АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/6129/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/168/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні 14 березня 2017 року в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 грудня 2016 року, у кримінальному провадженні відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000528 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Онуфріївка Кіровоградської області, українеця, громадянина України, освіта середня спеціальна, розлученого, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-17.05.2011 р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.213 ч.1 КК України до 100 годин громадських робіт;
-06.06.2013 р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком на 1 рік;
-24.07.2014 р. Апеляційним судом Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільненого 09.09.2015 р. умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 14 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 ст. 15 ч. 2 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8

Обвинувачений - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, просить вирок суду у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині кваліфікації його дій у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити свій вирок, зазначивши у мотивувальній частині вироку кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 2 ст. 15 ч. 2 КК України, за ознаками: замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ст.ст.185 ч.2, 15 ч.2 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від покарання звільнено з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
В силу ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Питання з речовими доказами вирішено.

За вироком суду ОСОБА_6 був засуджений за наступних обставин. 27.02.2016р. приблизно о 23.00 год. ОСОБА_6 , повторно, за попередньою змовою з раніше йому знайомими ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прибули до встановленої з боку вул. Комуністична м. Кривого Рогу огорожі парку культури і відпочинку ім. Газети «Правда», де він разом з ОСОБА_9 , знаходячись поряд на перехресті вул. Комуністична та вул. 10 років Жовтня м.Кривого Рогу, спостерігали за навколишнім оточенням, тим самим забезпечували безпеку злочинних дій неповнолітнього ОСОБА_10 , який руками розхитав та демонтував з розташованих навпроти будинку АДРЕСА_2 колон одну металеву секцію паркану, яку повалив на землю. Продовжуючи реалізацію спільного злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 відтягли демонтовану з огорожі металеву секцію паркану в безпечне місце, після чого склали її на тачку, та покотили по АДРЕСА_3 в бік місця збуту. Однак розпорядитися викраденим майном вони не встигли, тобто не довели злочин до кінця з причин, які не залежали від їх волі, тому що були виявлені працівниками патрульної поліції.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №74 від 26.04.2016 р. вартість металевої секції паркану з огорожі парку культури і відпочинку ім. Газети «Правда» в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу складає 2994 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого та призначене покарання, посилається на те, що вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог КПК України. Прокурор вказує, що згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0000528 ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 ст. 15 ч. 2 КК України, за ознаками: замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку вказав, що винність обвинуваченого за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2 КК України знайшла своє підтвердження в повному обсязі з посиланням на досліджені докази, що викладено в мотивувальній частині вироку, однак у порушення вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України змінено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , тому суд, не навівши мотиви свого рішення змінив кваліфікацію дій обвинуваченого.
Крім того, прокурор зазначає про те, що судом у вступній та мотивувальній частинах вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий, однак безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку вчиненого останнім кримінального правопорушення - повторність.
На думку прокурора, вирок є незаконним в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з чим підлягає скасуванню і постановленню свого вироку у цій частині через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу повністю та просив вирок скасувати, обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На переконання колегії суддів, вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, ніким з учасників судового провадження не оспорюються і в апеляційній скарзі прокурором, тому апеляційним судом не перевіряються.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення, суд дотримався вимог ст.65 КК України та вірно прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винного, який визнав вину, розкаявся у вчиненому, за місцем проживання характеризується задовільно, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і дійшов правильного висновку про можливість призначення покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, яке відповідає вимогам закону, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі.

Разом з цим, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора відносно того, що суд першої інстанції у порушення вимог кримінального процесуального кодексу України змінив кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 та не навів мотиви такого рішення, є обґрунтованими, оскільки знайшли своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції виходячи з такого.
Згідно з положеннями ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою,якщо судом приймались такі рішення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Нормами ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , що тягне за собою скасування або зміну судового рішення , є незастосування судом закону , який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення , і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків , передбачених цією статтею.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального законодавства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було висунуте обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 ст. 15 ч. 2 КК України, за ознаками: замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі (а.кп. 63-65).
Як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду провадження, винність обвинуваченого за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2 КК України знайшла своє підтвердження в повному обсязі з посиланням на досліджені докази, що викладено в мотивувальній частині вироку, однак судом змінено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме виключено кваліфікуючу ознаку вчиненого останнім кримінального правопорушення повторність.
Крім того, судом у вступній та мотивувальній частинах вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше був судимий.
Таким чином суд, не навівши мотиви свого рішення змінив кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , якого визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 ст. 15 ч. 2 КК України, за ознаками замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі (а.кп.79 - зворот).
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог ст.420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської від 29 грудня 2017 року по кримінальному провадженні, відомості якого внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000528, відносно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого - скасувати.

Визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 ст. 15 ч. 2 КК України, за ознаками: замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст.ст.185 ч.2, 15 ч.2 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
В силу ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копію вироку, відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України, після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4