Справа №477/2109/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, учня вищого професійного училища №21 м. Миколаєва, раніше судимого: 20.04.2016 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 України до 80 годин громадських робіт; 27.10.2016 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який перебуває на профілактичному обліку Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області,
- визнано винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
Провадження № 11-кп/784/117/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_7
Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1
прокурора ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
законного представника ОСОБА_9 ,
захисника - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за цим вироком та покарання, призначене вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.10.2016 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.
Захисник ОСОБА_5 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі та із застосуванням ст. 70,71 КК України, звільнити його на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальні збитки в сумі 1825 грн.
2. Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що вирок в частині призначення покарання є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається, що судом першої інстанції при призначенні покарання безпідставно не взято до уваги вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.10.2016 року та не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилається на те, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого. Захисник вважає, що при призначенні судом остаточного покарання слід було взяти до уваги виключно вирок Ленінського районного суду від 20.04.2016 року та призначити покарання із застосуванням положень ст.ст. 70, 71, 75 КК України. Вказує, що вирок Корабельного районного суду від 27.10.2016 року, який не набрав законної сили, суд не повинен враховувати. Також захисник просить взяти до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого, зазначені у вироках Ленінського районного суду від 20.04.2016 року та Корабельного районного суду від 27.10.2016 року, згідно з якими ОСОБА_6 повністю відшкодував шкоду, завдану по цим кримінальним провадженням, перебуває на обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні в групі консультативного нагляду з 05.06.2012 року з діагнозом: несоціальний розлад поведінки та згідно з висновком судово-психіатричної експертизи № 100 від 01.03.2016 року виявляє ознаки не соціалізованого розладу поведінки.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 04 серпня 2016 року, близько 13 год., знаходячись на зрошувальному каналі, розташованому поблизу с. Миколаївське Вітовського району Миколаївської області, неповнолітній ОСОБА_6 повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з барсетки ОСОБА_11 , яка лежала на землі поблизу каналу, мобільний телефон «Леново», вартістю 1800 гривень, з сім-картою мобільного оператору «МТС», вартістю 25 гривень, загальною вартістю 1825 гривень, належні ОСОБА_10 .
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому реалізував це майно на ринку «Колос» м. Миколаєва, тим самим розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1825 гривень.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, який просив залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення; обвинуваченого, його законного представника та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, у якому він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 не оскаржується.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій даної статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.10.2016 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами, датованими листопадом, груднем 2015 року, лютим 2016 року (а.с. 49-51). Водночас, в рамках даного кримінального провадження, вирок за результатами розгляду якого було ухвалено 17.11.2016 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, яке вчинено 04 серпня 2016 року, тобто, до ухвалення вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва від 27.10.2016 року.

Посилання суду першої інстанції на те, що положення ст. 70 ч. 4 КК України можуть бути застосовані тільки в разі вступу вироку в законну силу, є безпідставними, оскільки таких обмежень не передбачено положеннями ст. 70 КК України. До того ж, даною нормою закону визначено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, які набрали законної сили. Наведене спростовує і доводи захисника ОСОБА_5 щодо необхідності застосування положень ст. 70,75, 104 КК України щодо вироку Ленінського районного суду від 20.04.2016 року, який набрав законної сили.

Крім того, вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 27.10.2016 року ОСОБА_6 було визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, встановлених вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.04.2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського райсуду м.Миколаєва, більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно з положеннями п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягав застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, а тому апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисника частковому задоволенню.

Посилання захисника на необхідність застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ст.75 КК України і звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком, є безпідставними.

Так, з матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_6 раніше судимий (вимога про судимість, копія вироку Ленінського районного суду від 20.04.2016 року, копія вироку Корабельного районного суду від 27.10.2016 року (а.с.34-35,47-48, 49-51), перебуває на обліку Корабельного РВ м. Миколаєва КВІ управління ДПтС України в Миколаївській області з 10.06.2016 року, як особа, засуджена вироком Ленінського райсуду м. Миколаєва від 20.04.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт (а.с. 36). Всього відпрацював 7 годин, на теперішній час покарання у виді громадських робіт не відбуває. На обліках у лікарів нарколога та психіатра ОСОБА_6 не перебуває (а.с. 37, 42,43), знаходиться на профілактичному обліку в ЮП СП Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області (а.с. 44). За місцем навчання ОСОБА_6 , як учень групи Еп-21 ВПУ № 21 м. Миколаєва, характеризується негативно. За час навчання в училищі навчальну програму засвоює на початковому рівні, до навчання відноситься безпосередньо, має велику кількість пропусків навчальних занять без поважних причин. За підсумками першого року навчання не був атестований з професії «Електромонтер охоронно-пожежної сигналізації». Також зазначено, що станом на 01 листопада 2016 року ОСОБА_6 не приступив до навчання з першого вересня 2016 року. З одногрупниками не знайшов спільної мови, схильний до бродяжництва. За місцем проживання не з`являється, мати впливу на сина не має. За місцем проживання ОСОБА_6 характеризується посередньо (а.с. 45, 46). У зловживанні наркотичними речовинами та алкогольними напоями не помічений. Неодноразово попадав в поле зору працівників поліції за бродяжництво та дрібне хуліганство. Відносно нього постійно надходили скарги з ЗОШ № 44, де він раніше навчався за пропуски занять без поважних причин та порушення дисципліни. Згідно з актом обстеження матеріально-побутових умов сім`ї обвинувачений проживає в гарних умовах (а.с. 52).

Відповідно до вимог ст. 75 КК України суд може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Апеляційний суд вважає, що сукупність наведених даних про особу обвинуваченого була належним чином врахована судом першої інстанції при призначенні покарання, разом з обставинами, що пом`якшують покарання молодий вік обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину. З урахуванням цих обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства. Суд апеляційної інстанції з такими висновками повністю погоджується.

Що стосується посилань захисника на те, що судом не враховані дані, що містяться у вироках судів по іншим кримінальним провадженням, то вони не заслуговують на увагу, оскільки даним доказам надавалась оцінка в рамках інших кримінальних проваджень. Крім того, по даному кримінальному провадженню завдана злочином шкода не відшкодована.

Апеляційний суд вважає, що покарання за ст.185 ч.2 КК України у виді 1 року позбавлення волі ОСОБА_6 призначено вірно, з урахуванням обставин справи та даних про особу обвинуваченого.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за цим вироком та покарання, призначене вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.10.2016 року відносно ОСОБА_6 слід виконувати самостійно.

Виходячи з наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, та необхідності ухвалення в цій частині нового вироку у відповідності до вимог ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 70 ч. 4 КК України, ст.ст. 405, 407, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора Вітовського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 17 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, - скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за цим вироком та покарання, призначене вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.10.2016 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3