АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/5940/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/353/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 13 червня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001098 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, українця, учня КПГМЛ № 37, раніше неодноразово судимого:
- 15.04.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.1 КК України до 100 годин виправних робіт;
- 05.08.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.2, 71 КК України до арешту строком 30 діб;
- 22.02.2017 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі із іспитовим строком на 2 роки;
зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
потерпілі ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9
законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 змінити, вчастині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, з резолютивної частини вироку виключити призначення ОСОБА_6 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.185 ч.2 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі. Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.02.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст.75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 2 роки, виконувати самостійно.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.02.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на два роки з іспитовим строком на два роки, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, із відбуттям покарання у спеціальних виховних установах пенітенціарної системи України.

Цивільні позови потерпілих задоволено повністю.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 09.04.2016 року, приблизно о 11.40 годин, реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину «Продукти для Вас» розташованого за адресою: мікрорайон Індустріальний, 69 в Покровському (Жовтневому) районі м. Кривого Рогу, впевнившись в тому, що на лікеро-горілчаному відділі відсутня потерпіла ОСОБА_11 , яка є продавцем, та в тому, що його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу з жіночої сумки, яка перебувала за прилавком та належить ОСОБА_11 таємно викрав майно, а саме: гаманець чорно-червоного кольору, який матеріальної цінності не представляє, в якому перебувають грошові кошти в сумі 1400 гривень, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Після чого неповнолітній ОСОБА_6 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши грошові кошти в сумі 1400 гривень на свою користь і розпорядившись ними на свій розсуд, а гаманець із паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 викинув.

Також, неповнолітній ОСОБА_6 , 02.06.2016 приблизно о 11.00 годин реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » розташованого за адресою: мікрорайон Індустріальний, 69 в Покровському (Жовтневому) районі м. Кривого Рогу, впевнившись в тому, що будь-які можливі свідки та очевидці відсутні, та в тому, що на лікеро-горілчаному відділі відсутня продавець ОСОБА_8 , та його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу таємно викрав майно, яке перебувало за прилавком та належить потерпілій ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung SM-G531HZWDSEK» ІМЕІ № 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ №2 НОМЕР_2 білого кольору вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2215 від 19.09.2016 склала 3672,49 гривень.

Після чого неповнолітній ОСОБА_6 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілій гр. ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 3249,17 гривень.

Крім цього, неповнолітній ОСОБА_6 , 03.07.2016 приблизно о 13.05 годин реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину «Джем-1» розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись в тому, що будь-які можливі свідки та очевидці на відділі гастрономія відсутні, та в тому, що продавець ОСОБА_13 розкладувала пляшки з водою у холодильники, неповнолітній ОСОБА_6 шляхом вільного доступу з тумбочки за прилавком на відділі гастрономії таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_13 , а саме: грошові кошти в сумі 600 гривень.

Після чого неповнолітній ОСОБА_6 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілій гр. ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 600 гривень.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_6 , повторно, 30.08.2016 приблизно о 14.30 годин реалізуючи заздалегідь виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні кафе «Кофеїн» розташованого за адресою: вулиця Ногіна 6-А в Покровському (Жовтневому) районі м. Кривого Рогу, впевнившись в тому, що будь-які можливі свідки та очевидці відсутні, та в тому, що його дії носять таємний характер, шляхом вільного доступу зі столу, який розташований на барній стійці таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_14 , а саме: грошові кошти в сумі 1574 гривень.

Після чого неповнолітній ОСОБА_6 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілій гр. ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 1574 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, посилається на ті обставини, що вирок є незаконним та підлягає зміні, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що 22.02.2017 року, за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки з іспитовим строком два роки. Якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

На думку прокурора, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ст.185 ч.2 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, тобто покарання, що належить відбувати реально, зайве застосував принцип часткового складання покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.
Потерпіла ОСОБА_8 при апеляційному розгляді пояснила, що вона покладається на розсуд суду, оскільки для неї важливо тільки, щоб обвинувачений чи його мати відшкодували заподіяну шкоду.
Обвинувачений, його законний представник та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, ст.70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 23 постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Так, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 30 березня 2017 року, який оскаржується, ОСОБА_6 було призначено покарання зач. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком,було частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.02.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на два роки з іспитовим строком на два роки, та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання у виді позбавлення волі строком на три роки (а.кп. 142).
Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, яке не відповідає вимогам закону.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001098 відносно ОСОБА_6 визнаного винним та засудженого за ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання - змінити.
Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.02.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст.75, 104 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на 2 роки, - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній - тримання під вартою.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4