Справа №489/2691/14-к 02.06.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000272, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2014 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 ,
потерпіла ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2014 року ОСОБА_5 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за недоведеністю вини.
Витрати за проведення експертиз у розмірі 610,27 грн. ухвалено покласти за рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_5 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України та виправдання останнього за недоведеністю вчинення ним даного злочину скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Враховуючи, що ОСОБА_5 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2014 року визнаний винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 289 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Стягнути із Сустретова витрати на проведення експертиз в розмірі 610,27 грн.
Узагальнені доводи прокурора.
Прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині виправдання ОСОБА_5 за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, наведені докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону
Посилається на порушення судом вимог ст. 94 КПК України та наводить з цього приводу доводи.
Зазначає, що факт, мотив і умисел вчинення вбивства та обставини його скоєння встановлені висновком спеціаліста з психофізичних досліджень, проведеного за участю обвинуваченого. Цим висновком встановлені такі обставини, які не були та не могли бути відомі нікому зі свідків та навіть стороні обвинувачення, враховуючи давність вчиненого злочину та його неочевидність. Проте судом, усупереч вимог ст. 89 КПК України, вирішено питання недопустимості зазначеного доказу не під час його оцінки в нарадчій кімнаті в ході ухвалення судового рішення, а під час судового розгляду, поспішно, без встановлення та належного вмотивованого обґрунтування його очевидної недопустимості.
Обґрунтовуючи свій висновок, суд послався лише на покази самого виправданого, свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , тобто осіб, з якими обвинувачений підтримував дружні та родинні зв`язки, а показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 відкинув без надання обґрунтованої оцінки.
Суд не надав належної правової оцінки непереконливим показам обвинуваченого в частині залишення ним відбитків пальців рук в автомобілі, в салоні якого він був лише один раз за 3-4 місяці до вбивства (в загально недоступних місцях на боковій поверхні радіостанції, яка на час огляду місця пригоди 05.04.2003 р. була «вирвана» з пазів спеціальної ніші та на дзеркалі заднього виду). ОСОБА_5 кожного разу змінював свої показання.
Матеріали зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж, в яких зафіксовані перемовини обвинуваченого з матір`ю, судом безпідставно відкинуті, належним чином не проаналізовані та не оцінені у сукупності з іншими зібраними доказами з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Проте з аудіо записів розмов обвинуваченого з матір`ю ОСОБА_10 вбачається, що ОСОБА_5 ніколи не знаходився на місці водія в автомобілі «Альфа-Ромео 75» та перебував в авто лише 1 раз задовго, але неменше ніж півроку до дня вбивства ОСОБА_15 .
Крім того, апелянт зазначає, що судом не враховано дані особу обвинуваченого, який раніше засуджувався за спричинення умисного середнього ступеню тяжкого тілесного ушкодження із застосуванням вогнепальної зброї.
Просив повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції неповно та з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Узагальнений виклад позицій в запереченнях на апеляційну скаргу.
Захисник вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки судом першої інстанції кожний доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства судом не допущено і висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.
Обвинувачений просить вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянню смерті іншій людині за наступних обставин.
В період часу з 21.00 год. 04.04.2003 р. до 05.00 год. 05.04.2003 р., точного часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_5 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, у невстановленому місці, для переміщення по м. Миколаєву, найняв автомобіль таксі бази «001» Альфа Ромео 75, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_16 , та яким у той день керував орендар автомобіля ОСОБА_15 .
Під час пересування в автомобілі між ОСОБА_5 та ОСОБА_15 виникла сварка, під час якої ОСОБА_5 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, перебуваючи в салоні вказаного автомобіля в районі перехрестя вул. Енгельса та пров. Першотравневого в м. Миколаєві, з метою заподіяння смерті ОСОБА_15 , невстановленим в ході досудового розслідування предметом, завдав останньому не менше чотирьох ударів в праву частину шиї, чим спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення шиї з пошкодженням задньої стінки глотки із масивною кровотечею, що призвело до аспірації кров`ю та розвитку механічної асфіксії зовнішньої яремної вени, внаслідок чого настала смерть потерпілого.
Виправдовуючи ОСОБА_5 , суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_5 вчинено вбивство ОСОБА_15 , а усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого, суд тлумачить на його користь.
Проаналізувавши дослідженні докази, суд дійшов висновків, що жодним з поданих суду стороною обвинувачення доказів не доведено поза розумним сумнівом, що саме ОСОБА_5 вчинено вбивство ОСОБА_15 обвинувачений заперечував свою причетність до вчиненого злочину, посилався на обставини, які унеможливлювали його перебування на місці вчинення злочину, а саме знаходження під час його вчинення в іншому місці. Інші досліджені судом докази не вказують на те, що злочин вчинено саме ОСОБА_5 , оскільки жоден з допитаних судом свідків, жоден речовий доказ та висновок експерта не вказують на вчинення злочину обвинуваченим.
Обставини вчинення злочину, викладені в обвинуваченні, зокрема вчинення його безпосередньо обвинуваченим, час його вчинення, спосіб, мотив вчинення, та навіть перебування обвинуваченого під час вчинення у стані сп`яніння, встановлені лише висновком спеціаліста № 01-р від 02.04.2014 р., який був визнаний судом недопустимим доказом та дослідження якого припинено, у зв`язку з тим, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 84 КПК України, висновок спеціаліста взагалі не може бути доказом у кримінальному провадженні, та відповідно його висновки не можуть бути прийняті судом, як допустимий доказ.
Як доказ причетності обвинуваченого до вчиненого злочину, суду надано висновок експерта № 245 від 18.12.2008 р., яким встановлено, що два сліди пальців рук, вилучених при оглядах автомобіля, яким за показами свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_17 керував ОСОБА_15 та в якому ймовірно він був вбитий, залишені ОСОБА_5 .
При цьому експертом зроблений висновок, що ОСОБА_5 залишені сліди, вилучені на дактилоплівки під № 1 таблиці № 2 з поверхні дзеркала заднього виду та дактилопліки № 1 таблиці № 3, з бокової поверхні радіостанції, як додатків до протоколів огляду місця події від 05.04.2003 р.
Протокол огляду автомобіля «Альфа-Ромео 75» від 05.04.2003 р., містить посилання на вилучення сліду пальця руки з поверхні дзеркала заднього виду.
Вказана слідча дія проведена в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.
Додаток до протоколу огляду автомобілю (таблиця № 2) від 05.04.2003 р., відповідно якому був вилучений відбиток пальця руки на дзеркалі заднього виду автомобіля, який наданий на дослідження експерту, з урахуванням п. 8 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України, в якому зазначено про те, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності, вимог ч. 3 ст.190 КПК України 1960 року, про те, що за результатами огляду слідчий складає протокол та ст. 85 цього Кодексу, відповідно яким протокол слідчої дії підписується особою, яка проводила слідчу дію, понятими та іншими особами, які брали участь у її проведенні, який не має підписів слідчого та понятих, а підписаний лише експертом-кріміналістом ОСОБА_18 особою, яка взагалі у вказаному огляді участі не приймала, визнаний судом недопустимим, оскільки незрозуміло ким і за яких обставин вилучався вказаний слід, незважаючи на посилання про вилучення цього сліду у протоколі огляду, в зв`язку з порушенням фіксування цієї слідчої дії.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно додатку до протоколу огляду автомобілю (таблиця № 3) від 05.04.2003 р., вилучений відбиток пальця руки на боковій поверхні радіостанції під № 1, який також наданий на дослідження експерту, підписаний понятими, що приймали участь у огляді 05.04.2003 р. та експертом ОСОБА_14 , який не приймав участі у огляді автомобілю від 05.04.2003 р.
Але, згідно протоколу огляду автомобіля від 05.04.2003 р., зазначений слід взагалі не вилучався, а був вилучений лише 15.04.2003 р. під час додаткового огляду автомобілю, а не 05.04.2003 р., як зазначено у вказаному додатку, що також викликало сумніви у суду першої інстанції з приводу допустимості вказаного доказу, оскільки незрозуміло за яких обставин вилучався вказаний слід.
Більш того, слід відбитка на дактілоплівці під № 1 в таблиці № 3 до протоколу огляду від 05.04.2003 р., що був досліджений експертом у висновку № 245 від 18.12.2008 р., вилучений з таблиці 17.01.2014 р., про що складено відповідний протокол. При цьому фотокопія доданої до протоколу огляду від 17.01.2014 р. таблиці, з якої був вилучений відбиток пальця руки, не містить її номеру, з чого вбачається, що на момент проведення експертизи за № 245 від 18.12.2008 р. номеру на таблиці також не було і це викликало додаткові сумніви у суду першої інстанції про те, який саме відбиток, у якій таблиці № 3, досліджувався експертом.
Щодо показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то суд зазначив, що їх показання не можуть довести обставин вилучення вказаних слідів, оскільки їх покази не спростовують тих обставин, які були встановлені судом при дослідженні вищевказаних доказів та які викликали сумніви у їх допустимості і суд не прийняв їх до уваги.
Суд дійшов висновку про те, що навіть за обставин прийняття судом вказаних доказів, як допустимих, вони у сукупності з іншим доказами, дослідженим судом, жодним чином не доводять поза розумним сумнівом вини обвинуваченого.
Суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 які показали, що обвинувачений користувався автомобілем ОСОБА_16 , у якому за версією обвинувачення був вбитий ОСОБА_15 , керував ним, та відповідно міг залишити у автомобілі свої сліди у будь-якому його місці, що ніким не спростовано, зокрема і на радіостанції, яка мала з`ємні кріплення, за показами свідка ОСОБА_17 .
Більш того, як зазначив суд першої інстанції, за таких обставин, лише наявність слідів пальців рук обвинуваченого у вказаному автомобілі не доводить та не може доводити обставин вчинення вбивства обвинуваченим, які фактично встановлені лише доказом, що був визнаний судом недопустимим (висновок спеціаліста № 01-р від 02.04.2014 р.).
Інші докази обвинувачення, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, в яких зафіксовані перемови обвинуваченого з матір`ю та матері обвинуваченого з дружиною обвинуваченого, покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 суд першої інстанції відкинув, оскільки вказані докази не доводили вини обвинуваченого та не спростовували беззаперечно його покази про непричетність до вчинення злочину, так як дані негласної розшукової дії не містили відомостей про вчинення злочину обвинуваченим, покази свідка ОСОБА_19 містили відомості лише про запитання, поставлене йому невідомою особою, а покази ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не спростовували показів обвинуваченого про його перебування в іншому місці в момент вбивства ОСОБА_15 та непричетність до його вчинення, з врахуванням часу, який минув з моменту вчинення злочину, як, зокрема, і даних про розташування місця події, місця колишнього проживання обвинуваченого та розташування бару «Ася», у якому за показаннями обвинуваченого, він тоді знаходився.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 23.10.2014 р. вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16.07.2014 р. в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України був скасований, ОСОБА_5 визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.05.2015 р. вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 23.10.2014 р. був залишений без змін.
Ухвалою Верховного Суду України від 21.01.2016 р. ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.05.2015 р. і вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 23.10.2015 р. скасовані, а справу про засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.
За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Також, відповідно роз`ясненням, наведеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.
Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення постановляється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результат, аналізу й оцінки доказів зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку відносно обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 КК України виконані в повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано.
В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що вина ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ст. 115 КК України повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протоколами слідчих (розшукових) дій, висновками експертів, іншими долученими до матеріалів кримінального провадження документами, а саме протоколами огляду автомобіля від 05.04.2003 р. з додатками фото таблиць та додаткового огляду автомобіля від 15.04.2003 р. з додатками до протоколів ОМП у виді таблиць, огляду від 17.01.2014 р. та таблицею з відбитком пальця руки, висновками експерта № 326 від 08.04.2003 р., № 93 від 30.04.2003 р., № 103 від 18.05.2003 р., без номеру від 23.02.2004 р., № 245 від 18.12.2008 р., дорученням на право управління, протоколом № 3018 огляду затримання автомобіля «Альфа Ромео» від 05.04.2003 р.; протоколом з диском від 03.04.2014 р.; висновком експерта № 50 від 20.01.2014 р., матеріалами, що характеризують ОСОБА_5 , актом судово-психіатричної експертизи № 60 від 07.02.2014 р.; витягом з бази «АРМОР» і просив дослідити ці докази під час апеляційного перегляду вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2014 року.
Проте, такі твердження прокурора є безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження свідчать про протилежне.
Так, за вироком суду першої інстанції, обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України визнано не доведеним з мотивів його заперечення самим обвинуваченим ОСОБА_5 , який в судовому засіданні стверджував, що ОСОБА_15 він не вбивав, а відбитки його пальців в машині, якою до загибелі керував ОСОБА_15 , могли залишитися, коли він користувався цим автомобілем. Автомобіль належав його знайомому ОСОБА_16 , якій декілька разів давав йому автомобіль для здійснення поїздок.
Під час розгляду судом першої інстанції і при апеляційному розгляді потерпіла ОСОБА_8 показала що на час смерті її колишній чоловік ОСОБА_15 таксував на автомобілі «Альфа Ромео», який належав його знайомому ОСОБА_20 , прізвища якого вона не пам`ятає. О восьмій чи дев`ятій годині вечора він виїхав працювати, а наступного дня вона дізналась, що його вбили.
Свідок ОСОБА_16 під час розгляду судами першої та апеляційної інстанції показав, що з обвинуваченим товаришував з дитинства. Він мав автомобіль «Альфа Ромео». ОСОБА_15 орендував цей автомобіль у нього, працював в таксі. Якось він викликав таксі, і таксист сказав йому, що його ( ОСОБА_16 ) вбили в його автомобілі. Він поїхав до Ленінського відділу міліції з`ясувати що відбувається, де його затримали. Через добу його відпустили. Він поїхав на штрафмайданчик подивитись, в якому стані знаходиться його автомобіль. Двері і багажник були опечатані, але водійські двері були відкриті, печать була відірвана, з автомобіля зникли магнітофон та рація (для таксі). Це був вихідний. Йому сказали приїхати в понеділок, коли буде господар штрафмайданчику. Коли він приїхав наступного разу на штрафмайданчик, рацію підкинули іншу вона лежала під водійським сидінням, її туди засунули. Вона зовсім інша була, навіть діапазони були різні. ОСОБА_5 їздив з ним на цій машині неодноразово, багато разів брав машину, їздив по своїх справах, зокрема, напередодні з матір`ю у село. Може за 5 днів, може за тиждень, може за 10 днів до дня загибелі ОСОБА_15 обвинувачений брав автомобіль
Зважуючи на наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в судовому засіданні в суді першої інстанції за показаннями потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16 достовірно встановлено те, що ОСОБА_5 протягом певного часу декілька раз користувався автомобілем «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 і ці обставини не заперечував обвинувачений.
В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що обвинувачений декілька раз міняв показання, при цьому прокурор не конкретизує в чому змінювались показання ОСОБА_5 , не довів цього прокурор і під час апеляційного розгляду, а тому такі доводи прокурора не заслуговують на увагу.
Вивченням інших доказів апеляційним судом встановлено наступне.
Відповідно протоколу огляду автомобіля від 05.04.2003 р. та фото таблиця до нього (т. 1 а. п. 165-171), за участю експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , в присутності понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 проведено огляд автомобіля «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 . В результаті огляду в салоні автомобіля виявлені на правому передньому сидінні маячок таксі «001», прилад приймально-передавальної радіостанції, який має обрив з`єднувального дроту та дріт білого кольору, який з`єднує рацію з панеллю автомобіля та інше, вилучені сліди папілярних узорів з маяка, кришки багажника, дзеркала заднього виду.
В таблиці № 1, складеної до протоколу огляду автомобіля «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 від 05.04.2003 р. (т. 1 а. п. 173), маються 2 дактілоплівки із слідами папілярних узорів пальців рук, вилучені з маячка таксі та з кришки багажника. Під зображеннями слідів папілярних узорів вказані поняті ОСОБА_23 та ОСОБА_25 , але підписи останніх відсутні.
Відповідно протоколу огляду місця події від 05.04.2003 р. та фото таблиця до нього (т. 1 а. п. 157-163), на перетині вул. Енгельса та пров. Первомайського в м. Миколаєві знайдений труп чоловіка. В ході огляду з місця події вилучено портмоне з водійським посвідченням на ім`я ОСОБА_15 , довіреність на право управління ОСОБА_15 автомобілем «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 та інше.
В таблиці № 2, складеної до протоколу огляду місця події за фактом виявлення трупу ОСОБА_15 від 05.04.2003 р. на перехресті вул. Енгельса та пров. Першотравневого в м. Миколаєві (т. 1 а. п. 174), мається дактілоплівка зі слідами з поверхні дзеркала заднього виду. Таблиця підписана експертом-криміналістом ОСОБА_18 , підписи понятих та слідчого відсутні.
В таблиці № 3, складеної до протоколу огляду «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 від 05.04.2003 р. (т. 1 а. п. 175), мається посилання на вилучення сліду папілярних узорів з бокової поверхні радіостанції і дактілоплівка в таблиці відсутня. Таблиця містить підписи понятих, без зазначення прізвищ та ініціалів осіб які підписали таблицю.
Відповідно протоколу додаткового огляду автомобіля «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 від 15.04.2003 р. (т. 1 а. п. 172), за участю оперуповноваженого ОУР ОСОБА_13 , спеціаліста ОСОБА_14 , понятих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 на території штрафмайданчика ТОВ «Антаник-авто» проведений огляд, за результами якого встановлено порушення печатки на лівій передній двері, яка не замкнена. Виявлені фрагменти відбитків пальців рук на боковій поверхні панелі радіостанції та на обкладинці книжки сервісного обслуговування. На стеклах дверей, склі щитка приладів виявлені сліди затирання відбитків рук, у вигляді смугастих мікротрас, утворених слідозатираючими предметами.
Відповідно протоколу огляду від 17.01.2014 р. (т. 1 а. п. 177, 176), оглянуто таблицю № 3 до протоколу огляду автомобіля «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 від 05.04.2003 р., за фотокопією таблиці один з відрізків дактілоплівки під № 1 від`єднаний від таблиці та вилучений і таблиця на фото не містить номеру.
За висновком експерта № 245 від 18.12.2008 р. (т. 1 а. п. 208, 209), два сліди папілярних узорів в таблицях № 1, № 2, № 3 залишені ОСОБА_29 . Але, у дослідницькій частині висновку встановлено, що слід пальців рук на відрізку клейкої стрічки № 1 в таблиці № 2 та на відрізку клейкої стрічки № 1 в таблиці № 3, що були вилучені 05.04.2003 р., залишені ОСОБА_29 .
Відповідно п. 8 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається в порядку, що діяв до набрання ним чинності.
За вимогами ч. 3 ст.190 КПК України 1960 року, за результатами огляду слідчий складає протокол.
За вимогами ст. 85 цього Кодексу, протокол слідчої дії підписується особою, яка проводила слідчу дію, понятими та іншими особами, які брали участь у її проведенні
Органи досудового розслідування, прокурори та суди при розслідуванні та розгляді кримінальних проваджень повинні суворо дотримуватись та виконувати норми діючого законодавства, які встановлюють вимоги до складання процесуальних документів, а невиконання цих вимог є підставою вважать ці документи нелегітимними.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурор взагалі не оспорює тих фактів, що зазначені судом першої інстанції порушення мали місце.
Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, з урахуванням п. 8 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України та вимог ч. 3 ст. 190, ст. 85 КПК України 1960 року, досудовим розслідуванням під час фіксування слідчих дій були допущені чисельні порушення:

- в таблиці № 1, складеної до протоколу огляду автомобіля «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 від 05.04.2003 р. відсутні підписи понятих,
- в таблиці № 2, складеної до протоколу огляду місця події за фактом виявлення трупу ОСОБА_15 від 05.04.2003 р. відсутні підписи понятих та слідчого,
- в таблиці № 3, складеної до протоколу огляду «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 від 05.04.2003 р. - містяться підписи понятих, але відсутні прізвища та ініціали осіб, які підписали таблицю, до того ж наявні підписи не співпадають з підписами понятих, які приймали участь у вказаному огляді.
За такого, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи огляду місця події за фактом виявлення трупу ОСОБА_15 та автомобіля «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 від 05.04.2003 р. як отримані з порушеннями порядку, встановленому КПК України.
Не навів обґрунтованих пояснень прокурор і з приводу від`єднанння від таблиці (відповідно фотокопії без номера), складеної до протоколу огляду від 17.01.2014 р. автомобіля «Альфа-Ромео 75» одного з відрізків дактілоплівки під № 1.
Отже, з урахуванням наведеного є правильним й висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом висновок експерта № 245 від 18.12.2008 р., як похідний від протоколів огляду місця події за фактом виявлення трупу ОСОБА_15 та автомобіля «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 від 05.04.2003 р.
Свідок ОСОБА_14 під час розгляду судом першої інстанції і в апеляційному суді пояснив, що у 2003 році він, працюючи експертом-криміналістом в НДЕКЦ оглядав автомобіль, огляд проводився двічі. Повторний огляд проводився за вимогою прокурора. При огляді автомобілю були виявили сліди пальців рук, вилучались відбитки пальців 2 чи 3 з радіостанції та з дзеркалу заднього виду 1 відбиток. На дзеркалі слід виявили на другий день.

Показання свідка суперечать даним кримінального провадження, а тому апеляційним судом в частині обставин вилучення відбитків пальців рук до уваги не приймаються.
Щодо даних, які містяться в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 03.04.2014 р. та доданого до нього DVD диску, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 1 а. п. 220-242), апеляційним судом встановлено, що там зафіксовані перемови обвинуваченого з матір`ю, матері обвинуваченого з дружиною обвинуваченого, в яких йдеться про необхідність організації захисту обвинуваченого у кримінальному провадженні, та про те, що обвинувачений стверджує про свою непричетність до вчиненого злочину.
Суд першої інстанції зазначив, що наявність слідів пальців рук обвинуваченого в автомобілі «Альфа-Ромео 75» реєстраційний номер НОМЕР_1 не доводять та не можуть доводити обставин вчинення вбивства обвинуваченим, такі докази, якщо б вони були допустимими могли б підтверджувати лише обставини, встановлені досудовим розслідуванням, які ОСОБА_5 і не заперечує.
З цими висновками погоджується і апеляційний суд.
У відповідності до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих і порядку, передбаченому статтею 225 КК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Під час судового розгляду цього кримінального провадження, апеляційний суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте, прокурор ОСОБА_6 відмовився від допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки з`ясувати місце знаходження зазначених осіб і забезпечення їх допиту у судовому засіданні виявилось не можливим.
Підсумовуючи наведене, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів причетності ОСОБА_5 до заподіяння смерті ОСОБА_15 , доводи апеляційної скарги прокурора про те, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, є безпідставними, тим більше, що жодного належного обґрунтування на спростування висновків суду щодо недопустимості зазначених доказів апеляційна скарга прокурора не містить.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку з чим неповноти судового розгляду не встановлено. Суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, суд вказав підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

Інших належних та допустимих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_5 суду не надано. Вичерпана можливість їх отримання з огляду на те, що після інкримінованої обвинуваченому події сплинув значний час (майже 14 років). Прокурором не наведено доводів на користь протилежного.

Виправдовуючи ОСОБА_5 , суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманнями вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
На підставі викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого виправдувального вироку відносно ОСОБА_5 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, про що просить апелянт.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2014 року відносно ОСОБА_5 , яким його визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді
_____________________ _______________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3