Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/318/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.05.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 січня 2017 року, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, безробітного, такого який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 08.11.2010 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин;

- 03.12.2014 року вироком Голосіївського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік тридцять днів,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки одинадцять місяців, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Цим же вироком ухвалено звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, та закрито кримінальне провадження щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), повторно.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області 08.11.2010 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин; для забезпечення виконання покарання 22 грудня 2010 року поставлений на облік у кримінально-виконавчій інспекції Олександрійського міжрайонного відділу управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області, та усвідомлений про порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, про що дав підписку.

У подальшому, 10 серпня 2011 року, інспектором кримінально - виконавчої інспекції Олександрійського міжрайонного відділу управління Державної пенітенціарної служби України в Кіровоградській області винесена постанова про встановлення ОСОБА_9 днів явки на реєстрацію, і такими днями явки призначені перший-четвертий понеділок кожного місяця.

З вказаною постановою ОСОБА_9 ознайомлений 10 серпня 2011 року.

У подальшому ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт, 05 січня 2011 року, 20 січня 2011 року, 10 лютого 2011 року, без поважних причин не з`явився на реєстрацію до кримінально - виконавчої інспекції міста Олександрії Кіровоградської області.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на ухилення від відбування призначеного судом покарання, ігноруючи вимоги постанови про встановлення днів явки на реєстрацію, засуджений ОСОБА_9 на реєстрацію до кримінально - виконавчої інспекції міста Олександрії до 10.08.2011 року без поважних причин не з`явився, за що йому було винесено попередження, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, за ч. 2 ст. 389 КК України.

Вчиняючи протиправні дії спрямовані на ухилення від відбування призначеного судом покарання, засуджений ОСОБА_9 , будучи призначений наказом комунального підприємства «Житлогосп» від 11 серпня 2011 року на посаду підсобного робітника, взагалі па вказану роботу не виходив.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на ухилення від відбування призначеного судом покарання, засуджений ОСОБА_9 не з`явився на реєстрацію до кримінально - виконавчої інспекції міста Олександрії з 10 серпня 2011 року.

Крім того, ОСОБА_9 , 15 серпня 2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку № 64 по вулиці Садовій в місті Олександрії Кіровоградської області, зустрів раніше йому знайомого ОСОБА_10 , та попрохав у останнього мобільний телефон для здійснення дзвінка.

Після чого ОСОБА_10 , будучи введений в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_9 , передав йому мобільний телефон «Samsung», належний ОСОБА_11 , вартістю 450 грн. 00 коп.

У подальшому, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_10 , з мобільним телефон з місця події зник, та розпорядився ним за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 26 серпня 2014 року, приблизно о 20 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_12 та впевнившись в тому, що його дії ніким не будуть помічені, шляхом вільного доступу, з жіночої сумки, викрав гроші в сумі 700 грн. 00 коп., належні ОСОБА_13 .

Після чого ОСОБА_9 з викраденими грошима з місця події зник та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Судове рішення суду першої інстанції оскаржене в апеляційному порядку прокурором, який в зміненій апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки одинадцять місяців, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки одинадцять місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк призначеного покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13 вересня 2014 року до 02 липня 2015 року та з 08 червня 2016 року до вступу вироку в законну силу.

В іншій частині прокурор пропонує оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Свої вимоги умотивовує такими доводами.

Судом першої інстанції неправильно застосовано положення ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, залишено поза увагою, що кримінальні правопорушення, за які останнього засуджено, ним вчинено до ухвалення попереднього вироку.

Крім того, за вироком суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_9 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку день за два з 13 вересня 2014 року по 02 липня 2015 року, з 08 червня 2016 року, без визначення кінцевого терміну зарахування попереднього ув`язнення.

При цьому, обвинуваченому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, просив задовольнити в повному обсязі вимоги, висловлені в апеляційній скарзі, змінивши вирок в частині застосування ст. 71 КК України та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за ч. 5 ст. 72 КК України, думку захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , який не заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Наразі доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 ніким із учасників судового провадження, у тому числі самим обвинуваченим, не оскаржується, як і не оскаржується правильність застосування судом вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання обвинуваченому, вид та міра призначеного покарання.
За таких обставин колегія суддів не надає юридичної оцінки доказам по кримінальному провадженню, що їх у повному обсязі оцінено та досліджено у сукупності судом першої інстанції під час судового розгляду, вважає вину ОСОБА_9 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), повторно доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 та за ч. 2 ст. 190 КК України правильною.
Також, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції правильно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу винуватого, обставини, які пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття у вчинених кримінальних правопорушеннях, відсутність обставин, які обтяжуються покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі, у межах санкцій частин статей обвинувачення, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання.

Разом із тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання неправильно застосовано положення ст. 71 КК України.

За ч. 1 ст. 71 КК України (за сукупністю вироків) покарання призначається: Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 70 КК України: при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, кримінальні правопорушення, за які оскаржуваним вироком суду першої інстанції засуджено ОСОБА_9 , останнім вчинені у 2014 році, 15 та 26 серпня (аркуш провадження 36 зворот, том матеріалів судового провадження, вирок).

Попереднім вироком Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_9 засуджений 03 грудня 2014 року.

Тобто, обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальні правопорушення вчинені до постановлення попереднього вироку.

Зважаючи на зазначене, ОСОБА_9 має бути призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, і судом першої інстанції помилково застосовано при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання положення ст. 71 КК України.

Тому, зважаючи на викладене, колегія суддів вважає необхідним змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва.

При цьому, колегією суддів визнаються слушними й доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з приводу того, що судом першої інстанції, при зарахуванні у строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за ч. 5 ст. 72 КК України, не визначено кінцевий строк такого зарахування.

Як убачається із вироку суду першої інстанції, обвинуваченому зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 13 вересня 2014 року по 02 липня 2015 року, та з 08 червня 2016 року.

Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно із ст. 1 закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Положеннями ст. 532 КПК України регламентовано порядок і строки набрання судовим рішенням законної сили.
Зважаючи на положення наведених норм закону, зарахування строку попереднього ув`язнення має здійснюватися кінцевим строком до набрання вироком законної сили.
Вказану обставину судом першої інстанції залишено поза увагою, тож, в цій частині вирок суду першої інстанції також підлягає зміні.
Враховуючи зазначене вище, обвинуваченому ОСОБА_9 слід зарахувати у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з 13 вересня 2014 року по 02 липня 2015 року та з 08 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили.
Відтак, з огляду на наведене, колегія суддів прийшла до висновку про слішність доводів апеляційної скарги прокурора, а тому подана апеляційна скарга - підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання та в частині обчислення зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 січня 2017 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання та в частині обчислення зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

за ч. 2 ст. 185 України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки одинадцять місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки одинадцять місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Вважати правильним зазначення у резолютивній частині вироку:

Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з 13 вересня 2014 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з 13 вересня 2014 року до 02 липня 2015 року, і з 08 червня 2016 року до набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 січня 2017 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4