Справа № 1-212/11
Провадження №11/772/12/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі :
головуючого судді : ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
засудженої ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора зі змінами, засудженої ОСОБА_6 з доповненнями та доповненнями до апеляції засудженої захисника ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20 вересня 2011 року яким

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженка с. Пеньківка Шаргородського району Вінницької області,
не судима,
засуджена за ст. 187 ч.3 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України на одинадцять років позбавлення волі з конфіскацією майна та відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на дванадцять років з конфіскацією майна.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 50000 грн. моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 4 вересня 2010 року, близько 11 год., перебуваючи в с. Пеньківка Шаргородського району Вінницької області, з корисливих мотивів, маючи при собі ломик, з метою крадіжки чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу, через незамкнені двері, проникла до житлового будинку ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що господиня будинку потерпіла ОСОБА_8 знаходилася на городі поблизу даного будинку.

Не знайшовши в будинку коштів, ОСОБА_6 , дочекавшись коли потерпіла ОСОБА_8 зайшла до будинку, з метою відкритого заволодіння майном потерпілої нанесла ОСОБА_8 зі значним зусиллям удар ломиком по голові, висловлюючи при цьому вимогу передати їй гроші, від чого потерпіла упала на підлогу та почала кричати, кликати на допомогу та благати ОСОБА_6 не позбавляти її життя.

Не дочекавшись поки потерпіла передасть їй гроші та, помітивши через відкриті в будинок двері, що на крики потерпілої ОСОБА_8 до її будинку біжать люди, ОСОБА_6 закрила зсередини на клямку вхідні двері в будинок та під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_8 вирішила позбавити її життя і умисно нанесла потерпілій три удари у життєво важливі органи потерпілої, а саме: по голові та обличчю ОСОБА_8 , продовжуючи при цьому пропозиції до неї передати їй кошти, а далі, припинивши застосовувати до потерпілої ломик, залишила його на підлозі будинку, утримувала руками потерпілу та притискаючи її до підлоги, ухопивши хустку, закривала нею рота потерпілій, щоб остання припинила кричати, кликати на допомогу і не давала змогу потерпілій піднятися та залишити будинок.

В результаті умисних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_8 були заподіяні чисельні тілесні ушкодження, детально описані у висновку судово-медичної експертизи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я як кожне окремо, так і у їх сукупності.

В апеляції з доповненнями засудженої ОСОБА_6 та доповненням до апеляції засудженої, які вніс її захисник - адвокат ОСОБА_7 , ставиться питання про скасування вироку як незаконного в частині засудження ОСОБА_6 за замах на умисне вбивство за обтяжуючої ознаки, оскільки, на думку апелянтів, в діях ОСОБА_6 відсутній склад даного злочину, а в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення розбою просять вирок змінити, застосувати до засудженої положення ст. 69 КК України, призначивши більш м`яке покарання, а також зменшити розмір стягнення моральної шкоди на користь потерпілої.

Своє прохання апелянти обґрунтовують тим, що, на їх думку, не доведено наявності у ОСОБА_6 прямого умислу на умисне вбивство потерпілої з корисливих мотивів і не взято до уваги показання засудженої про те, що удари ломиком по голові потерпілої вона наносила без наміру вбити потерпілу, а бажаючи, щоб та під впливом фізичного насилля припинила кричати і кликати на допомогу.

Крім того, апелянти вважають, що суд неповно з`ясував обставини справи, невірно, однобоко та упереджено оцінив докази по справі, а тому і дійшов хибного висновку про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні замаху на умисне вбивство з корисливих мотивів потерпілої ОСОБА_8 , у зв`язку з чим адвокат ОСОБА_7 просить дослідити в засіданні апеляційного суду ряд доказів, а саме, показання потерпілої ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 , які вони давали в ході провадження у справі досудового слідства та висновки судово-медичних експертиз.

Стосовно призначення покарання за вчинення розбою, то апелянти вважають, що воно надмірно суворе і застосоване до ОСОБА_6 без врахування даних про її особу, зокрема того, що вона раніше не судима, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітнього сина та чоловіка-інваліда, що вона повністю визнала свою провину у вчиненні розбою та сприяла його розкриттю, а сама має хворобливий стан здоров`я, страждає на ряд захворювань і під час відбування покарання перенесла операцію.

Дані обставини, на їх думку, є підставою для застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України та призначення їй більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.3 ст. 187 КК України.

Апелянти також вважають, що розмір стягнення моральної шкоди з засудженої на користь потерпілої є надмірно великим, визначеним без врахування того, що потерпілій заподіяні легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я, а тому і розмір відшкодування за таку шкоду має бути відповідно зменшений.

В апеляції прокурора зі змінами ставиться питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з закінченого замаху на умисне вбивство потерпілої з корисливих мотивів на незакінчений замах.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами державного обвинувача, засуджену ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію з доповненнями засудженої та доповненнями, внесеними ним до апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція зі змінами прокурора підлягає задоволенню, а апеляцію засудженої з доповненнями слід залишити без задоволення.

Згідно ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Цих вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Так, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 як замах на умисне вбивство потерпілої ОСОБА_8 та розбійний напад на останню, поєднаний з проникненням у житло, суд обгрунтовано прийшов до такого висновку, посилаючись на докази, повно, о`єктивно досліджені у судовому засіданні та ретельно проаналізовані та яким дана належна оцінка.

Прямий умисел на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_8 підтверджують докази, а саме:

- пояснення самой підсудної ОСОБА_6 , яка під час досудового слідств в присутності захисника та при відтворенні обстановки і обставин події повністю визнавала свою вину у замаху на вбивство ОСОБА_8 з метою заволодіння грошими останньої;

- пояснення потерпілої ОСОБА_8 у судовому засіданні в суді першої інстанції, яка пояснювала, що ОСОБА_6 вимагала у неї кошти, після чого почала наносити удари по голові, від чого вона впала на підлогу. Коли вона впала на підлогу, ОСОБА_6 продовжувала наносити їй удари металевим пердметом по голові та закривати рот ганчіркою, щоб не кричала. Під час нападу на неї ОСОБА_6 вона підсудній подряпала руки;

- показання свідка ОСОБА_9 , який пояснював, що прибіг на крик ОСОБА_8 . Вибивши двері ногами, він помітив потерпілу, яка сиділа на підлозі, була вся в крові. Потерпіла показала йому рукою на кладовку. Заглянувши до кладовки, він виявив там підсудну ОСОБА_6 , яку він виволік за руку на подвір"я. Також в сінях він виявив металевий лом із залишками волосся;

- показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які бачили підсудну ОСОБА_6 на подвір"ї із зв"язаними руками та потерпілу ОСОБА_8 , яка була сильно побита, одяг, обличчя і руки якої були в крові;

- показання свідка ОСОБА_14 , який пояснював, що працює фельдшером у відділенні ШМД в Шаргородській ЦРЛ. Знаходячись на чергуванні та отримавши виклик, він прибув за адресою проживання потерпілої. Він помітив багато людей на подвір"ї. При вході в будинок на підлозі лежала потерпіла в калюжі кррові. Він помітив у потерпілої багато рубаних ран в області тім"яної частини голови, вона була в шоковому стані;

- протокол відтворення обстановки та обставин події від 06.09.2010 року за участю ОСОБА_6 , де остання пояснила та показала обставини, при яких вчинила злочин відносно ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 65-85);

- протокол огляду місця події від 04.09.2010 року, де було виявлено та вилучено сліди злочину та знаряддя вчинення злочину, а саме: сліди крові потерпілої ОСОБА_8 , сліди пошкодження на скрині, де висів навісний замок, вилучено лом, відрізок матерії чорного кольору, кольорову хустку, на поверхні яких виявлено сліди крові потерпілої ОСОБА_8 (а.с. 1 а.с. 5-9);

- протокол виявлення та вилучення від 07.09.2010 року в приміщенні ІТТ Шаргородсткого РВ УМВС у ОСОБА_6 одягу, в який остання була вдіта під час вчинення злочину та на поверні якого виявлено сліди злоичну - кров потерпілої ОСОБА_8 ( т. 1 а.с. 11);

- висновок медичного осідування ОСОБА_6 від 05.09.2010 року, під час якого у підсудної було виявлено садна та подряпини, які за давністю та мехінізмом їх утворення могли виникнути під час скоєння нею замаху на умисне вбивство з корисливих мотивів відносно ОСОБА_8 (т. 1 а.с.№ 13);

- висновок судово-медичної експертизи №522/165 від 18/10-20/10/2010 року, проведеної відносно потерпілої ОСОБА_8 , відповідно до якого у останньої мали місце такі тілесні ушкодження: забій головного мозку легкого ступеню забійно-рубані рани волосяної частини голови, забійна рана лівої надбрівної дуги, які виникли від неодноразової дії тупого (тупих) предмету (предметів) або від удару до такого (таких) з продовгуватою травмуючою поверхнею, моживо, 04.09.2010 року та належать всі у сукупності та кожні окремо до категорї легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров"я. Так як припустиме ушкодження у вигляді лінійного перелому скроневої кістки не має чіткого визначення при опису поданих на експертизу рентгенологічних знімків, для визначення нявності або відсутності даного ушкодження, необхідно повторне рентгенологічне обстеження кісток черепу потерпілої. Так як на експертизу не був наданий припустимий травмуючий предмет, а також не була описана його характеристика, висловитись про те, що тілесні ушкодження на тілі потерпілої ОСОБА_8 , які описані в п. 1 теперішнього підсумку могли утворитись від дії так званої "фомки", не є можливим (т. 1 а.с.№ 193-194);

- висновок додатково судово-медичної експертизи №31/10 від 18.01-19.01.2011 року, проведеної відносно потерпілої ОСОБА_8 , згідно якого у останньої мали місце такі тілені ушкодження: забій головного мозку легкого ступеню, забійно-рубані рани волосяної частини голови (дві зірчасті та одна лінійної форми в тім"яній ділянці голови, більш чітка анатомічна локалізація не вказана), одна забійна рана лівої надбрівної дуги, які виникли від неодноразової дії тупого (тупих) предмету (предметів) або від удару до такого (таких) з продовгуватою травмуючою поверхнею, яким міг бути металевий предмет (фомка). який наданий на експертизу та опсаний в описовій часитині, моживо 04.09.2010 року та належать всі у сукупності та кожні окремо до категорї легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров"я. При контрольному рентгенологічному обстеженні черепа ОСОБА_8 в двох проекціях видимих кісткових порушень не виявлено. Тілесні ушкодження в діялнці голови у ОСОБА_8 могли утворитись з обствин , які вказані у постанові, тобто при нанесенні удару по голові потерпілої металефою фомкою, наданою на експертизу. На тілі ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, які могли би утворитись від дії тупих предметів, які мають інші характеристики, окрім продовгуватої форми, не має. Характер тілесних ушкоджень в діялнці голови не виключає можливості того, що потерпіла ОСОБА_8 під час їх отрмимання могла рухатись та чинити деякий опір нападаючому (т. 1 а.с. 269-270).

Пояснення ОСОБА_6 у апеляційній скарзі та у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, що вона не мала наміру вбивати потерпілу ОСОБА_8 спростовуються поясненнями потерпілої, свідків та іншими доказами,дослдіженими у судовому засіданні, які узгоджуються між собою

Дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України судом кваліфіковані вірно.

Однак, кваліфікуючи дії підсудної за ч.2 ст. 15, п.6 ч.2 ст. 115 КК України як закінчений замах на умисне вбивство з корисливих мотивів суд припустився помилки.

Відповідно до ч.2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Разом з тим, згідно встановлених судом обставин справи, викладених у вироку, ОСОБА_6 не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки під час вчинення злочину була виявлена та затримана свідком ОСОБА_9 та сусідами, які прийшли на допомогу, почувши крики у будинку ОСОБА_8 .

Враховуючи викладене, дії підсудної ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.3 ст. 15, п.6 ч.2 ст. 115 КК України як незакінчений замах на умисне вбивство з корисливих мотивів, задовільняючи таким чином апеляційну скаргу покурора , яку суд визнає обгрунтованою .

Щодо призначення покарання підсудній, то апеляційний суд вважає, що призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і вважає його доцільним та виправданим, оскільки при його призначенні судом враховано особу винної, яка позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітнього сина, враховано обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого вік, відсутність обставин, які його пом`якшують. Разом з тим, апеляційний суд враховую те, що ОСОБА_6 при апеляційному розгляді визнала вину, фактичні обставини справи, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.3 ст. 15, п.6 ч.2 ст.115 КК України на 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст. 187 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна. У відповідності до ст.70 КК України застосувати принцип поглинення покарання за кожний злочин окремо, таким чином зменшити обвинуваченій міру покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 15, п.6 ч.2 ст. 115 КК України, апеляційний суд вважає , що оскільки засуджена ОСОБА_6 визнала вину та фактичні обставини справи, то суд фактично дав відповіді на доводи захисту при оцінці апеляційної скарги прокурора в частині вчинення злочину за ч.2 ст. 15, п.6 ч.2 ст. 115 КК України.

Щодо цивільного позову про відшкодування заподіяної злочином потерпілій моральної шкоди, то він вирішений судом згідно вимог ст. ст. 28, 328 КПК України 1960 року і підстав для зменшення його розміру немає.

Щодо доводів клопотань ОСОБА_6 щодо застосування відносно неї ч. 5 ст.72 КК України, то суд приходить до висновку, що дане клопотання підлягає до задоволення, виходячи з наступного .

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання,в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 є особою, на яку дія даного закону поширюється,тому апеляційний суд вважає, що зарахуванню у відповідності до довідки начальника Вінницької установи виконання покарань (№1) та матеріалів справи підлягають строки попереднього ув`язнення :

з 10.09.2010 року по 10.01.2012 року;

з 10.07.2013 року по 10.03.2014 року;

з 11.10.2014 року по 30.11.2014 року;

з 01.05.2015 року по 10.08.2015 року;

з 08.02.2016 рок по 20.06.2016 року;

з 21.01.2017 року по 19.07.2017 року.

З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 365, 366 КК України 1960 року, п.11 розділу 11 «Перехідні положення» КПК України, суд
у х в а л и в :

Апеляцію прокурора зі змінами - задовольнити ,а апеляцію засудженої ОСОБА_6 з доповненнями та доповненнями захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.09.2011 щодо ОСОБА_6 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 15, п.6 ч.2 ст. 115 КК України на ч.3 ст. 15, п.6 ч.2 ст. 115 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.3 ст. 15, п.6 ч.2 ст.115 КК України на 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст. 187 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення за періоди

з 10.09.2010 року по 10.01.2012 року;

з 10.07.2013 року по 10.03.2014 року;

з 11.10.2014 року по 30.11.2014 року;

з 01.05.2015 року по 10.08.2015 року;

з 08.02.2016 рок по 20.06.2016 року;

з 21.01.2017 року по 19.07.2017 року

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженою ОСОБА_6 у той же строк з моменту вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4