Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/31/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.02.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0005131 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.08. 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Карши Узбекистану, громадянину України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13.11.2014 р. Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст. 190 ч. 1, 2, ст. 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

Згідно з ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.11.2014 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період знаходження під вартою з 17.08.2015 року в порядку, передбаченому ч. 5 ст. 72 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 843 грн. 20 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_7 , протягом іспитового строку, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.11.2014 р., діючи умисно та цілеспрямовано, у невстановлений час та спосіб незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засоб опій ацетильований, який залишив зберігати при собі для власного вживання без мети збуту, до 17.08.2015 р., коли в період часу з 15-30 год. до 16-00 год. працівники міліції поблизу завода ПАТ Гідросила за адресою: м. Кіровоград, перехрестя вул. Братиславська Володимирська, під час особистого обшуку ОСОБА_7 , в чоловічій сумочці, яка знаходилася при ньому, було виявлено ін`єкційний шприц об`ємом 2 мл, заповнений речовиною коричневого кольору, та ін`єкційний шприц об`ємом 2 мл з залишками речовини, які згідно висновку експертизи N 735 від 25.08.2015 р. містить особливо небезпечний наркотичний засоб опій ацетильований масою 0,102 гр. в перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за своїми вимогами та доводами на їх підтвердження, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просять вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України.

Своє прохання апелянти мотивують тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 208 КПК України не врахував факт незаконного затримання ОСОБА_7 оскільки доручення слідчого ОСОБА_11 на затримання датоване 20.08.2016 року, що не узгоджується з датою його фактичного затримання 17.08.2015 року. Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що можливо це була помилка в канцелярії, яка реєструє такі доручення. Також зазначають, що в ході перевірки вказаної інформації судом був витребуваний журнал реєстрації доручень Кіровоградського міського відділу поліції, де взагалі не було записів про таке доручення. Наведене, на думку апелянтів, свідчить на фальсифікацію офіційних документів з боку співробітників міліції.

Окрім того, звертають увагу, на момент проведення обшуку ОСОБА_7 . Так, застосувавши до обвинуваченого силу співробітники поліції розвернули його обличчям до паркану заводу та наказали так стояти, попри цьому він відчував, як з його барсетки витягують та кладуть якісь речі. А в подальшому співробітники поліції привели понятих та повторно в їх присутності обшукали його, в результаті чого в нього були знайдені наркотики. Наголошують також на тому, що з показань свідка ОСОБА_12 , який був понятим при обшуку ОСОБА_13 слідує, що працівники поліції знали, що у ОСОБА_13 є саме наркотики і саме в барсетці, що підтверджує те, що останні підкинули йому наркотики. Таким чином, апелянти вважають, що всі докази, на які посилається суд у вироку, лише фіксують певні факти та жодним чином не вказують на вину ОСОБА_13 у придбанні та зберіганні наркотичних засобів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просив рішення суду залишити без змін, як законне та обґрунтоване, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та обґрунтованим.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не визнав, і суду показав, що він є наркозалежною особою з приводу вживання опіоїдів, в другій половині дня 17.08.2015 р. він проходив поблизу завода ПАТ Гідросила за адресою: м. Кіровоград, перехрестя вул. Братиславська Володимирська, та його затримали працівники міліції. Під час його особистого обшуку, надівши на нього кайданки, вилучили з його чоловічої сумочки, яка знаходилася при ньому, 2 ін`єкційні шприци, в яких начебто був опій, оскільки він при собі в той день цих предметів не мав, вважає, що вказані шприци йому були підкинуті працівниками міліції.

Щодо не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту,то колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого, як спосіб уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки вина останнього у вчиненні даного кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними по справі доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що наприкінці літа 2015 р. він працював неподалік від заводу Гидросила м. Кіровоград, працівники міліції запропонували йому бути понятим при затриманні якогось чоловіка з наркотиками, на що він погодився, тоді в його присутності біля огорожі заводу Гидросила працівники міліції затримали чоловіка (як йому стало відомо згодом ОСОБА_7 ), який відповів, що у нього при собі для власного споживання наркотики та показав, що у нього в сумці шприц з темно-коричневою рідиною, який був вилучений;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , згідно яких, він на початку осені 2015 р. знаходився на своєму робочому місці начальника охорони завода Гидросила м. Кіровоград, та побачивши, що поблизу паркана, яким огороджена територія завода знаходяться декілька чоловіків, та підійшов до них для з`ясування обставин, виявив, що це працівники міліції, які затримали чоловіка (як йому стало відомо згодом ОСОБА_7 ), після чого працівники міліції обшукали ОСОБА_7 , та вилучили з кишені його одежі шприц з коричневою рідиною.

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що він як працівник міліції на підставі доручення слідчого Кіровоградського відділу міліції в другій половині дня 17.08.2015 р. поблизу заводу ПАТ Гідросила за адресою: м. Кіровоград, перехрестя вул. Братиславська Володимирська, затримав ОСОБА_7 , під час особистого обшуку якого в його ( ОСОБА_17 ) чоловічій сумці було виявлено та вилучено 2 шприци, в одному з яких була рідина коричневого кольору.

- показаннями свідка ОСОБА_18 , згідно яких вона в серпні 2015 р. дійсно направляла до Кіровоградського відділу міліції доручення про затримання ОСОБА_7 , якого згодом було затримано 17.08.2015 р., але, чому на дорученні стоїть дата 20.08.2015 р., пояснити не може.

Окрім вище наведених показань свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, зокрема, даними протоколу обшуку від 17.08.2015 р., згідно якого у затриманого ОСОБА_7 поблизу завода ПАТ Гідросила за адресою: м. Кіровоград, перехрестя вул. Братиславська Володимирська в чоловічій сумці було виявлено та вилучено 2 шприци з рідиною коричневого кольору (т. 1, а.п. 88); даними висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів N 735 від 25.08.2015 р., згідно якого в шприці об`ємом 2 мл з рідиною світло-коричневого кольору, який було вилучено у ОСОБА_7 , виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 0,102 гр. в перерахунку на суху речовину (т. 1, а.п. 55-58); даними протоколу огляду предмета шприца об`ємом 2 мл від 20.08.2015 року, в якому знаходиться рідина світло коричневого кольору (т. 1, а.п. 49).

Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту доведена повністю, а його дії правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 про те, що докази у кримінальному провадженні судом оцінені поверхово та однобічно та не підтверджують вини обвинуваченого у інкримінованому йому злочині є необґрунтованими та спростовуються дослідженими в ході судового слідства показами свідків, висновками експертів та іншими доказами. Крім того, вищевказані докази зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають.

Твердження обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які викладені в їх апеляційних скаргах з приводу незаконності затримання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Як убачається з досліджених матеріалів кримінального провадження, 17.08.2015 року о 15.30 год відповідно до вимог ст. 208 КПК було затримано обвинуваченого ОСОБА_7 та на підставі доручення слідчого СВ Кіроворадського МВ УМВС ОСОБА_18 було проведено його обшук в присутності двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 1, а.п. 83, 88). Після чого, обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку ст. 210 КПК України було доставлено до приміщення слідчого управління УМВС України в Кіровоградській області та складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.08.2015 року. Даний протокол підписаний самим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 , жодних зауважень чи заперечень з приводу недостовірності викладеної в ньому інформації, від них не надходило (т. 1, а.п. 84-87).

Що стосується посилання сторони захисту на те, що доручення слідчого ОСОБА_11 на затримання ОСОБА_7 датоване 20.08.2016 року, що не узгоджується з датою його фактичного затримання 17.08.2015 року, то колегія суддів не приймає до уваги вказаний факт, так як на переконання колегії суддів, наведене не вплинуло на наявність правових підстав для законного затримання особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що дії уповноважених службових осіб на затримання обвинуваченого та складання процесуальних документів відповідали нормам кримінального процесуального законодавства.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів не було виявлено порушень кримінального процесуального закону, як під час досудового розслідування, так і в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, які б слугували підставою для зміни чи скасування вироку районного суду. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого під час розгляду справи.

З огляду на викладене, оскільки доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, тому колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.11.2014 року, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Врахувавши наведені вище обставини, районний суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкцій статті обвинувачення.

При цьому, з урахуванням вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення в період іспитового строку, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо необхідності призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.11.2014 року.

Також слід зазначити, що судом першої інстанції, відповідно до положень ч. 4 ст. 71 КК України, визначено мінімальний строк покарання, яке слід відбувати ОСОБА_7 , а саме у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за своїм видом і розміром, є необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Разом з цим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КК України, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання перебування під вартою з 17.08.2015 року, однак не визначено кінцевий термін зарахування попереднього ув`язнення.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, який необхідно рахувати з моменту затримання обвинуваченого, а саме з 17.08.2015 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто по 27.02.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції змінити в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.08.2016 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17.08.2015 року по 27.02.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2