11-кп/775/134/2017(м)
266/2812/16-к

11-кп/775/134/2017(м)
266/2812/16-к
Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

іменем У к р а ї н и

21 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 грудня 2016 року, за кримінальним провадженням № 0000285 внесеним до ЄРДР 10.03.2016 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Артемівська Донецької області, українець, громадянин України, маючий не повну середню освіту, не працюючий, не одружений, раніше судимий:

1) 25.06.1993 року Артемівським міським судом Донецької обл. за ст. 140 ч.З КК України до З років позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 19.11.1997 року Жовтневим районним судом міста Маріуполя за ст.140 ч.З, ст. 141 ч.З, ст.142 ч.З, ст.145 ч.І, ст.193 ч.З, ст.222 ч.І КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та штрафу - 600 грн.;

3) 05.10.2006 року Приморським районним судом міста Маріуполя за ст.309 ч.І КК України до 2 років позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;

4) 22.05.2007 року Жовтневим районним судом м.Маріуполя за ст. 15 ч.2 ст. 186 ч.2 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

5) 07.07.2009 року Приморським районним судом м.Маріуполя за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 14.02.2012 року звільнився з Донецької ВК №124 по відбуттю покарання

6) 09.11.2016 р. Орджонікідзевським райсудом м. Маріуполя Донецької області за ст. 15 ч.2 185 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Згідно ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 09.11.2016 р. у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначене покарання у виді п`яти років позбавлення волі,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 грудня 2016 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ст. 185 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

10 березня 2016 року, ОСОБА_7 приблизно о 04 годині 00 хвилин, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою ножиців, які мав при собі, відкрив замок водійських дверцят, автомобіля марки «ГАЗ» моделі «3110» в кузові білого кольору з державним номером НОМЕР_1 , після чого проник до салону автомобіля звідки таємно викрав магнітолу марки «Kenwood» моделі «КDC-МР339», з серійним номером 80700698, вартістю згідно висновку експерта № 1231 від 09.06.2016 року - 237 гривень 66 копійок, після чого відкрив моторний відсік, та викрав з відти акумулятор марки «Аком» потужністю 65 Ампер годин, вартістю 1000 гривень, завдавши потерпілому гр. ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальний збиток на загальну суму 1237 гривень 66 копійок, після чого ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за своїм розсудом, скоївши крадіжку.

Крім того, 18 березня 2016 року, приблизно о 00 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою ножиців, які мав при собі, відкрив замок водійських дверцят, автомобіля марки «ВАЗ» моделі «21074» в кузові бежевого кольору з державним номером НОМЕР_2 , після чого проник до салону автомобіля звідки таємно викрав магнітолу марки «Sony» моделі «СDХ-GТ23», вартістю 400 гривень 00 копійок, GРS навігатор марки «Ріоnееr», вартістю 1100 гривень 00 копійок, мобільний телефон марки «Sоnу Еrісsson» моделі «к660і» з серійним номером « НОМЕР_3 » ІМЕI: НОМЕР_4 , згідно висновку експерта № 1230 від 21.06.2016 року - 207 гривень 50 копійок, після чого відкрив моторний відсік, та викрав з відти акумулятор марки «№іго» потужністю 60 Ампер годин, вартістю 800 гривень 00 копійок, завдавши потерпілому гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матеріальний збиток на загальну суму 2507 гривень 50 копійок, після чого ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за своїм розсудом, скоївши крадіжку.

Крім того, 25 березня 2016 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою ножиців, які мав при собі, відкрив замок водійських дверцят, автомобіля марки «ВАЗ» моделі «21099» в кузові бежевого кольору з державним номером НОМЕР_5 , після чого проник до салону автомобіля звідки таємно викрав відео реєстратор марки «GІоbех» моделі «НQS-205В», вартістю згідно висновку експерта № 1228 від 08.06.2016 року - 546 гривень 50 копійки, автомобільну магнітолу марки «Оrіоn» моделі «МРD - 100», з серійним номером НОМЕР_6 , вартістю згідно висновку експерта № 1228 від 08.06.2016 року - 264 гривні 99 копійок, після чого відкрив моторний відсік, та викрав з відти акумулятор марки «Varta» потужністю 65 Ампер годин, вартістю - 900 гривень 00 копійок, після чого ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за своїм розсудом, скоївши крадіжку, завдавши потерпілому гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , матеріальний збиток на загальну суму 1711 гривень 49 копійок.

Крім того, 26 березня 2016 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за будинком АДРЕСА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою ножиців, які мав при собі, відкрив замок водійських дверцят, автомобіля марки «ВАЗ» моделі «21011» в кузові червоного кольору з державним номером НОМЕР_7 , після чого проник до салону автомобіля звідки таємно викрав ваги що не представляюсь матеріальної цінності для потерпілого, відео реєстратор марки «Соnvoy» моделі «DVR-05HD v.2», з серійним номером РG8 вартістю згідно висновку експерта № 1227 від 15.06.2016 року - 707 гривень 44 копійки, після чого відкрив моторний відсік, та викрав з відти акумулятор марки «Іnсі аku supr 4» потужністю 60 Ампер годин, після чого ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за своїм розсудом, скоївши крадіжку, завдавши потерпілому гр. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , матеріальний збиток на загальну суму 707 гривень 44 копійки.

Крім того, 03 квітня 2016 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою ножиців, які мав при собі, відкрив замок водійських дверцят, автомобіля марки «ЗАЗ» моделі «ТР699 LANOS СПГ» в кузові сірого кольору з державним номером НОМЕР_8 , після чого проник до салону автомобіля звідки таємно викрав магнітолу марки «Ringson» моделі «К6036», вартістю згідно висновку експерта № 942 від 10.05.2016 року - 489 гривень 83 копійки, після чого відкрив моторний відсік, та викрав з відти акумулятор, який не представляє матеріальної цінності для потерпілого, завдавши потерпілому гр. ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , матеріальний збиток на вказану суму, після чого ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за своїм розсудом, скоївши крадіжку.

Крім того, 05 квітня 2016 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою ножиців, які мав при собі, відкрив замок водійських дверцят, автомобіля марки «ВАЗ» моделі «210700-20» в кузові чорного кольору з державним номером НОМЕР_9 , після чого проник до салону автомобіля звідки таємно викрав магнітолу марки «Ріоnеег» моделі «DЕН-1500UВВ», вартістю згідно висновку експерта № 1069 від 20.05.2016 року - 918 гривень 60 копійок, сонцезахисні окуляри марки «Reу Ваn», вартістю 3900 гривень 00 копійок, сонцезахисні окуляри марки «Рorsche», автомобільний домкрат, електронні ваги, які не представляють матеріальної цінності для потерпілого, після чого ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за своїм розсудом, скоївши крадіжку завдавши потерпілому гр. ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , матеріальний збиток на загальну суму 4818 гривень 60 копійок.

Крім того, 25 квітня 2016 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний намір, шляхом розбиття скла задньої правої стійки кузова, відкрив задні пасажирські дверцята, а потім і передні двері автомобіля марки «ВАЗ» моделі «21099» в кузові червоного кольору з державним номером НОМЕР_10 , після чого проник до салону автомобіля звідки таємно викрав магнітолу марки «Ріоnееr» моделі «DЕН-2900МРВ», з серійним номером 37846.0211.07.0019 вартістю згідно висновку експерта № 1229 від 21.06.2016 року - 466 гривень 67 копійок, після чого ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за своїм розсудом, скоївши крадіжку, завдавши потерпілому гр. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , матеріальний збиток на загальну суму 466 гривень 67 копійок.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, згідно ст. 70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарань до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 09.11.2016 р. у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що в ході судового розгляду встановлено, що всі кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 вироком Приморського районного суду міста Маріуполя від 15.12.2016 року ним вчинені до постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 09.11.2016 р.. Таким чином Приморський районний суд при постановленні вироку та призначенні остаточного покарання мав керуватися вимогами ст. 70 ч.4 КК України та призначати покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином, на думку прокурора, суд не правильно визначив принцип та підстави для призначення остаточного покарання, внаслідок чого призначив остаточне покарання, керуючись вимогами ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню та застосував закон, який не підлягає застосуванню.

В своїй апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, в частині застосування до обвинуваченого замість ст. 71 КК України положень ст.70 ч.4 КК України, та просить остаточно призначити ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_7 засуджено за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 09.11.2016 р. за ст. 185 ч.2, 15 ч.2, 185 ч.2 КК України за вчинення злочинів,вчинених 06.04.2016 р. та 07.04.2016 р., тобто до постановлення вироку Приморським районним судом м. Маріуполя. Таким чином, судом помилково було застосовано положення ст.71 КК України. Захисник вважає, що судом не достатньо було взято до уваги, що переважну частку викраденого повернуто їх власникам-потерпілим, а також щиросердне каяття у вчинених злочинах. За таких підстав, на думку захисника, можливо було б призначити покарання обвинуваченому в виді позбавлення волі у мінімальних межах передбачених ст. 185 ч.2 КК України та застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, просив вирок суду змінити, апеляційні вимоги захисника не визнав, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника, просив пом`якшити йому покарання, апеляційну скаргу прокурора просив розглянути на розсуд суду, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши апеляційні вимоги, колегія суддів вважає. що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів судового провадження вбачається, що всі кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 вироком Приморського районного суду міста Маріуполя від 15.12.2016 року ним вчинені до постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 09.11.2016 р.. Таким чином Приморський районний суд при постановленні вироку та призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 мав керуватися вимогами ст. 70 ч.4 КК України та призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Колегія суддів погоджується з апеляційними твердженнями прокурора про те, що суд не правильно визначив принцип та підстави для призначення остаточного покарання обвинуваченому, внаслідок чого призначив остаточне покарання, помилково керуючись вимогами ст. 71 КК України. Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню та застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Вирішуючи апеляційні вимоги захисника ОСОБА_8 в частині пом`якшення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

За вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах встановлених в санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом обвинуваченому, відповідає вимогам ст. 65 КК України. Суд, при призначенні покарання повною мірою врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які віднесені до умисних, середньої тяжкості, корисних злочинів, велику кількість аналогічних злочинних епізодів. У якості обставини пом`якшуючої покарання обвинуваченого судом визнано щиросердне каяття у вчиненому.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд прийняв до уваги і данні про його особу, а саме те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисних злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, не працює.

Зваживши наведені обставини, суд обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах, передбачених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, з чим погоджується і колегія суддів.

На думку колегії суддів, апеляційні доводи захисника про те, що викрадене майно переважно було повернуто потерпілим не можуть істотно вплинути на постановлення іншого рішення по справі в частині призначення більш м`якого покарання обвинуваченому, оскільки частина майна була повернута потерпілим в ході досудового слідства в наслідок дій працівників поліції, а не добровільних дій обвинуваченого, крім того ці обставини були враховані судом при постановленні вироку.

За вказаних обставин, покарання, призначене судом ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у межах санкції статті Особливої частини КК України, якою передбачено покарання за вчинений злочин, а також за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК України колегія суддів вважає необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання. Підстав для пом`якшення покарання за апеляційними вимогами захисника колегія суддів не вбачає.

Оскільки положення обвинуваченого не погіршується, вирок суду підлягає зміні в порядку передбаченому ст. 408 КПК України.

Керуючись ст. 404,405,407,408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського райсуду м. Маріуполя від 15.12.16 року постановлений стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до покарання в виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Орджонікідзевского райсуду м. Маріуполя від 09.11.16 року в виді 1 року позбавлення волі та вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання в виді 5 років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок Приморського райсуду м. Маріуполя від 15.12.16 року постановлений стосовно ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання її копії.

Судді: