Номер провадження: 11-кп/785/1466/16
Номер справи місцевого суду: 522/343/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря с/з: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0008599 від 24.09.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеса від 21.04.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , а проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28.10.2008 року Приморським районним судом м. Одеса за ч.2 ст. 185 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 29.04.2011 р. звільнений по відбуттю строку покарання;

-24.07.2015 року Приморським районним судом м. Одеса за ч. 2 ст.309 КК України до 3 років 3 місяців 5 днів позбавлення волі, звільнений із зали суду у зв`язку з відбуттям строку покарання,-

засуджений за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 14.12.2015 року по 21.04.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заяву ОСОБА_9 від 05.02.2016 року, про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 4704 грн. - залишено без розгляду,-

встановив:

Відповідно до вироку суду 23.09.2015 року, о 14 годин 10 хвилин, у ОСОБА_7 , який знаходячись в шкільному дворі середньо-освітньої школи № 117 по вул. Рішельєвській, 18 в м. Одеса, виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме, шкільних рюкзаків, що знаходились у вказаному дворі без нагляду. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, знаходячись у вказаному місці, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав належний ОСОБА_10 рюкзак «Herlitz» вартістю 600 грн., в якому знаходились планшет «Asus NEXUS 7» вартістю 4500 грн. та комплект посібників англійської мови вартістю 475 грн., чим завдав шкоду потерпілій на загальну суму 5575 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 , скоїв усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, однак розпорядитися викраденим майном не зміг, та як безпосередньо після скоєння злочину, був затриманий.
Крім того, 26.09.2015 року, приблизно о 16 годин 40 хвилин, ОСОБА_11 , який знаходився на Думській площі в м. Одесі, упевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «GT Avalanche 2.0», після цього місце скоєння злочину на викраденому велосипеді покинув та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши останньому матеріальну шкоду у розмірі 4704,40 грн.
Крім того, 14.12.2015 р. приблизно о 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , який зайшов до учбового корпусу ОНМедУ по вул. Ольгієвська, 4 в м. Одеса, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав належну ОСОБА_12 жіночу сумку «Jippy» вартістю 400 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 133 грн., комплект ключів, канцелярські приналежності, на загальну суму 600 грн., після цього покинув місце скоєння злочину, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, в якій він, не оспорюючи свою винуватість та правильність кваліфікації його дій, просить апеляційний суд пом`якшити йому покарання. В мотивування своїх доводів послався на задовільний стан його здоров`я.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання - змінити, та призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачене санкціями зазначених статей кримінального закону.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили пом`якшити призначене йому покарання та звільнити обвинуваченого з під варти в зв`язку з фактичним відбуттям покарання; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, пославшись при цьому на допущені під час розгляду справи порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку районного суду; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин, ніким з учасників кримінального провадження в тому числі обвинуваченим не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні не досліджувались, оскільки ці обставини ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України дані про особу винного, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, стан здоров`я, а також обставину, яка у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшує його покарання - щире каяття та прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Крім того районний суд прийняв до уваги обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочину.

Як видно з поданої обвинуваченим апеляції, останній не погоджується з обраним йому районним судом видом покарання і просить зменшити призначений йому районним судом строк покарання. При цьому обвинувачений послався на необхідність врахування як пом`якшуючої покарання обставини - стану його здоров`я.

Разом з тим, доводи обвинуваченого про наявність пом`якшуючих покарання обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі не можуть бути прийняті до уваги, оскільки обвинуваченим не надано апеляційному суду жодних доказів на підтвердження стану його здоров`я, а як вбачається з довідки, наявної в матеріалах кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 був обстежений в медичній частині ОСІ-21 та наданий висновок, що останній соматично здоровий.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що покарання, яке призначено обвинуваченому, визначено в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинені ним злочини, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого та приходить до висновку що за своїм видом та розміром призначене покарання є відповідним та достатнім для запобігання вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

При цьому апеляційний суд виходить з того, що обвинувачений є особою, яка раніше неодноразово судима за вчинення умисних злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі і після відбуття покарання, за досить нетривалий термін, знову вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, що на думку районного суду свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та перевиховання. Крім того, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що районний суд призначив обвинуваченому покарання близьке до мінімального, відповідно до санкції інкримінованої йому статті кримінального закону.

За таких обставин, з урахуванням усіх встановлених в сукупності районним судом та апеляційним судом обставин справи та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50 та 65 КК України, призначив обвинуваченому відповідне покарання у зазначеному у вироку суду розмірі та прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, характеризуючих особу обвинуваченого даних, та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

Разом з тим, у судовому засіданні апеляційної інстанції, прокурор послався на допущені під час розгляду кримінального провадження районним судом вимоги кримінального процесуального закону, яке полягає у проведенні районним судом судового засідання, яке відбулося 21.04.2016 року за відсутності прокурора, участь якого є обов`язковою.

Вирішуючи питання щодо обгрунтованості доводів прокурора у цій частині, апеляційний суд приходить до наступного.

Розділом VI чинного Кримінального процесуального кодексу України передбачений порядок проведення судового провадження у суді першої інстанції та § 1 та 3 Глави 28 передбачені загальні положення судового розгляду та його процедура.

Частиною 2 ст.318 КПК України передбачено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч.3 ст.36 КПК України передбачено, що участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Вимоги кримінального процесуального закону вказують на те, що участь прокурора під час розгляду районним судом обвинувального акту у кримінальному провадженні є обов`язковою.

Стадія надання обвинуваченому останнього слова регламентована положеннями ст.365 КПК України та згідно до вимог кримінального процесуального закону відноситься до стадії судового розгляду.

Разом з тим, районний суд, не дотримався вимог діючого законодавства та в судовому засіданні 21.04.2016 року, у якому районний суд надав обвинуваченому останнє слово, провів судове засідання за відсутності прокурора, участь якого є у даному випадку є обов`язковою.

При цьому районний суд не врахував вимоги ст. 324 КПК України та не відклав судовий розгляд, чим припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке у відповідності до положень п.3 ч.2 ст.412 та п.1 ч. 1 ст.415 КПК України тягне за собою безумовне скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи ту обставину, що на час прийняття апеляційним судом судового рішення за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838, перебування його під вартою в період з 21 квітня 2016 року, а саме з часу ухвалення районним судом оскаржуваного вироку суду та по 13 грудня 2016 року, тобто до часу постановлення апеляційним судом ухвали за результатами апеляційного розгляду, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, обвинувачений ОСОБА_7 фактично відбув призначене вирком районного суду покарання, апеляційний суд вважає за необхідне обрану вироком районного суду міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасувати та обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, звільнивши його з під варти у залі суду.

Крім того апеляційний суд вважає за необхідним покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1,2,3 ч.5 ст.194 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 21.04.2016 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0008599 від 24.09.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, у тому ж суді, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Обрану вироком районного суду міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - скасувати та обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, звільнивши його з під варти у залі суду.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1,2,3 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із місця постійного проживання без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4