Справа № 135/1604/16-к
Провадження №11-кп/772/238/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 25 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Нижнєвартовськ Тюменської області (Російська Федерація), житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючий, із середньою технічною освітою, неодружений, раніше судимий, востаннє:
-06.10.2016 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до 1020 грн. штрафу, покарання не відбув,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком один рік;

-на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в сумі 1020 грн., призначене ОСОБА_8 за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 6 жовтня 2016 року, виконувати самостійно;

-на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - з іспитовим строком два роки, з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
-стягнуто з нього на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 880 грн. 40 коп. та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 29.07.2016 року в обідню пору доби, він, перебуваючи на території садового товариства «Протон», що в м.Ладижин Вінницької області, знайшов медичний шприц об`ємом 2,0 мл, заповнений на 2,8 мл рідиною бурого кольору, схожою на опій ацетильований. Даний шприц ОСОБА_8 забрав собі та незаконно зберігав в своєму поліпропіленовий мішку білого кольору для подальшого вживання без мети збуту до 30.07.2016 року. 30.07.2016 року близько 9 години по вул. П.Кравчика в м. Ладижин Вінницької області ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення та доставлений до Ладижинського відділення поліції для складання адміністративного протоколу. В подальшому, в приміщенні Ладижинського відділення поліції оглядались особисті речі затриманого ОСОБА_8 , зокрема його білий поліпропіленовий мішок, всередині якого виявлено та вилучено шприц об`ємом 2,0 мл, який заповнений на 2,8 мл рідиною бурого кольору, яка згідно висновку експерта № 1214 від 08.09.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм ацетильованим, масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,168 г.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 порушується питання про зміну вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить у резолютивній частині вироку зазначити, що ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 2 роки іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016), а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, на підставі ч.4 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю злочинів та покарання за вироком Ладижинського міського суду від 06.10.2016 у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн, виконувати самостійно та у вступній частині вироку вказати найменування кримінального провадження № 0000252.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів колегія суддів вважає за необхідне її задовольнити.

Так, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
На підставі ч. З ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад 5 років суд не вправі.
Тобто, аналіз вказаних норм закону України про кримінальну відповідальності свідчить, що на підставі ст. 75 КК України суд не вправі звільнити обвинуваченого лише від частини призначеного основного покарання та від такого виду покарань, як штраф, яке підлягає реальному виконанню.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70, ч. З ст. 72 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю вироків з самостійним виконанням вироку Ладижинського міського суду від 06.10.2016 у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Однак, у порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 72, 75 КК України) суд неправильно застосував положення ст. 75 КК України, оскільки фактично звільнив обвинуваченого від відбування частини призначеного за сукупністю злочинів основного покарання (позбавлення волі), що ст. 75 КК України не передбачено.
За таких обставин, прийшовши до переконання, що ОСОБА_8 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, Ладижинський міський суд мав би призначити йому спочатку покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, в подальшому застосувати положення ст. ст. 75, 76 КК України і лише тоді вирок Ладижинського міського суду від 06.10.2016 віднести до самостійного виконання на підставі ч. 4 ст. 70, ч. З ст. 72 КК України.
Крім цього, Законом України від 07.09.2016 № 1492-УІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, ст. 76 КК України викладено в новій редакції.
У відповідності до ч. ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Ладижинського міського суду від 25.10.2016 ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 29.07.2016, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 № 1492-УІІІ чинності.
За таких обставин, прийшовши до переконання, що ОСОБА_8 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, суд першої інстанції мав покласти на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КК України є підставою для зміни вироку.
Крім того, у вступній частині вироку суд першої інстанції не зазначив найменування (номер) кримінального провадження, як того вимагає п.3 ч.1 ст. 374 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ладижинськкого міського суду від 25.10.2016 щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 06.10.2016 щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн, виконувати самостійно.

У вступній частині вироку вказати номер кримінального провадження 0000252.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: