Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/241/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 317 (229-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.03.2017 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0010018 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2016 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воргашор, м. Варкути, республіка Комі, гр. України, з середньою освітою, інваліда 2 групи, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 26.06.2007 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився 12.03.2015 р. по відбуттю строку покарання

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень і призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

- за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі строком на 2 ( два ) роки,

- за ч.1 ст.317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки .

Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати пов`язані із залученням експерта у сумі 460 грн. 08 коп.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 вчинив незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України.

Крім цього, ОСОБА_8 вчинив незаконне виготовлення, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.

Крім цього, ОСОБА_8 вчинив надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

19.12.2015 у першій половині дня, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та Закону України " Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними", за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , за допомогою насіння маку, розчинника 647, аміаку, ангідриду оцтової кислоти та за допомогою побутового посуду, медичних ін`єкційних шприців виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, для особистого вживання без мети збуту, шляхом ін`єкції, тим самим вчинив незаконне виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України. Виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_8 залишив незаконно, в порушення вищевказаних норм Закону, зберігати за місцем свого фактичного мешкання без мети збуту, тим самим вчинив незаконне зберігання наркотичного засобу.

В подальшому, 19.12.2015 в період часу з 16 годин 05 хвилин до 16 годин 40 хвилин у домоволодінні, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі Ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда, в присутності понятих було проведено обшук. В ході обшуку у вищевказаному домоволодінні, у внутрішній правій кишені куртки, одягненої на ОСОБА_8 було виявлено та вилучено медичний ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл., з відламаним носиком, в якому знаходилась речовина коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1082 від 25.12.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса, якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0169 гр. Також в спальній кімнаті, у шафі, на полиці серед речей виявлено та вилучено медичний ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл., носик шприца закритий одноразовою ін`єкційною голкою з основою сірого кольору у захисному ковпачку, в якому знаходиться речовина коричневого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1082 від 25.12.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса, якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,0419 гр. Загальна маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0588 гр.

Крім цього, 19.12.2015 в період часу з 16 годин 05 хвилин до 16 годин 40 хвилин у домоволодінні, яке знаходиться за адресою: м. Кіровоград вул. Калузька, 9, під час обшуку було виявлено та вилучено медичний ін`єкційний шприц об`ємом 2 мл., носик шприца закритий основою від одноразової ін`єкційної голки з основою блакитного кольору та фрагментом прозорої полімерної плівки, в якому знаходилась речовина прозорого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1082 від 25.12.2015 р. є ангідридною оцтовою кислотою. Яка віднесена до прекурсорів, маса, якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,920 гр., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою використання для виготовлення наркотичних засобів.

Крім цього, 19.12.2015 в обідній час, ОСОБА_8 перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де маючи намір на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, зустрівся з ОСОБА_9 , під час розмови з останнім запропонував йому надати приміщення свого домоволодіння, в якому він проживає, для виготовлення та вживання наркотичних засобів, на що ОСОБА_9 погодився.

Після чого, ОСОБА_8 придбав насіння маку, розчинник 647, аміак, пігулки ацетил саліцілової кислоти, після спільного виготовлення наркотичного засобу, безоплатно, надав приміщення вказаного домоволодіння та всі необхідні побутові прилади ОСОБА_9 .

Суд кваліфікує діяння ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок змінити в частині призначено покарання. Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

- за ч.1 ст.311 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

- за ч.1 ст.317 КК України - до позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, та покласти обов`язки, передбачені п.2 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин провадження та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок є незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 є інвалідом ІІ групи.

Всупереч вимог ч.3 ст. 61, п.2 ч.1 ст. 65 КК України судом І інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання за ч.1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі, тобто застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незаконного виготовлення, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, незаконне виготовлення, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в сукупності, перевіреними судом в порядку ч.3 ст. 349 КК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України є правильною і ніким в цій частині не оскаржується.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, який є злочинами невеликої та середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, хворіє на туберкульоз, є інвалідом ІІ групи; обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття; обставини, що обтяжують покарання - відсутні, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_11 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, та відповідатиме цілям покарання.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 368 КПК України при ухваленні вироку, суд зокрема, вирішує питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати; основні засади призначення покарання, що є обов`язковими для суду при призначенні покарання винуватому, регламентовані ст. 65 КК України.
При призначенні обвинуваченому покарання, за наявних до того підстав, суд також визначає, з урахуванням усіх обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, та із урахуванням думки учасників судового провадження, чи є можливим застосування при призначенні обвинуваченому покарання ст. 75 КК України, та обґрунтовано дійшов висновку щодо можливості застосування ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , і з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується.
Водночас, відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

В матеріалах провадження (а.с. 151 т.1) міститься довідка до акту огляду медико-соціальною експертною комісією № 177163 відповідно до якою ОСОБА_8 присвоєно ІІ групу інвалідності (причина інвалідності загальне захворювання) з 16.05.2016 року, інвалідність встановлена на строк до 1 червня 2017 року.

Отже, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, яке не може бути застосовано до інваліда другої групи, яким є обвинувачений ОСОБА_8 .

А тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

На підставі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Кіровоградаа від 29 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

- за ч.1 ст.311 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

- за ч.1 ст.317 КК України - до позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2