Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/422/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.07.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002038 від 18.02.2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.03.2017 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, з середньою освітою, має на утриманні неповнолітнього сина, 2005 року народження, працює слюсарем в Житлово-будівельному кооперативі «Велика Балка-ВВВ», неодружений, зареєстрований та проживаючий: АДРЕСА_1 , не маючого судимості,

визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він вчинив умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, за наступних обставин.

18.02.2016 року приблизно в 00:15 год., точного часу встановити не представилось можливим, ОСОБА_9 , знаходився на території «Центрального скверу», біля кафе «Фенікс», за адресою вул. Гоголя, 84-ж, в м. Кіровограді, де сталась бійка між невстановленими особами потерпілим та ОСОБА_9 . Під час бійки, ОСОБА_10 наніс один удар по голові ОСОБА_9 , після чого у останнього виник намір на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_9 дістав з кишені куртки, в яку був одягнений, ніж яким наніс один удар в область живота потерпілому ОСОБА_10 , спричинивши потерпілому тілесне ушкодження у вигляді проникаючої рани в правому підребер`ї, яка продовжується в раньовий канал, проникаючий в черевну порожнину з пошкодженням сальника, бражечки, поперечно-ободової кишки, яка ускладнилась внутрішньочеревною кровотечею. Пошкодження утворилось від одного травматичного впливу, від травматичного контакту, який має ріжучі властивості, згідно висновку експерта № 443 від 28.03.2016 року відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, яке є небезпечним для життя в момент спричинення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію його дій, просить вирок суду першої інстанції змінити, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком терміном на 3 роки з застосуванням положень ст. ст. 75,76 КК України.

Вважає, що вирок суду першої інстанції має бути змінений, оскільки суперечить вимогам кримінального закону через призначення судом занадто суворого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.

Зазначає, що при призначенні йому покарання суд першої інстанції, врахував лише тяжкість скоєного злочину, а також те, що він добровільно повністю відшкодував потерпілому завдану шкоду, позитивно характеризуєтся за місцем проживання, має батьків пенсіонерів, хворіє на гепатит «С», перебуває на диспансерному обліку з приводу психічних та поведінкових розладів здоров`я внаслідок вживання опоїдів з 2009 року.

Водночас вважає, що при призначенні покарання районний суд не взяв до уваги низку інших факторів, а саме те, що:

-має на утриманні малолітню дитину;

-з 13.03.2017 р. (тобто ще до дня постановлення вироку) офіційно працює в Житлово-будівельному кооперативі «Велика Балка-ВВВ» на посаді слюсаря водопровідних мереж і позитивно характеризується за місцем роботи (копія характеристики від 12.04.2017 р. додається);

-батьки пенсійного віку ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проживають окремо один від одного (копія довідки КП «ЖЕО № 3» Кіровоградської міської ради № 1301 від 04.04.2017 р. з місця проживання матері додається), а тому не можуть допомагати один одному;

-батько ОСОБА_12 , з яким він проживає (копія довідки квартального комітету від 20.03.2017 р. № 56 додається), є безстроково інвалідом II групи загального захворювання (після перенесеного інсульту) (копія довідки до акта огляду МСЕК серії 10ААА № 866096 від 14.09.2011 р. додається), через що потребує додаткового догляду;

-до постановлення вироку судом першої інстанції хоч і не офіційно, але працював, що дозволяло мати дохід, достатній для утримання не лише себе, а й інших осіб, зокрема батьків та сина;

-перебуває на диспансерному обліку у наркодиспансері з 2009 року лише формально, тому що з того часу жодних фактів вживання наркотичних засобів не було.

Зазначає, що усі перераховані факти судом першої інстанції не досліджувалися, оскільки у сторони захисту на час розгляду справи судом першої інстанції не було у розпорядженні документів на їх підтвердження.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 66 КК України не визнав в якості пом`якшуючої обставини факт повного визнання ним своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, суд першої інстанції взагалі не врахував думку потерпілого ОСОБА_10 , який вказав, що претензій до нього не має, пробачив його та не наполягав на призначенні покарання з реальним його відбуванням.

А тому на думку апелянта районний суд помилково прийшов до висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідача, у дебатах обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який не заперечував проти застосування до обвинуваченого положення ст.75 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до таких висновків.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 та правильності кваліфікації його дій за ст. 121 ч.1 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, в повному обсязі доведена письмовими матеріалами справи, які судом першої інстанції досліджено в ході судового слідства та яким дана належна оцінка, тому в цій частині апеляційним судом не перевіряється, оскільки ніким із учасників судового процесу не оскаржується, що не суперечить вимогам ч.1 ст. 404 КПК України.

При призначенні покарання суд, відповідно вимог ст. 65 КПК України врахував, що ОСОБА_9 вчинив умисний, тяжкий злочин. За місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, раніше не судимий, зхворіє на гепатит «С», має батьків пенсіонерів, перебуває на диспансерному обліку з приводу психічних та поведінкових розладів здоров`я внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2009 року. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав добровільне відшкодування завданої шкоди, а обставин, що обтяжують покарання не встановив.

Беручи до уваги вказані обставини в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Разом з тим, викладені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого про застосування щодо нього ст. 75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням, заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції при призначенні йому покарання не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання і відомості щодо особи обвинуваченого.

Згідно ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) Закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

За змістом ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, вимог закону, передбачених статтями 65, 75 КК України, дотримався не повністю, а тому вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Оцінивши у сукупності досліджені під час апеляційного перегляду у ході судового слідства докази у справі, що стосуються особи обвинуваченого та обставини, які пом`якшують його покарання, колегія суддів, відповідно вимог ст. 65 КПК України враховує, що ОСОБА_9 свою винну визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся. Як особа обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні хворих батьків пенсіонерів. Батько, ОСОБА_12 , з яким обвинувачений проживає, є інвалідом ІІ групи, через що потребує додаткового догляду. Також, ОСОБА_9 має на утримані малолітнього сина, 2005 року народження, офіційно працює, за місцем роботи характеризується позитивно, згідно виписки №7348 від 28.11.2016 року Центральної міської лікарні м. Кіровограда, хворіє на гепатит «С» (а.п.228, 229, 182). Потерпілий ОСОБА_10 у поданій суду апеляційної інстанції заяві зазначив, що обвинуваченим заподіяна злочином шкода йому відшкодована в повному обсязі, претензій до ОСОБА_9 він не має, та просить призначити покарання без реального його відбування.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , колегія суддів визнає його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, хворіє на гепатит «С» , а також наявність на утриманні батька, інваліда другої групи та малолітнього сина. Обставини, які обтяжують покарання, відсутні.

При призначені обвинуваченому покарання колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, свою винну у вчинені злочинів визнав повністю, що обвинувачений є єдиним годувальником у родині, наявність обставин які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, хворіє на гепатит «С» , а також наявність на утриманні батька, інваліда другої групи та малолітнього сина, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на викладене, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, обставини, що характеризують особу обвинуваченого, його вік, ставлення ОСОБА_9 до вчиненого злочину, поведінку після вчиненого злочину та під час розгляду кримінального провадження, як у суді першої, так і апеляційної інстанції, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також визначально зважаючи на волевиявлення потерпілого, який просив не призначати ОСОБА_9 покарання з реальним його відбуванням, ? колегія суддів приходить до переконання, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, та вважає за можливе на підставі ст.75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням йому іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Апеляційний суд переконаний, що саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Таким чином, враховуючи, що судом першої інстанції ОСОБА_9 призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин його вчинення та особі обвинуваченого, оскаржуваний вирок

Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.03.2017, ухвалений стосовно ОСОБА_9 підлягає зміні у відповідності до правил п.1 ч.1 ст.408 КПК України, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.03.2017 року, стосовно ОСОБА_9 , змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 , вважати засудженим за ч.1 ст.121 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2