ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
П О С Т А Н О В А
іменем України
Справа № 210/631/13- к
Провадження № 1/210/1/17

"17" липня 2017 р.

Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретарів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурорів, які приймали участь в підтриманні державного обвинувачення: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників підсудної, які приймали участь у розгляді справи: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , підсудної ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_13 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м Кривому Розі кримінальну справу № 56121103 за обвинуваченням:

ОСОБА_12 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українки, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства ОСОБА_12 звинувачується в тому, що 01 листопада 2003 року, згідно з трудової угоди вона була прийнята на посаду реалізатора різноманітного одягу, що належить ПП ОСОБА_13 , підписавши договір про повну матеріальну відповідальність.

У подальшому, в листопаді 2005 року, згідно з раніше укладеного трудового угоди, обвинувачена ОСОБА_12 була переведена на посаду реалізатора ювелірних виробів в магазин «Кристал», розташований в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою пр. Металургів, 42 а, в Металургійному (Дзержинському) районі Кривого Рогу, і була матеріально-відповідальною особою, у віданні якої перебували ювелірні вироби.

Так, ОСОБА_12 в період часу з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року, працюючи в магазині «Кристал», розташованого в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , де реалізовувала ювелірні вироби, маючи умисел на привласнення товарно-матеріальних цінностей, які перебували в її віданні, здійснила привласнення золотих та срібних виробів, належних ПП ОСОБА_13 , спричинивши останній матеріальний збиток на суму 365 294,64 (триста шістдесят п`ять тисяч двісті дев`яносто чотири гривни, шістдесят чотири коп.), що являється великим розміром.

Так, ОСОБА_12 в період часу з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року, працюючи реалізатором золотих та срібних виробів в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , та маючи в своєму віданні золоті та срібні вироби, ввірені їй ОСОБА_13 з метою реалізації на вказаній торгівельній точці, маючи умисел на розкрадання золотих та срібних виробів, належних ПП ОСОБА_13 , переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення, здійснила привласнення золотих виробів, належних суб`єкту підприємницької діяльності ОСОБА_13 , спричинивши останній матеріальний збиток на суму 365 294,64 (триста шістдесят п`ять тисяч двісті дев`яносто чотири гривни, шістдесят чотири коп.), що являється великим розміром.

Органом досудового слідства вищевказані дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України за ознаками привласнення чужого майна, яке перебувало у віданні особи, в великих розмірах.

Потерпілою ОСОБА_13 заявлено цивільний позов до ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином: 365 294,64 (триста шістдесят п`ять грн.. двісті дев`яносто чотири гривни, шістдесят чотири коп.) матеріальної, 100000,00 (сто тисяч грн..) моральної.

Після допиту підсудної, потерпілої, свідків, дослідження письмових доказів, захисники підсудної заявили про неможливість постановлення законного та обґрунтованого вироку, оскільки вважають що справа підлягає поверненню кримінальної справи на досудове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового розслідування, що не може бути усунуто в судовому засіданні.

Підсудна ОСОБА_12 позицію своїх захисників підтримала, просила повернути справу на додаткове розслідування.

В обґрунтування клопотання про повернення справи на додаткове розслідування сторона захисту посилається на те, що обвинувальний висновок не відповідає вимогам ст. 223 КПК України 1960 року, оскільки в його описовій і резулятивній частинах, як і в обвинуваченні, пред`явленому ОСОБА_12 не зазначені час, спосіб та обставини вчинення злочину, що є обов`язковим згідно з положеннями ст. 64 КПК України 1960 року, згідно з вимогами якої при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують і обтяжують покарання; 4) характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.
Так, сторона захисту зазначає, що відповідно до диспозиції ст. 191 КК України даний злочин може відбуватися такими способами, як привласнення і розтрата, однак, в обвинувальному висновку не зазначені конкретні обставини вчиненого злочину, а саме яким чином за версією органу досудового слідства привласнила товарно-матеріальні цінності, коли конкретно і які саме, найменування ювелірних виробів, вага, вид дорогоцінного металу, проба, вартість кожного з них в окремо, загальна кількість, обставини, за яких ОСОБА_12 нібито привласнила золоті вироби (забрала з сейфа, з вітрини, винесла з магазину або реалізувала перебуваючи в магазині) або присвоювалися грошові кошти від проданих ювелірних виробів. У разі, якщо золоті вироби реалізовувалися, а грошові не надходили до каси магазину, то ознака присвоєння відсутня, так як в такому випадку належну кваліфікацію є розтрата майна. Виходячи з обвинувального висновку конкретний спосіб заволодіння майном ОСОБА_15 , якщо таке взагалі мало місце, яке конкретно майно було по нібито присвоєно і способом, органом досудового слідства не було встановлено, а отже обвинувачення не є конкретизованим і відповідним вимогам кримінально-процесуального закону .
Також сторона захисту вважає, що кримінальну справу було незаконно направлено для проведення досудового розслідування в СО КМУ УМВС України в Дніпропетровській області, тому досудове слідство проводило особа, яка не мала права його проводити; та під час проведення досудового розслідування право обвинуваченої ОСОБА_12 на захист у зв`язку з не представленням для ознайомлення речових доказів, які були передані на відповідальне зберігання ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 154), та копії яких не залучені до матеріалів справи.

В обґрунтування клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, захист посилається й на те, що в матеріалах кримінальної справи немає жодного документа, який би підтверджував отримання товарно-матеріальних цінностей ОСОБА_12 , тобто відсутні документи, що підтверджують пред`явлене підсудній обвинувачення (первинні документи, на які посилається аудитор в акті аудиторської перевірки, документи, що підтверджують отримання ювелірних виробів ОСОБА_12 для реалізації, а так само як і передачу грошей від реалізованих виробів потерпілій; відсутні касові чеки або інших документів, що підтверджують факт реалізації ювелірних виробів та які б підтверджували оборот товарно-матеріальних цінностей відповідно сумі збитку, тощо.

Прокурор ОСОБА_9 у судовому засіданні просив також повернути кримінальну справу прокурору для проведення додаткового розслідування, тим самим погодився з позицією захисту щодо неповноти досудового слідства та неможливості під час судового слідства усунути вказані порушення.

Потерпіла та її захисник заперечували проти позиції захисників підсудної, підсудної та прокурора щодо необхідності застосування положень ст. 281 КПК (в ред.. 1960р.).

Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінальної справи, суд дійшов наступного висновку.

Згідно ст.281 КПК України (в ред. 1960 року) справа підлягає направленню на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства, коли ця неповнота та неправильність не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливали з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого).

Суд вважає, що під час досудового розслідування по даній кримінальній справі, в порушення вимог ст.ст. 22, 64 КПК України не були використані усі передбачені законом засоби для всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи не встановлені та не досліджені обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення кримінальної справи, виходячи з наступного.
Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 191 КК України кваліфіковані як такі, що виразилися у привласненні золотих та срібних виробів, належних ПП ОСОБА_13 , що спричинило потерпілій матеріальних збитків у великим розмірах (Т.1, а.с. 65).

З об`єктивної сторони привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності. Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю

Тимчасове запозичення майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його віданні, для тимчасового його використання з подальшим поверненням його або його еквівалента власнику, не може бути визнано протиправним його привласненням. За наявності підстав такі дії можуть бути розцінені як самоправство.

Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК України, передбачає наявність не тільки прямого умислу, але й корисливого мотиву. Наявність останнього обумовлює певні вигоди та матеріальні блага, що отримує особа в результаті вчинення нею противоправних дій.
Згідно п.23 Постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.
У відповідності зі ст. 16-1 КПК України (1960 року) здійснення обвинувачення у суді покладається на прокурора. Суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Згідно зі ст. 64 КПК України (1960 року) при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, в числі інших, визначених законом обставин, подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином.
На підставі ст. 132 КПК України (1960 року), орган досудового слідства повинен пред`явити особі конкретне обвинувачення, яке не повинно містити суперечностей, в якому, на виконання вимог ст. 64 КПК України повинні бути вказані, у тому числі час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Проте, вказані вимоги кримінально-процесуального закону, органом досудового слідства у кримінальній справі №56121103 за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 191 КК України не дотримані, оскільки докази на підтвердження пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення містять невідповідності та протиріччя, а висунуте ОСОБА_12 обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України є суперечливим та неконкретним. Крім того, матеріали справи містять і інші порушення вимог кримінально-процесуального закону, які є істотними, усунення яких вжитими судом заходами у процесі судового розгляду кримінальної справи не виявилось можливим.

Суд зауважує, що під час досудового слідства не вилучено та не долучено до справи документів, які б засвідчували що ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді продавця (реалізатора) в магазині «Кристал», розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, пр.-т Металургів, 42а з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року несла повну матеріальну відповідальність, тобто була матеріально-відповідальною особою згідно з ст. 130-135-1 КЗпП України, так само як і письмових доказів того, що відповідно до покладених обов`язків ОСОБА_12 з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, приймання, розподілу ювелірних виробів, які за твердженням сторони обвинувачення перебували у власності потерпілої та були ввірені підсудній чи перебували у її віданні.
Суд зауважує, що орган досудового слідства в порушення ст. 64 КПК України (в ред.. 1960р.) не надав належної оцінки відносин, які склалися між підсудною та потерпілою у період часу з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року, оскільки з матеріалів справи вбачається, що протягом вказаного в обвинувальному висновку періоду, між ОСОБА_12 та ФОП ОСОБА_13 укладались договори на використання найманої праці та підсудна залучалась до роботи в різні періоди в різні магазини (Т.1, а.с. 15-17, 114, 115-116).
Також суд звертає увагу на те, що обвинувачення не містить переліку майна, яке перебувало у віданні чи було ввірено ОСОБА_12 , та яке остання за твердженням органу досудового слідства привласнила в період часу з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року, будучи найманою особою у суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_12 . Тобто, не лише підсудній та стороні захисту, а й суду взагалі не відомо та є незрозумілим у привласнені яких саме ювілейних виробів за період часу з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року ОСОБА_12 висунуто звинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України.

При цьому суд наголошує, що під час оскарження постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу про направлення справи на додаткове розслідування від 15 листопада 2012 року, яка була скасовано апеляційною інстанцією з мотивів передчасності (Т. 4, а.с. 181), ОСОБА_13 та її захисник надали до суду копії документів, які за їх твердженням містять докази наявності у суб`єкта підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_13 в товарному обороті у період часу з 01 серпня 2008 року по 01 червня 2011 року значної кількості ювелірних виробів від різноманітних виробників та різноманітного асортименту обручки, ланцюжки, кулони, підвіски, сережки тощо, які мають відповідні артикули, проби, вагу, та інші ідентифікуючи ознаки.

Однак суд не наділений функцією обвинувачення та не має права переймати на себе функцію обвинувачення, та встановлювати замість органів досудового слідства та прокуратури які ж саме конкретно ювелірні вироби (із зазначенням переліку асортименту, номенклатури, виробника, проби, артикулів, ваги та інших необхідних ідентифікаційних ознак чи їх родових ознак), враховуючи надані ОСОБА_13 документи, які за її твердженням підтверджують наявність недостачі та перебування їх в обороті в магазині, де працювала ОСОБА_12 .

Неналежний та формальний виклад обставин кримінального правопорушення без зазначення всіх складових, передбачених ст. 64 КПК України (в ред.. 1960р.), які підлягають доказуванню, формального та неконкретного обвинувачення без врахування об`єктивно встановлених обставин, порушує право підсудної на захист, та є перешкодою для завершення судового розгляду постановленням законного та справедливого судового рішення, про що також констатується і в рішеннях Європейського суду з прав людини «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року, рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії» №9783/82 (п. 79).

Суд наголошує, що обвинувачення повинно довести кожний факт, пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь особи, якій висунуто звинувачення у вчиненні певного злочину, по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів підсудних, обвинувачених і служить гарантією досягнення істини у справі.

Суд повторює, що у відповідності зі ст. 16-1 КПК України (1960 року) здійснення обвинувачення у суді покладається на прокурора, і саме на нього покладається обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 64 цього Кодексу, у разі направлення кримінальної справи з обвинувальним висновком до суду.
Так у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року (п.146), Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006 року, «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо.
Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що надані ОСОБА_13 та її представником адвокатом ОСОБА_14 на стадії апеляційного оскарження постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 15 листопада 2012 року про повернення справи на додаткове розслідування документи (договори купівлі продажу ювелірних виробів, накладні, договори на виготовлення із давальної сировини, акти тощо), які за твердженням сторони потерпілої підтверджують обставини вчинення ОСОБА_12 пред`явленого обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України (Т. 2, а.с. 193-250; т. 3, а.с. 1-250; Т. 4, а.с. 1-178) не були предметом перевірки на стадії досудового слідства, не були визнані та залучені у якості письмових доказів до матеріалів кримінальної справи, по ним звинувачення не висувалась.
Це свідчить про те, що орган досудового слідства формально провів слідчі дії, допустив неповноту, оскільки не здобув у порядку, визначеному чинному на час провадження слідства КПК (в ред. 1960р.) належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_12 злочину за ч. 4 ст. 191 КК України, не встановив, які ж саме ювелірні вироби перебували у віданні чи були ввірені підсудній, та які саме ювелірні вироби, із зазначенням їх родових ідентифікаційних ознак, були нею привласнені. Орган досудового слідства для пред`явлення обвинувачення ОСОБА_12 обмежився висновком аудитора, яким встановлений загальний розмір недостачі.
Вищевикладене безумовно свідчить не лише про формальність досудового слідства, а й його про неповноту та неправильність, яку не можливо усунути в ході судового слідства навіть шляхом виконання дій, передбачених ст. 315-1 КПК України (в ред.. 1960р.)

Суд відхиляє доводи адвоката ОСОБА_14 , підтримані потерпілою, про те, що суд повинен виконати вимоги ст. 315-1 КПК України (в ред.. 1960р.), відповідно до якої суд з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, мотивованою ухвалою, а суддя постановою, вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії. В ухвалі (постанові) зазначається, для з`ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, та встановлюється строк виконання доручення виходячи з наступного.
Згідно з пунктом 1.5 Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, затв. Наказом Міністерства фінансів України від 06 квітня 1998р. за № 84 (у редакції, що була чинна на момент проведення досудового слідства та затвердження обвинувального висновку, надалі Інструкція № 84), дія якого поширювалась і на суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_13 , зобов`язувала усіх СПД незалежно від форми власності не лише, одержати спеціальний дозвіл (ліцензію) на відповідний вид діяльності, а і вести належний облік щодо надходження, реалізації та залишків, виробів, що містять дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння; проводити у встановлені строки їх інвентаризацію в усіх місцях зберігання; своєчасно фіксувати дані за результатами проведених інвентаризацій в облікових документах .

Пунктом 2.2. Інструкції № 84 передбачено, що купівля дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння суб`єктами підприємницької діяльності всіх форм власності на ринках дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння здійснюється самостійно на підставі договорів купівлі-продажу, укладених відповідно вимог чинного законодавства України та міжнародного права.

Згідно з пунктами 4.2 та 4.3 Розділу 4 Інструкції № 84, зберігання та виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння здійснюється у спеціальних приміщеннях, обладнаних сучасними технічними засобами охорони, матеріально відповідальними особами, з якими укладаються договори про матеріальну відповідальність у порядку, встановленому чинним законодавством.

Згідно з пунктами 16 та 17 Правил роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, затв. постановою КМУ від 25 березня 1999 р. N 460 (в редакції, що була чинна в інкримінований період) приймання ювелірних виробів проводиться суб`єктом господарської діяльності тільки за наявності супровідних документів, передбачених чинним законодавством: товарно-транспортних накладних (рахунків-фактур, прибутково-видаткових накладних), документів, що підтверджують належну якість виробів. Приймання і зберігання ювелірних виробів провадиться відповідно до вимог нормативно-правових актів з цих питань. Під час приймання товарів проводиться перевірка наявності маркування, яке наноситься на ювелірний виріб, товарний ярлик або індивідуальну упаковку, групову, транспортну тару і пакувальний лист.

Відповідно до пунктів 21 та 24 Правил роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, затв. постановою КМУ від 25 березня 1999 р. N 460 (в редакції, що була чинна в інкримінований період) торгівля ювелірними виробами без відтисків державного пробірного клейма України або документів, що підтверджують їх якість, забороняється. Розрахунки з покупцями здійснюються за готівку на повну суму покупки через зареєстровані, опломбовані в установленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з обов`язковою видачею розрахункового документа встановленої форми, що підтверджують виконання розрахункових операцій, а також за чеками банків або в іншому порядку відповідно до законодавства. Товарний чек виписується у двох примірниках, один з них видається покупцю. У товарному чеку зазначається номер або назва торговельного підприємства, найменування товару, артикул, метрична проба, вага виробу, його роздрібна ціна, дата продажу, прізвище продавця, штамп торговельного підприємства.

Так, кримінальна справа № 561211103 за обвинуваченням ОСОБА_12 надійшла до суду з обвинувальним висновком 10 травня 2012 року. Підставою для пред`явлення ОСОБА_12 обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України слугували покази потерпілої, свідків, акти інвентаризації та аудиторський висновок. У подальшому, на стадії апеляційного розгляду вказаної справи, у січні 2013 року представник потерпілої адвокат ОСОБА_14 надав значний обсяг письмових матеріалів договорів, накладних, актів тощо, які слугували підставою для проведення інвентаризації та складання аудиторського висновку (Т. 2, а.с. 193-250; т. 3, а.с. 1-250; Т. 4, а.с. 1-178).
Вказана обставина свідчить про те, що орган досудового слідства не вжив усіх необхідних заходів для перевірки аудиторського висновку, вилучення та залучення до справи документів, на підставі яких він був складений, у якості речових доказів, залучення аудитора в порядку ст. 128-1 КПК України (в ред.. 1960р.) у якості спеціаліста, встановлення обсяг привласненого майна, та відповідно визначення розміру збитку. Під час досудового слідства не були долучені до матеріалів справи речові докази - три зошити ведення обліку доходів і витрат ФОП « ОСОБА_15 і розписка, складена ОСОБА_12 ..

Разом із тим, саме на підставі цих птсьмових доказів складались інвентаризаційні акти, про що свідчила у судовому засіданні потерпіла, підсудна та свідки. Оригінали вказаних документів та речей були повернути потерпілій під розписку (Т. 1, а.с. 154), а їх копії не були залучені до матеріалів справи та не представлені до суду.

Суд зауважує, що оскільки органом досудового слідства не вивчались надані ОСОБА_13 первинні фінансово-господарські документи, не встановлено покладання на ОСОБА_12 повної матеріальної відповідальності в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою м. Кривий Ріг, пр..-т Металургів, 42а, не встановлено які ж саме ювелірні вироби, враховуючи їх родову приналежність та ідентифікуючі ознаки (вага, артикул, найменування, проба тощо) привласнила ОСОБА_12 , за умови доведеності їх перебування у віданні підсудної в силу виконуваних обов`язків, виключається можливість на стадії судового слідства в порядку ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960р.) призначити та провести дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності з метою: встановлення документальної обґрунтованості розміру нестачі або надлишків товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, періоду і місця їх утворення; документальної обґрунтованості оформлення операцій з отримання, зберігання, виготовлення, реалізації товарно-матеріальних цінностей, в тому числі грошових коштів.

Суд позбавлений об`єктивної можливості призначити в порядку КПК України (в ред.. 1960р.) проведення судової економічної експертизи, на вирішення якої поставити питання щодо документального підтвердження: встановленої за актом інвентаризації (аудиту) недостачі товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів у ФОП ОСОБА_13 в період з серпня 2008 року по червень 2011року; розміру матеріальної шкоди, заподіяної підприємцю ОСОБА_13 у зв`язку з нестачею коштів або товарно-матеріальних цінностей та ряд інших питань.

Така об`єктивна неможливість зумовлена тим, що під час досудового слідства вказані обставини взагалі не перевірялись, і органом досудового слідства не вжито заходів щодо встановлення товарного обороту ювілейних виробів у магазинах потерпілої. При цьому, у поставові про призначення експертизи необхідно зазначити найменування ювілейних виробів, їх виробника, вид, артикул, вагу, пробу, тобто їхні суттєві характеристики, які дозволяють експерту визначити їх дійсну вартість та визначити розмір завданого збитку.

Суд позбавлений можливості перевірити твердження сторони потерпілої та її захисника щодо укладення різноманітних угод цивільно-правового характеру як на підтвердження наявності у неї права власності на ювілейні вироби, привласнення яких інкримінується підсудній, та призначення з їх урахуванням судової економічної експертизи з огляду на те, що справа була направлена до суду без проведення їх дослідження на предмет належності до пред`явленого звинувачення, не визнання їх речовими доказами, та не встановлення з їх урахуванням обсягу привласненого майна із зазначенням відповідних родових ідентифікаційних ознак.
Також як встановлено в ході судового слідства, під час розгляду кримінальної справи в суді, постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 29 вересня 2014 року призначено почеркознавчу експертизу, для вирішення якої надано додаткові матеріали накладні на передання товару за період з серпня 2008 року по квітень 2011року, зошити реалізації за 2009 та 2010рік (Т.5, а.с. 222-223). Однак, перелічені в постанові суду документи не визнавались речовими доказами, та не залучались до матеріалів справи, а були окремо надані потерпілою, що свідчить про неповноту досудового слідства.

Крім того в ході досудового слідства не встановлено, чи мали місце в інкримінований період переміщення ювелірних виробів з одного магазину до іншого, у який спосіб здійснювалось таке переміщення.

Таким чином, в ході досудового слідства, в супереч норм КПК (1960р.) та без урахування відповідних положень Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, затв. Наказом Міністерства фінансів України від 06 квітня 1998р. за № 84; Правил роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, затв. постановою КМУ від 25 березня 1999 р. N 460 (у відповідній редакції) не встановлено: яким чином у СПД ОСОБА_13 вівся облік щодо надходження, реалізації та залишків ювелірних виробів; як та скільки разів на рік, та в які строки проводилась інвентаризації ювелірних виробів та де відображались результати щорічних інвентаризацій в облікових документах; яким чином здійснювалася купівля ювелірних виробів; яким чином здійснювалося зберігання та облік ювелірних виробів, які умови їх зберігання; яким чином здійснювалося приймання ювелірних виробів, та з якими супровідними документами вони надходили до СПД ОСОБА_13 на реалізацію (товарно-транспортні накладні, (рахунки-фактуру, прибутково-видаткові накладні); хто здійснював перевірку ювілейних виробів, які надходили на реалізацію потерпілій на предмет наявності маркування, товарні ярлики, а так само упаковку; чи використовувала СПД ОСОБА_13 у період з серпня 2008 року по червень 2011 року для здійснення розрахунків з покупцями за готівку реєстратор розрахункових операцій, чи здійснювалися безготівкові розрахунки на придбання та реалізацію ювелірних виробів з видачею банківських чеків; яким чином, у разі відсутності реєстратора розрахункових операцій та безготівкових розрахунків, у СПД ОСОБА_13 здійснювалося оформлення продажу ювелірних виробів, тобто їх вибуття, перехід права власності.

Зазначені обставини мають істотне значення для встановлення факту надходження на реалізацію ювелірних виробів та підтвердження їх нестачі, та відповідно встановлення події злочину.

Згідно ст.16-1 КПК України (в ред. 1960 року) на суд покладається функція розгляду справи, недопустимим є покладення на нього функцій, які властиві слідчим органам. Суд в даному випадку в судовому засіданні не має дієвих повноважень для забезпечення проведення комплексу ефективних слідчих та оперативно розшукових дій для усунення вищенаведених недоліків досудового розслідування.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України (1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявляти, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. Крім того, в силу ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді, в числі інших визначених у цьому законі обставин, підлягають доказуванню подія злочину, винність обвинуваченого у його вчиненні та мотиви злочину.
Однак ці вимоги кримінально-процесуального закону органами досудового слідства були порушені і в судовому засіданні виявлені такі неповнота та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
Досудове слідство визнається неправильним тоді, коли під час його провадження органами досудового слідства були неправильно застосовані чи безпідставно не застосовані норми кримінально процесуального чи кримінального закону. Неповним визнається досудове слідство тоді, коли під час його провадження не були досліджені, або досліджені поверхово чи однобічно обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
В силу приписів ст. 257 КПК України( 1960 року) суд при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи, обґрунтувавши вирок лише тими доказами, які безпосередньо були розглянуті в судовому засіданні, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та керуючись законом. При цьому, згідно положень ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 368 К1ІК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове слідство, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним: коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Суд вважає, що органами досудового слідства дійсно допущено істотну неповноту з`ясування передбачених законом обставин, що підлягають доказуванню органами досудового слідства та прокурором в суді, а також неправильність цього слідства, яку суд позбавлений можливості усунути в судовому засіданні в силу диспозитивності та процесуальних можливостей та покладання зазначеного обов`язку, згідно ст. 22 КПК України, на органи досудового слідства.
Проведення такого обсягу дій прямо суперечитиме процесуальній природі судового розгляду, оскільки здійснення досудового слідства та збирання письмових доказів, встановлення даних про осіб свідків з дотриманням положень КПК України покладається на слідчих і проведення ними таких дій є обов`язковим.

Викладені обставини свідчать про те, що органом досудового розслідування в порушення ст. 64 КПК України не були вчинені усі передбачені законом заходи щодо повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, що мають суттєве значення для її правильного вирішення і встановлення істини по справі, допущена однобічність, неповнота і неправильність досудового розслідування, яку неможливо усунути у судовому засіданні, у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості постановити вирок по справі у відповідності до вимог ст. 323 КПК України (в ред.. 1960р.), а самостійне збирання, встановлення та перевірка доказів судом, також як і їхнє не безпосереднє дослідження у судовому засіданні, буде вважатися безумовним порушенням принципів змагальності, диспозитивності та безпосередності судового розгляду, свідчитиме про відсутність безстороннього, неупередженого та об`єктивного розгляду справи в цілому і також обмежуватиме право на захист, що гарантується підсудній Конституцією України та кримінально-процесуальним законом, тим більше що суд не може підмінювати собою виконання функцій сторони обвинувачення, а має створювати максимально рівні умови для реалізації сторонами кримінального судочинства їхніх процесуальних прав та виконання покладених на них обов`язків.
Враховуючи вищенаведені недоліки, які, на думку суду, не можуть бути усунені в ході судового слідства, проте можуть бути виправлені в ході додаткового розслідування справи, прийняття кінцевого рішення у справі є неможливим, а тому суд дійшов висновку про необхідність повернення справи на додаткове розслідування, під час якого необхідно усунути протиріччя і неповноту, надати об`єктивну оцінку усім доказам по справі, після чого правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_12 , прийняти законне рішення по справі у порядку визначеному кримінально-процесуальним законодавством України
Під час додаткового розслідування необхідно провести слідчі дії:

- встановити усіх осіб, які в період часу з серпня 2008 року по червень 2011 року виконували функції продавців ювелірних виробів у СПД ОСОБА_13 , провести їх допити, та в разі наявності суперечливих показів провести їх одночасні допити з потерпілою, одночасні допити з підсудною, свідками Пиріг та Забара;

- встановити постачальників ювелірних виробів СПД ОСОБА_13 , які виступали її контрагентами за договорами та які постачали останній ювелірні вироби на реалізацію з серпня 2008 року по червень 2011 року;

- вилучити у встановленому порядку та залучити до матеріалів справи первинні фінансово-господарські документи, які підтверджують надходження СПД ОСОБА_13 ювелірних виробів, а так само і документів, які слугували підставою для внесення записів щодо реалізації ювелірних виробів, тобто перехід права власності на товар від СПД ОСОБА_13 до покупця товару у період часу з серпня 2008 року по червень 2011 року (цивільно-правові договори, специфікації, додатки до них, рахунки-фактури, товарно-транспортні накладні, акти приймання виконаних робіт, видаткові накладні, сертифікати якості, банківські виписки, акти на повернення, чеки, тощо;

- встановити коло осіб, відповідальних за приймання товару у період часу з серпня 2008 року по червень 2011 року, у тому числі й тих, що надходили спецзв`язком, та допитати їх з приводу того, яким саме чином проводилося облік та розподіл товарів по точкам їх продажу, а так само і яким чином здійснювались переміщення ювелірних виробів із одної точки продажу до іншої;

- встановити кількість точок продажу ювелірних виробів, які використовувала СПД ОСОБА_13 для здійснення підприємницької діяльності у період часу з серпня 2008 року по червень 2011 року та встановити матеріально-відповідальних осіб у цей же період;

- встановити яким чином у СПД ОСОБА_13 з серпня 2008 року по червень 2011 року вівся облік щодо надходження, реалізації та залишків ювелірних виробів;

- встановити скільки разів у період з серпня 2008 року по червень 2011 року та в які строки, в якому порядку проводилась інвентаризації в магазинах продажу (місцях зберігання) ювелірних виробів та їх результати в облікових документах;

- встановити яким чином здійснювалася постачання придбаних на реалізацію ювелірних виробів до магазинів, в яких здійснювала свою підприємницьку діяльність ОСОБА_13 ;

- встановити яким чином з серпня 2008 року по червень 2011 року здійснювалося зберігання та облік ювелірних виробів, що перебував в обороті СПД ОСОБА_13 , у тому числі й наявність спеціального приміщення, та які були умови їх зберігання, у тому числі і на робочому місці продавця

- встановити яким чином з серпня 2008 року по червень 2011 року здійснювалося приймання ювелірних виробів, та з якими супровідними документами вони надходили до СПД ОСОБА_13 на реалізацію (товарно-транспортні накладні, (рахунки-фактуру, прибутково-видаткові накладні);

- встановити осіб, які в період часу з серпня 2008 року по червень 2011 року здійснював перевірку ювілейних виробів, які надходили на реалізацію потерпілій на предмет наявності маркування, наявність товарних ярликів, а так само індивідуальної упаковки, чи групової або транспортної тари, тощо ;

- встановити чи використовувала СПД ОСОБА_13 у період з серпня 2008 року по червень 2011 року для здійснення розрахунків з покупцями за готівку зареєстрований, опломбований в установленому порядку та переведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій з обов`язковою видачею розрахункового документа встановленої форми, що підтверджують виконання розрахункових операцій,

- встановити чи використовувала СПД ОСОБА_13 у період з серпня 2008 року по червень 2011 року безготівкові розрахунки для оплати придбаних ювелірних виробів, та для оформлення продажу ювелірних виробів з видачею банківських чеків;

- встановити яким чином, у разі відсутності реєстратора розрахункових операцій та безготівкових розрахунків, у СПД ОСОБА_13 здійснювалося оформлення продажу ювелірних виробів з серпня 2008 року по червень 2011 року.

- встановити які саме ювелірні вироби (із зазначенням їх ідентифікаційних ознак назви, виду, проби, артикулу, ваги тощо) були привласнені (розтрачені) ОСОБА_12 у період часу з серпня 2008 року по червень 2011 року

- призначити відповідну економічну експертизу для встановлення обсягу недостачі у СПД ОСОБА_13 із зазначенням переліку ювелірних виробів, відповідно до їх номенклатури, які були присвоєні (розтрачені), з метою з`ясування орієнтовних питань: чи підтверджується документально встановлена за актом інвентаризації (аудиту) недостача ювелірних виробів; який період виникнення нестачі товарно-матеріальних цінностей; чи підтверджується встановлений аудиторською перевіркою розмір матеріальної шкоди, заподіяної ФОП ОСОБА_13 ; чи підтверджується документально недоотримання коштів ФОП ОСОБА_15 , отриманих від реалізованих товарно-матеріальних цінностей за інкримінований ОСОБА_12 період часу, та інші питання, з урахуванням здобутих в ході досудового розслідування письмових доказів та свідчень;

- провести інші слідчі та оперативно-розшукові дії, в разі якщо в них виникне необхідність, з метою забезпечити в подальшому можливість суду повно, всебічно, об`єктивно та безпосередньо розглянути дану кримінальну справу та винести законне і обґрунтоване рішення у розумні строки.

Підстав для зміни запобіжного заходу, обраного підсудній, суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 16-1, 22, 64, 281, 368 КПК України в редакції 1960 року, з урахуванням пункту 6 Розділ XІ «Перехідні положення» КПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:
Кримінальну справу № 56121103 за обвинуваченням ОСОБА_12 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України - повернути Криворізькій місцевій прокуратурі № 1 для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід підсудній ОСОБА_12 залишити попередній підписку про невиїзд.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Дніпропетровської області шляхом подання апеляційної скарги через Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу протягом семи діб з дня її проголошення, а учасниками процесу, які не були присутні при її проголошенні у той же строк та спосіб з моменту її отримання.

Суддя: ОСОБА_1