Ухвала
іменем україни

16 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003606, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 червня 2006 року Луцьким міським судом Волинської області за ч.ч. 1, 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ст. 386, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу у розмірі 510 гривень; згідно постанови Володимирецького районного суду Рівненської області від 17 травня 2012 року невідбуту частину покарання замінено на 1 рік 4 місяці 6 днів обмеження волі, 24 липня 2012 року на підставі постанови Рівненського міського суду Рівненської області від 16 липня 2012 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 15 днів;

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 5 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності засудженому.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 5 липня 2016 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінено. Перекваліфіковано дії засудженого з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання за зазначеним законом у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок районного суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі, прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, порушує питання про скасування судового рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, а як наслідок невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, безпідставно перекваліфікував дії засудженого, що на думку прокурора є неправильним застосуванням кримінального закону. Крім того вважає, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 25 листопада 2015 року близько 22 год. 30 хв., перебуваючи поблизу бару «Курінь», що на пр.-ті Грушевського, 26, у м. Луцьку, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, вчинив напад на потерпілу ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, придушивши рукою шию потерпілої та утримуючи останню у такому положенні, повалив її на землю та коліном придавив її груди до землі, спричинивши насильницькі дії, які були небезпечними для життя та здоров`я потерпілої в момент їх заподіяння. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 рукою зірвав із шиї потерпілої золотий ланцюжок із золотим кулоном, 585 проби, вагою 3,47 г., загальною вартістю 4000 гривень, золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 5,41 г., вартістю 6000 гривень, із золотим кулоном, 585 проби, вагою 4,23 г., вартістю 2030 гривень 40 копійок, золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 3,31 г., вартістю 1588 гривень 80 копійок, із золотим кулоном 585 проби, вагою 3,32 г., вартістю 1593 гривень 60 копійок, а також із правого вуха потерпілої одну сережку 585 проби, вагою 0,75 г., вартістю 360 гривень, спричинивши ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 15572 гривень 80 копійок.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.

Всупереч зазначеним вимогам закону, апеляційний суд змінив вирок суду першої інстанції, перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, не навівши достатні мотиви для прийняття вказаного рішення.

Як зазначено в судовому рішенні апеляційного суду, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, суд виходив з того, що потерпіла ОСОБА_7 надала суду показання, які суттєво відрізнялися від показань даними нею під час розгляду справи судом першої інстанції, в яких зазначила, що придушення її шиї рукою засудженого не було, як і будь-яких слідів на шиї, небезпеки для свого життя та здоров`я не відчувала. Окрім того, апеляційний суд зазначив, що висновок експерта № 1405 від 30 листопада 2015 року констатував заподіяння потерпілій легких тілесних ушкоджень, які не мали ознак небезпеки для життя в момент заподіяння.

Колегія суддів приходить до висновку, що такі мотиви апеляційного суду не відповідають вимогам матеріального права та суперечать принципу безпосередності дослідження судом доказів, закріпленому в ст. 23 КПК України.

Зокрема, судом не досліджено та не взято до уваги протокол проведення слідчого експерименту від 29 січня 2016 року, під час якого потерпіла ОСОБА_7 показала як нападник здушував її за шию. Поряд із цим, суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_8 , наданої в суді першої інстанції, в той час як остання безпосередньо в суді апеляційної інстанції не допитувалась.

Окрім того, під час допиту в суді першої інстанції потерпіла надала

показання, що ОСОБА_6 , підійшовши впритул, схопив її за шию і одночасно ногою вдарив по щиколотці ноги, від чого вона присіла, крикнути не могла, оскільки було важко дихати, що дає підстави вважати, що такі насильницькі дії були небезпечними для життя чи здоров`я момент їх вчинення. Причину зміни показань потерпілої судом апеляційної інстанції з`ясовано не було.

Крім того відповідно до роз`яснень, які містяться в Постанові пленуму Верховного суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

За таких обставин, суд при постановленні ухвали обмежився лише проведенням допиту потерпілої та дослідженням висновку судово-медичного експерта, чим істотно порушив вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню, тобто засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України.

Як наслідок, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, стало підставою для призначення ОСОБА_6 неправильного покарання.

Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду є такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Також, колегія суддів звертаю увагу апеляційного суду про те, що не дивлячись на те, що шкода потерпілій відшкодована не була, в мотивувальній частині ухвали вказано про застосування до засудженого ОСОБА_6 вимог 69-1 КК України, хоча в резолютивній частині ухвали про застосування вимог зазначеного закону нічого не зазначено.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід врахувати вищезазначене, якщо виникне необхідність, то відповідно до вимог ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини щодо наявності в діях засудженого складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ретельно дослідити доводи скарги прокурора, дати висновкам суду першої інстанції, показанням свідків належну оцінку, і з урахуванням усіх обставин прийняти обґрунтоване рішення та належним чином його мотивувати.

З урахуванням наведеного та керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 5 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3