Справа № 357/5313/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/511/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 30.05.2017

УХВАЛА
Іменем України
30 травня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :

головуючого-судді - ОСОБА_2

суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001249за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2017 року, яким,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця м. Узин, Білоцерківського району, Київської області, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину 2007 року народження, працюючого ПП « ОСОБА_12 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
08.04.2014 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, ідентифікаційний номер платника податку НОМЕР_1 ,
виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України уродженця м. Узин, Білоцерківського району, Київської області, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, працюючого без офіційного оформлення трудових відносин комбайнером, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, ідентифікаційний номер платника податку НОМЕР_2 ,
виправдано за недоведеністю, що у його діянні є склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового слідства ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачувались в тому, що 28.03.2015 року приблизно о 3 годині 00 хв., знаходячись на березі річки Червона в с. Блощинці Білоцерківського району Київської області, за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а ОСОБА_9 , крім того, діючи повторно, з метою вчинення крадіжки металевого човна, що належить потерпілому ОСОБА_13 , таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу переправили вищевказаний металевий човен на протилежний берег річки, на якому знаходився автомобіль останніх. В подальшому, користуючись тим, що їх дії залишаються не поміченими сторонніми особами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 завантажили вищевказаний човен до автомобіля марки «MERSEDES-BENZ» білого кольору д.н.з. НОМЕР_3 фургонного типу та в подальшому направились до будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_14 , у дворі якого сховали викрадений човен та таким чином розпорядились викраденим майном на власний розсуд. Вказаним правопорушенням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 900грн.
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2017 року ОСОБА_10 виправдано за ч. 2 ст. 185 КК України за недоведеністю, що у його діянні є склад даного злочину, ОСОБА_9 виправдано за ч. 2 ст. 185 КК України за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Своє рішення суд мотивував тим, що наданих обвинуваченням доказів недостатньо щоб зробити беззаперечний висновок поза розумним сумнівом про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, а зібрані докази дають підстави лише припускати про вчинення ними злочину, також в суді не доведено розмір завданої злочином шкоди, що є обов`язковою умовою доказування, оскільки вказаний елемент об`єктивної ознаки складу злочину не може носити суб`єктивних характер, так як безпосередньо впливає на кваліфікацію дій особи.
Не погоджуючись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2017 року скасувати у зв`язку з неповнотою досліджених доказів, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду від 08.04.2014 та остаточно призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до п.5 ст. 72 КК України до призначеного покарання зарахувати строк перебування обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою з 13.01.2016 по 01.04.2016.
Визнати винними ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Покласти на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомити уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що в мотивувальній частині виправдувального вироку судом першої інстанції не наведено мотивів, з яких судом відкинуто докази обвинувачення.
Вказує, що судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_15 про те, що коли він приїхав до домоволодіння, де виявили викраденого човна, з домоволодіння виглянув одразу ОСОБА_16 .
Посилається і на те, що судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_17 , що останній в середині домоволодіння, де виявили човен, бачив 2 силуети чоловіків, лиць не бачив, хлопці, що були на території домоволодіння, намагались втекти, периметр даного володіння оточили чоловіки із самооборони.
Вказує і на те, що судом не взято до уваги покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 щодо того, як вони обоє впізнали особу ОСОБА_20 , оскільки територія добре освітлювалась, вони знали ОСОБА_20 раніше і тому впізнали його по обличчю. Поряд з цим, свідок ОСОБА_19 навіть детально описав у що був одягнутий ОСОБА_16 .
Посилається і на те, що судом не прийнято до уваги покази потерпілого про те, що спочатку відчинив ОСОБА_16 , який не хотів впускати у двір. Коли приїхали працівники міліції, чув як ОСОБА_21 подзвонив ОСОБА_22 і сказав щоб ОСОБА_23 впустив потерпілого на територію домоволодіння.
Таким чином, покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 непрямо підтверджують вину обвинувачених, а покази свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_13 прямо підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
Вказує на те, що в порушення вимог ст. 85, п. 1 ч. 3 ст. 411 КПК України, судом першої інстанції не зазначено мотивів, з яких судом відкинуто покази потерпілого та свідків, що підтверджують вину обвинувачених.
Вважає, що доводи про недопустимість як доказу протоколів огляду місця події, оскільки не було надано згоди законного власника домоволодіння, є необґрунтованими.
Так, перед проведенням огляду, слідчим було отримано згоду особи, яка фактично володіє та користується цим домоволодінням ОСОБА_25 , який вказував, що він є власником. Крім того, працівники поліції здійснили огляд місця події з метою фіксації відомостей щодо обставин вчинення злочину, а не обшук домоволодіння з метою відшукання майна, яке було здобуте в результаті вчинення злочину, як зазначив суд.
Посилається і на те, що у вказаному провадженні під час досудового розслідування не проведено товарознавчу експертизу викраденого майна у зв`язку з тим, що механізм проведення товарознавчих експертиз на початку 2015 року, коли направлено обвинувальний акт до суду, не було врегульовано, вартість викраденого човна не оспорювалась учасниками кримінального провадження ні під час досудового розслідування ні під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, оскільки мінімальна вартість майна, за крадіжку якого настає кримінальна відповідальність у 2015 році становила 121 грн.
Проте, в супереч вимог Закону судом безпідставно визнано висновок товарознавчого дослідження, який підтверджує об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, недопустимим доказом.
Посилається на те, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань прокурора та потерпілого про проведення судово-товарознавчої експертизи. Крім того, судом знівельовано право суду на проведення експертизи, не проведено аналіз довідки про вартість викраденого майна та висновку товарознавчого дослідження.
Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при наявних суперечливих доказів не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що безпосередньо вплинуло на питання про винуватість обвинувачених.
Вважає, що зазначенні порушення КПК України, є істотними, а також такими, які перешкодили суду повно та неупереджено дослідити докази в сукупності, з точки зору їхнього взаємозв`язку та достатності, після чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування вироку.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_9 просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вказує на те, що суд першої інстанції уважно дослідив, перевірив та оцінив всі докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту.
Посилається на те, що орган досудового розслідування точно знав і про це зазначено в повідомленні про підозру та в обвинувальному акті, що будинок АДРЕСА_3 належить ОСОБА_14 . Однак дозвіл на проникнення до вказаного домоволодіння було отримано від ОСОБА_25 , який ніякого права (ні власності, ні володіння) щодо вказаного будинку не має (т.2 а.с.176).
Якщо таке проникнення мало місце у невідкладних випадках, то прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний був невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Оскільки дозвіл власника ОСОБА_14 на проникнення до домоволодіння АДРЕСА_3 відсутній, а також відсутня ухвала слідчого судді, тому всі докази отримані внаслідок такого проникнення є недопустимими.
Вказує на те, що протокол огляду подвір`я будинку АДРЕСА_3 ; цротокол огляду автомобіля «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_4 ; протокол огляду металевого човна складені в період суток з 3-00 год. по 5-40 год., що суперечить вимогам ч.4 ст.223 КПК України. Окрім цього, вказані протоколи є нечитабельними їх зміст не змогли прочитати ні суд, ні прокурор, ні захист.
Окрім цього, процедура оформлення протоколу огляду подвір`я будинку АДРЕСА_3 фактично представляла собою процедуру обшуку. Відповідно до ст.234 КПК, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про майно, яке здобуте у результаті кримінального правопорушення.
За таких обставин вказані протоколи є недопустимими доказами.
Посилається на те що, стороною обвинувачення не було надано належних і допустимих доказів на підтвердження розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Таким доказом може бути виключно висновок експерта (ч.2 ст.84 КПК ).
Вказує, що показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_13 носять суперечливий, непослідовний характер.
Вказує на те, що під час обшуку двору не було виявлено такого речового доказу як велосипед. Більше того, свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 пояснили, що у ОСОБА_20 велосипед відсутній і останній до 2-х годин ночі 28.03.2015 року святкував день народження своєї сестри.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які подану апеляційну скаргу підтримали, думку обвинувачених та захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вважають, що рішення суду є законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п.п. 2 і 3 ч.1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.п. 2, 3 і 4 ч.1 ст. 411 КПК України вирок вважається таким, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші та коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. При цьому, відповідно до вимог ч.2 ст. 411 КПК України вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула, чи могла вплинути на вирішення питання, у тому числі, про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Як вбачається з вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2017 року, суд, виправдовуючи ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого йому злочину та ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю, що у його діянні є склад даного злочину, у мотивувальній частині вироку при цьому зазначив, що зібрані та досліджені докази, які судом визнані належними та допустимими у їх сукупності, дають підстави поза розумним сумнівом зробити висновок про наявність вини в діях обвинуваченого ОСОБА_10 та що ОСОБА_10 заволодів саме човном потерпілого. Також зібрані та досліджені докази дають підстави зробити висновок про можливу винуватість ОСОБА_9 у викраденні човна, тобто висновки суду є суперечливими. Крім того, виправдовуючи ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю, що у його діянні є склад злочину, а саме, у зв`язку з тим, що органами досудового слідства не доведено розмір завданої злочином шкоди, що складає об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 185 КК України, суд одночасно прийшов до висновку щодо необхідності виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого йому злочину за тим же епізодом злочинної діяльності.

Таким чином суд у вироку допустив суперечності у мотивувальній частині вироку та суперечність між мотивувальною і резолютивною частиною вироку. Так, судом прийнято рішення про виправдування обох обвинувачених. Поряд із цим у мотивувальній частині вироку суд зробив суперечливі висновки як про необхідність виправдування обвинувачених, так і про доведеність чи можливу доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину. Наведена невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження могла вплинути на вирішення питання про невинуватість обох обвинувачених, що є підставною для скасування вироку. Зазначена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження призвела до істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке проявилось у неналежному мотивуванні прийнятого рішення. Судом першої інстанції допущене порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, яке проявилось у тому, що суд, виправдовуючи обох обвинувачених, не тільки не навів належних мотивів, із яких він відкинув докази обвинувачення, але і зробив фактичні висновки про доведеність вини одного обвинуваченого та зробив припущення про можливу доведеність вини іншого обвинуваченого. У звязку із зазначеними суперечностями та порушенням вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалення будь-якого рішення у цьому кримінальному провадженні. Із урахуванням положень ст. 2 та ст. 9 КПК України колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог ч.6 ст. 22 КПК України, згідно якої суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпідставно позбавив можливості сторони кримінального провадження доводити обставини, передбачені ст. 91 КПК України, а саме, розмір шкоди, завданої злочином, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинувачених та потягло за собою ухвалення передчасного судового рішення про необхідність виправдання ОСОБА_10 . При цьому колегія суддів вважає, що рішення про відмову у призначенні товарознавчої експертизи не є належним чином мотивованим і перебуває у суперечності із висновками цього ж суду про недоведеність завданої злочином шкоди та вичерпанням усіх можливостей для доведення цієї обставини.

Також визнаючи неналежними доказами протоколи огляду місця події, а саме, металевого човна, автомобіля марки «MERSEDES-BENZ» білого кольору д.н.з. НОМЕР_3 , суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_27 , які були понятими при огляді човна та автомобіля, за змістом яких на подвір`ї, що належить родині ОСОБА_12 було виявлено металевого човна синього кольору, а на автомобілі «MERSEDES-BENZ» сліди фарби синього кольору, показанням потерпілого ОСОБА_13 , який впізнав викраденого у нього човна. У вироку суд не зазначив мотиви, з яких відкинув ці докази обвинувачення.

Також, судом першої інстанції не дано належної оцінки показанням свідків обвинувачення та свідків захисту щодо причетності ОСОБА_9 до вчинення вказаного злочину, натомість суд у вироку лише зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 категорично заперечив свою участь у крадіжці, а показань вказаних свідків недостатньо для висновку, що ОСОБА_9 був у конкретному місці у конкретний час, що вплинуло на вирішення питання про доведеність вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину. Належних мотивів, із яких суд визнав недостатність цих показань, у вироку не наведено.

Наведене вказує на те, що висновки, викладені судом у вироку Білоцерківського міськрайонного суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , містять істотні суперечності як у мотивувальній, так і у резолютивній його частинах, внаслідок чого цей вирок вважається таким, який не відповідає фактичним обставинам справи.

За наявності невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, яка могла вплинути на правильність застосування кримінального закону та вирішення питання про невинуватість виправданих вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора,а також доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , які містяться у запереченнях на подану апеляційну скаргу, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 18.02.2017р. щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3