АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1253/17 Справа № 208/1526/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000313 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.02.2017 року Баглійським районним судом міста Дніпродзержинська за ч.З ст.15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, іспитовий строк 1 рік 6 місяців. Вирок набрав законної сили 17.03.2017 року.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.02.2017 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

У відповідності з ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання та встановлено останньому іспитовий строк 2 (два) роки, з покладенням обов`язків передбачених п.1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 287,73 грн.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням перший заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій просить вирок суду змінити через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

У зв`язку з викладеним просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року змінити та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 «рецидив злочину».

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, повторно, 17.01.2017 близько 10.50 год. знаходячись в приміщенні магазину «Супермаркет будівельних матеріалів», що розташований по вул. Широка, буд. 2 в м. Кам`янському, звідки повторно, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, сховав до себе під куртку, в якій був одягнений, набір ножів із 13 предметів «Midacle Blade», вартістю 287,73 грн.. який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 . Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд завдавши шкоду потерпілому на зазначену сумму.

Повторно, 05.02.2017, близько 09.15 год. ОСОБА_6 знаходячись на території центрального ринку за адресою: м. Кам`янське. провулок Цегельний, 69. Проходячи по торговому ряду біля торгового місця № 445/3, де здійснює свою торгівельну діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , ОСОБА_6 підійшов до торгівельної вітрини, звідки повторно, таємно, шляхом вільного доступу, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, сховав до себе під куртку, дитячу іграшку ляльку «Princess» Ballet music, вартістю 200 грн.. яка належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 . Взявши вказаний товар, ОСОБА_6 направився з місця вчинення кримінального правопорушення, однак у цей час був помічений свідком ОСОБА_11 , яка перешкодила йому залишити місце вчинення злочину із викраденим майном.

В ході апеляційного розгляду прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, а тому є правильними.
Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, у вироку суду першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно. До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати йому при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із змісту вищевказаних статей вбачається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженого і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 - змінити та виключити обставину яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4