АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 грудня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , кримінальне провадження № 000458 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02.07.2016 року,-

ВСТАНОВИЛ А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , молдованина, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.301 КК України (в ред. 01.01.2010р.) і призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією зображень порнографічного характеру, засобів їх виготовлення, розповсюдження та демонстрації; за ст.156 ч.1 КК України останнього звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України; по обвинуваченню за ст.152 ч.3 КК України - виправдано.

До вступу вироку в законну силу, обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, тримання під вартою в період часу: з 10.03.2010р по 24.03.2010р., 26.04.2013р. по 21.10.2013р., 06.12.2013р. по 21.03.2014 р., з розрахунку, що згідно ч.5 ст.72 КК України одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Провадження №11-кп/794/305/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_12
Категорія ч. 2 ст.301, ч.1 ст. 156, ч.3 ст. 152 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_13

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2629 грн. 20 коп.

Вирішено питання про речові докази по справі.

Згідно вироку ра йонного суду, в кінці вересня 2009 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку неповнолітньої потерпілої в с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області, переслідуючи умисел на створення предмету порнографічного зображення, умовив неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , поїхати з ним на автомобілі «Ауді А6» д.р.н. НОМЕР_1 , в бар поїсти морозива.

Під час руху по автомобільній дорозі в напрямку м. Чернівці, ОСОБА_7 звернув з дороги на територію ПП «Родничок», розташованого на околиці с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області та проїхавши повз територію підприємства, зупинив автомобіль у безлюдному місці, біля лісопосадки, де перемістившись на заднє сидіння автомобіля, насильно зняв з неповнолітньої ОСОБА_9 верхній одяг, сів поряд з нею та шляхом словесних погроз примусив взяти в руки його статевий орган. При цьому, ОСОБА_7 , використовуючи власний телефон з вбудованою фотокамерою, скориставшись вказаними обставинами, здійснив декілька знімків цього моменту.

07.02.2010 року о 13 год. 57 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи порнографічний зміст виготовленої ним фотографії, користуючись мобільним телефоном НОМЕР_2 , відправив ММС повідомлення з фотозображенням ОСОБА_9 зі свого мобільного телефону Samsung-S5230 (IMEI): НОМЕР_3 на мобільні телефони Samsung-X-450 IMEI: НОМЕР_4 та Nokia-6300 IMEI: НОМЕР_5 , якими користувалися батьки потерпілої ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , тим самим розповсюдив виготовлені ним твори порнографічного зображення.

Крім цього, наприкінці вересня - на початку жовтня 2009 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку потерпілої в с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на розбещення неповнолітньої ОСОБА_9 , умовив останню поїхати з ним на автомобілі «Ауді А6» д.р.н. НОМЕР_1 в м. Чернівці поїсти морозива.

Цього ж дня, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у м. Чернівці, після відвідування разом з потерпілою кафе «Піцерія» в ТЦ «Майдан», що по вул. Червоноармійській (Героїв Майдану) №71, підвіз неповнолітню ОСОБА_9 до невстановленого слідством багатоповерхового житлового будинку і під надуманим приводом завів у квартиру, де, усвідомлюючи, що остання не досягла16-річного віку, змусив лягти на ліжко та зняти з себе весь одяг, оголивши при цьому статеві органи потерпілої. Далі ОСОБА_7 , використовуючи власний мобільний телефон з вбудованою фотокамерою, здійснив декілька знімків оголеної ОСОБА_9 , після чого вона одяглась і ОСОБА_7 відвіз потерпілу додому в с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області.

На вказаний вирок суду надійшли апеляційні скарги прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 і діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_8 .

Так, в апеляційній скарзі прокурор прокуратури Чернівецької області ОСОБА_11 , просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02.07.2016 року щодо засудження ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КК України та призначити йому покарання у виді 4-х років позбавлення волі. На підставі ст. 49, 74 КК України звільнити останнього від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, в іншій частині вирок суду - залишити без змін.

При цьому прокурор посилається на те, що районним судом ОСОБА_7 невірно було звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 156 КК України, на підставі ст. 49 КК України, оскільки відповідно до вимог ч.5 ст. 74 КК України особа за вироком суду звільняється від покарання, а не від відповідальності і що за вироком суду ОСОБА_7 не призначалось покарання.

На подану прокурором апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_8 , діючий в інтересах ОСОБА_7 , подав заперечення, в якому просив залишити апеляцію прокурора без задоволення, за виключенням виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 152 КК України, в іншій частині вирок скасувати та виправдати останнього і звільнити його з-під варти.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та діючий в його інтересах адвокат ОСОБА_8 просили вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02.07.2016 року, яким його було засуджено за ч.3 ст. 301 КК України до 4-х років позбавлення волі, за ч.1 ст. 156 КК України - звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст. 49 КК України скасувати і виправдати останнього, а вирок в частині його виправдування за ч.3 ст. 152 КК України залишити в силі та звільнити його з-під варти.

При цьому вказували і на те, що жодного прямого доказу, який би об`єктивно підтверджував винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 ст. 301 КК України та ч.1 ст. 156 КК України прокурором не було надано.

Зокрема, висновки суду про правдивість показань потерпілої, що саме на автомобілі «Ауді А6»обвинувачений возив її за село Бояни і у м. Чернівці є невірними, так як достеменно не було встановлено дати з якої та по яку вказаний автомобіль ремонтувався, а також дату скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Крім цього, посилаються і на те, що мобільний телефон Samsung-S5230 (IMEI): НОМЕР_3 , вилучений у ОСОБА_7 не є доказом того, що саме цим телефоном було здійснено фотографування оголеної ОСОБА_16 та передано ММС на телефони батьків потерпілої.

Вважають, що з роздруківок дзвінків та повідомлень з мобільного телефону за № НОМЕР_2 , не вбачається що зафіксований ІМЕЙ ( НОМЕР_6 ) вказаного телефону відповідає ІМЕЙ мобільного телефону Samsung-S5230, виданого органу досудового слідства обвинуваченим.

Стверджують, що судом їм було безпідставно відмовлено у проведенні експертизи щодо слідчої дії, як відтворення обстановки і обставин події, де потерпіла вказувала на взаєморозташування між нею та обвинуваченим при фотознімках, яке є неможливим.

Також вважають, що факт розповсюдження в мережі Інтернет інформації у вигляді знімків потерпілої в оголеному вигляді не є доказом того, що це зробив ОСОБА_7 .

Крім цього посилаються і на те, що органом досудового слідства не було доведено (ч.1 ст. 156 КК України), що фотографія оголеної ОСОБА_9 із статевим органом в руках та інші фотографії оголеної ОСОБА_9 були зроблені 02 грудня 2009 року, коли останній виповнилось 16 років, чи після того, а також те, що статевий орган, який тримає в руках на фотографії ОСОБА_9 є обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляцію і просив вирок районного суду щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 156 КК України - скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і постановити свій вирок, яким визнати останнього винуватим за ч.1 ст. 156 КК України та призначити йому покарання у виді 4-х років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 49, 74 КК України, звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, обвинуваченого ОСОБА_7 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які також підтримали подані ними апеляції і просили вирок районного суду щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 301 КК України та за ч.1 ст. 156 КК України скасувати і виправдати останнього, в іншій частині вирок районного суду залишити без змін, представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , який підтримав апеляцію прокурора, а апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , просив залишити без задоволення, допитавши ОСОБА_7 , розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що апеляція прокурора, підлягає частковому задоволенню, а апеляції обвинуваченого та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, на підставі наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що в кінці вересня 2009 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку неповнолітньої потерпілої в с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області, переслідуючи умисел на створення предмету порнографічного зображення, умовив неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , поїхати з ним на автомобілі «Ауді А6» д.р.н. НОМЕР_1 , в бар поїсти морозива.

Під час руху по автомобільній дорозі в напрямку м. Чернівці, ОСОБА_7 звернув з дороги на територію ПП «Родничок», розташованого на околиці с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області і, проїхавши повз територію підприємства, зупинив автомобіль у безлюдному місці, біля лісопосадки, де перемістившись на заднє сидіння автомобіля, насильно зняв з неповнолітньої ОСОБА_9 верхній одяг, сів поряд з нею та шляхом словесних погроз примусив взяти в руки його статевий орган. При цьому, ОСОБА_7 , використовуючи власний телефон з вбудованою фотокамерою, скориставшись вказаними обставинами, здійснив декілька знімків цього моменту.

07.02.2010 року о 13 год. 57 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи порнографічний зміст виготовленої ним фотографії, користуючись мобільним телефоном НОМЕР_2 , відправив ММС повідомлення з фотозображенням ОСОБА_9 зі свого мобільного телефону Samsung-S5230 (IMEI): НОМЕР_3 на мобільні телефони Samsung-X-450 IMEI: НОМЕР_4 та Nokia-6300 IMEI: НОМЕР_5 , якими користувалися батьки потерпілої ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , тим самим розповсюдив виготовлені ним твори порнографічного зображення.

Крім цього, наприкінці вересня - на початку жовтня 2009 року, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку потерпілої в с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на розбещення неповнолітньої ОСОБА_9 , умовив останню поїхати з ним на автомобілі «Ауді А6» д.р.н. НОМЕР_1 в м. Чернівці поїсти морозива.

Цього ж дня, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у м. Чернівці, після відвідування разом з потерпілою кафе «Піцерія» в ТЦ «Майдан», що по вул. Червоноармійській (Героїв Майдану) №71, підвіз неповнолітню ОСОБА_9 до невстановленого слідством багатоповерхового житлового будинку і під надуманим приводом завів у квартиру, де, усвідомлюючи, що остання не досягла16-річного віку, змусив лягти на ліжко та зняти з себе весь одяг, оголивши при цьому статеві органи потерпілої. Далі ОСОБА_7 , використовуючи власний мобільний телефон з вбудованою фотокамерою, здійснив декілька знімків оголеної ОСОБА_9 , після чого вона одяглась і ОСОБА_7 відвіз потерпілу додому в с. Бояни Новоселицького району Чернівецької області.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину свою у вчиненому ним кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що потерпілу ОСОБА_9 він знає приблизно з вересня 2008 року, оскільки у них були дружні стосунки, а згодом він з нею почав зустрічатися. Вказував і на те, що ОСОБА_17 часто скаржилася щодо її батька, який часто ображав її і що в кінці жовтня 2009 року останній побив її, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння. Після розмови з потерпілою ОСОБА_9 , в той же день він вирішив переговорити з цього приводу з її батьком, на що останній став ображати його батьків та його і сказав, що помститься та посадить його в тюрму або зіб`є машиною.
Через декілька днів бабуся ОСОБА_17 повернула його матері речі, які він дарував потерпілій і сказала, щоб він більше не приходив до неї, так як у ОСОБА_17 є хлопець. Коли він із своєю матір`ю приїхав до ОСОБА_17 , то батьки останньої впустили до хати тільки його матір, після чого остання вийшла і сказала йому, щоб він більше не зустрічався з ОСОБА_17 .
На наступний день йому телефонувала потерпіла ОСОБА_9 та просила його не кидати її.
Після цього він не відповідав на телефонні дзвінки потерпілої ОСОБА_9 , однак остання телефонувала йому з різних телефонів і навіть після зміни ним свого номеру телефону, дізнавшись про новий номер, знову телефонувала йому. Він пояснював їй, що не може з нею зустрічатися, так як її батько проти їхніх стосунків, на що ОСОБА_9 відповідала, що покінчить з собою. Згодом, коли працівники міліції вилучали у нього телефон, то сім карта була з номером НОМЕР_7 . Через певний час його і батьків потерпілої викликали у районний відділ міліції, де вилучали мобільні телефони. Слідчий по справі показувала йому фотографії оголеної ОСОБА_17 , які він бачив вперше у житті. Вказував, що він не відправляв на мобільні телефони батьків потерпілої ОСОБА_9 фотографії з оголеною ОСОБА_17 і ніколи не фотографував та не бачив даних фотографій. Крім цього, вказував і на те, що у нього ніколи не було мобільного телефону за № НОМЕР_8 . Аудіозаписи, в яких потерпіла ОСОБА_9 говорить, що записала їх розмову, не відповідають дійсності.
Стверджував, що потерпіла ОСОБА_9 у своїх показаннях оговорює його.
Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України, ч.1 ст. 156 КК України, в повному об`ємі доведена дослідженими та проаналізованими апеляційним судом доказами, зокрема, показаннями потерпілої, свідків та іншими доказами, а саме:
-Показаннями потерпілої, наданих нею у суді першої інстанції, а також в апеляційній інстанції при відтворенні диску Шевченківського районного суду від 28.10.2015 року в частині показань останньої, було підтверджено те, що потерпіла з вересня місяця 2008 року зустрічалася з обвинуваченим ОСОБА_7 . В кінці вересня 2009 року вони, зустрівшись за проханням обвинуваченого і на його пропозицію поїхали у м. Чернівці в кафе на автомобілі «Ауді А6», яким керував останній. Однак по дорозі на Чернівці, в с. Бояни, ОСОБА_7 звернув у сторону ПП «Родничок», де зупинився і у вказаному автомобілі змусив потерпілу - роздягнутися, а потім оголивши свій статевий орган, заставив потерпілу взяти його в руки, після чого зробив знімок на сенсорний мобільний телефон «Самсунг».
Крім цього другий раз ОСОБА_7 , погрожуючи розповсюдженням фотографій, змусив її знову зустрітися. Тоді вони разом поїхали у м. Чернівці, де під`їхали до якогось будинку та піднялись до нібито його знайомого. Там ОСОБА_7 обманним шляхом затягнув її у квартиру, де змусив її роздягнутися і зробив фото.
-Згодом 01.02.2010 року та 07.02.2010 року на телефони батьків прийшло фото з її зображенням і те, що вона тримає оголений статевий орган обвинуваченого. Потім потерпілій телефонували її однокласники та розповіли, що ОСОБА_7 розповсюдив її фото в мережі «Інтернет» (а.с.215 - компакт-диск, серійний номер якого № 58608 МО 8DTR, т.1 а.с. 216-218 журнал судового засідання від 28.10.2015 року)
-Показаннями батьків потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було підтверджено те, що на їх телефони приходили по 3 фото оголеної доньки та із зображенням, де вона тримає в руках статевий орган обвинуваченого. Свідки ОСОБА_18 (бабуся) та ОСОБА_19 (тітка) також підтвердили те, що вони особисто бачили вказані фотозображення у них в телефонах, а ОСОБА_19 - в мережі «Інтернет». (т.1, а.с. 244-244 журнал судового засідання від 17.12.2015 року, а.с.243 - компакт-диск, серійний номер якого № 316088 МО 8DTR та т.1, а. с. 216-218 журнал судового засідання від 28.10.2015 року, а.с.215 - компакт-диск, серійний номер якого № 58608 МО 8DTR).
-Показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (однокласниці) підтверджено те, що їм було відомо з приводу розміщень фото потерпілої в оголеному вигляді в мережі «Інтернет» (т.2, а.с. 37-40, компакт-диск, серійний номер якого № 80 10180407).
-Згідно висновків експерта №№ 458, 459, 525 та 460, 461, 529 від 27.02.2010 року (т.2, а. с. 161-175, 194-198) вбачається, що на телефони батьків потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (Samsung X450, Nokia 6300 ) приходило по 2 ММС- повідомлення із однаковим зображенням, які відносяться до творів порнографічного характеру щодо її доньки і були відправлені із телефону за № НОМЕР_2 . Вказаний телефон (Samsung-S5230 (IMEI): НОМЕР_3 ) був вилучений у ОСОБА_7 і згідно висновку експерта за № 464, 465, 527 від 27.02.2010 року (т.2. а. с. 179-190) був справним і придатним для здійснення фото - відеознімків та передачі файлів на інші пристрої.
-З роздруківок дзвінків та повідомлень з вищевказаного мобільного телефону за № НОМЕР_2 (т.3, а.с. 52-56) вбачається, що ІМЕЙ ( НОМЕР_9 ) відповідає ІМЕЙ телефону, який був вилучений у ОСОБА_7

-Протоколом огляду роздруківок ВЕБ-сторінок (т.2, а.с. 122-126), підтверджено про розповсюдження інформації, а саме, знімків потерпілої в оголеному вигляді.
Таким чином, вказані докази спростовують надані доводи, як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , що судом не було надано жодного прямого доказу, який би об`єктивно підтверджував винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 ст. 301 КК України та ч.1 ст. 156 КК України.

Зокрема, як неспроможні розцінює колегія суддів доводи, викладені в апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , що вилучений у ОСОБА_7 мобільний телефон не є доказом того, що саме ним було здійснено фотографування оголеної ОСОБА_16 та передано ММС на телефони батьків потерпілої і що з роздруківок дзвінків та повідомлень моб. телефону за № НОМЕР_2 , не вбачається що зафіксований ІМЕЙ ( НОМЕР_6 ), відповідає ІМЕЙ мобільного телефону Samsung-S5230 (ІМЕЙ: НОМЕР_3 ), виданого органу досудового слідства обвинуваченим, оскільки вказані обставини підтверджуються вищезазначеними висновками експертів при проведені відповідних експертиз від 27.02.2010 року.

Крім цього, достовірність встановленого ІМЕІ, підтверджується і відповіддю директора Західного територіального управління ПрАТ «МТС Україна», наданої на запит старшого слідчого СУ УМВС України у Чернівецькій області ОСОБА_22 , що 2 ІМЕІ - НОМЕР_3 , НОМЕР_6 є ІМЕІ одного і того самого мобільного телефону за № НОМЕР_2 ( ОСОБА_7 ) (т.3, а.с. 120).
Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_8 про те, що судом їм було безпідставно відмовлено у проведенні експертизи щодо слідчої дії, як відтворення обстановки і обставин події, де потерпіла вказувала на взаєморозташування між нею та обвинуваченим при фотознімках, оскільки у судовому засіданні від 14.06.2016 року (т.4, а. с. 18-24- журнал судового засідання, т.4 а.с.17 - компакт-диск, серійний номер якого № 58608 МО 8DTR) судом першої інстанції вказане клопотання було відмовлено з тих підстав, що потерпіла ОСОБА_9 вже була допитана у суді і після її допиту остання відмовилась від будь-яких інших пояснень із-за постійних спогадів, хвилювань і це є правом останньої. Вказану позицію потерпіла не змінювала, про що у районному суді, а також у суді апеляційної інстанції було підтверджено і її представником ОСОБА_10 .
Також не можуть бути взяті і до уваги і їх доводи про не встановлення на фотографіях належності зображеного там чоловічого статевого органу - обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки ця обставина знаходиться поза межами доказування вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.
Інші посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_8 у поданих ними апеляціях є також безпідставними та спростовуються наданими матеріалами кримінального провадження.

Невизнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_7 , як у суді першої, так і апеляційної інстанції у вказаних вище кримінальних правопорушеннях є способом захисту останнього уникнути відповідальності за скоєне ним.

Що стосується виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 с. 152 КК України, то воно є правильним, оскільки зібраними матеріалами кримінального провадження не було доведено винуватості останнього у вчиненні ним вказаного кримінального правопорушення, пред`явленого йому органами досудового слідства і районний суд вірно навів у вироку мотиви прийняття такого рішення.
Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2013 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимоги кримінального закону й зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст. ст. 66, 67 КК України.

Так, аналізуючи вирок районного суду в частині призначення покарання за ч.3 ст.301 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вірно врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, обставини, що пом`якшують покарання: що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, одружений і на його утриманні знаходиться малолітня дитина. Обставин, які б обтяжували покарання не було встановлено.

Що стосується звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 156 КК України на підставі ст. 49 КК України, то колегія суддів вважає, що районний суд повинен був визнати винуватим ОСОБА_7 та звільнити його від покарання у зв`язку із закінчення строків давності на підставі ст. 49 ч.1, ст. 74 ч.5 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок районного суду в цій частині підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, відповідно до ч.3 ст.12 КК України, вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до злочинів середньої тяжкості, оскільки передбачає максимальну міру покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вчинений обвинуваченим ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.1 ст. 156 КК України мав місце в кінці вересня 2009 року. Тобто з дня вчинення злочину (30.09.2009 р.) минуло понад 6 років.
Відповідно до ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки 5 років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Крім цього, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 413, 417,418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_11 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині звільнення останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 156 КК на підставі ч.1 ст. 49 КК України скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КК України та звільнити його від покарання на підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати ОСОБА_7 , у строк відбуття покарання строк попереднього його ув`язнення з 10.03.2010р по 24.03.2010р., 26.04.2013р. по 21.10.2013р., 06.12.2013р. по 21.03.2014 р., з 02.07.2016 р. по 26.12.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_13
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна суддя: