АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/577/17 Справа № 707/3053/16-к Категорія: ч. 2 ст.389, ч.2 ст.156, ч.4 ст.152, ч.3 ст.153 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

законного представника потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29.05.2017 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Уджари, Азербайджан, а жителя АДРЕСА_1 , азербайджанця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, розлученого, має неповнолітнього сина, раніше судимого згідно вироку Черкаського районного суду від 01 квітня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 год. громадських робіт (покарання не відбуте)

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 156 КК України до 7 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 153 КК України до 13 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 152 КК України до 13 років позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 покарання у виді 14 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 01 квітня 2016 року визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 14 років 10 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений попередній до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання рахується з 31 серпня 2016 року (з моменту затримання).

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахуваний строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 31 серпня 2016 року по 29 травня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 в бюджет держави процесуальні витрати за проведення судової мистецтвознавчої експертизи у розмірі 2462 грн. 88 коп.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.ст. 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_8 , визнанний винним та засуджений за те, що він будучи засудженим 01 квітня 2016 року Черкаським районним судом Черкаської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 год. громадських робіт умисно ухилився від відбуття указаного покарання. А саме, 06 травня 2016 року, перебуваючи в приміщенні Черкаського МРВ КВІ, де перебував на обліку з часу надходження на виконання указаного вироку, особисто ознайомився з порядком та умовами відбування покарання, а також про стягнення та відповідальність, що можуть бути накладені за ухилення від відбування громадських робіт, за результатами чого дав підписку, у якій власноручно зазначив про ознайомлення з вимогами щодо осіб, засуджених до громадських робіт. Після чого ОСОБА_8 отримав направлення до сільської ради с.Думанці, Черкаського району Черкаської області, де він з 09 червня 2016 року повинен був приступити до виконання покарання у вигляді 100 год. громадських робіт, однак до сільської ради с. Думанці для відбування покарання без поважних причин не з`явився, чим порушив порядок та умови відбування покарання відповідно до ст.ст.36,37 КВК України, що згідно ч. 3 ст. 40 КВК України є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

Він же, 27 серпня 2016 року в пообідній час, більш точний час встановити не виявилося можливим, знаходячись у домоволодінні АДРЕСА_2 , де тимчасово проживав з ОСОБА_10 та її малолітньою донькою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що ОСОБА_10 перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння і спала у сусідній кімнаті, вчинив розбещення малолітньої ОСОБА_11 , а саме розпусні дії сексуального характеру, що виразилися в інтелектуальному розбещенні останньої та полягало у демонстрації дитині, яка боялася з боку його застосування до неї фізичної сили та у зв`язку з цим не чинила опір і повністю підкорялася йому, фотофайлів порнографічного характеру, які містилися на належному йому мобільному телефоні, та які відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №3/103 від 22 листопада 2016 року належать до продукції порнографічного характеру, демонструючи ОСОБА_11 вказані фотофайли ОСОБА_8 керуючись раптово виниклим бажанням у задоволенні своєї статевої пристрасті повідомив останній, що має бажання та намір відтворити такі ж дії з нею.

Він же, продовжуючи свій злочинний намір задовольнити свою статеву пристрасть з малолітньою ОСОБА_11 , усвідомлюючи вік малолітньої, можливість настання тяжких наслідків, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи власні дії, змусив останню задовольнити його статеву пристрасть неприроднім шляхом, а саме перебуваючи в одній із кімнат вищевказаного будинку, сів на стілець та із застосуванням насильства до ОСОБА_11 , а саме із застосуванням фізичної сили, утримуючи рукою малолітню потерпілу проти її волі за плече поряд з собою, вступив з нею у статеві відносини неприроднім способом.

Він же, після вчинення зазначених незаконних дій відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_11 залишив останню в будинку, а сам вийшов на подвір`я домоволодіння, в поряд розташований з будинком надвірний туалет справити природні потреби, після чого побачив малолітню ОСОБА_11 , яка вийшла з будинку. Маючи умисел на зґвалтування малолітньої ОСОБА_11 . ОСОБА_8 підізвав її до себе та користуючись тим, що остання була налякана і не чинила йому опір, біля надвірного туалету, поклавши малолітню ОСОБА_11 спиною на землю, зняв з неї білизну та вступив з нею у статеві відносини природнім способом, спричинивши ОСОБА_11 своїми умисними діями відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 02-01/1764 від 08 вересня 2016 року тілесні ушкодження, а саме травматичні розриви дівочої перетинки.

Не погоджуючись з вироком районного суду в своїх апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок районного суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В ході апеляційного провадження дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 до 15 років 10 днів позбавлення волі.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, дослідити всі докази обвинувачення, допитати всіх свідків по справі, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції. Вказує, що судово-медична експертиза та протокол слідчого експерименту з його участю не можуть свідчити про його винуватість в інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.3 ст.153, ч.4 ст.152 КК України. Крім того, зазначив, що частково визнає вину за ч.2 ст.156 КК України в частині можливого інтелектуального розбещення малолітньої, яка мала доступ до його телефону на яких зберігались файли порнографічного характеру. За ч.2 ст.389 КК України визнає вину повністю.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , просила дослідити характеризуючи дані на ОСОБА_8 , пояснення законного представника потерпілої, яка підтримала позицію прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.389, ч.2 ст.156, ч.3 ст.153, ч.4 ст.152 КК України - вірно.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 у пред`явленному обвинуваченні за ч.2 ст.389 КК України повністю визнав свою вину, а від інших учасників кримінального провадження сумнівів щодо доведеності його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення немає, тому колегія суддів вважає за можливим не переглядати вирок районного суду в цій частині.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.156, ч.3 ст.153, ч.4 ст.152 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в

апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що вирок суду є необґрунтований, оскільки відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення кримінального правопорушення та його причетність до цього не грунтуються на матеріалах справи та спростовуються доказами покладеними в основу обвинувачення визнаного судом доведеним.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_8 у вчиненні розбещення малолітньої особи, а також задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом, зґвалтування із застосуванням насильства вчинених щодо малолітньої особи, суд обгрунтовано послався на показання законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_7 , яка пояснила, що вона є рідною тіткою малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні показала, що в кінці серпня ОСОБА_11 прибігла до її матері десь о 20 год., розплетена, щічки брудні, заплакана і розповіла, що дядя ОСОБА_12 займався з нею сексом про ці ж самі обставини дитина потім розповіла їй (законному представнику). Також розповіла, що її мама привела його тиждень тому і сказала, що він житиме з ними. Оксана розказала, що мати зарубала півня, поставила варити і пішла по спиртне, а вона пішла в туалет. Туди ж зайшов д. ОСОБА_12 , який зняв штани, чимось намазав, зняв з неї білизну і засунув свій статевий орган їй у задній прохід, попередивши, що якщо вона комусь скаже, то відірве їй голову, після чого пішов у хату. Прийшла мати зі спиртним, повечеряли, вони випили і мати уже не могла ходити і заснула. Дитина пояснила, що хотіла втекти, але д. ОСОБА_13 схопив її і зайшов у її статевий орган. Перед цим він показував їй картинки з оголеними дядями і тьотями, намазував свій статевий орган варенням та заставляв облизувати. Вислухавши це все, вона покупала дитину і на наступний день до 13 год. була на роботі, однак мати дитини так і не з`явилася. Повернувшись з роботи вона побачила шкільного психолога, яка шукала матір дівчинки по шкільних питаннях, якій усе розповіла і вони разом вирішили, що необхідно повідомити поліцію про те, що сталося. В той же день вона сходила з ОСОБА_14 до гінеколога в с. Червона Слобода, яка оглянула дитину та повідомила, що дитина не обманює, у зв`язку з чим необхідно звернутися до судово-медичного експерта. Відразу після цього вони поїхали до поліції, а звідти до судмедексперта, який оглянув дитину та повідомив про наявні розриви. Також зазначила, що дитина боїться свою матір, усе літо зазвичай проводить у них вдома, бо мати неодноразово била її. Коли дитину вилучили у дитячий будинок, то до неї приїжджала мати і казала, щоб ОСОБА_14 на суді сказала, що тьотя усе придумала.

Зокрема ці показання узгоджуються з даними протоколу прийняття заяви від ОСОБА_7 від 31 серпня 2016 року, про те, що 27 серпня 2016 року невідома особа здійснила статеві зносини з ОСОБА_11 , 2008 року народження.

Згідно даних висновку судово-медичної експертизи № 02-01/1764 від 08 вересня 2016 року за результатами проведеної експертизи у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження, у вигляді травматичних розривів дівочої перетинки. Вказані ушкодження виникли від дії тупого предмету, яким міг бути напружений статевий член. По давності виникнення можуть відповідати часу, вказаному в постанові про призначення експертизи та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Згідно висновку експерта № 05-1-10/52 від 02 вересня 2016 року при судово-імунологічному дослідженні вмісту піхви ОСОБА_11 сперматозоїди не знайдено. При судово-медичному огляді інших зовнішніх ознак тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 не виявлено.

Згідно показів свідка ОСОБА_15 , він працює сільським головою с. Чорнявка, Черкаського району Черкаської області, який у судовому засіданні показав, що 28 серпня 2016 року йому зателефонував шкільний психолог і сказала, що можливо сталося зґвалтування ОСОБА_11 . Психолог повідомила, що зі слів ОСОБА_7 це зробив ОСОБА_8 . Оскільки 31 серпня 2016 року мати дівчинки ОСОБА_10 не прийшла відпрацьовувати адміністративне покарання у сільську раду, він поїхав до неї запитати про причини. Побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_16 , які були з синцями на обличчі. Запитав хто поставив синці, чи не ОСОБА_8 часом, на що ОСОБА_10 відповіла негативно, та повідомила, що вони були лише вдвох і вдарилися коли рубали дрова. На запитання де донька, відповіла, що у баби. Далі він поїхав у своїх справах, а повертаючись додому знову заїхав до ОСОБА_10 , де була поліція. Вони запитали чи знає він де ОСОБА_8 , на що він сказав, що допоможе знайти. Повертаючись додому по дорозі побачив, як ОСОБА_8 допомагав односельчанам зносити гарбузи. Він забрав його та відвіз до працівників поліції. Охарактеризував матір дівчинки, як таку, що схильна до вживання алкоголю, і раніше, і після того, що трапилося, а ОСОБА_8 , як особу схильну до вживання спиртного та крадіжок.

Згідно даних письмової заяви ОСОБА_8 від 31 серпня 2016 року, який добровільно видав працівникам поліції свій мобільний телефон Нокіа чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 .

Крім того вина ОСОБА_17 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.3 ст.153, ч.4 ст.152 КК України підтверджується:

- даними протоколу огляду місця події та фототаблицею до нього від 31 серпня 2016 року про те, що оглянуто домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_10 та двір цього домоволодіння, де зокрема неподалік від будинку розташований туалет, двері якого не зачиняються;

- даними протоколу огляду місця події від 31 серпня 2016 року про те, що оглянуто домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 , та за результатами огляду вилучено джинси, куртку та кепку;

- даними протоколу огляду предмету від 16 листопада 2016 року, про те, що оглянуто мобільний телефон ОСОБА_8 , який останній добровільно видав працівникам поліції 31 серпня 2016 року та при огляді якого у папці «Галерея» знаходяться фотографії порнографічного характеру, а також оглянуто джинси, куртку та кепку; Фотографії скопійовані на відповідний електронний відеоносій для передачі на експертизу;

- даними постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 16 листопада 2016 року про те, що вилучені та оглянуті речі: джинси, куртка, кепка та мобільний телефон, а також паспорт на ім`я ОСОБА_8 з довідкою та ідентифікаційним кодом визнано речовими доказами та передано до камери схову речових доказів Черкаського РВП Черкаського ВП ГУНП у Черкаській області;

- даними висновку судової мистецтвознавчої експертизи № 3/103 від 22 листопада 2016 року про те, що 62 файли що містяться на електронному носії - диску, які попередньо були виявлені в папці «Фото» об`ємом 4,0 МБ, в мобільному телефоні марки «Нокіа» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 та скопійовані на вказаний диск, належить до продукції, що має порнографічний характер, однак не належить до дитячої порнографії.

- даними висновку додаткової судово-медичної експертизи № 02-01/2311 від 24 листопада 2016 року про те, що згідно даних судово-медичного огляду та обстеження ОСОБА_8 не виключається можливість здатності його до статевих зносин, а саме до скоєння статевого акту 26 серпня 2016 року.

- даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та відеозаписом проведення указаного слідчого експерименту, про те, що Міллер розказав та відтворив усі свої дії при скоєнні інкримінованих йому діянь відносно потерпілої ОСОБА_18 , відповідно до фабули обвинувачення визнаного судом доведеним.

- даними висновку судово-психіатричної експертизи № 364 від 16 вересня 2016 року про те, що ОСОБА_8 потребує стаціонарної судово-психіатричної експертизи;

- даними висновку від 18 листопада 2016 року стаціонарної судово-психіатричної експертизи № 212 про те, що ОСОБА_8 у період часу до якого відноситься діяння страждав на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, однак як на той час так і на час експертизи міг і може за своїм психічним станом усвідомлювати та усвідомлює свої дії та міг і може керувати ними. Також може приймати участь, як у слідчих діях так і у судових засіданнях, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд 1 інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, а тому посилання обвинуваченого про те, суд належним чином не дослідив докази, а тому безпідставно визнав його винним у вчиненні

вищевказаних кримінальних правопорушеннях не знайшли свого підтвердження при розгляд апеляційної скарги.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_19 про те, що проведення з ним слідчого експерименту було проведено під тиском працівників поліції є необґрунтованими.

Відповідно до даних протоколу проведення слідчого експерименту від 25.11.2016 року, який проведений за участю ОСОБА_20 , з участю захисника ОСОБА_9 та в присутності двох понятих і спеціаліста, обвинувачений послідовно розповів про обставини та відтворив всі свої дії, які він вчиняв по відношенню до малолітньої ОСОБА_11 . Всі зазначені дії обвинуваченого були зафіксовані безперервною відео зйомкою. Жодних заперечень та зауважень щодо викладених обставин справи, обвинуваченим та його захисником не заявлялись. Крім того, будь-які заяви про неправомірні дії працівників Черкаського райвідділу поліції в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Невизнання вини ОСОБА_8 , колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Колегія суддів вважає, що по справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що саме ОСОБА_8 вчинив розбещення та задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом, зґвалтування із застосуванням насильства щодо малолітньої ОСОБА_11 .

Перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлені об`єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують, що ОСОБА_8 вчинив розбещення, задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом, зґвалтування із застосуванням насильства щодо малолітньої ОСОБА_11 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 15 років 10 днів є безпідставними.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65, 66, 67 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочинів, які є особливо тяжкими проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, розлучений, має неповнолітнього сина, але з сім`єю не проживає, раніше судимий. Обтяжуючими обставинами покарання обвинуваченому визнано вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням обставин кримінального провадження, кілікість епізодів злочинної діяльності, даних характеризуючих особу обвинуваченого, суд 1 інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена частинами 2,3 ст.50 КК України може бути досягнута з ізоляцією ОСОБА_8 від суспільства з призначенням йому покарання за сукупністю злочинів та із застосуванням ч.1 ст.71 КК України в межах санкцій, передбачених ч.2 ст.389, ч.2 ст.156, ч.3 ст.153, ч.4 ст.152 КК України з призначенням 14 років 10 днів позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення в період з 29.05.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

На підставі вищевикладеного колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29.05.2017 року, відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення в період з 29.05.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Головуючий :

Судді :