АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 527/1305/16-к Номер провадження 11-кп/786/333/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючогосудді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

та обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000291 за апеляційними скаргами заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 09 грудня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бориси Глобинського району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня (професійно-технічна), не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:

06.11.2012 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

29.11.2012 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі. Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 24.01.2014 року за сукупністю вироків від 06.11.2012 року та 29.11.2012 року засуджено відповідно з ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 07.09.2016 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07.09.2016 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з 16 год. 30 хв. 09 грудня 2016 року.

Вирішено долю речових доказів.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Полтавської області ОСОБА_9 не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обгрунтування зазначає, що суд після призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК, безпідставно застосував ч.4 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання з реальним його відбуванням, не врахував, що за попереднім вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07.09.2016 року ОСОБА_8 засуджений до покарання у виді позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік, а тому попередній вирок необхідно виконувати самостійно, у зв`язку з чим рішення суду про призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України підлягає виключенню з вироку суду.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та :

- пом`якшити покарання застосувавши ст. 75 КК України, так як він вчинив злочин у зв`язку тяжким саном здоровя дитини, а під час іспитового строку не порушував покладені на нього обов`язки.

- змінити на час розгляду кримінального провадження запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, оскільки він не переховується і не є соціально небезпечним для суспільства;

- застосувати ст. 69 КК України, врахувавши пом`якшуючи обставини відшкодування збитків, щире каяття, наявність малолітньої дитини та цивільної дружини, яка залишилась одна з трьома малолітніми дітьми,

- перерахувати строк попереднього ув`язнення згідно ч.5 ст. 72 КК України;

- застосувати амністію та звільнити в залі суду.

Районним судом встановлено, шо на початку квітня 2016 року ОСОБА_8 , в сел. Градизьк Глобинського району Полтавської області, шляхом вільного доступу, через не зачинені двері проник до середини приміщення будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , належного на праві власності ОСОБА_10 , де в одній з кімнат викрав велосипед «Україна», вартістю 918 гривень; молоток слюсарний з дерев`яною ручкою вартістю 24 гривні; ножиці садові (секатор)вартістю 36 гривень; сокиру (без ручки) вартістю 24 гривні; сокиру (без ручки) вартістю 24 гривні; кліщі столярні вартістю 37 гривень.

Своїми не законними діями спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1026 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи злочинну діяльність 04.09.2016 року, близько четвертої години, ОСОБА_8 , з приміщення хлібопекарні, що належить ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_4 , шляхом віджимання пластикового вікна, з корисливого мотиву, таємно викрав грошові кошти в сумі 1400 грн., чим спричинив законними діями спричинив потерпілій матеріальні збитки на вказану суму.

Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, крім вимоги про застосування акту амністії, промову прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, місцевий суд повно і всебічно розглянув обставини провадження, проаналізував надані сторонами докази , які перевірив і належним чином оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Судове рішення в частині доведеності винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого сторонами та потерпілим не оскаржується у зв`язку з чим вирок суду в цих частинах колегією суддів не перевіряється.
При призначенні обвинуваченому покарання місцевий суд врахував всі загальні засади призначення покарань, передбачених ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за тяжкі корисливі злочини та вчинені в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, батьком дітей не визнаний, приймає до уваги обставини, що пом`якшують покарання, в тому числі і ті на які вказує обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та на думку колегії суддів прийшов до правильного висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Призначене ОСОБА_8 покарання є необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим його апеляція в цій частині не підлягає до задоволення.

Відповідно до абз.2 п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення покарань» коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила інший злочин до постановлення вироку в першій справі, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Так, вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07.09.2016 року ОСОБА_8 засуджений за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

09 грудня 2016 року Глобинським районним судом Полтавської області ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяця позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07.09.2016 року, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Оскільки за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 09 грудня 2016 року ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, які він вчинив на початку квітня 2016 року та 04 вересня 2016 року, тобто до постановлення вироку Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07 вересня 2016 року, вироки Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07 вересня 2016 року та вирок Глобинського районного суду від 09.12.2016 року необхідно виконувати самостійно, про що обґрунтовано прокурор ставить питання в своїй апеляційній скарзі.

Разом з цим, Глобинський районний місцевий суд при призначенні покарання за сукупністю вироків за ч.4 ст. 70 КК України застосував принцип поглинення призначених покарань та поглинувши покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 07.09.2016 року призначив остаточне покарання визначене даним вироком, чим фактично звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання за вироком Кременчуцького районного суду від 07.09.2016 року.

Доводи прокурора про необхідність виключення з резолютивної частини вироку рішення Глобинського районного суду про призначення ОСОБА_8 покарань за ч.4 ст. 70 КК України та зобов`язання ОСОБА_8 відбування покарання за вироком Кременчуцького районного суду до самостійного виконання, є обґрунтованими, але разом з тим колегія суддів вважає, що таким рішенням апеляційний суд погіршить становище обвинуваченого ОСОБА_8 , так як він згідно вироку Глобинського районного суду від 09.12.2016 року, зобов`язаний відбувати лише покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, а у випадку прийняття рішення відповідно до вимог прокурора, обвинувачений буде відбувати покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі призначене вироком Глобинського районного суду та покарання призначене вироком Кременчуцького районного суду від 07.09.2016 року.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1)пом`якшення призначеного покарання; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Даючи аналіз вимогам вказаних норм кримінального процесуального закону колегія суддів вважає, що за обставин коли погіршується становище обвинуваченого прокурор у своїй апеляційній скарзі зобов`язаний ставити питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.

За обставин коли прокурор фактично ставить питання про погіршення становища обвинуваченого і не ставить питання про постановлення нового вироку апеляційним судом, а ставить питання про зміну вироку місцевого суду, апеляційний суд позбавлений права погіршувати становище обвинуваченого, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляції прокурора в частині неправильного застосування місцевим судом матеріального права є слушними, але відсутність в апеляції кримінально-процесуальних підстав для погіршення становища обвинуваченого унеможливує задоволення апеляції прокурора.

Зарахування обвинуваченому терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання не впливає на вирок суду, у зв`язку з чим колегія суддів, враховуючи вищенаведене, приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляцій.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 407, 409 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 09 грудня 2016 року - без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 термін перебування під вартою з 09 грудня 2016 року по 22 березня 2017 року в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженому в той же строк з дня вручення копії ухвали.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_4 . ОСОБА_3 .