АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 5 серпня 2014 року за № 420 141 000 800 001 83, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Києва, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року,

за участю:
прокурорів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі 495 (чотириста дев`яносто п`яти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 415 (вісім тисяч чотириста п`ятнадцять) гривень.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким її визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 354 КК України за недоведеністю її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

На обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_8 вказує на те, що суд, всупереч вимогам ст. 17 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року, постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 28 березня 2008 року, поклав в основу вироку як докази її винуватості протокол № 1 за результатами проведення оперативно-розшукового заходу № 121, № 14/4-14762 від 23 червня 2014 року (носій інформації № 297 від 18 червня 2014 року), та протокол № 1 за результатами проведення негласних слідчих дій № 14/4/2-22229, (носій інформації № 3180 від 17 жовтня 2014 року), оскільки прокурором не надано ухвал суду на проведення вказаних оперативно-розшукових та негласних слідчих (розшукових) дій, частина з яких проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, фактично не перевіривши які конкретно заходи були санкціоновані слідчими суддями, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачених судовими рішеннями, у зв`язку із чим суд безпідставно визнав їх належними, допустимими та достовірними доказами.

Крім того, зазначає, що, в порушення п. 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, в протоколах про проведення негласної слідчої дії, передбаченої ст. 260 КПК України, а саме аудіо -, відеоконтроль особи, не вказано особу, залучену до проведення такої дії та процесуальне рішення, на підставі якого ця особа була залучена органом досудового розслідування.

Також звертає увагу, що ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердив, що вона в нього не вимагала грошові кошти за складання висновку державної санітарно-епідемілогічної експертизи на емульсію акрилову «Ларус-32 ДУ» та, що він добровільно залишив на її столі 4000 гривень, а тому сам факт виявлення на робочому столі в її службовому кабінеті під час проведення незаконного обшуку грошових коштів, які вона не брала, не може бути свідченням отримання нею неправомірної вигоди. Крім того, вважає, що стороною обвинувачення не були надані докази наявності прямого умислу, корисливого мотиву і мети на вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України. Оскільки склад зазначеного кримінального правопорушення має місце за наявності сукупності ознак, ОСОБА_8 вважає, крім іншого, що в її діях відсутня об`єктивна сторона складу вищенаведеного кримінального правопорушення.

В доповненнях до апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 також ставиться питання про скасування вироку суду та про закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України.

При цьому захисник, як на підстави скасування вироку, посилається на неповному судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи такі вимоги, захисник зазначає про те, що змінене прокурором в судовому засіданні обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 354 КК України не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містило індивідуального формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, а лише виклад фактичних обставин справи, які на думку прокурора встановлені слідчим під час досудового розслідування. Не дотримання одного з найважливіших принципів кримінального права України - принципу індивідуалізації кримінальної відповідальності і покарання, з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справі «Абрамян проти Росії», «Камасінскі проти Австрії», «Пелісьє та Сасс проти Франції», вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на переконання захисника, свідчить про те, що прокурором ОСОБА_8 фактично не висунуто конкретне обвинувачення, що унеможливлювало судовий розгляд кримінального провадження.

При цьому, захисник звертає увагу, що обвинувальний акт за ч. 3 ст. 354 КК України не містить посилання на редакцію цієї статті, яка в період 2013-2015 років змінювалась як в частині викладення об`єктивної сторони кримінального правопорушення, так і санкцій покарання (Закон України № 221-VII від 18 квітня 2013 року, № 1261-VII від 13 травня 2014 року, № 198-VIII від 12 лютого 2015 року, № 770-VIII від 10 листопада 2015 року), що перейшло в зміст вироку суду, та свідчить про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність. Також, на думку захисника, прокурором при зміні обвинувачення ОСОБА_8 не було вирішено питання про процесуальний статус потерпілого ОСОБА_13 .

Крім того, на переконання захисника, проведення відносно ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій здійснено з грубим порушенням ст. 246 КПК України. На підтвердження таких доводів, захисник зазначає, що здійснення кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України створило умови для їх початку, однак не надавало стороні обвинувачення, відповідно до вимог ст. 89 КПК України, можливості використовувати результати негласних слідчих (розшукових) дій для доказуванню злочину невеликої тяжкості, яким є кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 354 КК України. З огляду на наведене, захисник вважає, що отримані результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій є вочевидь недопустимими доказами, що залишилось поза об`єктивною оцінкою суду першої інстанції.

Недопустимим доказом, за твердженням захисника, є також протокол обшуку від 17 грудня 2014 року, оскільки він проводився слідчим Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_14 на підставі ухвали слідчого судді від 8 грудня 2014 року за клопотанням прокурора ОСОБА_15 , без відповідного доручення прокурора слідчому про проведення вказаної слідчої дії та за відсутності постанови про призначення слідчої групи, у якій би безпосередньо було зазначено слідчого або прокурора, який повинен був проводити обшук.

Також, порушенням конституційних прав ОСОБА_8 в ході досудового розслідування кримінального провадження, на думку захисника, є не повідомлення останній, всупереч вимогам ст. 253 КПК України, п. 5. 9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, у встановлені строки, про тимчасове обмеження її конституційних прав та результатів негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, оцінюючи показання ОСОБА_13 , його активні дії під контролем Служби безпеки України, з наведенням практики Європейського суду з прав людини в справі «Раманаускас проти Литви», захисником робиться висновок про провокацію злочину правоохоронними органами, а тому отримані докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 отримані під час такої провокації, повинні були визнані судом недопустимим доказами, а обвинувачена підлягала виправданню.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення: захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обвинуваченої ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити, скасувати вирок і закрити провадження за відсутності в діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України; прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження в частині заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово ОСОБА_8 , перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи як старший науковий співробітник ДП «Науковий центр превентивної токсикології, харчової та хімічної безпеки імені академіка Л.І. Медведя МОЗ України» (в подальшому «Центр») відповідальним виконавцем робіт, пов`язаних з контролем якості товарів широкого вжитку, тобто працівником установи, який не є службовою особою, одержала неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів для себе за вчинення дій з використанням вказаного становища, яке займала у цій установі, в інтересах того, хто надав таку вигоду, за наступних обставин.
Як співробітник Центру ОСОБА_8 з початку 2014 року співпрацювала з ОСОБА_13 , який цікавився документами на проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи фарби, представляючи інтереси як інших підприємців, так і своєї фірми ТОВ «КІМ-ТРЕЙД», директором якої був. Співробітники Служби безпеки України, дізнавшись від ОСОБА_13 про те, що вона може бути причетна до проведення в Центрі за неправомірну вигоду державних експертиз, з метою викриття фактів хабарництва розробили відповідну оперативну комбінацію із залученням на добровільній основі ОСОБА_13 , поєднану із аудіо-, відеоконтролем ОСОБА_8 та у подальшому імітуванням обстановки злочину.

Так, 12 червня 2014 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_13 , як директор ТОВ «КІМ-ТРЕЙД», діючи під контролем СБУ, з метою перевірки приводів для відкриття кримінального провадження, звернувся до ОСОБА_8 у її службовому кабінеті в приміщенні Центру за адресою: м. Київ, вул. Героїв Оборони, 6, з усним проханням провести санітарно-епідеміологічну експертизу товару емульсія акрилова «Ларус-32 ДУ», уточнивши в неї в тому числі й вартісні показники цієї експертизи, на що отримав згоду. Отримані за результатами цього оперативно-розшукового заходу дані стали підставою для внесення 5 серпня 2014 року відомостей про тяжкий злочин (ч. 3 ст. 368 КК України) до ЄРДР, тим самим було розпочате кримінальне провадження.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на отримання з корисливих мотивів неправомірної вигоди за вчинення дій на користь ОСОБА_13 , ОСОБА_8 15 жовтня 2014 року, приблизно о 14 годині, перебуваючи у Виставковому Центрі за адресою: м. Київ, вул. Салютна, 2, зустрілась з ОСОБА_13 , який діяв під контролем СБУ в умовах проведення в порядку та з підстав, визначених законом, негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи з метою отримання даних щодо підготовки злочину. Під час цієї зустрічі вона переглянула підготовлені ним документи для експертизи і повідомила йому, що крім 2 000 гривень офіційних платежів (вартості експертизи та збір), особисто їй треба передати 4 000 гривень як винагороду за проведену роботу із складання позитивного висновку експертизи вказаної вище емульсії в його інтересах, при цьому декілька разів уточнила розмір неправомірної вигоди в сумі 4 000 гривень, продемонструвавши набрану на мобільному телефоні цифру «4». У такий спосіб ОСОБА_8 висловила прохання надати їй неправомірну вигоду за проведення державної санітарно-епідеміологічної експертизи, тобто за вчинення дій з використанням становища, яке вона займала в Центрі, в інтересах того, хто надав таку вигоду.

На початку грудня 2014 року, точний час не встановлено, ОСОБА_8 засобами зв`язку повідомила ОСОБА_13 про готовність висновку експертизи, який той замовляв і може в неї забрати, домовившись у такий спосіб про чергову зустріч.

17 грудня 2014 року, приблизно о 13 годині, ОСОБА_13 , продовжуючи діяти під контролем СБУ в умовах проведення в порядку та з підстав, визначених законом, негласних слідчих (розшукових) дій у формі імітування обстановки злочину із застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи та використанням заздалегідь ідентифікованих засобів коштів, на виконання домовленості з ОСОБА_8 , зустрівся з нею у її службовому кабінеті № 212-б в будівлі Центру за адресою: м. Київ, вул. Героїв Оборони, 6, де отримав від неї замовлений висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на хімічну речовину Емільсія акрилова «Ларус 32 ДУ» № 05.03.02 03/67093 від 5 листопада 2014 року разом з іншими документами, за який після цього передав останній заздалегідь ідентифіковані та помічені грошові кошти в сумі 4 000 гривень як неправомірну вигоду, поклавши їх на її робочий стіл. О 13 годині 17 хвилин того ж дня злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена працівниками правоохоронних органів, одержані нею як неправомірна винагорода кошти в сумі 4 000 гривень вилучені з її робочого столу під час санкціонованого обшуку її службового кабінету, а ОСОБА_13 видав правоохоронним органам одержані від ОСОБА_8 акт здачі-приймання науково-дослідної роботи до договору № 4710 від 28 жовтня 2014 року, протокол погодження ціни від 28 жовтня 2014 року та вказаний вище Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на речовину Емульсія акрилова «Ларус 32 ДУ».

Обґрунтовуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_8 в одержанні неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів для себе за вчинення дій з використанням свого службового становища, в інтересах ОСОБА_13 , який надав таку вигоду, суд першої інстанції послався на ряд доказів, в тому числі, на:

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 23 жовтня 2014 року, відповідно до якого при зустрічі ОСОБА_13 і ОСОБА_8 15 жовтня 2014 року у виставковому центрі «КиївЕкспоПлаза» по вул. Салютній в м. Києві, та при перегляді наданих ОСОБА_13 документів, необхідних для проведення санітарно-епідеміологічної експертизи на речовину Емульсія акрилова «Ларус32ДУ», і обговоренні процедурних питань її проведення, ОСОБА_8 висловила пропозицію про передачу їй особисто, крім офіційних платежів в сумі 2 000 гривень, 4 000 гривень, при цьому двічі демонструючи набрану на дисплеї мобільного телефону цифру «4», (т. 2 а.с. 9-11);

- протокол огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 17 грудня 2017 року, згідно якого ОСОБА_13 того ж дня о 9 годині 15 хвилин, дав добровільну згоду на участь у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі імітації його обстановки, отримав для проведення такого контролю кошти в сумі 4 000 гривень у 8 купюрах номіналом 500 гривень кожна, відповідних серій та номерів, які були оброблені люмінесцентним порошком та нанесенням на купюрах ЛД 3956805 та ВД 4925311 за допомогою спеціального фломастеру невидимих написів «неправомірна вигода «СБУ» (т. 2 а. с. 4-8);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 18 грудня 2014 року яким зафіксовано, що 17 грудня 2014 року о 13 годині 12 хвилин ОСОБА_13 , зайшовши в службовий кабінет ОСОБА_8 , отримав від останньої документи та поклав на її робочий стіл грошові кошти у виді кількох купюр однакового розміру, верхня з яких номіналом 500 гривень, а обвинувачена накрила їх іншими документами та при виході його о 13 годині 14 хвилин з кабінету продовжувала з ним бесіду, проявляючи дружню зацікавленість іншими справа ОСОБА_13 (т. 2 а. с. 1-3);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 18 грудня 2014 року, який, на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 15 грудня 2014 року, містить аналогічні наведеним у вказаних вище протоколах дані про передачу ОСОБА_13 17 грудня 2014 року у службовому кабінеті ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 4 000 гривень обвинуваченій (т. 1 а. с. 246-248).

При цьому, оцінюючи наведені докази, суд, з посиланням на вимоги ст. ст. 85, 86, 94, 256 КПК України, визнав їх належними, допустимими та достовірними, отриманими органом досудового слідства в порядку і на підставах, передбачених кримінальним законом з дотриманням загальних засад кримінального провадження, які гарантують права і свободи людини та громадянина (п. п. 1-10 ч. 1 ст. 7, ст. 246, 252, 258, 260, 271, 273, 275 КПК України).

Однак з такими висновками суду першої інстанції в цій частині колегія суддів не погоджується виходячи з наступного.

Згідно Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.

Крім цього, виходячи з вимог ст. ст. 258, 260, 263, 269 КПК України, застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Проте, суд першої інстанції, визнаючи вищенаведені результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з посиланням на лист Апеляційного суду міста Києва (т. 2 а. с. 54-55), належними, допустимими та достовірними доказами, не врахував відсутність в матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких були санкціоновані відповідні заходи.

Таким чином, у справі судом не було встановлено, які конкретно заходи були санкціоновані слідчими суддями, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто, судом першої інстанції, з достатньою повнотою не було з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_8 , що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Крім того, відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі імітування обстановки злочину. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови.

Водночас ч. 6 ст. 246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України та інших правоохоронних органів.

Проте, в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відсутня відповідна постанова прокурора про контроль за вчиненнями злочину у формі спеціального імітування обстановки злочину від 15 грудня 2014 року та відомості якому органу було доручено його проведення, що ставить під сумнів законність його проведення та отриманих результатів.

Не позбавлені підстав в цій частині і доводи в апеляційній скарзі сторони захисту, що здійснення кримінального провадження на початку досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України створило умови для їх початку, однак не надавало стороні обвинувачення, відповідно до вимог ст. 89 КПК України, можливості використовувати результати негласних слідчих (розшукових) дій для доказуванню злочину невеликої тяжкості, яким є кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 354 КК України.

За наведених обставин, та виходячи з вимог ст. 290 КПК України, колегія суддів визнає протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 23 жовтня 2014 року, протокол огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 17 грудня 2017 року, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 18 грудня 2014 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 18 грудня 2014 року, недопустимими доказами та виключає посилання суду на них у вироку.

У зв`язку із цим апеляційна скарга сторони захисту в цій частині підлягає задоволенню.

Щодо доводів захисту про визнання недопустимим доказом протокол № 1 за результатами негласного розшукового заходу за справою оперативної перевірки № 121 від 23 червня 2014 року, то наведені в ньому відомості визнані недопустимим доказом винуватості ОСОБА_8 безпосередньо судом першої інстанції, висновки якого в зазначеній частині узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16.

Надав суд у вироку правову оцінку і порушенню органами досудового розслідування вимог ст. 253 КПК України відносно неповідомлення ОСОБА_8 про тимчасове обмеження її конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Разом з тим, визнання колегією суддів вказаних доказів недопустимими та виключення посилання на них у вироку, не спростовує висновок суду першої інстанції, з огляду на інші докази у кримінальному провадженні, про доведеність вини ОСОБА_8 в одержанні нею, як не службовою особою, неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів для себе за вчинення дій в інтересах того, хто надав таку вигоду, з використанням свого службового становища.

Так, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_13 показав, що він як директор ТОВ «КІМ-ТРЕЙД», яке за родом своєї діяльності займається імпортом товарів з Китаю, Туреччини, Росії та інших країн, після прийняття рішення про імпорт з Росії емульсії акрилової «Ларус», звернувся в Центр для отримання висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на зазначений товар. В Центрі він познайомився з ОСОБА_8 , яка за підготовку такої експертизи запропонувала йому сплатити винагороду, яка вдвічі перевищувала офіційні платежі. Будучи обуреним такими діями, восени 2014 року добровільно звернувся до Служби безпеки України із заявою, в якій виклав обставини вимагання хабара, після чого став діяти під контролем СБУ з метою викриття та фіксації злочину, для чого використовував спеціальний відеопристрій. Діючи під контролем СБУ, він зустрівся з ОСОБА_8 у виставковому павільйоні по вул. Салютній в м. Києві, де вона, перевіривши документи, повторила, що офіційний платіж за експертизу буде складати 1 800-2 000 гривень, та особисто їй 4 000 гривень, для чого на мобільному телефоні продемонструвала цифру «4», на що він погодився. В подальшому ОСОБА_8 активно допомагала і консультувала з приводу документів необхідних для проведення експертизи. 17 грудня 2014 року, під контролем СБУ, він зустрівся з ОСОБА_8 в її робочому кабінеті, яка передала йому висновок санітарно-епідеміологічної експертизи на емульсію «Ларус», після чого він поклав грошові кошти в сумі 4 000 гривень їй на стіл. У відповідь, ОСОБА_8 злякалась, однак залишила їх собі, накривши грошові кошти іншими документами. Після чого, він деякий час поспілкувавшись з обвинуваченою, залишив приміщення, а коли вона була викрита, передав отримані від неї документи працівникам Служби безпеки України, в тому числі висновок експертизи на емульсію «Ларус».

Об`єктивно показання ОСОБА_13 підтверджуються протоколом обшуку від 17 грудня 2014 року, відповідно до якого 17 грудня 2014 року в службовому кабінеті № 212-б за адресою Центру: м. Київ, вул. Героїв Оборони, 6, в присутності спеціаліста, понятих та ОСОБА_8 , що засвідчується їх підписами, з робочого столу обвинуваченої біли вилучені грошові кошти в сумі 4 000 гривень у восьми купюрах номіналом по 500 гривень кожна, при цьому купюри ЛД 3956805 та ВД 4925311 містили виявлені за допомогою ультрафіолетового ліхтарика написи: «неправомірна вигода СБУ», а також виявлені та вилучені копія договору № 4710 на виконання науково-дослідної роботи від 28 жовтня 2014 року і звіт за результатами робіт для потреб ДСЕЕ від 4 листопада 2014 року (т. 1 а. с. 35-45).

Це ж підтверджується відеозаписом проведеного обшуку, дослідженому в судовому засіданні, який, відповідно до журналу судового засідання, повністю відтворював його перебіг та сторонами провадження не оспорювався (т. 2 а. с. 41), а також визнаних в якості речових доказів грошовими коштами в сумі 4 000 гривень, номіналом 500 гривень кожна в кількості 8 купюр, які були вилучені в ході обшуку (т. 1 а. с. 228-233).

При цьому, визнання колегією суддів недопустимим доказом протокол огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів, а саме грошових коштів від 17 грудня 2017 року, на переконання суду апеляційної інстанції, не впливає на їх доказове значення, саме як неправомірної вигоди отриманої ОСОБА_8 .

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол обшуку від 17 грудня 2014 року належним, допустимим та достовірним доказом, оскільки законність його проведення підтверджена ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 8 грудня 2014 року, а сам обшук проводився в присутності як понятих, так і ОСОБА_8 .

Протилежні доводи в апеляційній скарзі захисту про те, що обшук проводився слідчим ОСОБА_14 без відповідного доручення прокурора ОСОБА_15 , за клопотанням якого був санкціонований обшук слідчим суддею, та за відсутності постанови про призначення вказаних слідчого і прокурора у даному кримінальному провадженні, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються відповідним дорученням прокурора від 17 грудня 2014 року та витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 29 жовтня 2014 року, відповідно до якого у кримінальному провадженні № 420 141 000 800 001 83 слідчим зазначено ОСОБА_14 , а процесуальним керівником прокурора ОСОБА_15 .

Крім того, свідчення ОСОБА_13 також підтверджуються договором № 4710 від 28 жовтня 2014 року на виконання науково-дослідної роботи, протоколом погодження ціни від 28 жовтня 2014 року, звітом про результати робіт від 4 листопада 2014 року, висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи на хімічну речовину Емульсія акрилова «Ларус-32 ДУ № 05.03.02 03/6793 від 5 листопада 2014 року, актом здачі-приймання науково-дослідної роботи за договором № 4710 від 28 жовтня 2014 року (т. 1 а. с. 222-227).

Безпідставними, на думку колегії суддів, є твердження ОСОБА_8 та її захисника про те, що активні дії ОСОБА_13 під контролем Служби безпеки України, свідчать про провокацію злочину правоохоронними органами.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої, чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів, вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Як встановлено із показань ОСОБА_13 , він звернувся в правоохоронні органи будучи обуреним тим, що ОСОБА_8 запропонувала йому сплатити винагороду, яка вдвічі перевищувала офіційні платежі, при цьому при зустрічах, яких було дві чи три, ніяких пропозицій не робив, в тому числі щодо підвищення розміру винагороди, а остання самостійно при зустрічах підтверджувала суму коштів, які необхідно сплатити особисто їй.

Не зазначала про пропозиції ОСОБА_13 про надання їй грошових коштів за проведення санітарно-епідеміологічної експертизи емульсії акрилової «Ларус 32 ДУ» в суді першої інстанції і сама ОСОБА_8 .

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_13 звернувся в Центр, а потім безпосередньо до ОСОБА_8 , по роду своєї господарської діяльності, а саме як директор ТОВ «КІМ-ТРЕЙД», яке займалось імпортом товарів з Росії та інших країн, про що надавав відповідні документи, які були необхідні для проведення санітарно-епідеміологічної експертизи емульсії акрилової «Ларус 32 ДУ».

Будь-яких доказів на спростування таких висновків стороною захисту не надано, а судом першої та апеляційної інстанцій не встановлено.
Крім того, згідно ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Між тим, стверджуючи в апеляційній скарзі, що дії ОСОБА_13 свідчать про провокацію злочину правоохоронними органами, сторона захисту в суді апеляційної інстанції не наполягала на допиті останнього, у зв`язку з чим в колегії суддів, виходячи з обсягу повноважень суду відповідно ст. ст. 22, 404 КПК України, відсутні правові підстави для надання іншої оцінки показанням ОСОБА_13 в цій частині ніж ту, яку надав суд першої інстанції.

При цьому, судом першої інстанції ретельно перевірялись твердження ОСОБА_8 про нібито «підкидання» ОСОБА_13 грошей, про те, що нею називалась офіційна вартість розробки технічних умов виробництва емульсії, а не сума коштів, які неофіційно треба було передати їй, а також про те, що побачивши гроші намагалась догнати ОСОБА_13 , проте останні не знайшли свого підтвердження.

З огляду на наведене, та наявні у кримінальному провадженні інші об`єктивні докази винуватості ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правдивості показань ОСОБА_13 , які давались ним також на користь останньої на уточнення висунутого їй обвинувачення, та які носять по справі послідовний і логічний характер.

Крім того, із свідчень ОСОБА_13 встановлено, після повідомлення ОСОБА_8 про необхідність передачі їй особисто, крім офіційних платежів, 4 000 гривень, остання сприяла йому порадами в наданні відповідних документів для отримання висновку експертизи, обговорювала його деталі, виступала ініціатором «пакетного» їх оформлення під її контролем у зв`язку з чим, ряд документів він підписував і скріплював печаткою в один день, що свідчить про те, що обвинувачена діяла з сформованим корисливим мотивом та прямим умислом на протиправне із використанням свого службового становища працівника Центру збагачення, маючи для цього відповідні можливості, відповідні знання та досвід.

За наведених обставин та наявності відповідних належних, допустимих і достовірних доказів, які у своїй сукупності є достатніми та взаємопов`язаними, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 17 грудня 2014 року, приблизно о 13 годині, за адресою: м. Київ, вул. Героїв Оборони, 6, будучи працівником установи ДП «Науковий центр превентивної токсикології, харчової та хімічної безпеки імені академіка Л.І. Медведя МОЗ України», а саме старшим науковим співробітником відділу гігієни і токсиколого-гігієнічної експертизи харчових продуктів та товарів широкого вжитку, який не є службовою особою, одержала неправомірну вигоду грошові кошти в сумі 4 000 гривень для себе за вчинення дій з використанням становища, яке займала, як працівник Центру, в інтересах того, хто надає таку вигоду, а саме ОСОБА_13 , а тому її дії вірно кваліфікував за ч. 3 ст. 354 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про неконкретність зміненого ОСОБА_8 прокурором в ході судового розгляду обвинувачення, а саме не зазначенням в редакції якого закону за ч. 3 ст. 354 КК України воно сформульоване, то колегія суддів, враховуючи, що редакція частини 3 цієї статті протягом 2013-2015 року змінювалась, виходить з наступного.

Як встановлено у кримінальному провадженні, ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 354 КК України 17 грудня 2014 року, тобто під час дії закону в редакції від 13 травня 2014 року (№ 1261-VII), в яку були внесені зміни законом № 770 VIII від 10 листопада 2015 року, а саме виключено із санкції ч. 3 ст. 354 КК України покарання у виді спеціальної конфіскації, що відповідно пом`якшувало відповідальність.

При цьому законом від 12 лютого 2015 року (№ 198-VIII), зміни в ч. 3 ст. 354 КК України не вносились та стосувались нової редакції частини 5 цієї статті, яка передбачає порядок звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які пропонували, обіцяли та надали неправомірну вигоду, а також пункту 1 примітки до статті, яка дає визначення одного із суб`єктів злочину: «особи, яка працює на користь підприємства, установи, організації…» та зміни до пункту 1 відносно предмету неправомірної вигоди, що ніяким чином не впливає на відповідальність ОСОБА_8 .

З огляду на наведене та враховуючи, що ОСОБА_8 прокурором було змінено обвинувачення на ч. 3 ст. 354 КК України 8 квітня 2016 року, яке відповідає вимогам ч. 4 ст. 110, ст. 291 КПК України, то, відповідно, обвинувачення сформульовано в останній редакції закону, що не потребує додаткового уточнення, та свідчить про безпідставність апеляційної скарги в цій частині.

Що стосується відсутності в матеріалах кримінального провадження процесуального рішення відносно звільнення ОСОБА_13 , на підставі ч. 5 ст. 354 КК України, від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 354 цього Кодексу, то останнє хоча і свідчить про недотриманням органом досудового слідства та стороною обвинувачення вимог КПК України, однак не є предметом апеляційного оскарження, та не ставить під сумнів об`єктивність як показань ОСОБА_13 відносно обставин кримінального правопорушення, так і висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України.

При цьому, колегія суддів враховує, що ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року задоволена відповідна скарга захисника ОСОБА_11 та зобов`язано уповноважену особу Голосіївського УП ГУНП у м. Києві внести відповідні відомості щодо ОСОБА_13 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 2 а. с. 200).

Тому доводи, викладені в апеляційній скарзі, відносно неповноти судового розгляду не заслуговують на увагу.

Відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і призначене судом ОСОБА_8 покарання, яке обране як з урахуванням тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, даних за її особу, яка виключно позитивно характеризується, так і конкретних обставин вчиненого злочину, його підвищеної суспільної небезпеки, та в межах санкції ч. 3 ст. 354 КК України.

Будь-яких підстав для пом`якшення ОСОБА_8 призначеного судом покарання колегією суддів не встановлено.

За наведених обставин апеляційна скарга ОСОБА_8 з внесеними доповненнями захисника ОСОБА_11 в решті задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 з доповненнями до неї захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Визнати недопустимими доказами та виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази винуватості ОСОБА_8 :

- протокол № 1 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії
у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 23 жовтня 2014 року та носій інформації № 3180 від 17 жовтня 2014 року, диск DVD-R «SONY» (т. 2 а. с. 9-12);

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 18 грудня 2014 року та носій інформації № 3191, диск «Axent DVD+R» (т. 2 а. с. 1-3);

- протокол огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів коштів від 17 грудня 2014 року (т. 2 а. с. 4-8);

- протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 18 грудня 2014 року (т. 1 а. с. 246-248) та відповідний носій інформації.
В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/189/2017

Категорія КК України: ч. 3 ст. 354
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_16
Суддя - доповідач: ОСОБА_1