1Справа № 335/5277/15-к 1-кп/335/15/2017
В И Р О К І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 липня 2017 року місто Запоріжжя
Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі головуючого судді при секретарі за участю прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в місті Запоріжжі кримінальні провадження №0000011 від 29.08.2014 року, №0000025 від 20.01.2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, одруженого, який має вищу освіту, директора КП «Центр управління інформаційними технологіями», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191 КК України,

встановив:

Згідно обвинувальних актів, затверджених процесуальним прокурором 29.01.2015 року та 29.05.2015 року, органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався у тому, що у період часу з 01.04.2013 року по 31.03.2014 рік, ОСОБА_4 , обіймаючи посаду директора КП «Центр управління інформаційними технологіями», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, маючи доступ до розпорядження грошовими коштами підприємства, діючи умисно, будучи ознайомлений з вищевказаним діючим законодавством України, достовірно знаючи, що згідно звітів про фінансові результати (Форма №2-м) підприємства, які були складені та підписані бухгалтером підприємства ОСОБА_6 , відповідно до її функціональних обов`язків та завізовані підписом ОСОБА_4 - результатами діяльності підприємства у періоді з 01.01.2013 року по 31.03.2014 рік є збиток: за 1 квартал 2013р. збиток 22,7тис.грн.; за 1 півріччя 2013 р. збиток 63,8тис.грн.; за 9 місяців 2013р. збиток 84,3тис.грн., за 2013 рік збиток 61,9тис.грн., при збиткових результатах роботи підприємства, тобто будучи заздалегідь ознайомлений із фінансовим станом підприємства, ОСОБА_4 , під приводом грошового заохочення працівників підприємства, всупереч вимогам чинного законодавства, зловживаючи своїм службовим становищем, як директор КП «Центр управління інформаційними технологіями» видав накази №1пр. від 31 січня 2013 року, №2пр. від 26 лютого 2013 року, №3пр. від 29 березня 2013 року, №4пр. від 30 квітня 2013 року, №5пр. від 31 травня 2013 року, №6пр. від 30 червня 2013 року, №7пр. від 31 липня 2013 року, №8пр. від 31 серпня 2013 року, №9пр. від ЗО вересня 2013 року, №10пр. від 31 жовтня 2013 року, №1 Іпр. від 30 листопада 2013 року, №12пр. від 31 грудня 2013 року, №1-пр. від 31 січня 2014 року, №2-пр. від 28 лютого 2014 року. №3-пр. від 31 березня 2014 року щодо нарахування робітникам підприємства премій у розмірах передбачених штатним розкладом, підпис у яких, згідно висновку експерта №184 від 28.10.2014 року належить директору КП «Центр управління інформаційними технологіями» ОСОБА_4 .

На підставі складених, бухгалтером підприємства ОСОБА_6 , наказів, за вказівкою директора ОСОБА_4 та підписаними останнім, щодо нарахування робітникам підприємства премій, у розмірах передбачених штатним розкладом, бухгалтером КП «Центр управління інформаційними технологіями» відповідно до функціональних обов`язків та у відповідності до чинного законодавства України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» були складені та підписані розрахункові відомості нарахування заробітної плати та обов`язкових платежів КП «Центр управління ІТ» у період квітень 2013 року - березень 2014 року, які також були підписані ОСОБА_4 ,на підставі яких працівникам підприємства: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .. ОСОБА_15 були зайво нараховані та сплачені премії з урахуванням, підсумків роботи КП «Центр управління ІТ» за період 01 квітня 2013 року - 31 березня 2014 року, при збиткових результатах роботи, на загальну суму 118943,16 грн. (в т.ч. по періодам: квітень 2013 рік на суму 10260, 09, грн.; травень 2013 рік на суму 10373, 22 грн.; червень 2013 рік на суму 10073, 95 грн.; липень 2013 рік на суму 8895, 08грн.; серпень 2013 рік на суму 9200, 47грн.; вересень 2013 рік на суму 9081, 28грн.; жовтень 2013 рік на суму 9580, 66 грн.; листопад 2013 рік на суму 10260, 95грн.: грудень 2013 року на суму 10735, 00грн.; січень 2014 рік на суму 10418, 25грн.; лютий 2014 рік на суму 9600,71 грн.; березень 2014 рік на суму 10463, 50грн.), згідно висновку експерта №163 від 09.04.2015 року.

Таким чином, ОСОБА_4 , обіймаючи посаду директора КП «Центр управління інформаційними технологіями», являючись службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, підписав та видав накази щодо нарахування робітникам підприємства премій у розмірах передбачених штатним розкладом, на підставі яких працівникам підприємства були зайво нараховані та сплачені премії, тим самим своїми діями вчинив розтрату грошових коштів КП «Центр управління інформаційними технологіями» на загальну суму 118943,16 грн., чим завдав матеріальну шкоду підприємству власником котрого є територіальна громада м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради, на вказану суму.

Крім того, у той самий період часу, тобто з 01.04.2013 року по 31.03.2014 року, за тих самих обставин, на підставі складених бухгалтером підприємства ОСОБА_6 наказів, за вказівкою директора ОСОБА_4 та підписаними останнім, щодо нарахування робітникам підприємства премій у розмірах, передбачених штатним розкладом, бухгалтером КП «Центр управління інформаційними технологіями» відповідно до функціональних обов`язків та у відповідності до чинного законодавства України були складені та підписані розрахункові платіжні відомості за березень 2013 року, квітень 2013 року, травень 2013 року, червень 2013 року, липень 2013 року, серпень 2013 року, вересень 2013 року, жовтень 2013 року, листопад 2013 року, грудень 2013 року, січень 2014 року, лютий 2014 року, березень 2014 року, які також були підписані ОСОБА_4 , на підставі яких ОСОБА_4 як директору підприємства були зайво нараховані та сплачені премії з урахуванням підсумків роботи КП «Центр управління ІТ» за період з 01.04.2013 року по 31.03.2014 року, при збиткових результатах роботи на загальну суму 16596,71 грн., та як наслідок, зайво перераховано єдиний соціальний внесок на суму 6092, 68 грн.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_4 органом досудового слідства кваліфіковані як привласнення та розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто за ч.2 ст. 191 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.191 КК України не визнав в повному обсязі та пояснив, що в з 21.11.2007 року перебував на посаді директора КП «Центр управління інформаційними технологіями». Згідно функціональних обов`язків здійснював загальне керівництво підприємством, а саме: контроль за роботою з контрагентами, розробкою інвестиційних проектів, програм розвитку міських систем безпеки, здійснював прийом на роботу працівників, контролював та узгоджував нарахування заробітної платні, премій і інших виплат на підприємстві. Діяльність КП полягає у наданні послуг з обслуговування комп`ютерної техніки, комп`ютерних мереж, програмного забезпечення, розробці програмних продуктів для місцевих органів самоуправління та виконавчих органів міської ради. Також комунальне підприємство займалось розробкою концепції відеоспостереження у м. Запоріжжі. У лютому 2013 року КП «Центр управління інформаційними технологіями» отримало від свого власника Запорізької міської ради замовлення на розробку певного програмного забезпечення. Протягом року КП розробляло програмне забезпечення, але замовник, який же є власником КП не розраховувався вчасно за роботу, оскільки сам є бюджетною організацією, і Державне казначейство певний час не дозволяло проводити деякі розрахунки, не зважаючи на те, що розробка вказаного програмного забезпечення була передбачена бюджетом міста. Працівникам КП нараховувались обов`язкові виплати, у т.ч. і премія, але не виплачувались у зв`язку із вищевказаною позицією Державного казначейства. У грудні 2013 року виконавчий комітет Запорізької міської ради прийняв рішення №534 про розрахунок із працівниками КП. Тобто, КП було надано матеріальну допомогу на суму, достатню для погашення боргу по заробітній платні та премії перед працівниками КП. Прокурор міста Запоріжжя також входив до виконавчого комітету, і нарівні із іншими учасниками проголосував за прийняття цього рішення. Зважаючи на те, що власником КП є територіальна громада в особі Запорізької міськради, а також на те, що вказаний власник КП є і єдиним замовником КП, то саме Запорізька міськрада вирішує питання про те, чи преміювати працівників КП, чи ні. Як зазначив, одного бажання директора підприємства отримати премію самому, чи виплатити її своїм підлеглим працівникам, недостатньо. Треба отримати на це згоду власника КП.

Всебічно вивчивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку,суд прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, виходячи з наступного.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч.ч. 1, 2, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Як випливає із ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., кожна людина, звинувачена в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватою до тих пір, поки його провина не доведена відповідно до закону. Кожна людина при визначенні його громадянських прав і обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і неупередженим судом.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції".

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачає, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості» вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного). (Barberа, Messeguand Jabardo v. Spain, judgmentof 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у Рішенні по справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії №10590/83 від 6 грудня 1988 р. та § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium) №4291/98 від 13 січня 2005 року.

Згідно з положеннями ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Судовий вирок, який проголошується іменем держави, має бути законним, обґрунтованим і справедливим.

У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається звинувачувальний ухил, по суті якого кожен, хто з`явився перед судом, має бути визнаний винуватим.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Стаття 191 частина 2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

У кримінальному провадженні відповідно до положень ст. 91 КПК України підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2)винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу (обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні) покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду має бути законним і обґрунтованим тими доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Згідно ст.373 КПК України,обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, суддя і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Аналізуючи докази, представлені в обґрунтування версії обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_4 ,суд встановив наступне.

У судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_16 надала суду заяву про розгляд вказаного кримінального провадження у її відсутності, вважає, що діями ОСОБА_4 не спричинено матеріальних збитків територіальній громаді м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради. У зв`язку із цим Запорізька міська рада не заявляє цивільний позов у цьому кримінальному провадженні.

Свідок ОСОБА_17 пояснила, що вона працює на посаді заступника начальника Запорізької об`єднаної Державної фінансової інспекції. В 2015 році вона за дорученням прокуратури проводила позапланову виїзну ревізію фінансово-господарської діяльності КП «Центр управління ІТ». Підставами для проведення були направлення, доручення начальника ДФІ, постанова про призначення виїзної позапланової ревізії від 12.01.2015 року. Рішення суду про дозвіл на проведення виїзної позапланової ревізії у неї не було, і чи існує таке рішення їй невідомо. Чому перевірявся період діяльності КП саме з 01.01.2013 року по 30.04.2014 року, їй не відомо. Під час проведення ревізії не бралось до уваги рішення виконкому Запорізької міськради №534 від 26.12.2014 року. Результати ревізії викладені у відповідному акті, і вона особисто підписала цей акт. На її думку КП мало збитковість у досліджуваному періоді діяльності.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що вона працює в КП «Центр управління ІТ» з грудня 2008 року. Вона є головою профспілки підприємства, та була офіційним представником трудового колективу підприємства при укладанні колективного договору в 2012 році. Протягом 2013-2014 років об`єм роботи КП був більшим, ніж у попередні роки. Це обумовлено розробкою нового програмного забезпечення і впровадженням програми відеоспостереження у місті. На роботу у зв`язку із цим було прийнято 1 нового програміста. Зарплата працівникам нараховувалась вчасно, але виплачувалась із затримкою з вини Державного казначейства. Якби зарплата та премія інженерам-програмістам виплачувалась не в повній мірі, це могло б призвести до збільшення соціальної напруги на підприємстві та звільнення фахівців.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що він працює інженером-програмістом в КП «Центр управління ІТ» з лютого 2013 року. Протягом 2013-2014 років безпосередньо займався розробкою програми приватизації житла та гуртожитків. Ця програма розроблена та впроваджена у роботу, тобто свої зобов`язання КП виконало перед замовником.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що він працює на посаді бухгалтера КП «Центр управління ІТ». Власником КП і єдиним замовником є бюджетна організація Запорізька міська рада. Протягом 2013-2014 років замовник не своєчасно розраховувався із КП з вини Державного казначейства. Так, станом на 01.01.2014 року замовник мав дебіторську заборгованість перед КП на суму 290350,41 грн., а станом на 01.04.2014 року дебіторська заборгованість складала вже 322467,89 грн. Акти виконаних робіт були оплачені замовником лише у серпні 2014 року. 26.12.2014 року виконком Запорізької міськради прийняв рішення №534 про покриття заборгованості перед КП. Але це рішення не було прийняте до уваги під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства, і тому ревізія зробила хибний висновок про збитковість підприємства у 2013-2014 роках. У першому кварталі 2014 року КП мало прибуток у сумі 67000 грн.

Свідок ОСОБА_19 пояснила, що працює на посаді головного бухгалтера виконкому Запорізької міської ради. У Запорізької міськради у 2013 та у першому кварталі 2014 років існувала дебіторська заборгованість перед КП «Центр управління ІТ». Заборгованість утворилась з вини держ. казначейства. Наприкінці 2014 року заборгованість перед КП була погашена внаслідок прийняття виконкомом рішення №534 від 26.12.2014 року. КП «Центр управління ІТ» не можна вважати збитковим підприємством, оскільки воно завжди вчасно виконує договірні зобов`язання перед міськрадою, але не отримує вчасно оплату по актам виконаних робіт з вини казначейства. На її думку територіальна громада в особі Запорізької міської ради не може бути потерпілою стороною у цьому кримінальному провадженні, оскільки діями директора КП ОСОБА_4 не спричинено якихось матеріальних збитків.

У судовому засіданні досліджено аудіо запис допиту свідка ОСОБА_6 , який було проведено 28.11.2014 року в порядку передбаченому ст. 225 КПК України. під час допиту на стадії досудового розслідування свідок пояснила, що працювала бухгалтером КП «Центр управління ІТ». У 2013 році підприємство мало збитки. Знала, що директор КП ОСОБА_4 порушує умови контракту і казала йому про це. Які саме умови порушує ОСОБА_4 , свідок не пояснила. Звіти готувала сама. Відомості на зарплату готувала також сама. Наголошувала директору, що не можна нараховувати премії.

Разом з цим, суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_6 з наступних підстав. Вказаний свідок була допитана слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором 28.11.2014 року, тобто до повідомлення ОСОБА_4 про підозру у скоєнні кримінального правопорушення.

Згідно ч.1 ст.225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Згідно ч.3 ст.225 КПК України при ухваленні судового рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження суд може не врахувати докази, отримані в порядку, передбаченому цією статтею, лише навівши мотиви такого рішення.

Згідно ч.4 ст.225 КПК України суд під час судового розгляду має право допитати свідка, потерпілого, який допитувався відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.

Свідок ОСОБА_6 була допитана слідчим суддею на стадії досудового розслідування за клопотанням сторони обвинувачення. Сторона захисту не була присутня під час вказаного допиту, і навіть не викликалась у судове засідання для участі у цьому допиті свідка. Формально на момент проведення допиту зазначеного свідка нікому, у тому числі й ОСОБА_4 не було повідомлено про підозру. Разом з цим, стороною обвинувачення на допит свідка ОСОБА_6 ставились лише запитання, спрямовані на викриття саме ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення. Крім того, сторона обвинувачення не ініціювала одночасний допит двох і більше осіб за участю свідка ОСОБА_6 та ОСОБА_4 з метою усунення протиріч у їхніх показаннях.

ОСОБА_4 не запрошувався на проведення допиту, хоча, як вбачається з матеріалів кримінального провадження кримінальна діяльність останнього, як на думку, органу досудового розслідування була уже викрита.

Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження суд був позбавлений можливості безпосередньо допитати свідка ОСОБА_6 у зв`язку з її постійним перебуванням за межами України. Відповідно інформації, що міститься у довідці, наданій суду прокурором (том №3 а.с.158), ОСОБА_6 30.11.2014 року перетнула кордон шляхом авіа перельоту із Дніпропетровська до Тель-Авіва, і в зворотному напрямку не поверталась. Таким чином, сторона захисту позбавлена можливості прийняти участь у допиті цього свідка, а суд позбавлений можливості допитати цього ж свідка у зв`язку з необхідністю уточнення показань, та отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування, зокрема щодо обставин заборгованості Запорізькою міською радою по розрахункам з КП «Центр управління інформаційними технологіями» за виконані роботи, щодо обставин покриття боржником цієї заборгованості, і т.і.

Крім того, у судовому засіданні суд дослідив і інші докази, надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. А саме:

- статут КП «Центр управління інформаційними технологіями»;

- розпорядження Запорізького міського голови №386 «Про призначення ОСОБА_4 на посаду директора КП «ЦУІТ»;

- копію Положення про оплату праці;

- Наказ №2 від 02.01.2013 року, яким затверджено штатний розклад КП;

Вказані документальні докази, надані стороною обвинувачення не можуть самостійно слугувати підтвердженням наявності в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, яке йому інкримінується, а підтверджують лише факт перебування ОСОБА_4 у трудових відносинах із юридичною особою.

Також досліджено:

- фінансовий звіт за 2013 рік форми 2м за 1 квартал, півріччя, 9 місяців, рік;

- накази про нарахування заробітної платні від 30 квітня, 31 травня, 30 червня, 31 липня, 31 серпня, 30 вересня, 31 жовтня, 30 листопада, 31 грудня 2013 року, 31 січня, 28 лютого та 31 березня 2014 року.

- реєстр перерахування коштів на заробітну плату;

Вказані документи ані самостійно, ані у сукупності з іншими доказами також не можна розцінювати як доказ вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення. Стороною обвинувачення не надано доказів того, що у вказаний період як сам ОСОБА_4 , так і інші працівники КП отримували заробітну платню та інші виплати (премії) у розмірі, який перевищує встановлені розміри цих виплат.

Крім того, судом встановлено, що КП «Центр управління інформаційними технологіями» засновано Запорізькою міською радою, і остання є єдиними замовником (контрагентом) комунального підприємства. КП не має власного рахунку. Усі виплати працівникам КП виплачувались після узгодження сум із керівництвом Запорізької міської ради. Тобто сам директор КП «ЦУІТ» ОСОБА_4 , хоч формально й підписував накази про нарахування заробітної платні, але самостійно не міг розпоряджатись грошовими коштами підприємства без узгодження з керівництвом Запорізької міської ради.

Висновок почеркознавчої експертизи №184 від 28.10.2014 року підтверджує лише той факт, що ОСОБА_4 дійсно підписував особисто фінансові документи підприємства, але сам по собі цей доказ не є підтвердженням вини ОСОБА_4 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, оскільки не підтверджує факту розтрати чи привласнення коштів КП. Більше того, ОСОБА_4 і не заперечує факту підписання ним фінансових документів підприємства, оскільки він єдина посадова особа КП, яка могла їх підписувати. Але, ОСОБА_4 вважає, що ніяких порушень чинного законодавства ним не було порушено під час підписання цих документів, а стороною обвинувачення належними й допустимими доказами не доведено протилежного.

Акт ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Центр управління інформаційними технологіями за період з 01.01.2011 по 31.03.2014 року №001-21/40 від 23.05.2014 року;

Акт позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності окремих питань КП «Центр управління інформаційними технологіями» за період з 01.01.2013 по 30.04.2014 року №001-21/1 від 03.02.2015 року;

Висновки судової економічної експертизи №123 від 19.12.2014 року та №163 від 09.04.2015 року.

Під час проведення вищевказаних експертиз експертами досліджувались матеріали зазначених ревізій, проведених фахівцями Запорізької об`єднаної Державної фінансової інспекції.

Відповідно до вимог ч.14 ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», посадові особи органу державного фінансового контролю вправі приступити до проведення ревізії за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання посадовим особам підконтрольних установ, інших суб`єктів господарської діяльності під розписку:

1) направлення на ревізію, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державного фінансового контролю, мета, вид, підстави, дата її початку та дата закінчення ревізії, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державного фінансового контролю, які проводитимуть ревізію. Направлення на ревізію є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державного фінансового контролю, скріпленого печаткою органу державного фінансового контролю;

2) копії рішення суду про дозвіл на проведення виїзної ревізії, в якому зазначаються підстави проведення такої ревізії, дата її початку та дата закінчення, а у разі проведення ревізії щодо суб`єктів господарської діяльності, не віднесених цим Законом до підконтрольних установ, - також номер кримінального провадження, орган, що здійснює досудове розслідування, дата та підстави повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення…

Сторона обвинувачення, подаючи суду для дослідження такі письмові докази, як акти ревізій (у тому числі й позапланової ревізії), а також висновки економічних експертиз, при проведенні яких досліджувались вищевказані акти ревізій, не надала суду передбачені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» підстави для проведення ревізій, а саме направлення та копію рішення суду про дозвіл на проведення позапланової виїзної ревізії. Допитана судом в якості свідка ОСОБА_17 , яка є заступником начальника Запорізької об`єднаної державної фінансової інспекції, пояснила, що дозвіл суду на проведення ревізії не потрібен, а достатньо було лише «заявки» прокурора на проведення цієї ревізії.

Згідно ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов…

Оскільки органом державної фінансової інспекції було порушено процедуру проведення ревізії на КП «Центр управління інформаційними технологіями», то і результати цих ревізій, викладені в актах, не можна вважати допустимими доказами. Відповідно, і висновки судових економічних експертиз, проведених з урахуванням цих актів ревізій, суд не може враховувати як допустимі докази під час ухвалення судового рішення.

Судом також було досліджено письмові докази сторони захисту, а саме:

- рішення виконкому Запорізької міської ради №534 від 26.12.2014 року, згідно з яким міськрада погасила заборгованість перед КП «Центр управління інформаційними технологіями» за 2013 рік. При цьому цільове призначення цих коштів не було змінено. Тобто, з урахуванням вказаного рішення судом встановлено, що у 2013 році 2014 роках КП «ЦУІТ» фактично не було збитковим.

- довідка про використання КП «Центр управління інформаційними технологіями» фонду заробітної плати, згідно якій на 2013 рік було заплановано виплатити заробітну платню та інші виплати працівникам КП у сумі 860 000 грн., а фактично виплачено 842 000грн.

Крім того, злочин, передбачений ч.2 ст.191 КК України, відноситься до злочинів з матеріальним складом, обов`язковою його ознакою є матеріальна шкода, спричинена власнику майна, яка визначається його вартістю на момент заподіяння шкоди.

Однак, як вже зазначалось вище, судом встановлено, що діями ОСОБА_4 за обставин, зазначених у обвинувальному акті, не спричинено ніяких матеріальних збитків ані КП «Центр управління інформаційними технологіями», ані Запорізькій міській раді.

Таким чином, жодна з вказаних обставин, викладених в обвинувальному акті, стороною обвинувачення в ході судового слідства доведена не була.

До закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів, крім тих, що досліджено в судових засіданнях, не надходило.

Суд прийшов до висновку, що наведені вище докази, на які посилається прокурор, як на підставу доведеності вини ОСОБА_4 , не доводять вину обвинуваченого та, що є найголовнішим, не являються достатніми для визнання ОСОБА_4 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у §39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, отриманих безпосередньо в суді показань свідків обвинувачення, кожен з яких не надав об`єктивних, конкретних і неоспорюваних показань про вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.191 КК України, відсутності належних письмових доказів, суд, у відповідності до ст. 62 Конституції України, тлумачить це на користь обвинуваченого ОСОБА_4 і приходить до загального висновку про недоведеність вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, тому його слід визнати невинуватим та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні №0000025 від 20.01.2015 року в інтересах КП «Центр управління інформаційними технологіями» до ОСОБА_4 про відшкодування шкоди необхідно залишити без розгляду, оскільки в ході судового розгляду не було доведено причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України.

У кримінальному провадженні №0000011 від 29.08.2014 року, цивільний позов не заявлявся.

Питання про речові докази суд вирішує в порядку ст.100 КПК України.

Запобіжні заходи у кримінальному провадженні не обиралися.

Керуючись ст.ст. 368-371, 374 КПК України,
ухвалив:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191 КК України, і виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень.

Позовну заяву прокурора в інтересах КП «Центр управління інформаційними технологіями» залишити без розгляду.

На вирок учасниками судового провадження можуть бути подані апеляційні скарги до Апеляційного суду Запорізької області через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1