Справа №487/1236/17 06.09.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/645/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
6 вересня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0005836 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зелений Гай Жовтневого району Миколаївської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, раніше судимого:

- 15 липня .2016 року Заводським райсудом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 121 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 27 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до 45 діб арешту,
неодруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 :

-за ч. 2 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого. покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2016 року і призначити ОСОБА_7 покарання у виді на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2016 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону відповідно до змін внесених Законом України №838- VII від 26 листопада 2015 року, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 11 березня 2016 року по 15 липня 2016 року включно, а також з 12 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції закону відповідно до змін, внесених Законом України №2046-УІІІ від 18 травня 2017 року з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

В інший частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 червня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 2 ст.187 КК України, та призначено :
за ч.2 ст. 186 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 187 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 грудня 2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7(сім) років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 липня 2016 року, і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 12 січня 2017 року, зарахувавши у строк відбуття покарання час знаходження під вартою за попередніми вироками з 11 березня 2016 року по 15 липня 2016 року.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 11 березня 2016 року по 15 липня 2016 року, а також з 12 січня 2017 року по 20 червня 2017 року
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вважає, що суд, врахувавши такі обставини, як ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та особу обвинуваченого, не надав їм належної оцінки, що, на переконання апелянта, потягло за собою безпідставне призначення покарання наближеного до мінімальної межі санкцій ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України.
Стверджує, що судом не прийнято до уваги та належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, у молодому віці, ніде не працює, а натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Вважає, що у вироку взагалі не умотивовано наявність такої обставини як часткове відшкодування шкоди. Вказує, що часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілим відбулось завдяки діям матері обвинуваченого, шляхом повернення нею грошових коштів викупу із ломбарду планшету, а не в наслідок добровільних дій обвинуваченого.
Зазначає, що ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим вчиняв тяжкі злочини протягом 2015 - 2016 років, належних висновків для себе не робив та продовжував свою злочинну діяльність, що, на думку прокурора, свідчить про стійку антисуспільну поведінку, яка направлена на вчинення злочинів майнової спрямованості із погрозою застосування насильства.
Також зазначає, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно.
Стверджує, що судом неправильно застосовано закон України кримінальну відповідальність при зарахуванні у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення.
Вказує, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок, яким обвинуваченого засуджено до позбавлення волі, не застосував до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України (в чинній редакції закону), а саме в строк покарання не зараховано попереднє ув`язнення, починаючи з 21 червня 2017 року по момент набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Стверджує, що в ході судового провадження не було встановлено та не підтверджено наявність в діях обвинуваченого ознак об`єктивної сторони злочинів передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України.

Вважає, що у обвинувальному акті, як у викладі фактичних обставин так і в формулюванні обвинувачення, взагалі не зазначено обов`язкову ознаку розбійного нападу, а саме, застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих, або погроза застосування такого насильства з боку ОСОБА_7 .

Зазначає, що в судовому засіданні допитаний був лише потерпілий ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_11 , участі у судовому провадженні не приймав.

Вказує, що стороні захисту не відкривались речі, а саме кофта чорного кольору, кофта жовтого кольору, джинси синього кольору, а як наслідок сторона захисту не мала можливості їх оглянути та відтворити.

На переконання захисника, не дотримані вимог ч. 2 ст. 243, ч. 1 ст. 9, п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України, що стороною обвинувачення не надано відомостей про об`єктивно встановлених експертним шляхом розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням.
Зазначає, що суд першої інстанції мав зарахувати в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 11 березня 2016 року по 15 липня 2016 року, а також з 12 січня 2017 року до вступу даного вироку в закону силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі.
Вважає, що обвинувачення, яке суд визнав доведеним, ґрунтується на припущеннях і недопустимих доказах.
Також на думку захисника, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що на початку листопада 2016 року, біля 08:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , де проживають ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , здійснив напад з метою заволодіння майном ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . ОСОБА_7 дістав з кишені ніж та почав демонструвати його потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які сприймали загрозу застосування насильства реально, так як знали, що ОСОБА_12 раніше судимий за насильницький злочин. Після цього ОСОБА_12 почав вимагати віддати йому сережку з лівого вуха ОСОБА_13 . Останній, суб`єктивно сприймаючи погрози ОСОБА_14 , які виразились у демонстрації ножу як реальну загрозу застосування насильства, віддав йому свою сережку. В подальшому, ОСОБА_12 , продовжуючи свою злочинну діяльність, з різних кімнат квартири, склавши в сумку «Adidas» вартістю 700 грн., яка належала ОСОБА_13 , речі останнього, а саме: штани жовтого кольору вартістю 300 грн., джинсові брюки синього кольору на манжетах вартістю 450 грн., два пластикові гребінці вартістю по 50 грн. за одиницю, загальною вартістю 100 грн., філірувальні ножиці вартістю 100 грн., пульверізатор вартістю 50 грн., кросівки «Рита» чорного кольору вартістю 500 грн., нагрудну сумочку зеленого кольору вартістю 150 грн., та речі ОСОБА_11 : кардиган сірого кольору вартістю 200 грн., кардиган пісочно-жовтого кольору вартістю 400 грн, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 16 грудня 2016 року, близько 19:00, ОСОБА_12 , знаходячись біля будинку № 5-а по вулиці Крилова в місті Миколаєві, в ході діалогу з ОСОБА_15 , шляхом залякування, змусив останнього разом із ним піти до потерпілого додому, звідки останній узяв свій планшет Lenovo ТАВ 2 А7 чорного кольору вартістю 1137 гривень та передав ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_12 наказав ОСОБА_15 сісти у таксі. Останній, суб`єктивно сприймаючи погрозу застосування відносно нього фізичного насильства, знаючи про те, що ОСОБА_12 раніше засуджений за вчинення насильницького злочину, виконав вимогу ОСОБА_14 . Підіхавши до ломбарду «Гроші тут», розташованому біля Центрального ринку в м. Миколаєві, ОСОБА_12 на свій паспорт заклав вищевказаний планшет, та отримані кошти витратив на власний розсуд. В подальшому ОСОБА_12 з місця вчинення кримінального правопорушення зник. Своїми навмисними протиправними діями ОСОБА_12 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_15 на суму 1137 гривень.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення захисника та думку прокурора на підтримку власних апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.

Згідно ч. 2 ст. 187 КК України, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 , кримінальна відповідальність наступає за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчинений за попередньою змовою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

За вироком судом визнано доведеним, що на початку листопада 2016 року, біля 08:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , де проживають ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , здійснив напад з метою заволодіння майном ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . ОСОБА_7 дістав з кишені ніж та почав демонструвати його потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які сприймали загрозу застосування насильства реально, так як знали, що ОСОБА_12 раніше судимий за насильницький злочин. Після цього ОСОБА_12 почав вимагати віддати йому сережку з лівого вуха ОСОБА_13 . Останній, суб`єктивно сприймаючи погрози ОСОБА_14 , які виразились у демонстрації ножу як реальну загрозу застосування насильства, віддав йому свою сережку. В подальшому, ОСОБА_12 , продовжуючи свою злочинну діяльність, з різних кімнат квартири, склавши в сумку «Adidas» речі та інше майно, заволодів ними спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 600 грн, а ОСОБА_13 на загальну суму 2350 гривень.
Тобто, судом першої інстанції, всупереч вказаним нормам КПК України, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначені обставини скоєного суспільно-небезпечних дій обвинуваченим у частині погроз застосування насильства, а саме, небезпечності для життя чи здоров`я осіб, які зазнали нападу.

Також судом першої інстанції не зазначені обставини скоєння суспільно-небезпечних дій обвинуваченим у частині погроз застосування насильства відносно відкритого викрадення майна ОСОБА_15 .
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції, п. 54).

Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність покарання.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам КПК України та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Оскільки не зменшились ризики, які були наявні при застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід той же тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ч. 1 ст. 7 ч. 6 ст. 9, ст. 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 тримання під вартою продовжити до 4 листопада 2017 включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: