АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/501/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0002216 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04 листопада 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.02.2010 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 12.09.2012 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців (вирок не виконаний);
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
За сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.09.2012 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено відраховувати з 21 вересня 2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк призначеного покарання час перебування його під вартою у період з 21.09.2015 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань (№27).
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину - сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з професійно-технічною освітою, раніше не судимого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку одного року, не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи щодо зміни місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи за місцем проживання в строки, встановлені цим органом.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 - не обирався.
Арешт, накладений на автомобіль ВАЗ 2101, д.н. НОМЕР_1 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_11 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , користувачем якого є ОСОБА_9 скасувано.
Арешт, накладений на кабель електрозв`язку ТПП 200*2*0,5, ТГ800*2*0,5, який належить НВ ТОВ «Хард» (код ЄРДПОУ 19468711), в особі директора ОСОБА_12 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 скасувано.
Питання про долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи №4216 від 26.09.2015 року в сумі 184 гривень 14 коп. - по 92 гривні 07 коп. з кожного.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за скоєння злочинів проти власності, будучи таким, який не відбув покарання за вироком від 12.09.2012 року Комінтернівського районного суду м.Харкова у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову скоїв аналогічний злочин за наступних обставин.
Так, 21 вересня 2015 року приблизно о 20 годині 45 хвилин, маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення в інше приміщення, вступив в злочинну змову з водієм автомобілю ВАЗ 2101 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_9 та невстановленими в ході досудового розслідування особами на ім`я ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Діючи умисно, повторно, по раніше досягнутій домовленості, ОСОБА_8 прибув до складського приміщення НВ ТОВ «ХАРД», що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Каштанова, буд. 29, підійшов до складського приміщення. Діючи по раніше досягнутій домовленості, ОСОБА_8 відійшов на деяку відстань, щоб спостерігати за навколишнім оточенням для попередження останніх у разі виникнення небезпеки або появи сторонніх осіб, а невстановлена особа на ім`я ОСОБА_13 проник в середину складу, звідки через отвір знизу, передав невстановленій особі на ім`я ОСОБА_14 кабель ТПП 200*2*0,5 загальною довжиною 47,60 м., вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4216 від 26.09.2015 1634,00 грн., та кабель ТГ 800*2*0,5 загальною довжиною 14,15 м., вартість якого, згідно висновку вищевказаної експертизи - встановити не можливо. В подальшому, викрадений кабель невстановленими особами на ім`я ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за участю ОСОБА_9 був завантажений до автомобілю ВАЗ 2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Після того, як кабель було завантажено, а перешкод для виїзду з території НВ ТОВ «ХАРД», на якій знаходиться складське приміщення,належне НВ ТОВ «ХАРД», не було, ОСОБА_9 сів за кермо вищевказаного автомобіля та намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, а ОСОБА_8 з невстановленими особами на ім`я ОСОБА_14 та ОСОБА_13 прослідували за ним пішки, тим самим намагаючись покинути місце вчинення кримінального правопорушення, але свій злочинний намір не довели до кінця з причин, не залежних від їх волі, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані охоронцем складського приміщення.
ОСОБА_9 , 21 вересня 2015 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 . Діючи умисно, по раніше досягнутій домовленості, ОСОБА_9 взяв на себе обов`язок прибути о 20 годині 45 хвилин на належному йому автомобілі ВАЗ 2101 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 до оговореного в ході телефонної розмови місця, а саме - до складського приміщення НВ ТОВ «ХАРД», що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Каштанова, 29, для того, щоб на власному автомобілі ВАЗ 2101 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , по раніше досягнутій домовленості, вивезти майно, яке буде викрадене ОСОБА_8 та невстановленими особами на ім`я ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зі складського приміщення, належного НВ ТОВ «ХАРД». Діючи по раніше досягнутій домовленості з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у визначений час прибув до складського приміщення, де став допомагати невстановленим особам на ім`я ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вантажити до багажнику автомобіля кабель електрозв`язку ТПП 200*2*0,5 загальною довжиною 47,60 м., вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4216 від 26.09.2015 1634,00 грн., та кабель ТГ 800*2*0,5 загальною довжиною 14,15 м., вартість якого, згідно висновку вищезазначеної експертизи встановити не вдалось можливим. Після того, як кабель було завантажено, а перешкод для виїзду з території, на якій знаходиться складське приміщення, яке належить НВ ТОВ «ХАРД» не було, то ОСОБА_9 сів за кермо вказаного автомобіля та намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, а ОСОБА_8 з невстановленими особами на ім`я ОСОБА_13 та ОСОБА_14 прослідували за ним пішки, тим самим намагаючись покинути місце вчинення кримінального правопорушення, але свій злочинний намір не довели до кінця з причин, які не залежали від їх волі, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані охоронцем складського приміщення.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити: ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 років, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. В апеляційних доводах прокурор вказує на те, що суд призначаючи покарання ОСОБА_8 не достатньо врахував, що він вчинив тяжкий корисливий злочин, не має постійної роботи, зловживає алкогольними напоями, раніше вже двічі притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив, що свідчить про суспільну небезпечність як самого злочину, так і його особи. Крім того, апелянт зазначає про те, що ОСОБА_9 під час досудового розслідування та судового розгляду неодноразово змінював свої показання, що свідчить про його бажання ухилитися від притягнення до відповідальності та відбування ним покарання, у зв`язку з чим, на думку прокурора, ОСОБА_9 свою вину у скоєному злочинні не визнав, зі слідством щодо встановлення обставин вчиненого злочину не співпрацював.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити, призначити йому остаточне покарання, із застосуванням норм ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що щиро розкаявся, визнав вину в повному обсязі, сприяв у розкритті злочину, має стійкі сімейні зв`язки, є постійне місце мешкання, за яким характеризується з позитивної сторони, у нього незадовільний стан здоров`я, що підтверджується відповідними даними, що містяться в матеріалах кримінального провадження, а також має на утриманні 6 малолітніх дітей та 1 повнолітню дитину, які мешкають з його цивільною дружиною та потребують виховання, у зв`язку з чим вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі, доводи прокурора щодо необхідності задоволення лише апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, а також думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який вважав оскаржуваний вирок в частині призначеного йому покарання законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна при відповідних кваліфікуючих ознаках, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_8 ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України і ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ними замаху на злочин, особу винних та обставини, що пом`якшують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 призначено покарання за вчинення закінченого замаху на тяжкий злочин, тобто крадіжку чужого майна, поєднану з проникненням в інше приміщення, вчинену повторно за попередньою змовою групою осіб, у виді позбавлення волі, строком на 3 роки, тобто в мінімальних межах строку цього виду покарання, яке безальтернативно передбачено санкцією ст. 185 ч. 3 КК України. Остаточне покарання за сукупністю вироків призначено шляхом часткового приєднання на відбутої частини покарання за попереднім вироком - у виді позбавлення волі, строком на 4 роки, в умовах його реального відбування. При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого замаху на злочин, але при цьому врахував ступінь реалізації злочинного наміру, посилаючись на об`єктивні дані визнав та врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, наявність низки хронічних захворювань у обвинуваченого, а саме : перебування на диспансерному обліку з діагнозом - ішемічна хвороба серця, дифузний кардіосклероз, гіпертонічна хвороба 2 ступеню, гіпертонічна енцефалопатія, лівобічна пахова грижа, мастопатія, а також об`єктивно врахував дані про особу обвинуваченого, що має непогашені судимості за вчинення тяжких та середньої тяжкості умисних корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра ( том 2 а.с. 111-112).

Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю апеляційних доводів ОСОБА_8 про те, що його спільне проживання з співмешканкою яка має неповнолітніх дітей належить вважати обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , про зайву суворість призначеного, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточного покарання - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за вчинення замахів на умисні корисливі злочини проти власності, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни вироку, шляхом застосування норм ч. 1 ст. 69 КК України, тобто призначення його нижче від найнижчої межі, встановленої у ч. 3 ст. 185 КК України, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, зазначеного в санкції ч. 3 ст. 185 КК України, на думку колегії суддів - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження та доводів поданої апеляційної скарги об`єктивно відсутні обставини, які істотно зменшують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а твердження щодо їх наявності повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання ( том 2 а.с. 219-225), як за замах на злочин, передбачений ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України, так і стосовно остаточного покарання за сукупністю вироків.
На думку колегії суддів, апеляційні доводи обвинуваченого щодо наявності хронічних хвороб підлягають перевірці в межах вимог норм ст. 84 КК України, оскільки на час апеляційного розгляду відсутні будь які висновки спеціальної лікарської комісії щодо наявності захворювань, визначених Переліком захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання. Крім того, наявність у обвинуваченої матері, пенсіонерки не може вважатися обставинами що істотно знижують ступень тяжкості вчинених ним злочинів та належними підставами для пом`якшення або звільнення від відбування покарання з випробуванням, а так само і сукупність задовільних та незадовільних даних про особу винного та обставин, що пом`якшують покарання, які були досліджені та встановлені судом першої інстанції. Разом з цим, судом правильно застосовано норми ст. 71 КК України, оскільки остаточне покарання за сукупністю вироків призначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яке він фактично не відбував.

Поряд з цим колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора про те, що ОСОБА_8 зловживає спиртними напоями, оскільки такі відомості відсутні у матеріалах кримінального провадження, а з характеристики, наданої працівниками міліції за місцем проживання обвинуваченого вбачається, що він не зловживає алкоголем і характеризується позитивно ( том 2 а.с. 111-112). Інші доводи прокурора щодо тяжкості вчиненого замаху на злочин, антисоціальної поведінки та способу життя ОСОБА_8 , належно враховані судом при призначенні покарання, про що свідчить зміст висновків в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, якими обґрунтовується вид та міра покарання.

Отже, апеляційні вимоги ОСОБА_8 про застосування судом апеляційної інстанції норм ст. 69 КК України, а також прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання, з урахуванням наведених ними доводів, належить вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер, тобто наведені доводи не можуть вважатися достатніми підставами, як для будь-якого пом`якшення так і для посилення покарання за злочини, вчинені обвинуваченим.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних вимог прокурора щодо скасування вироку внаслідок необґрунтованості та невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання, колегія суддів не вбачає правових та фактичних підстав для їх задоволення. Свою незгоду з призначеним ОСОБА_9 покаранням прокурор пов`язує з відсутністю повного визнання вини обвинуваченим і вимагає призначити найбільш суворий вид покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, не зважаючи на наявність інших альтернативних видів покарань. На думку колегії суддів таке обґрунтування апеляційних вимог не є достатнім, оскільки прокурором не проаналізована вся сукупність обставин, яку належить враховувати відповідно вимог ч. 2 ст.50 та ст. 65 КК України. При цьому прокурор вважає за необхідне, так само як і суд першої інстанції, звільнити обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, не вказуючи фактично підстав, які ставлять під сумнів вид покарання та строк випробування при звільненні від нього, що застосовані судом в оскаржуваному вироку. Тобто змістом апеляційних доводів прокурора повністю ігноруються дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання в межах альтернативної санкції ч. 2 ст. 185 КК України, про наявність яких зазначено у правових висновках Верховного Суду України, зазначеними у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року.

При цьому належить взяти до уваги те, що відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, - належно враховані судом першої інстанції, про що свідчить зміст відповідних висновків у мотивувальній частині вироку, які стосуються об`єктивно встановлених обставин події, пов`язаної з його співучастю у замаху на злочин, кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України та об`єктивно досліджених даних про його особу, які суд брав до уваги при призначені покарання у виді обмеження волі та звільнення від його відбування на певний строк з випробуванням.

За таких обставин, твердження у апеляційній скарзі прокурора (том 2 арк. 240-244), що призначене судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, з застосуванням норм ст.ст. 75, 76 КК України, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені цього покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 26-29, 50, 65, 66, 67, 75, 76 КК України, призначивши покарання за закінчений замах на злочин середньої тяжкості в межах альтернативної санкції ч.2 ст.185 КК України, у виді обмеження волі у розмірі, що не є мінімальним, відповідно до вимог ст. 61 КК України, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши данні про особу обвинуваченого та об`єктивно встановивши, що ОСОБА_9 раніше не судимий , не перебуває на обліку у лікаря нарколога чи психіатра, органами внутрішніх справ за місцем мешкання характеризується виключно позитивно (том 2 арк. 153-157) , має стійки соціальні зв`язки, оскільки у нього на утриманні є дружина та малолітня дитина, а також при цьому було враховано відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. Разом з цим належить врахувати, що повне або часткове визнання вини обвинуваченим не є обов`язковою вимогою застосування норм ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для скасування вироку за доводами прокурора про зайву м`якість покарання, внаслідок невідповідності ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04 листопада 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - в той самий строк з дня отримання ними копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_4