АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/309/17 Справа № 204/6996/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0002750 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 17 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 17 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 21 жовтня 2015 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи по кримінальному провадженню в розмірі 880 грн. 40 коп.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

11 жовтня 2016 року приблизно о 11.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №1, розташованого по вул.Каверіна в м.Дніпро, у не встановленої в ході досудового слідства особи, незаконно, всупереч ст.4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 № 863 (із змінами), а також ст.2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 №62/95-ВР (із змінами), придбав за 100 гривень у невстановленій слідством кількості, але не менш ніж 0,91 г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, для особистого вживання без мети збуту. Після чого незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, став незаконно зберігати при собі у правій зовнішній кишені одягнутої на ньому куртки темно-коричневого кольору.
Цього ж дня, тобто 11 жотвня 2016, приблизно о 11.30 годині, біля будинку № 26, розташованого по вул.Каверіна в м.Дніпро, співробітниками поліції був зупинений ОСОБА_6 за розпиття спиртних напоїв у громадському місці, про що було складено адміністративний протокол. Після чого на місці, тобто біля будинку №26, розташованого по вул.Каверіна в м.Дніпро, в присутності двох понятих, було проведено огляд речей ОСОБА_6 .
Під час проведення огляду на пропозицію співробітника поліції надати для огляду свої речі, ОСОБА_6 дістав з правої зовнішньої кишені одягнутої на ньому куртки темно-коричневого кольору одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору масою 0,91 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1/8.6/2618 від 21.10.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,074 г., яка згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких обмежено», а згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами), не відноситься до великих та особливо великих розмірів наркотичного засобу, що знаходиться у незаконному обігу, який ОСОБА_6 повторно незаконно придбав і зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Не погоджуючись з судовим рішенням обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність його вини у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначення покараня та призначити покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства. Також обвинувачений просить вирок суду в частині стягнення з нього на користь держави витрат за проведення експертизи по кримінальному провадженню скасувати, оскільки експертиза проведена в рамках службових зобов`язань державних експертів, робота яких оплачується за рахунок держави.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 звертає увагу колегії суддів, що скоїв злочин невеликої тяжкості, його похилий вік, активне сприяння органам досудового розслідування, щиросердне зізнання та те, що останній не є наркозалежний та не перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим і просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягаєзадоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, докази не досліджувалися, - колегією суддів не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до середньої тяжкості.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який характеризується за місцем проживання позитивно, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуваєта обставиною, що пом`якшує покарання, судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливо без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, та застосував положення статті 71 КК України, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи».
Доводиобвинуваченого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзі про неналежне врахування судом всіх наявних пом`якшуючих його покарання обставин, колегія суддів ввжає необгрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності двох або більше пом`якшуючих покарання обставин.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень п.1 ч.1 ст.66 КК України, з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину можуть враховуватися як окремо, так і в сукупності як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки такий порядок визначено кримінальним процесуальним законом та випливає із цих фактичних обставин, як ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_6 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога з урахуванням засудження за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, не може слугувати підставою для визнання її пом`якшуючою покарання. Похилий вік ОСОБА_6 враховується судом при призначенні покарання, як характеризуючи особу обвинуваченого дані і також не може бути обставиною, що пом`якшує покарання.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України або можливості перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та бере до уваги необхідність призначення покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, оскільки злочин вчинено в період іспитового строку за попереднім вироком.

Щодо стягнення з ОСОБА_6 на користь держави витрат на проведення експертизи в кримінальному провадженні в розмірі 880,40 грн., колегія суддів погоджується із судом першої інстанції у зв,язку з вимогами ч.2 ст.124 КПК України, згідно якої у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, тому не вважає слушними доводи обвинуваченого в цій частині.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено та в апеляційній скарзі потерпілого не заявлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , вважає його законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.309 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4