АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/137/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №642/8475/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.2 ст.27, п.2 ст.28, ч.1
ст.2032 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Ленінського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 17 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , виправданого за п.2 ст.27, п.2 ст.28, ч.1 ст.2032 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Севан Вірменія, громадянин Вірменії,
не одружений, не працюючий, який проживає за
адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
виправданий за п.2 ст.27, п.2 ст.28, ч.1 ст.2032 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що діючи умисно, за попередньою змовою в групі з невстановленими особами та суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, з метою отримання прибутку в період з 01 грудня 2013 року по 22 січня 2014 року вчинив кримінальні правопорушення а саме зайняття гральним бізнесом при наступних обставинах.
Так, з початку 2013 року (точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , діючи спільно з невстановленими в ході досудового слідства особами, з метою проведення азартних ігор, підшукали нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , з метою використання якого, склали від імені ОСОБА_11 з власником даного приміщення ОСОБА_12 договір оренди приміщення, в якому встановили заздалегідь придбані 10 гральних автоматів.
Для реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , діючи спільно з невстановленими в ході досудового слідства особами, підшукали сторонніх осіб для роботи грального закладу, а саме: касира-адміністратора та охоронця, яким сплачували за роботу у гральному закладі грошову винагороду.
В подальшому, ОСОБА_7 , діючи спільно з невстановленими особами, реалізуючи свій злочинний намір направлений на зайняття гральним бізнесом, а саме діяльність по створенню умов організації та проведенню азартних ігор на гральних автоматах з метою отримання прибутку, де умовою гри є внесення учасником азартних ігор (гравцем) ставки, що є обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз), так і не отримати його і результат, якої повністю або частково залежить від випадковості, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, організував в даному приміщенні діяльність по зайняттю гральним бізнесом.
22 січня 2014 року, о 16 годині 00 хвилин, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено приміщення, в якому знаходилось гральне обладнання, а саме: 10 гральних автоматів, з яких, 8 одиниць є технічними пристроями - гральними автоматами.
Крім того, 20 червня 2013 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, за попередньою змовою в групі з невстановленими в ході досудового слідства особами, з метою проведення азартних ігор, підшукали нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , для використання якого, склали від імені ОСОБА_13 з власником даного приміщення ОСОБА_14 договір оренди приміщення від 20 червня 2013 року, в якому встановили заздалегідь придбані гральні автомати та стіл для гри в покер.
Далі, ОСОБА_7 , маючи намір сховати свою злочинну діяльність, діючи спільно з невстановленими особами, склали договір суборенди нежитлового приміщення б/н від 20 червня 2013 року (який є нікчемним у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не є фізичною особою підприємцем, але в копії даного договору суборенди зазначено що, даний договір укладений між ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_13 ), згідно якого ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та згідно додатку №1 до договору суборенди нежитлового приміщення від 20 червня 2013 року отримав майно, яке на той час знаходилось в цьому приміщенні, а саме 9 гральних автоматів, стіл для покеру з метою подальшої організації та проведення азартних ігор.
Після чого, для реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , діючи спільно з невстановленими особами, підшукали осіб для роботи грального закладу, а саме: касира-адміністратора ОСОБА_15 та охоронця ОСОБА_16 , яким сплачували за роботу у гральному закладі грошову винагороду.
В подальшому, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, спільно з невстановленими особами, реалізуючи свій злочинний намір направлений на зайняття гральним бізнесом, а саме діяльність по створенню умов організації та проведенню азартних ігор на гральних автоматах з метою отримання прибутку, де умовою гри є внесення учасником азартних ігор (гравцем) ставки, що є обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз), так і не отримати його і результат, якої повністю або частково залежить від випадковості, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, організував в даному приміщенні діяльність по зайняттю гральним бізнесом.
Отриману від касира-адміністратора ОСОБА_15 за сплату гравцями ставок - грошову винагороду ОСОБА_7 , діючи спільно з невстановленими особами розподіляли між собою та витратили на особисті потреби.
26 червня 2013 року, о 20 годині 50 хвилин, на момент огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено приміщення, в якому знаходилось гральне обладнання, а саме: 9 гральних автоматів, які були підключені до електромереж і функціонували та стіл для гри в покер, також в залі гральних автоматів знаходився гравець ОСОБА_17 , який з метою проведенні гри та отримання виграшу, поставив ставку, сплативши гроші в розмірі 50 грн. касиру-адміністратору ОСОБА_15 , яка надала у використання гральний автомат та встановивши на ньому ставку для гри, після чого ОСОБА_17 розпочав гру.
Також, 26 червня 2013 року, в ході огляду місця події у вказаному приміщенні було вилучено 9 гральних автоматів, які є технічними пристроями - гральними автоматами, а також стіл для гри в покер.
Крім того, з липня 2013 року (точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 діючи повторно, умисно, за попередньою змовою в групі з невстановленими в ході досудового слідства особами, з метою проведення азартних ігор підшукали нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , для використання якого, склали від імені ОСОБА_11 з власником даного приміщення ОСОБА_14 договір оренди приміщення від 20 червня 2013 року, в якому встановили заздалегідь придбані 11 гральних автоматів.
Для реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_7 , діючи спільно з невстановленими особами, підшукали осіб для роботи грального закладу, а саме: касира-адміністратора ОСОБА_18 та охоронця ОСОБА_19 , яким сплачували за роботу у гральному закладі грошову винагороду.
В подальшому, ОСОБА_7 , діючи спільно з невстановленими особами, реалізуючи свій злочинний намір направлений на зайняття гральним бізнесом, а саме діяльність по створенню умов організації та проведенню азартних ігор на гральних автоматах з метою отримання прибутку, де умовою гри є внесення учасником азартних ігор (гравцем) ставки, що є обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз), так і не отримати його і результат, якої повністю або частково залежить від випадковості, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, повторно організував в даному приміщенні діяльність по зайняттю гральним бізнесом.
Отриману від касира-адміністратора ОСОБА_18 за сплату гравцями ставок - грошову винагороду ОСОБА_7 , діючи спільно з невстановленими особами розподіляли між собою та витратили на особисті потреби.
24 грудня 2013 року, о 14 годині 40 хвилин, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено приміщення, в якому знаходилось гральне обладнання, а саме: 11 гральних автоматів, які були підключені до електромереж і функціонували, також в залі гральних автоматів знаходився гравець ОСОБА_20 , який з метою проведенні гри та отримання виграшу, поставив ставку, сплативши гроші в розмірі 50 грн. касиру-адміністратору ОСОБА_18 , яка надала у використання гральний автомат та встановивши на ньому ставку для гри, після чого ОСОБА_20 , розпочав гру.
Також, 24 грудня 2013 року, в ході обшуку у вказаному приміщенні було вилучено 11 гральних автоматів, з яких є технічними пристроями - гральними автоматами.
Отриману від касира-адміністратора ОСОБА_18 за сплату гравцями ставок - грошову винагороду ОСОБА_7 , діючи спільно з невстановленими особами розподіляли між собою та витратили на особисті потреби.
Таким чином, ОСОБА_7 стороною обвинувачення обвинувачується у тому, що: своїми умисними та протиправними діями, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене п.2 ст.27, п.2 ст.28, ч.1 ст.2032 КК України, тобто зайняття гральним бізнесом, у якості співвиконавця злочину, діючи за попередньою змовою групою осіб, крім того, своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене п.2 ст.27, п.2 ст.28, ч.1 ст.2032 КК України, тобто зайняття гральним бізнесом, у якості співвиконавця злочину, діючи за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого п.2 ст.27, п.2 ст.28, ч.1 ст.2032 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 10000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (170000 грн.).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначив, що суд, на його думку, дослідив докази вибірково, дав їм неналежну оцінку, безпідставно визнав недопустимими надані докази, допустив порушення кримінального процесуального закону, обмеживши права сторони обвинувачення надавати додаткові докази. На думку прокурора, суд не обґрунтував у вироку, чому він взяв в основу одні докази, а інші відкинув, зокрема показання свідків і підозрюваного під час досудового слідства.

Прокурор також в апеляційній скарзі просив повторно дослідити наступні докази: допитати свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , а також письмові докази, протоколи, документи, матеріали НСРД, звуко- і відеозапису, висновки експертиз.

В письмових поясненнях до апеляційної скарги захисник зазначила, що висновки суду ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, а докази як кожний окремо, так і в сукупності, оцінені з точки зору належності, допустимості і достовірності. З урахуванням наведеного, вона просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідача, дослідивши повторно письмові докази, на які посилався прокурор, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених підстав, виправданого і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, оскільки вважали, що вирок є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

Приймаючи оскаржене рішення, суд першої інстанції зазначив, що частина наданих суду доказів є недопустимими, а інші не дають підстав для висновку про доведеність обвинувачення.

Крім того, суд зазначив, що під час досудового слідства було допущено порушення права підозрюваного на захист, передбаченого п.18 ч.3 ст.42 КПК України, оскільки той не володів мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, але всупереч вимогам зазначеного закону йому не надано перекладача і їм не отримані процесуальні документи складені мовою, якою він володіє.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду належним чином не обґрунтовані, колегія суддів встановила наступне.

Обвинувачений є уродженцем і громадянином республіки Вірменія. В Україні не навчався і перебуває з 2013 року. В цьому ж році розпочате кримінальне провадження щодо нього.

За таких обставин, твердження обвинуваченого про те, що він не володіє мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, є обґрунтованим.

Крім того, обвинувачений пояснив, що про це він повідомив слідчого, і той дозволив йому дати показання російською мовою, а процесуальні документи йому перекладав захисник.

Ці показання обвинуваченого не спростовані і підтверджуються протоколом його допиту в якості підозрюваного.

Відповідно до положень п.18 ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою, або мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача.

Отже, встановивши, що підозрюваний не володіє мовою, якою здійснюється кримінальне провадження, слідчий був зобов`язаний забезпечити право обвинуваченого, гарантованого йому не тільки національним законодавством, а й ратифікованим міжнародним договором Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до положень п.п.«а», «е» ч.3 ст.6 зазначеної Конвенції, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має щонайменше такі права:

а) бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього;

e) якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, отримувати безоплатну допомогу перекладача.

Ці вимоги слідчим виконані не були, а процесуальним керівником прокурором залишені поза увагою.

З наведених підстав обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 повертався прокурору, але той наполягав на судовому розгляді і не вбачав порушення прав підозрюваного.

Не усунені ці порушення і під час судового розгляду в суді першої інстанції. Заява обвинуваченого про те, що переклад буде здійснювати захисник безпідставно була прийнята до уваги судом, оскільки перекладач, відповідно до положень ст.68 КПК України, є самостійною процесуальною особою, з відповідним статусом, правами та обов`язками.

Виконання однією особою одночасно функцій захисника і перекладач є неприпустимим.

Між тим, враховуючи приписи ч.3 ст.409 КПК України, апеляційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Приписами ч.2 ст.29 КПК України встановлено, що особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою, або будь якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Ці вимоги закону не виконані. Не вручення підозрюваному письмового повідомлення про підозру у перекладі на мову, якою він володіє, з огляду на приписи ч.1 ст.42 КПК України, дає підстави вважати, що ОСОБА_7 не повідомлений про підозру належним чином, а тому подальші слідчі дії з його участю та процесуальні рішення щодо нього не мають правових наслідків, а отримані докази є недопустимими, відповідно до положень ч.1 ст.87 КПК України, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Під час апеляційного розгляду були перевірені і доводи апелянта про те, що надані суду докази отримані у відповідності до положень КПК України.

Так, апеляційний суд, за клопотанням прокурора повторно дослідив протокол огляду місця події від 26 червня 2013 року.

Із цього протоколу неможливо встановити хто його склав, а частина аркушів втрачена і він не підписаний слідчим, понятим, та особами, що приймали участь у цій слідчій дії.

Отже, протокол не відповідає вимогам ст.104 КПК України, а тому суд обґрунтовано визнав його недопустимим доказам.

Ґрунтуються на матеріалах справи і висновки суду першої інстанції і про те, що протоколи обшуку від 24 грудня 2013 року і 22 січня 2014 року складені слідчим у той же час, коли він проводив інші слідчі дії в іншому місті.

Враховуючи зміст рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п.45), суд, при оцінці зазначених доказів, керувався критерієм доведення «поза розумним сумнівом», а тому обґрунтовано дійшов висновку про недопустимість вказаних доказів.

Із матеріалів кримінального провадження також убачається, що після внесення відомостей про вчинення злочину в ЄРДР, було проведено негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину, а суду в якості доказів надані протоколи фіксації ходу і результатів негласних слідчих дій.

Перевіряючи допустимість зазначених доказів, колегія судів встановила наступне.

Відповідно до положень ч.ч.4, 6 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи.

Із наданих суду доказів - протоколів фіксації ходу і результатів негласних слідчих дій і матеріалів не можливо встановити чи приймав прокурор рішення по контроль за вчиненням злочину і чи надав слідчий доручення про проведення негласних слідчих дій уповноваженому оперативному підрозділу.

За таких обставин, обґрунтованим є висновок суду про недопустимість зазначених доказів, оскільки вони отримані в супереч вимогам ч.ч.4, 6 ст.246 КПК України.

Не ґрунтується на вимогах закону і твердження апелянта про те, що суд мав взяти в основу вироку показання свідків, які вони давали під час досудового слідства.

Відповідно до положень ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Суд дослідив заяву про вчинення злочину, яку начебто, за твердженням сторони обвинувачення, подав ОСОБА_7 , який пояснив, що він не підписував таку заяву.

Із заяви, на яку посилається апелянт, неможливо встановити коли і при яких обставинах вона подана слідчому. Твердження обвинуваченого, що він не підписував заяву прокурором не перевірені.

Протокол прийняття заяви, як того вимагає ч.1 ст.104 КПК України, слідчим не складений.

Письмова заява слідчому є по суті поясненнями особи.

Із заяви ОСОБА_7 , якщо це дійсно він подавав заяву, убачається, що він не повідомлявся про право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання, а тому, відповідно до положень п.4 ч.2 ст.87 КПК України, суд обґрунтовано визнав цей доказ недопустимим.

В апеляційній скарзі прокурор посилається, як на доказ винуватості ОСОБА_7 , на рішення адміністративного суду про застосування фінансових санкцій до підприємця ОСОБА_13 за порушення закону при веденні господарської діяльності за фактом виявлення гральних автоматів по АДРЕСА_3 , однак це рішення носить преюдиціальний характер тільки для ОСОБА_13 , а не для інших осіб.

Доводи апелянта про те, що начебто судом докази досліджені вибірково, свідки не приведені до присяги, а стороні обвинувачення не надано можливості реалізувати свої процесуальні права, спростовуються журналом судового засідання і даними звукозапису судового засідання.

Доводи апелянта про те, що суд, порушив вимоги процесуального закону, оскільки не допитав свідків ОСОБА_21 і ОСОБА_13 є надуманим.

Відповідно до положень ч.2 ст.327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила про його виклик.

Сторона обвинувачення не виконала зазначені приписи закону. Крім того, із матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_13 оголошено в розшук.

Під час апеляційного розгляду прокурор не підтримав апеляційну скаргу в тій частині, що начебто судом порушена таємниця наради суддів і про відсутність технічних носіїв фіксації судового засідання, оскільки не зміг послатись на обставини, які підтверджують зазначені доводи.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими, а тому вона не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 17 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: