Справа № 418/529/16-к
Провадження № 11-кп/782/81/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши 28 березня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Міловського районного суду Луганської області від 05 січня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, громадянина України, неодруженого, раніше судимого 11 жовтня 2012 року Ленінським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 3 ст. 332 КК України до позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна

ВСТАНОВИЛА
За вироком суду встановлено, що 08 червня 2016 року приблизно о 17.27 годині ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне переправлення кількох осіб через державний кордон України, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету незаконного збагачення під час телефонної розмови з ОСОБА_9 повідомив йому про місце, час та спосіб незаконного переправлення його разом з ОСОБА_10 через державний кордон України з смт. Мілове в напрямку с. Черткове РФ, обмовивши винагороду в розмірі 200 гривень з кожної особи. 09 червня 2016 року, приблизно о 13.00 годині ОСОБА_8 зустрів в смт. Мілове Луганської області у раніше обговореному місці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою незаконного переправлення зазначених осіб через державний кордон України до РФ. При цьому отримавши від ОСОБА_10 та ОСОБА_9 по 200 гривень з кожного, за виконання зазначених дій. Далі у той же день приблизно о 14.30 годині ОСОБА_8 пішки прибув разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до інформаційного прикордонного знаку № НОМЕР_1 , що розташований на перехресті АДРЕСА_2 , розташованих між смт. Мілове Луганської області та с. Чертково Ростовської області РФ, де шляхом особистого надання вказівок та жестами, спрямував ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в напрямку державного кордону між Україною та РФ в районі розташування селища Чертково РФ, які не встигнувши перетнути державний кордон в 5 метрах до лінії державного кордону України з РФ були затримані прикордонним нарядом ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Захисник посилаючись на показання обвинуваченого, а також на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вони надавали в суді першої інстанції, вважає, що, при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції достовірно не встановлено, що в діях ОСОБА_8 маються будь які ознаки незаконного переправлення осіб через державний кордон між Україною та Росією, вчиненого щодо декількох осіб, з корисливих мотивів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить виправдати його. Вважає, що вирок є незаконним, та винесений з грубими порушеннями кримінального процесуального закону, а його вина у вчинені даного злочину не доведена. Вказує, що при призначені підготовчого судового засіданні, суд зазначив, що він обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України. Проте вирок щодо нього ухвалений за ч. 3 ст. 332 КК України. Посилається на порушення вимог КПК України щодо невручення йому обвинувального акту та проголошення вироку за його відсутності. Посилається на постанову судді Міловського районного суду Луганської області ОСОБА_11 про притягнення його до адміністративної відповідальності від 09.06.2016 року, якою встановлено, що він не перетинав державний кордон України. З цього приводу, вважає, що його було двічі притягнуто до відповідальності за одне й теж правопорушення. На переконання обвинуваченого, стороною обвинувачення порушено ч. 2 ст. 93 КПК України щодо надання доказів. Окрім того, судом порушено вимоги ч. 3 ст. 93 КПК України, оскільки йому було відмовлено витребуванні інформації щодо телефонних розмов з його мобільного телефону. Оспорює зміст протоколу слідчого про огляд його мобільного телефону. На думку обвинуваченого, суд не врахував наявність у нього захворювання цукровим діабетом та поганий зір, у зв`язку з чим він був позбавлений правової допомоги. Безоплатний захисник, на ствердження обвинуваченого, не здійснював його належний захист.
На апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 прокурором подані заперечення, де він просить апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- захисник, який підтримав частково вимоги апеляційних скарг, пославшись на їх доводи, просив скасувати вирок і направити провадження на новий судовий розгляд, змінивши обвинуваченому запобіжний захід на домашній арешт;

- прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, посилаючись на доводи заперечень.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог.

У відповідності до ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою. Поряд з цим, згідно з п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає проголошення судового рішення. Право обвинуваченого бути присутнім під проголошення судового рішення, яким закінчено провадження в суді, також передбачено ч. 2 ст. 330 КПК України.
Однак в порушення цих вимог закону, судом проголошення вироку відбулось за відсутності обвинуваченого, щодо якого застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим він обмежений в своїх правах, зокрема, щодо свободи пересування.
При цьому відсутні дані про відмову обвинуваченого бути присутнім при проголошені вироку чи наявності об`єктивної поважної причини відсутності обвинуваченого в судовому засіданні.
Разом з тим з відповіді адміністрації Старобільського СІЗО вбачається, що вимога на етупування обвинуваченого на день проголошення вироку до установи не надходила.
За таких обставин суд першої інстанції істотно порушив права обвинуваченого, не виконав обов`язки, передбачені ст. 376 КПК України щодо роз`яснення його прав після проголошення судового рішення.
Окрім того, суддя, який брав участь в цьому кримінальному провадженні, брав участь у розгляді справ про адміністративні правопорушення щодо свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП та обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.ч. 1, 2 ст. 204-1 КУпАП незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України. За результатами розгляду цих справ про адміністративні правопорушення, обвинуваченого ОСОБА_8 притягнуто до адміністративної відповідальності, а ОСОБА_9 і ОСОБА_10 звільнено від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП. Суддею було встановлено, що зазначені особи спробували 09 червня 2016 року, приблизно о 14.30 годинінезаконно перетнути державний кордон України в смт. Мілове в напрямку с. Черткове РФ.
Отже предметом дослідження в кримінальному провадженні є ті ж самі обставини, що були встановлені цим суддею у справах про адміністративне правопорушення.
Хоча судді не заявлявся відвід, однак колегія суддів вважає, що зазначене є обставинами, які викликають сумнів у неупередженості судді.
При цьому суд першої інстанції послався на зміст цих постанов у справах про адміністративне правопорушення та в порушення ч. 4 ст. 95 КПК України послався на показання обвинуваченого та свідків, які вони давали під час розгляду справ про адміністративні правопорушення.
Зазначені обставини є безумовними підставами, згідно з ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України, скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Доводи обвинуваченого про притягнення його двічі за одне й те саме правопорушення безпідставні, оскільки дії ОСОБА_8 щодо притягнення його до адміністративної відповідальності і обвинувачення його у вчинені злочину є різними.
Посилання обвинуваченого на порушення вимог КПК України щодо невручення йому обвинувального акту, свого підтвердження не знайшли, оскільки спростовується відповідною розпискою про отримання копії обвинувального акту (Т. 1 ар.к.п. 14).
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
У вироку суд першої інстанції, як на доказ вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого злочину послався на зміст протоколу огляду предмету від 10.06.2016 року, яким встановлено, що обвинувачений мав телефони розмови зі свідком ОСОБА_9 (Т. 1 ар.к.п. 60-61).
Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про належність, вказаного в цьому протоколі номеру мобільного телефону, свідку ОСОБА_9 .
За умови того, що обвинувачений оспорював зміст вказаного протоколу, складеного слідчим, при новому судовому розгляді, необхідно належним чином перевірити доводи обвинуваченого про його невинуватість у вчинені інкримінованого злочину.
Окрім того, при новому судовому розгляді необхідно достовірно встановити умисні противоправні дії, які вчинив обвинувачений щодо незаконного переправлення декілька осіб через державний кордон з корисливих мотивів.

Доводи обвинуваченого та захисника про невинуватість обвинуваченого, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи слід виконати всі вимоги чинного законодавства, перевірити усі доводи, на які посилається обвинувачений, захисник, і постановити законне, вмотивоване і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу застосованого до обвинуваченого, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для його зміни, а саме з тримання під вартою на домашній арешт, оскільки наявний ризик, передбачений ст. 177 КПК України, - можливість обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинити інше кримінальне правопорушення.
Однак колегія суддів враховує, що слідчим суддею при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у відповідності до ч. 3 ст. 184 КПК України був визначений розмір застави 30000 грн. (Т. 1 ар.к.п. 159).
Судом першої інстанції в порядку ст. 331 КПК України був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.1 ар.к.п. 37-38). Проте суд першої інстанції, за відсутності клопотання сторони обвинувачення щодо зміни розміри застави, не мотивувавши своє рішення, збільшив розмір застави, встановивши його в межах 300 мінімальних заробітних плат в сумі 344100 грн.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним застосувати до обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, встановив розмір застави згідно з п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, в межах 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Керуючись п. 6 ч. 1 ст. ст. 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Міловського районного суду Луганської області від 05 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 (шістьдесят) днів.

Встановити ОСОБА_8 заставу в розмірів 20 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 32 000 (тридцять дві тисячі) гривень, які необхідно внести у грошовій одиниці України на рахунок Апеляційного суду Луганської області: р/р 0837, МФО 820172 в ДКС України, призначення платежу: застава.

У разі внесення застави, уповноваженій службовій особі місця ув`язнення необхідно негайно звільнити ОСОБА_8 з-під варти та повідомити про це слідчого, прокурора, суд.

З моменту звільнення ОСОБА_8 з-під варти у зв`язку з внесенням застави він буде вважатися таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

У разі внесення застави за ОСОБА_8 зобов`язати його прибувати за кожною вимогою до суду, органу досудового розслідування, а також покласти такі обов`язки: не відлучатися за межі Луганської області без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд, про зміну свого місця проживання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документі, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Вказані обов`язки у разі внесення застави покладаються на строк 2 місяці.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3