АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/4378/16-к Номер провадження 11-кп/786/107/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 185 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003253 за апеляційною скаргою прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 18 серпня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, який проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

7.05.2008 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 10200 грн, 11.11.2009 Октябрським районим судом м. Полтава штраф 10200 грн замінено на 240 годин громадських робіт, які не відбуті,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано до даного покарання невідбуте покарання, згідно постанови Октябрського районного суду м. Полтави від 11.11.2009, у виді 240 годин громадських робіт, перерахувавши його на 30 днів позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 30 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 254 грн 52 коп витрат на залучення експерта.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у нічний час доби з 21 по 22 листопада 2015 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, таємно, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник до металевого кіоску «Ремонт, покупка, продажа мобильных телефонов», де здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_10 , звідки викрав: мобільні телефони: «Nokia c5-00», вартістю 425,25 грн, «Donod D71», вартістю 289,28 грн, «Samsung GT-S5610», вартістю 729 грн, «Nokia 206», вартістю 483,75 грн, «Nokia 3310», вартістю 180 грн, «Nokia Х2-00», вартістю 360 грн, «Q-Mobile A-2», вартістю 787,92 грн, «Samsung GT-S3600і», вартістю 525 грн, «Samsung GT-S5610», вартістю 729 грн, «Nokia c7-01», вартістю 359,10 грн, «Samsung Galaxy Mega 5.8 GT-I9150», вартістю 2070 грн, «Samsung SGH-G600», вартістю 247,50 грн, «Bravis» у кількості 4 штук, вартістю 500 грн кожен, на загальну суму 2000 грн, «Nomi» в кількості 5 штук, вартістю 500 грн кожен на загальну суму 2500 грн, «Samsung GT-S 5830» вартістю 1000 грн, «Nokia 206», вартістю 400 грн, «Lenovo», вартістю 1500 грн, «Sony Ericson», вартістю 200 грн, «Motorola V 3», вартістю 300 грн, «Samsung», вартістю 500 грн; зарядні пристрої: «Nokia» вартістю 56,43 грн, «Nokia» вартістю 26,41 грн; кабель-перехідник USB 2.0 mini USB вартістю 27,88 грн; аккумуляторні батареї «Nokia BP-6M», вартістю 65,71 грн, «Nokia BP-5M», вартістю 68,88 грн., «Nokia BL-5C», у кількості 2 штук, вартістю 71,73 грн кожна, на загальну суму 143,46 грн; чохол накладкою до мобільного телефону, вартістю 39,90 грн; навушники «Monster Beats by Dr/Dre Studio Ferrari», вартістю 125,40 грн; аксесуари до телефонів у вигляді навушників, марок «TDK», «Сертек», «Sony», «Lenovo», «Beatrx», «Адідас», «Феррарі», «Найк», «СМЕ» загальною кількістю 150 штук, на загальну суму 22500 грн; mp-3 плеєр, білого кольору у кількості 5 штук, вартістю 100 грн кожен, на загальну суму 500 грн; mp-3 плеєр автомобільний з пультом управління вартістю 500 грн; mp-3 плеєр автомобільний без пульта управління вартістю 400 грн; карту пам`яті, об`ємом 4 ГБ, вартістю 100 грн; стартові пакети «МТС» у кількості 10 штук, вартістю 10 грн кожен, на загальну суму 100 грн; інструмент для ремонту телефонів (викрутки), вартістю 120 грн; mp-3 плеєр у вигляді банки з-під «Pepsi Cola», вартістю 200 грн; mp-4 плеєр у вигляді «Андроїд», вартістю 200 грн; зарядні пристрої до телефонів з USB-підключенням і без такого, загальною вартістю 2000 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 43 280,87 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання не врахував положення п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, згідно якого особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. З моменту останнього засудження ОСОБА_7 і заміни йому покарання минуло понад 2 роки. У зв`язку з цим апелянт вважає, що відсутня сукупність вироків, через це суд безпідставно призначив покарання обвинуваченому на підставі ст.ст. 71, 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Згідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Положеннями ч. 3 зазначеної норми закону передбачено, що перебіг строку давності зупиняється, якщо особа ухиляється від відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджений 7.05.2008 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 10200 грн (а.п. 48-50).Даний вирок набрав законної сили 23.05.2008 (а.п.36).

11.11.2009 Октябрським районним судом м. Полтава покарання, призначене 7.05.2008 Октябрським районним судом м. Полтава у виді штрафу в сумі 10200 грн у зв`язку з несплатою замінено на 240 годин громадських робіт (а.п.51).

Тобто два роки з дня набрання чинності вироку суду від 7.05.2008 сплинуло 23.05.2010.

У матеріалах провадження відсутні дані про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України, а отже і дані про його ухилення від відбування покарання, які б свідчили про зупинення перебігу строків давності виконання обвинувального вироку.

У зв`язку з цим, рішення суду про приєднання на підставі статей 71, 72 КК України до покарання за сукупністю злочинів невідбутного покарання за постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 11.11.2009, у виді 240 годин громадських робіт постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а рішення суду про призначення покарання за сукупністю вироків - підлягає виключенню із судового рішення. З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 18 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку суду вказівку про судимість ОСОБА_7 7.05.2008 Октябрським районним судом м. Полтава за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 10200 грн, з резолютивної частини вироку суду вказівку суду про призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст.ст. 71, 72 КК України.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання обраного судом у виді 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4