Справа № 423/517/15-к
Провадження № 11-кп/782/323/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

потерпілої - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7

на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 05 листопада 2015 року, яким засуджений

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Золоте м.Первомайська Луганської області, громадянин України, не працюючий, з середньою освітою, раніше не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 19.03.2015 року.
Стягнено з ОСОБА_7 процесуальні витрати у сумі 307 гривень 20 коп. за проведення судово-криміналістичної експертизи холодної зброї №13/35 від 24.03.2015 року, у сумі 122 гривні 76 коп. за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №14/36 від 03.04.2015 року.
Доля речових доказів по справі вирішена.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 18.03.2015 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, йшов до свого знайомого ОСОБА_9 , який мешкає в квартирі АДРЕСА_2 , з ціллю починити останньому світло. При вході в даний під`їзд, ОСОБА_7 зустрів раніше не знайомих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які знаходились в даному місці та вживали спиртне алкогольне пиво, та яких він освітив світлом ліхтаря. У зв`язку з чим ОСОБА_10 висловив ОСОБА_7 свої претензії з даного приводу, на що останній продовжив світити ліхтарем в обличчя ОСОБА_10 . Далі, між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на даному грунті виникла словесна сварка, яка переросла в обоюдну бійку, під час якої вони стали ображати один одного. В ході бійки у ОСОБА_7 , з`явилась особиста неприязнь до ОСОБА_10 та на ґрунті особистої неприязні, несподівано виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_14 , тобто на умисне протиправне заподіяння йому смерті. Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи, що подальшими своїми діями, виникне загроза здоров`ю та життю ОСОБА_10 , дістав зі своєї кишені складний ніж та привівши лезо в робоче положення, став ним умисно наносити удари по тулубу та по нижнім кінцівкам потерпілому ОСОБА_10 , а саме умисно наніс даним ножем останньому шість ударів, послідовність яких у ході досудового слідства не встановлена, тим самим умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, у вигляді: однієї колото-різаної рани лівого стегна та двох поверхневих ран брюшної порожнини, а також трьох колото-різаних ран грудної клітини, дві з яких проникаючих в плевральні порожнини, з яких одна з пошкодженням серця, що призвело до гострої крововтрати, від чого потерпілий ОСОБА_10 впав на землю та помер на місці.
Смерть ОСОБА_10 настала в результаті проникаючого в ліву плевральну порожнину колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням серця, що призвело до тампонади серця, яке вилилося кров`ю.
В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії зі ст.115 ч.1 КК України на ст.118 КК України, та застосувати до нього покарання не пов`язане з позбавленням волі, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, оскільки його виправлення не потребує ізоляції від суспільства.

На підставі п.5 ч.1 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19 березня 2015 року по день набрання вироком чинності включно із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вважає вирок незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються виключно на припущеннях та на доказах здобутих у незаконний спосіб. В його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, оскільки в нього не було умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , що останній сам був ініціатором конфлікту, використав нікчемний привід, що він світив ліхтариком, протиправно напав на нього, завдаючи чисельні удари кулаками та ногами, від яких він змушений був захищатися, а потім використав ніж. Обороняючись від дій потерпілого, він скоїв злочин, передбачений ст.118 КК України умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Враховуючи, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання, він просив суд апеляційної інстанції скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 27.09.2016 року частково задовольнив касаційні скарги його та захисника ОСОБА_6 , скасував ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 08.02.2016 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При цьому, суд касаційної інстанції в ухвалі зазначив, що «судом апеляційної інстанції залишені поза увагою встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, які свідчать про те, що саме ОСОБА_7 зазнав протиправного нападу з боку потерпілого, який використовуючи нікчемний привід, став наносити чисельні удари, від яких засуджений вимушений був захищатися».

Таким чином, суд касаційної інстанції визнав, що в суді першої інстанції протиправний напад з боку потерпілого ОСОБА_10 відносно нього, було встановлено, а також і те, що він змушений був захищатись.

Враховуючи вказівку суду касаційної інстанції про необхідність під час нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційної та звернути увагу на доводи зазначені у касаційних скаргах, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку щодо доведеності вини та правильності кваліфікації його дій та постановити рішення, яке б відповідало вимогам ст.419 КПК України, то він вважає за необхідне змінити апеляційні вимоги і просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України.

При цьому, просить звернути особливу увагу на доводи в скаргах, щодо відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Так, не відповідає дійсності висновок суду, щодо виникнення словесної сварки і обоюдної бійки між ним та ОСОБА_10 . Із показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 вбачається, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий ОСОБА_10 , який використовуючи нікчемний привід, затіяв словесну сварку з ним з приводу того, що у нього був включений ліхтарик. ОСОБА_13 не давала йому можливості пройти в під`їзд будинку, а ОСОБА_10 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, та дуже агресивним, став висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою і погрожувати побиттям, а потім безпідставно став наносити йому чисельні (не менше десяти) удари кулаками по голові, обличчю, а коли збив його з ніг на землю, то продовжував бити ногами по голові і тілу, не даючи можливості підвестися з землі на повний зріст.

Оскільки у нього не виникав «злочинний умисел, на умисне убивство ОСОБА_10 і на умисне протиправне заподіяння йому смерті», як помилково вважає суд першої інстанції, то він не наносив потерпілому у відповідь ударів кулаками, а тільки відмахувався від нього руками, закривав руками свою голову, намагався тричі встати, щоб втекти, та ще до падіння на землю утримувався за одежу потерпілого, щоб не впасти.

Висновок суду першої інстанції про те, що «у ОСОБА_7 на ґрунті особистої неприязні, несподівано виник злочинний умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_10 і реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та протиправно, дістав зі своєї кишені складний ніж, та привівши лезо в робоче положення, став ним умисно наносити удари по тулубу і по нижнім кінцівкам потерпілого ОСОБА_10 » жодним доказом не підтверджується, а тому є припущенням суду.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 пояснили суду, що не бачили у нього ножа чи інших предметів до побиття, під час та після його побиття, та не давали суду показань на підтвердження висновку «дістав зі своєї кишені складний ніж та привівши лезо в робоче положення, став ним наносити удари», бо ніхто з них не бачив, щоб він діставав ніж, приводив лезо в робоче положення і бив ножем потерпілого.

З огляду на ці показання, свідки підтвердили, що у нього ножа не було, але від нанесених йому ОСОБА_10 ударів кулаками і ногами по голові і тілу, він почувався зле, відчував запаморочення голови, слабкість і сильний головний біль. Він бачив, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не підпустили до нього свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які хотіли надати йому допомогу. Свідки їх штовхали, утримували, вимагали повернутися додому і ті повернулися додому. Ці обставини давали йому обґрунтовану підставу для висновку, що ці особи для нього теж представляють загрозу, що вони з потерпілим заодно, а тому не міг звернутися до них за допомогою. Він знаходився на «корточках», закривав голову руками, тому не бачив звідкіля потерпілий дістав ніж, але в темноті в його правій руці побачив предмет, яким ОСОБА_10 намагався нанести йому удар, погрожуючи вбивством. Дії ОСОБА_10 він розцінював як реальну загрозу для життя, тому лівою рукою йому вдалося забрати цей предмет у потерпілого і з метою захисту від суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_10 , знаходячись в позі «на корточках», і не маючи змоги піднятися на ноги на повний зріст, закриваючи голову однією рукою, іншою, в якій знаходився відібраний у потерпілого предмет, почав розмахувати над своєю головою із сторони в сторону до тих пір, доки ОСОБА_10 не скінчив свій напад. Після чого він піднявся на ноги і втік, а ОСОБА_10 залишився стояти. Тому він був впевнений у тому, що не завдав шкоди його здоров`ю.

Згідно Висновку експерта №93 від 27.03.2015 року (п.1, 11, 14) «рана грудной клетки слева с повреждением сердца находится в прямой причинной связи с наступлением смерти ОСОБА_10 ».

Тож, здійснюючи необхідну оборону проти суспільно протиправних посягань з боку потерпілого, він перевищив межі необхідної оборони, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.118 КК України, що визначено ч.3 ст.36 КПК України.

Докази наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України та більш детальні доводи необхідності перекваліфікації його дій із ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України викладені ним та захисником ОСОБА_6 в скаргах і вважає, що немає необхідності повторно наводити їх у зміненій апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та потерпілої ОСОБА_8 , які вважали вирок законним і обґрунтованим та просили відмовити в задоволенні зміненої апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги зі змінами, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області від 08.02.2016 року вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 05.11.2015 года залишено без змін, а апеляційна скарга обвинуваченого без задоволення.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.09.2016 року касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 08.02.2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому зазначено, що необхідно повно і всебічно перевірити всі доводи апеляції, та звернути увагу й на доводи, зазначені у касаційних скаргах.

Згідно ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглядав справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій при новому розгляді.

Як слідує з обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, сакцією якої передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років.

Відповідно до ч.5 ст.12 КК України, особливо тяжким злочином, зокрема, є злочин, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття статусу підозрюваного.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В касаційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 зазначено, що в період часу з 26 по 29 травня 2015 року слідчий ОСОБА_18 та захисник ОСОБА_19 не спілкувалися в Старобільському СІЗО з обвинуваченим, який не був ознайомлений з обвинувальним актом та реєстром матеріалів досудового розслідування, їх копій не отримував, крім цього при повідомленні ОСОБА_7 про підозру 25.05.2015 року та допиті останнього 25.05.2015 року в якості підозрюваного, які проводилися слідчим ОСОБА_18 в СІЗО м.Старобільська, захисник ОСОБА_19 була відсутня.
Згідно повідомлення про підозру від 25.05.2015 року (Т.1 а.с.202-203), старший слідчий СВ Попаснянського РВ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_18 в присутності захисника ОСОБА_19 повідомив ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.115 КК України 25 травня 2015 року о 16 годині 10 хвилин.

Відповідно до протоколу допиту від 25.05.2015 року слідчий ОСОБА_18 в присутності захисника ОСОБА_19 в м.Старобільськ допитав ОСОБА_7 в якості підозрюваного 25.05.2015 року в період часу з 16 години 15 хвилин до 16 години 45 хвилин (Т.1 а.с. 206-207).

Згідно протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 26.05.2015 року (Т.1 а.с. 211) старший слідчий СВ Попаснянського РВ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_18 у приміщенні СІЗО №18 м.Старобільська надав доступ до матеріалів досудового розслідування №0000282 в підшитому і пронумерованому стані в 1 томі на 210 аркушах підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_19 , з якими вони ознайомилися 26.05.2015 року в період часу з 10 години до 10 години 30 хвилин.
Обвинувальний акт слідчим ОСОБА_18 складено 27.05.2015 року та затверджений прокурором 29.05.2015 року (Т.2 а.с. 2-3), до якого долучений реєстр матеріалів досудового розслідування (Т.2 а.с.4-5), а також розписка без дати підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_19 про отримання копій вказаних документів (Т.2 а.с. 6).
Згідно інформації начальника СІЗО м.Старобільська ОСОБА_20 від 23.11.2015 року вих. №36/1667 (Т.2 а.с. 160), під час перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в слідчому ізоляторі його відвідували: слідчий ОСОБА_18 25.05.2015 року з 16 години 45 хвилин до 17 години 25 хвилин, адвокат ОСОБА_21 11.11.2015 року з 14 години 30 хвилин до 15 години.
Як слідує із витягу з кримінального провадження № 0000041 (Т.3 а.с. 24), 11.03.2016 року до ЄРДР внесені відомості за ст.374 ч.1 КК України за фактом порушення права на захист підозрюваного за ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_7 з боку старшого слідчого СВ Попаснянського РВ ГУМВС України в Луганській області ОСОБА_18 , який при сприянні адвоката ОСОБА_22 , яку призначено за дорученням Луганського обласного центру безоплатної допомоги, проводив у кримінальному провадженні № 0000282 від 19.03.2015 року слідчі та процесуальні дії без участі захисника.

Вищезазначені процесуальні документи вказують на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні, на що суд першої інстанції не звернув уваги та не надав належної оцінки, при цьому захисник ОСОБА_19 продовжувала здійснювати захист обвинуваченого і в ході судового засідання.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії на ст.118 КК України, а тому, відповідно до вимог ст.ст.404, 420 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок.

З урахуванням наведеного, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції, то доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо оцінки судом доказів по справі, недоведеності його умислу на умисне вбивство, про правильність кваліфікації його дій за ст.118 КК України є передчасними та не підлягають задоволенню, їх необхідно детально перевірити при новому судовому розгляді.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.115 КК України, яке згідно ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, та наявні ризики, передбачені п.п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, які на даний час не зменшилися, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 05 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 07 квітня 2017 року включно.

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: