Справа № 141/16/17
Провадження №11-кп/772/659/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю :
прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого : ОСОБА_7 ,
розглянув «30 » травня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000178 від 20.11.2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Оратіваського районного суду Вінницької області від 31 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чаган Теренозекського району Кизил-ординської області, Казахстан, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого
-вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.07.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі та згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.07.2015 року та призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання, тобто з 20.11.2016 року
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України до строку відбування покарання ОСОБА_7 зарахувано строк попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року до 31.01.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 144 дні.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бешта Кишлак Совєт Хазараспського району Хорезмеької області, Узбекистан, українця, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживаючого по АДРЕСА_4 , з середньою освітою, неодруженого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у справі за проведення експертизи в розмірі 395 грн. 67 коп. (триста дев`яносто п`ять гривень шістдесят сім копійок).
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави судові витрати у справі за проведення експертизи в розмірі 395 грн. 67 коп. (триста дев`яносто п`ять гривень шістдесят сім копійок).
Вирішено питання з речовими доказами.

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду першої інстанції, 20.11.2016 року приблизно о 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 , вступивши у попередню змову із ОСОБА_9 , за пропозицією ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном прибули до приміщення ремонтної майстерні колишньої ферми, що знаходиться по АДРЕСА_2 , де з метою викрадення чужого майна, проникли через металевий сітчастий паркан на територію місцевої колишньої ферми, яка належить реабілітаційному центру «Життя на всі сто», власником якого являється ОСОБА_10 , та яка знаходиться під сторожовою охороною і скориставшись відсутністю охоронця, який у цей час спав, таємно, з корисливих мотивів з ціллю наживи зайшли на територію ферми, після чого гр. ОСОБА_7 проник через отвір для входу свійської птиці до приміщення ферми, зайшов у майстерню кімнату, відчинив із середини дерев`яні двері, через які зайшов гр. ОСОБА_9 , звідки таємно, з корисливих мотивів, з ціллю наживи здійснили крадіжку компресора «Forte FL 24», шлангу «Intertool 1704», та степлера «Intertool 1615», які належать ОСОБА_11 .
Викрадене майно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 власноруч віднесли до місця проживання гр. ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 , де заховали його на горищі житлового будинку і в подальшому мали намір продати викрадене майно для власного збагачення.
Згідно висновку експерта №1480 від 01.12.2016 року ринкова вартість викраденого степлера «Intertool 1615», з урахуванням зносу, станом на момент крадіжки, могла становити 2075,70 (дві тисячі сімдесят п`ять гривень 70 коп.).
Згідно висновку експерта №1481 від 05.12.2016 року ринкова вартість викраденого компресора «Forte FL 24» з урахуванням зносу станом на момент крадіжки могла становити 2288,10 (дві тисячі двісті вісімдесят вісім гривень 70 коп.)
Своїми умисними діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 4363,8 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Оратівського районного суду Вінницької області від 31.01.2017 року, оскільки під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції йому не призначили захисника, чим порушили його право на захист, оскільки він не є юридично обізнаним.
В апеляційній скарзі із змінами прокурора ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Оратівського районного суду Вінницької області від 31.01.2017 року, щодо ОСОБА_7 . Просить в резолютивній частині вироку зазначити, що на підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року до дня набрання вироком законної сили.
Апеляційна скарга із змінами мотивована тим, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак судом першої інстанції ухвалено ОСОБА_7 строк відбування покарання рахувати з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 20.11.2016 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року до дня ухвалення вироку Оратівського районного суду від 31.01.2017 року. Отже судом першої інстанції безпідставно не враховано відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах того ж кримінального провадження, за який його притягнуто до кримінальної відповідальності з 20.11.2016 року до дня набрання вироком законної сили.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу із змінами прокурора, просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив призначити йому меншу міру покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга із змінами прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повністю доведена показами потерпілого, власними показами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , проведеними процесуальними діями по даному кримінальному провадженню.
Крім того, кримінальне провадження, щодо обвинувачених розглядалось відповідно до вимог ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, суд з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позицій і роз`яснив їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини справи в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 УПК України.

В судовому засіданні у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав у повному обсязі, детально пояснив при яких обставинах він його скоїв, щиро розкаявся у вчиненому.

Вирок суду, щодо обвинуваченого ОСОБА_9 учасниками процесу не оскаржувався.

Як вбачається з технічного запису судового засідання ОСОБА_7 було роз`яснено його права та обов`язки, а також йому було вручено пам`ятку про права та обов`язки, що підтверджується його розпискою від 17.01.2017 року(а.с.22).

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції було порушено його права на захист, оскільки йому не було призначено захисника, не відповідає дійсності. Згідно технічного запису судового засідання 17 січня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від послуг захисника про що написав відповідну розписку(а.с.22).

Також з матеріалів справи вбачається, що дорученням 21 листопада 2016 року затриманому ОСОБА_7 призначено захисника ОСОБА_12 (а.с.132), однак ОСОБА_7 21.11.2016 року відмовився від захисника(а.с.132).

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.Обставиною, що пом`якшує покарання згідно ст. 66 КК України суд визнав щире каяття.Обставинами, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України суд визнав - рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який негативно характеризується, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, щиро розкаявся у вчиненому, раніше судимий вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 30.07.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі та згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, злочин вчинив під час іспитового строку, тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції передбаченої ч. 3 ст.185 КК України з врахуванням положень ст. 68 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції було враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обставиною, що пом`якшує покарання згідно ст. 66 КК України суд визнав щире каяття.Обставиною, що обтяжує покарання згідно ст. 67 КК України суд визнав - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
При призначенні ОСОБА_9 покарання судом враховано тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який негативно характеризується, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, щиро розкаявся у вчиненому, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, тому суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що ОСОБА_9 можливо призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції передбаченої ч. 3 ст.185 КК України з врахуванням положень ст. 68 КК України, з подальшим звільненням його від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України та покладенням на нього обов`язків, що передбачені ст.76 КК України, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції його від суспільства.
Однак, як вірно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі із змінами, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст. 72 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ухвалено ОСОБА_7 строк відбування покарання рахувати з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 20.11.2016 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року до дня ухвалення вироку Оратівського районного суду від 31.01.2017 року.
Отже, судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 безпідставно не враховано відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах того ж кримінального провадження, за який його притягнуто до кримінальної відповідальності з 20.11.2016 року до дня набрання вироком законної сили.
За таких обставин апеляційний суд погоджується з апеляційною скаргою із змінами прокурора ОСОБА_8 , тому вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2017 року підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 403, 404, 405,409,413,419 КПК України, апеляційний суд,-
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2017 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , засуджених за ч.3 ст. 185 КК України - змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.11.2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: