Провадження № 11-кп/792/213/17
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 квітня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0003578 від 9 червня 2016 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2017 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

1) 17 вересня 2012 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ст.ст. 309 ч. 1, 185 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців;

2) 4 лютого 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 186 ч. 2, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі в виправній колонії середнього рівня безпеки для вперше засуджених до позбавлення волі. 17 липня 2014 року постановою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року невідбутий строк скорочено на половину 1 рік 11 місяців 29 днів. 20.01.2016 року ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 17.01.2014 року по 11.03.2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Звільнений 26 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 23 січня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 21 липня 2016 року по 22 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гарнишівка Волочиського району Хмельницької області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з 23 січня 2017 року, зарахувавши в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 21 липня 2016 року по 22 січня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави по 484 грн. 00 коп. процесуальних витрат за проведення товарознавчих експертиз з кожного. Інші процесуальні витрати покласти на рахунок держави.

Цивільний позов ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_10 щодо відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином задоволено. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду, заподіяну злочином, в розмірі 7 000 грн. Прийнято відмову цивільного позивача ОСОБА_7 від цивільного позову до обвинуваченого ОСОБА_11 , а провадження у справі в цій частині закрито.

Речові докази по справі: кухонний ніж з ручкою червоного кольору, кухонний ніж з ручкою білого кольору, мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 1650, кольоровий телевізор марки «Funai» моделі TV-1400 MK з пультом ДУ, спортивний костюм марки «Landl», які передані потерпілому ОСОБА_7 на відповідальне зберігання залишено останньому за належністю; аркуш паперу залишено в матеріалах кримінального провадження.

За вироком суду, 8 червня 2016 року, близько 18 год. 30 хв., ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_7 , де тимчасово проживали, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном вчинили напад на останнього, висловлювали у відношенні нього погрози застосувати насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, які виразились в прикладанні леза ножа в області шиї ОСОБА_7 та у погрозах позбавити його життя, супроводжуючи свої дії насильством у вигляді нанесення ОСОБА_11 . ОСОБА_7 правим ліктем одного удару в ліву сторону обличчя та ОСОБА_10 одного удару кулаком правої руки в ніс та чотирьох ударів в область лівої щоки, одного удару лезом ножа у праву ногу ОСОБА_7 . Вказаними діями обвинувачених ОСОБА_7 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів м`яких тканин нижньої повіки лівого ока з переходом на вилицю, переднє внутрішньої поверхні середньої третини правого стегна, локального крововиливу під кон`юнктиву лівого ока, поверхневої рани м`яких тканин передньої поверхні правого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (що мають незначні скороминучі наслідки). Окрім того, останні заволоділи мобільним телефоном «Nokia» моделі 1650 вартістю 100 грн. 05 коп.; кольоровим телевізором «Funai» моделі TV-1400А МК 10 з пультом ДУ вартістю 342 грн.; спортивним костюмом «Landl» вартістю 315 грн. та радіоприймачем невстановленої моделі вартістю 150 грн., які належали ОСОБА_7 , чим спричинили останньому матеріальних збитків на загальну суму 907 грн. 05 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 , у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Вирок вважає незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності; неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

На думку захисника, в діях ОСОБА_11 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме: з об`єктивної сторони відсутні погрози вбивства, відсутнє завдання тілесних ушкоджень, небезпечних для життя і здоров`я, відсутнє заволодіння майном потерпілого; з суб`єктивної сторони не доведено прямий умисел на вчинення розбою групою осіб за попередньою змовою, а також відсутній об`єкт злочину та причинний зв`язок, оскільки обвинувачений не вчиняв жодних дій на заволодіння чужим майном.

Висновок суду першої інстанції про те, що тілесні ушкодження, завданні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 потерпілому з метою заволодіти мобільним телефоном, телевізором з пультом, спортивним костюмом та радіоприймачем, не відповідають фактичним обставинам справи. Так, показання обвинувачених про те, що вони прийшли до ОСОБА_7 з вимогою повернути, на їх думку, викрадені ним грошові кошти і тілесні ушкодження, які наносились, були здійснені з метою змусити потерпілого повернути їх та визнати факт крадіжки, узгоджуються із показаннями самого потерпілого.

Суд не врахував, що тілесні ушкодження не були небезпечними для життя і здоров`я потерпілого і вони не були спрямовані на негайне заволодіння майном, а тому один удар обвинуваченого ОСОБА_11 ліктем не можна кваліфікувати як розбій.

Хибним є висновок суду про повну доведеність обвинувачення. Так, згідно показань потерпілого ОСОБА_7 , викладених в оскаржуваному вироку, які узгоджуються з показами обвинувачених, ОСОБА_11 , ножа йому до шиї не приставляв та не висловлював погроз вбивства чи застосування насильства небезпечного для життя і здоров`я.

Окрім того, показання потерпілого, зазначені у вироку, не узгоджуються із усними поясненнями, які він надав під час судового розгляду, щодо обставин приставляння ножа ОСОБА_10 йому до шиї та погроз позбавити життя. У вироку зазначено, що це було два рази, однак потерпілим у судових засіданнях було зазначено лише один коли ОСОБА_10 примушував його написати розписку про передачу майна. Також, у вироку зазначено, що розписка про передачу майна була написана обом обвинуваченим, після чого останні заволоділи майном і, пригрозивши пішли, однак даний виклад обставин повністю не узгоджується із усним поясненнями потерпілого, який пояснив, що розписку його примушував писати, забирав майно та ставив умови його повернення ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 забрав лише свою сумку та будівельні рівні.

Суд не врахував показання потерпілого про те, що ОСОБА_11 перев`язував йому ногу після того, як ОСОБА_10 поранив її ножем, що свідчать, на думку апелянта, про відсутність змови між обвинуваченими.

Судом не зазначено у вироку показання обвинувачених, наданих під час судового слідства, про заперечення ОСОБА_11 проти того аби ОСОБА_10 забирав речі у потерпілого.

Окрім того, судом першої інстанції не в повному обсязі врахована особа обвинуваченого ОСОБА_11 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, відшкодував збитки та примирився з потерпілим, а також хворіє гепатитом С.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

Вирок вважає незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Судом першої інстанції не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_7 , згідно яких нападу на нього з метою заволодіння майном обвинувачені не вчиняли. Останніми ставилась лише вимога про повернення коштів, які він викрав у них, а майно було вилучене з метою спонукати його до повернення боргу, про що останніми відібрано розписку. Такі показання повністю узгоджуються з показаннями обвинувачених.

Суд ухвалюючи вирок, взяв до уваги недопустимі докази, зокрема протоколи огляду місця події від 20.06.2016 року та від 21.06.2016 року, а саме будинку свідка ОСОБА_12 , в ході проведення яких було виявлено та вилучено телевізор, два кухонних ножі, спортивний костюм та розписку ОСОБА_7 .

Так, в порушення вимог ст. 234 КПК України, огляд житла ОСОБА_12 , у ході якого були вилучені вищезазначені речі, проведено без дозволу слідчого судді.

Безпідставними вважає посилання суду на наявність згоди власника житла на проведення його огляду згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України, оскільки ця норма закону, на думку апелянта, не регламентує проведення огляду житла, а встановлює винятки із загального правила. Окрім того, ч. 3 ст. 233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутись з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль. Проте, такі дії ні слідчим, ні прокурором вчинені не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційних скарг сторони захисту, пояснення обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та їх адвокатів на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав, наведених у них, думку прокурора та потерпілого про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду і безпідставність доводів процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченим останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, ґрунтується на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах. Зокрема:

- даних протоколів огляду місця від 20.06.2016 року та від 21.06.2016 року, згідно яких у будинку АДРЕСА_1 , де тимчасово проживали обвинувачені, виявлено та вилучено речі, належні потерпілому ОСОБА_7 , а саме: телевізор, марки «Funai» моделі TV-1400А МК 10 з пультом ДУ; кухонний ніж з рукояткою, на лезі якого виявлено речовину бурого кольору; аркуш паперу з написом « ОСОБА_7 отдаю телевизор до конца недели пока я не отдам долг.», спортивний костюм чорного кольору з білими вставками;

- даних розписки ОСОБА_7 , яку змусили написати обвинувачені та протоколу її огляду;

- даних травмкарти за № 775 від 09.06.2016 року, в якій зафіксовані тілесні ушкодження, отримані потерпілим ОСОБА_7 від кримінального правопорушення;

- даними протоколу особистого огляду ОСОБА_10 від 20.06.2016 року, відповідно до якого останній добровільно видав мобільний телефон марки «Nokia» моделі 1650, належний потерпілому;

- даними протоколів пред`явлення потерпілому речей для впізнання від 17.08.2016 року, де останній впізнав кухонний ніж під № 3, яким йому було нанесено удар, та кухонний ніж під № 2, яким ОСОБА_11 наніс собі удар;

- даними речових доказів, а саме: кухонного ножа з ручкою червоного кольору; кухонного ножа з ручкою білого кольору; мобільного телефону марки «Nokia» моделі 1650; аркушем паперу (розпискою); кольорового телевізора марки «Funai» моделі TV-1400А МК 10 з пультом ДУ; спортивного костюма марки «Landl» та іншими доказами.

Заподіяння ж потерпілому ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень (що мають незначні скороминущі наслідки) та можливість їх утворення за вказаних обставин підтверджується даними висновку судового медичної експертизи № 802 від 07.07.2016 року, а вартість викраденого у потерпілого мобільного телефону, телевізора, спортивного костюму визначена висновками судово-товарознавчих експертиз № 668т від 04.07.2016 року, № 669т від 07.07.2016 року та № 667т від 07.07.2016 року відповідно.

Сам обвинувачений ОСОБА_10 визнав, що з метою залякування потерпілого наносив йому удари кулаком в обличчя, а потім шляхом демонстрації ножа примусив останнього написати боргову розписку.

Обвинувачений же ОСОБА_11 визнав, що наніс потерпілому лише один удар з метою примусити останнього віддати борг, у подальшому удари ОСОБА_7 наносив ОСОБА_10 , який в тому числі, демонстрував ніж та примушував потерпілого писати розписку.

Потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що 08.06.2016 року, ввечері, коли повернувся з роботи, до нього в квартиру прийшли обвинувачені, які раніше її винаймали. Зайшовши, ОСОБА_11 відразу правим ліктем наніс йому удар в обличчя та наказав повернути викрадені кошти. Надавши пояснення про те, що ніяких коштів не брав, отримав удари в обличчя від ОСОБА_10 . У подальшому ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 почали вимагати в нього 3000 грн., що супроводжувалось ударами в обличчя від останнього. Після отримання повторних пояснень про те, що коштів не брав, а тому віддавати їх не зобов`язаний, ОСОБА_10 спочатку вдарив його ножем в ногу, а потім приставив лезо ножа до шиї та змусив написати боргову розписку. Побоюючись таких реальних погроз життю та здоров`ю написав вказану розписку. При цьому, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заволоділи його мобільним телефоном, телевізором та спортивним костюмом.

Суд першої інстанції при обґрунтуванні своїх висновків правильно послався на наведені докази в сукупності, оскільки вони в деталях узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумнівів в їх достовірності, і з достатністю вказують на винуватість обвинувачених у нападі з метою заволодіння майном потерпілого, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, вчиненому за попередньою змовою групою осіб. Визначаючи наявність у обвинувачених попередньої змови, суд правильно врахував й те, що вони тривалий час знайомі, під час вчинення злочину діяли швидко, рішуче, за мовчазною згодою один з одним, що свідчить про узгодженість їх дій, спрямованих на досягнення спільної мети.

При цьому, суд навів докладні мотиви, з яких відкинув показання обвинувачених, у яких вони заперечили причетність до розбійного нападу та наявність у них попередньої змови щодо його вчинення.

Не вірити поясненням потерпілого про те, що ОСОБА_10 за мовчазною згодою з ОСОБА_11 приставляв до його шиї лезо ножа та примушував писати боргову розписку, а згодом викрали його майно, у суду підстав не було, оскільки такі його пояснення є послідовними, співпадають з пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 .

Сукупність зібраних у справі доказів також підтверджують реальність сприйняття потерпілим погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, оскільки характер дій обвинуваченого ОСОБА_10 який погрожував ножем, за мовчазної згоди ОСОБА_11 , приставляючи його до шиї, та нанісши перед цим ним удар в ногу, а також поведінка потерпілого, який саме за таких умов та обставин написав боргову розписку, свідчать про безпосередність сприйняття останнім цієї погрози такою, яка має бути негайно виконана.

Доводи апеляцій адвокатів про те, що в обвинувачених не було умислу на заволодіння майном потерпілого, спростовуються поясненнями останніх, які розповідали, що вирішили піти до потерпілого з метою забрати викрадені в них кошти.

Підстав же визнавати недопустими доказами протоколи огляду місця події від 20.06.2016 року та від 21.06.2016 року, а саме будинку свідка ОСОБА_12 , в ході проведення яких було виявлено та вилучено телевізор, два кухонних ножі, спортивний костюм та розписку ОСОБА_7 , на які послався суд, не вбачається. Так, окрім того, що він був здійснений зі згоди власника житла, такий повністю відповідає вимогам ст. 237 КПК України. Натомість, обвинувачені визнали, що вилучені з тимчасового їх місця проживання речі належать потерпілому.

Про наявність обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони розбою мети заволодіння чужим майном та корисливого мотиву злочину свідчать дії обвинувачених під час вчинення нападу на потерпілого та фактичне заволодіння належним йому майном.

За таких обставин, коли обвинувачені у вечірній час прийшли до квартири потерпілого, напали на нього із погрозою застосування ножа, які він сприйняв реально, суд першої інстанції правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Враховуючи конкретні обставини розбійного нападу, у тому числі його вчинення за попередньою змовою групою осіб, те, що обвинувачені у вчиненому не каються, а також те, що відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару в виправлення засуджених, а й запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами, колегія суддів, навіть попри наявність у ОСОБА_11 обставин, які пом`якшують покарання (добровільне відшкодування шкоди) та даних про його особу, який притягується до кримінальної відповідальності вперше, не знаходить підстав для висновку про можливість призначення їм більш м`якого виду покарання чи для звільнення їх від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Крім того, при винесенні ухвали, колегія суддів враховує положення ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-У111 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») та зараховує обвинуваченим в строк відбуття покарання строк їх попереднього ув`язнення з 23 січня 2017 року по 4 квітня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2017 року в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК України залишити без зміни, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 23 січня 2017 року по 4 квітня 2017 року включно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 23 січня 2017 року по 4 квітня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2