в апеляційній скарзі, заслухавши прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією усього майна; на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання інспектора податкової та митної справи 1 рангу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, як законний та обґрунтований, дослідивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати, аналізу та оцінки поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

В силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Перевіркою матеріалів провадження колегією судів встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд відповідно до вимог 3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як за результатами судового розгляду дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, виходячи з наступного.

Так, допитаний як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та суду пояснив,що працюючи в податковій інспекції давно мав намір звільнитися. У квітні місяці 2014 року він попросив своє керівництво надати йому відпустку, в чому йому було відмовлено. Після цього його направили на перевірку ФОП ОСОБА_9 разом з його колегою ОСОБА_10 . Після початку перевірки він знову звертався до свого керівництва з проханням надати відпуску, на що йому також було відмовлено. Після цього він прийняв рішення звільнитися з органів доходів і зборів та 22.04.2016 він подав заяву про звільнення. В зв`язку з цим, 22.04.2016 перед роботою він заїхав до Спірідонової лише у зв`язку з тим, що він знав, що уже звільняється. Оскільки він до цього був знайомий зі ОСОБА_11 то запропонував їй представляти її інтереси в суді в подальшому. На цю його пропозицію ОСОБА_11 сказала, що вона порадиться зі свої чоловіком та зателефонує йому, після чого сказала, що вони згодні. В ході розмови він пообіцяв ОСОБА_11 , що спробує довести його колезі ОСОБА_10 щодо включення ПДВ до складу витрат. Через це він хотів відмовитися в подальшому допомагати ОСОБА_11 , але вона все-одно наполягла на цьому. Він погодився на цю її пропозицію, а умови, що за ці його послуги ОСОБА_11 передасть йому 11 тис. грн. та 5 тис. грн. будуть коштувати послуги юриста, який буде представляти її інтереси в суді. 24.04.15, коли він зустрівся зі ОСОБА_12 , вона хотіла передати йому всю суму, але він наполіг на тому, щоб вона йому віддала саме 11 тис. грн. за його послуги. Після того, як йому передали гроші, він був затриманий працівниками правоохоронних органів. В розмовах зі ОСОБА_11 він їй казав, що прогнозні показники з донарахування штрафних санкцій по цій перевірці складають близько 70 тис. грн., хоча на його думку, сума штрафу мала б бути 40-50 тис. грн. Саме про необхідність зменшення штрафних санкцій через невключення до складу витрат ПДВ він і мав переконати ОСОБА_10 , яка на його пропозицію не погодилась. З органів доходів і зборів він фактично був звільнений 22.04.2015 року, а 23.04.2015 року та 24.04.2015 року він заїжджав на роботу підшити та здати справи.

Будучи допитаною в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 пояснила, що з ОСОБА_7 вона знайома досить давно, оскільки він неодноразово проводив податкові перевірки у її чоловіка та з ним у неї були нормальні стосунки. До того як вона вийшла на пенсію, вона працювала бухгалтером у її чоловіка ОСОБА_9 . У квітні 2015 року у нього почалася податкова перевірка. На час перевірки вона з чоловіком орендували офіс та надали документи працівникам податкової ОСОБА_10 та ОСОБА_7 . Через декілька днів після цього їй зателефонував ОСОБА_7 та попросив зустрітися. Під час зустрічі ОСОБА_7 сказав, що їм доведена прогнозована сума штрафних санкцій приблизно 70-75 тис. грн. Це було приблизно з 21.04.2015. Вона почала пояснювати ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , що це незаконно, але не змогла це довести. Наступного дня до неї додому під`їхав ОСОБА_7 та сказав, що їй потрібно заплатити 16 тис. грн. Вона запитала у нього, за що ці гроші і чи були знайдені якісь порушення в ході перевірки, на що ОСОБА_7 сказав, що якщо сума штрафу вже доведена в розмірі 70 тис. грн., то вона буде і в акті перевірки. ОСОБА_7 сказав, що якщо вона заплатить 16 тис. грн., то акт буде складено таким чином, що в ньому буде відображено штрафних санкцій на 35 тис. грн. та він буде написаний таким чином, щоб в суді його легко було спростувати. З цих 16 тис. грн. вона мала передати йому 11 тис. грн., а решту 5 тис. грн. це витрати на послуги юриста, який би в суді оскаржував цей акт перевірки. Після цього вона порадилася зі своїм чоловіком та сином і вони вирішили, що якщо ОСОБА_7 буде ще приїжджати, то розмову з ним вони запишуть на диктофон. Коли в цей же день ОСОБА_7 приїхав до неї ще раз, вона записала розмову з ним на диктофон. Потім аудіозапис цих розмов її син переписав на диск, який вона віднесла в СБУ. У приміщенні СБУ їй було вручено заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 14 тис. грн. Коли ОСОБА_7 під`їхав до неї додому, вона хотіла одразу передати йому гроші, але він сказав їй, щоб вони проїхали разом декілька кварталів Коли машина зупинилася, він сказав, щоб вона поклала йому в бардачок 11 тис. грн., а решту заплатити юристу. В розмові з ОСОБА_7 вона сприймала накладення штрафу в сумі 75 тис. грн. як погрозу та передумову для вимагання грошей. Усі зустрічі відбувалися з його ініціативи. В подальшому за результатами перевірки ОСОБА_13 було складено акт з сумою штрафу 80 тис. грн., який нею на даний час оскаржується.

Свідком ОСОБА_11 в ході розгляду кримінального провадження було подано колегії суддів заяву в порядку ст. 55 КПК України про залучення її потерпілою по даному кримінальному провадженні, мотивуючи тим, що ОСОБА_7 вимагав від неї грошові кошти в сумі 16 тис. грн. та саме своїми діями завдав її моральну та матеріальну шкоду.

Дослідивши доводи поданої заяви ОСОБА_11 , колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Вивченням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що ОСОБА_11 не є суб`єктом підприємницької діяльності, від якої ОСОБА_7 вимагав неправомірну вигоду.

Крім того, грошові кошти в сумі 14 тис. грн., які їй були вручені працівниками СБУ, як предмет неправомірної вигоди, для передачі ОСОБА_7 не належать їй на праві власності, у зв`язку з чим, жодної матеріальної та моральної шкоди їй не було завдано.

Допитана в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 пояснила, що в квітні 2015 року проводилася планова перевірка ФОП ОСОБА_9 . В ході перевірки було виявлено окремі порушення законодавства, які в ході перевірки було названо платнику податків. Під час перевірки вона спільно з ОСОБА_7 довела до відома ОСОБА_14 , що сума порушень, що виявлені в ході перевірки, складатиме приблизно 50 тис. грн. Цю перевірку вона проводила спільно з ОСОБА_7 . Після того, як документи по перевірці було вилучено органами прокуратури, перевірка була закінчена в липні 2015 року. Про звільнення ОСОБА_7 вона знала з його слів до його затримання працівниками правоохоронних органів. Він передавав їй матеріали, що були в нього наявні та готувався до звільнення. В ході перевірки у неї виник невеликий спір з ОСОБА_7 щодо нарахування податку на додану вартість через неоднозначність законодавчого регулювання. На даний час ОСОБА_9 оскаржуються в суді акт перевірки.

Крім того, під час судового слідства судом апеляційної інстанції дослідженні і письмові матеріали кримінального провадження, а саме:

- заява ОСОБА_11 від 22.04.2014 року (т.1, а. к.п. 12);

- протокол про застосування спеціальних засобів помічення купюр (т. 1, а. к.п. 184-186);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.1, а.к.п. 215);

- протокол проведення негласних слідчий дій від 24.04.2015 року (т. 1, а.к.п. 216-218);

Всебічно, повно та неупереджено дослідивши зібрані вищенаведені докази по справі, колегія суддів вважає правильним висновок районного суду про те, що ОСОБА_7 , не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Склад кримінального правопорушення, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України містить в собі сукупність чотирьох обов`язкових ознак, а саме: об`єкт злочину, об`єктивна сторона злочину, суб`єкт злочину та суб`єктивна сторона злочину.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до закону, відсутність хоча б однієї із ознак, що характеризують дії особи, як злочин, не утворює складу кримінального правопорушення.

Частиною 3 ст. 368 КК передбачена кримінальна відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК може бути лише «службова особа».

У примітці 1 до ст. 364 КК подається визначення «службової особи», як особи, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що згідно виписки з наказу від 12.01.2015 р. №7-0 з 12 січня 2015 року ОСОБА_7 було переведено на посаду головного державного ревізора інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи доходів і зборів з фізичних осіб управління доходів і зборів з фізичних осіб Кіровоградської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Кіровоградській області з підтвердженням раніше присвоєного спеціального звання інспектора податкової та митної справи І рангу ( т. 2, а.к.п 204).

Відповідно до наказу №522 від 03.04.2015 р. начальника Кіровоградської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області було прийнято рішення щодо проведення документальної планової перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_9 терміном на 10 робочих днів з 14.04.2015р. Проведення вказаної вище перевірки було доручено ОСОБА_7 та ОСОБА_10 (т.1, а.к.п.33)

Наказом №86-0 від 22.04.2015р. ОСОБА_7 на підставі його заяви було звільнено з посади 22 квітня 2015 року за згодою сторін (т.2 а.к.п. 205).

Згідно табелю обліку використання робочого часу за квітень 2015 року, 22 квітня 2015 року визначено, як останній день роботи ОСОБА_7 в Кіровоградській ОДПІ ГУ ДФС України у Кіровоградській області (т.2, а.к.п. 217).

Таким чином, враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що на час одержання неправомірної вигоди, 24 квітня 2015 року, ОСОБА_7 не являвся службовою особою, оскільки був звільнений із займаної посади ще 22 квітня 2015 року.

За таких обставин, на думку колегії суддів, відсутність однією з обов`язкових ознак складу злочину як «суб`єкт злочину» свідчить про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не доведено суб`єктивну сторону одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , поєднану з вимаганням такої вигоди, виходячи з наступного.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України зазначено, що ОСОБА_11 була вимушена погодитись на вимоги ОСОБА_7 щодо надання йому неправомірної вигоди, з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам щодо порушення прав і законних інтересів ФОП ОСОБА_9 , передбачених ст.ст.42-43 Конституції України.

Як правильно установив районний суд, ОСОБА_7 не вимагав від ОСОБА_11 коштів, та не погрожував можливістю настання шкідливих наслідків для підприємця ОСОБА_9 , що підтверджується зафіксованими технічними засобами розмовами, які відбулися між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

На думку колегії суддів, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що в даному випадку стороною обвинувачення не встановлено, які умови створив ОСОБА_7 за яких ОСОБА_11 змушена була погодитись та дати йому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та інтересів, чи прав і інтересів ФОП ОСОБА_9 . Також не доведено, які саме права і законні інтереси підприємця ОСОБА_9 мав намір порушити ОСОБА_7 , і які шкідливі наслідки мали настати для підприємця, у зв`язку з порушенням його прав, як наслідок не з`ясовано чи завдано будь яку шкоду підприємцю ОСОБА_9 кримінальним правопорушенням.

За вказаних обставин, зважаючи на досліджені наданих стороною обвинувачення доказів, а також з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 слідує, що в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вимагання неправомірної вигоди.

Крім того, колегія суддів вважає, що районний суд правильно не прийняв до уваги, як докази, які покладені в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення два оптичних диска із записами розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_11 22.04.2015 р. та 23.04.2015 р., що здійснені за власною ініціативою останньої,та обґрунтовано відповідно до положень ст. 87 КПК України, визнав їх недопустимими.

Так, судом першої інстанції правильно зазначено у вироку, що свідок ОСОБА_11 фактично проводила негласні слідчі (розшукові) дії на власний розсуд, що суперечить ст. 260 КПК України, оскільки будь якого дозволу слідчого судді на застосування технічного засобу диктофону, судом не надавалося.

З огляду на викладене, повністю спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_11 не проводила негласні слідчі дії, а захищалась від неправомірних посягань службової особи органів влади, прямо не забороненим законом способом.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а тому обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що слідчим відділом прокуратури Кіровоградської області з 27.04.2015 року і по даний час здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000064, яке розпочато за фактом внесення до офіційного документу - наказу про звільнення ОСОБА_7 завідомо неправдивих відомостей про дату його звільнення, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України колегія суддів не приймає до уваги, оскільки будь яких доказів, які б підтверджували наявність даного кримінального провадження колегії суддів не надано.

Крім того, як пояснив у судовому засіданні прокурор, повідомлення про підозру до теперішнього часу по даному кримінальному провадженні нікому не пред`явлено.

Не відповідають дійсності також посилання прокурора про те, що судом зроблені невірні висновки по справі за наслідками судового допиту свідка ОСОБА_11 з приводу того, що ОСОБА_7 не вимагав неправомірну вигоду та не казав про негативні наслідки, оскільки такі висновки суду зроблені в першу чергу на підставі об`єктивного дослідження всіх належних та допустимих доказів.

В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції під час допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 було допущено неповноту їх допиту, однак зазначене було усунено судом апеляційної інстанції шляхом проведення за клопотанням прокурора судового слідства.

Безпідставними є також твердження апелянта, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки прокурором в апеляції не вказано жодної із обставин, зазначених у ст. 412 КПК України, перелік яких є вичерпним, які є безумовними підставами для скасування судового рішення.

Таким чином, колегія суддів, перевіряючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, провівши судове слідство, вважає, що суд першої інстанції із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу, дослідив покладені в основу обвинувачення щодо ОСОБА_7 докази, з точки зору їх належності, достатності й допустимості та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування чи зміни судового рішення щодо ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.08.2016 року щодо

ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2