Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/315/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.05.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000081 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 31.01.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Побузьке Голованівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта вища, тимчасово не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, син ОСОБА_7 , 2001 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.07.2011 року Малинським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 187, ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, звільненого по ухвалі Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.03.2015 року умовно достроково на 1 рік 1 день, судимість відбута, але не погашена у встановленому законом порядку

засуджено за ч.1 ст.263 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, покладено на нього обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої доводи мотивує тим, що частиною 2 статті 76 КК України передбачено, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язки, окрім інших, також обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Покладення судом додаткових обов`язків на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, передбачених ч. 2 ст. 76 КК України, не є обов`язковим, а тому, у разі якщо суд прийде до висновку про необхідність застосування до особи додаткових обов`язків, він має належним чином обґрунтувати своє рішення у мотивувальній частині вироку. Однак, суд першої інстанції ухвалюючи вирок, взагалі не зазначив мотивів та не обґрунтував своє рішення щодо застосування до ОСОБА_6 додаткового обов`язку: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню.
В доповненнях до апеляційної скарзі прокурор просить вирок Голованіського районного суду від 31.01.2017 щодо ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. У резолютивній частині вироку виключити покладене на ОСОБА_6 зобов`язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок Голованівського районного суду від 31.01.2017 залишити без зміни, посилаючись на те, що у супереч вимогам статті 69-1 КК України вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, що перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч.1 ст.263 КК України, при цьому судом встановлено, що ОСОБА_6 повністю визнав вину, щиро розкаявся, що визнано пом`якшуючою покарання обставиною, збитків злочином не завдано. Обставини, що обтяжують покарання, відсутні. Отже, у даному випадку наявні підстави, за яких суд мав би призначити покарання обвинуваченому з дотриманням положень ст. 69-1 КК України.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він проживаючи в смт. Побузьке Голованівського району Кіровоградської області, у серпні 2016 року, у парку поряд з пам`ятником «Воїнам афганцям», що знаходиться по вул. Незалежності в смт Побузьке Голованівського району Кіровоградської області, помітив на землі чохол чорного кольору схожого на гаманець, в середині якого знаходились сім предметів схожих на набої. Діючи умисно, ОСОБА_6 помістивши до кишені верхнього одягу гаманець з набоями, які переніс по місцю свого колишнього проживання, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , де поклав у шафу та зберігав без передбаченого законом дозволу.

16.09.2016 року, в період часу з 13.20 год по 15:00 год., під час проведення санкціонованого на підставі ухвали суду обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_6 , у прихожій кімнаті в шафі, із гаманця чорного кольору було виявлено та вилучено сім предметів схожих на патрони, які згідно висновку судово-балістичної експертизи являються боєприпасами.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який підтримав доповнену апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Оскільки учасниками судового провадження, в тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються фактичні обставини вчинення правопорушення в апеляційному порядку, колегія суддів, відповідно до ст.404 КПК України, не входить до оцінки доказів провадження, тому вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.1 ст.263 КК України кваліфікувавши його дії як незаконне придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину; обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття; обставини, що обтяжують покарання - відсутні, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, призначивши покарання, яке у даному випадку буде відповідати цілям покарання.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання,а також при визнані обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Суд при постановлені вироку, послався на ст.66 КК України і визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 - визнання провини, щире каяття, і не знайшов обставив передбачених ст.67 КК України.

Таким чином суд зобов`язаний був призначити покарання обвинуваченому за правилами ст.69-1 КК України, та при цьому не врахував правові позиції Верховного суду України, викладені в постанові суду від 14.04.2016 року за №5-23кс16, згідно з якими призначенні покарання із застосуванням ст.69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно. Відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання.

Враховуючи, що санкція ч.1 ст.263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років то максимальне покарання, призначене ОСОБА_6 із застосуванням ст.69-1 КК Украйни, повинно бути не більше 4 років 6 місяців позбавлення волі, на що не звернув увагу місцевий суд та призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Водночас, із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 убачається, що він у судовому засіданні визнав свою вину повністю. Щире каяття обвинуваченого суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, а обставин, що обтяжують покарання, встановлено не було. Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, будь-яких збитків або шкоди злочином заподіяно не було.

Виходячи із наведеного, апеляційний суд вважає, що можливо застосувати положення статті 69-1 КК України до обвинуваченого, який вчинив злочин за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктом 1 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, оскільки це не порушує принцип справедливості, не обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, так як ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно та призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення.

При цьому, також колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано було застосовано щодо обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням, в силу ст. 76 КК України, обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Так, згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016 року, ст. 76 КК України викладена у новій редакції та у п. 1, 2 ч. 1 вказаної статті передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки: попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином, нова редакція ст. 76 КК України, зобов`язує суд покласти певні обов`язки на засудженого, на відміну від попередньої редакції, та погіршує його становище.

Відповідно до ч. 2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 31.01.2017 ОСОБА_6 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив з серпня по вересень 2016 року, тобто до дня набрання 08.10.2016 року Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII чинності.

За таких обставин, районний cуд, прийшовши до переконання, що ОСОБА_6 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, правильно поклав на нього обов`язки, передбачені п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 04.04.2009 року ).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та на підставі чого колегія приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та доповнення до неї задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 31.01.2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.2,3,4 ст.76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року).

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2