АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/1601/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 , з доповненнями до неї представника останньої ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 червня 2016 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_8 , яке погоджене із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , і накладено арешт у кримінальному провадженні № 0000015 від 26 січня 2016 рокуна грошові кошти, які були тимчасово вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на українські гривні номінальною вартістю 814670 гривень, євро номінальною вартістю 180 євро, російські рублі номінальною вартістю 51000 рублів та долари США номінальною вартістю 21035 доларів США.
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, власник майна ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення їй строку на оскарження ухвали слідчого судді, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в повному обсязі.
В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ОСОБА_7 зазначає, що розгляд клопотання старшого слідчого був здійснений без її повідомлення, копія рішення слідчого судді їй не направлялася, а вона дізналася випадково про наявність такої ухвали лише 06 березня 2017 року та отримала її копію.

Стосовно ухвали слідчого судді, то ОСОБА_7 вважає її незаконною. Так, апелянт стверджує, що органами досудового розслідування було порушено строки звернення з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, передбачені ст. 171 КПК України. Також власник майна зазначає, що 27 червня 2016 року вона звернулась із скаргою до слідчого судді на процесуальну бездіяльність посадових осіб Відділу розслідувань кримінальних правопорушень Головного слідчого управління ДФС України, яка полягає у неповерненні майна, яке було тимчасово вилучене під час проведення обшуку 27 квітня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 , а саме вищезазначених грошових коштів. При цьому, як стверджує автор апеляції, в матеріалах провадження, яке було направлено до Шевченківського районного суду для розгляду поданої скарги, не містилось оскаржуваної ухвали слідчого судді від 29 червня 2016 року, якою було накладено арешт на тимчасово вилучені грошові кошти. Разом з тим, ОСОБА_7 зауважує, що ухвалою слідчого судді від 04 липня 2016 року було зобов`язано уповноважених службових осіб ГСУ ФР ДФС повернути майно особі, у якої воно було вилучено під час обшуку 27 квітня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 .
Крім того, апелянт зазначає, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва було зобов`язано посадових осіб Генеральної прокуратури України внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом невиконання рішення суду посадовими особами ВРКП ГСУ ДФС України.
22 березня 2017 року представник власника майна ОСОБА_6 подав до Апеляційного суду міста Києва доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_7 .
В доповненнях до апеляційної скарги представник стверджує, що слідчим суддею Солом`янського районного суд міста Києва було порушено порядок додержання територіальної підсудності, оскільки, на думку ОСОБА_6 , розгляд скарг і клопотань ГСУ ФР ДФС України, яке територіально знаходиться за адресою: місто Київ, Львівська площа, 8, здійснює Шевченківський районний суд міста Києва. Крім того, представник власника майна стверджує, що фактично громадянка ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції допитана не була, а слідчим суддею під час розгляду клопотання було досліджено лише протокол її допиту, зміст якого, як вважає ОСОБА_6 , не відповідає фактичним обставинам справи. Також представник стверджує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не мають жодного відношення до кримінального провадження № 0000015.
Прокурор в судові засідання 27 березня та 10 квітня 2017 року не зявився, як не прибув він і в дане судове засідання, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча про час, дату та місце судового розгляду був кожного разу завчасно проінформований. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу без участі прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 172 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 зі своїми доповненнями до неї та просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження власник майна ОСОБА_7 не пропустила, а її апеляційна скарга, з доповненнями до неї представника ОСОБА_6 , підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, клопотання старшого слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 29 червня 2016 року без виклику власника майна ОСОБА_7 , а ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 червня 2016 року не була направлена в адресу власника майна ОСОБА_7 . Лише 06 березня 2017 року ОСОБА_7 випадково дізналась про існування даної ухвали слідчого судді, отримала її копію, а 10 березня 2017 року вона подала до Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу. Таким чином, ОСОБА_7 не пропустила п`ятиденний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги з доповненнями, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчою групою, яка складається із слідчих слідчого управління кримінальних розслідувань ГСУ ФР ДФС України та слідчих слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Київській області, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000015, внесеному 26 січня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України.

Органи досудового розслідування вважають встановленим наступне.

ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та за сприяння невстановлених досудовим слідством осіб спланували та організували на території Київської області злочинну схему ухилення від сплати податків підприємствам реального сектору економіки.

Учасниками організованої групи були зареєстровані або перереєстровані на підставних осіб ряд підприємств, в тому числі ТОВ «АТП 1981» (), ТОВ «Кагарлик агро артіль» (), ТОВ «Слобода М» (), ТОВ «ТКМ І ДМ» (), ТОВ «Відродження ЗГП» () та інші, з метою незаконного формування податкового кредиту та податкових зобов`язань з ПДВ підприємствами реального сектору економіки на підставі проведення уявних операцій з ними щодо купівлі-продажу зерна та інших сільськогосподарських культур. Фактично ж придбання зерна та інших сільськогосподарських культур здійснюється вищевказаними особами за готівку у фермерських господарств Київської та інших областей України. Аналогічним способом здійснюється також продаж вказаних сільськогосподарських культур в адрес реально діючих СГД, однак документально вказані операції з продажу зерна в декілька разів перевищують фактичні обсяги поставки даних культур, що надає можливість СГД реального сектору економіки незаконно формувати податковий кредит з ПДВ.

Крім того, шляхом проведення слідчих дій та оперативних заходів було встановлено, що особи, причетні до вищевказаної схеми по ухиленню від сплати податків, здійснюють конвертацію коштів в іноземну валюту з метою приховування слідів злочинів, для чого користуються послугами громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідно до наявної інформації у органів досудового розслідування, ОСОБА_11 проводить свою незаконну діяльність за адресою: АДРЕСА_1 .
За ствердженням органів досудового розслідування, допитана в якості свідка ОСОБА_10 показала, що останні шість місяців працювала вільнонайманим працівником у ОСОБА_11 . Згідно усної домовленості між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до обов`язків останньої входило перерахунок та видача готівкових коштів в національній та іноземній валютах у офісному приміщенні ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , де останній надавав послуги населенню з обміну та продажу коштів в національній та іноземній валютах.
При цьому встановлено, що ОСОБА_11 зареєстрований як фізична особа-підприємець, перебуває на податковому обліку в Білоцерківській ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, однак основним видом діяльності ОСОБА_11 є роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах. Жодного офіційного дозволу, ліцензії на здійснення обмінних операцій ОСОБА_11 не має, про таку діяльність не декларує.
21 червня 2016 року старший слідчий в ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_8 , за погодженням із прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , звернувся до Солом`янського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, які були тимчасово вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на українські гривні номінальною вартістю 814670 гривень, євро номінальною вартістю 180 євро, російські рублі номінальною вартістю 51000 рублів та долари США номінальною вартістю 21035 доларів США.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 червня 2016 року клопотання старшого слідчого було задоволено.
Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0000015, про накладення арешту на грошові кошти, які були тимчасово вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на українські гривні номінальною вартістю 814670 гривень, євро номінальною вартістю 180 євро, російські рублі номінальною вартістю 51000 рублів та долари США номінальною вартістю 21035 доларів США, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення старшого слідчого ОСОБА_8 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що вищезазначені грошові кошти відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто здобуті в результаті вчинення кримінального правопорушення.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та старший слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Зокрема, посилаючись у клопотанні, що гроші, які були тимчасово вилучені за адресою: АДРЕСА_1 , а саме українські гривні номінальною вартістю 814670 гривень, євро номінальною вартістю 180 євро, російські рублі номінальною вартістю 51000 рублів та долари США номінальною вартістю 21035 доларів США, є предметом протиправної діяльності невстановленої групи осіб та були отримані внаслідок проведення незаконної діяльності шляхом сприяння суб`єктам підприємницької діяльності мінімізації ними податкових зобов`язань, розкраданню державного майна та легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом, старший слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.
Між тим, в клопотанні старшого слідчого не наведено жодного доказу, який би вказував на причетність ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення саме за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, за яким здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000015, в межах якого орган досудового розслідування ставить питання накласти арешт на грошові кошти, що були тимчасово вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за місцем здійснення ОСОБА_11 своєї діяльності, пов`язаної з наданням послуг населенню з обміну та продажу коштів в національній та іноземній валютах. Зокрема, в клопотанні та доданих до нього матеріалах відсутні будь-які докази, що особи, які причетні до злочинної схеми по ухиленню від сплати податків, користуються послугами ОСОБА_11 для здійснення конвертації коштів в іноземну валюту з метою приховування слідів злочинів. Не приведено таких доказів і в ухвалі слідчого судді.
У зв`язку з наведеним колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак старший слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Більш того, хоча органи досудового розслідування і послалися на те, що грошові кошти, які були тимчасово вилучені під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , відповідають критеріям речових доказів у кримінальному провадженні, однак відповідної постанови про визнання цих грошових коштів речовими доказами в матеріалах провадження не міститься, а це, в свою чергу, свідчить, що на час внесення клопотання про арешт майна органи досудового розслідування не впевнилися в тому, що вказані грошові кошти є дійсно речовими доказами саме у даному кримінальному провадженні. Не зясував вказане питання і слідчий суддя, чим проявив неповноту судового розгляду клопотання про арешт майна.

Також колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.

Слушними, як вважає колегія суддів, є ствердження представника ОСОБА_6 , що слідчим суддею Солом`янського районного суд міста Києва були порушені правила підсудності, визначені в ч. 2 ст. 132 КПК України, оскільки розгляд скарг і клопотань ГСУ ФР ДФС України, яке територіально знаходиться за адресою: місто Київ, Львівська площа, 8, має здійснюватись Шевченківським районним судом міста Києва. Порушення правил підсудності, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення, оскільки відноситься до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на останнє та на підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і неповноту судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання старшого слідчого про арешт майна як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 , з доповненнями до неї представника останньої ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 29 червня 2016 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погоджене із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , і накладено арешт у кримінальному провадженні № 0000015 від 26 січня 2016 року на грошові кошти, які були тимчасово вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на українські гривні номінальною вартістю 814670 гривень, євро номінальною вартістю 180 євро, російські рублі номінальною вартістю 51000 рублів та долари США номінальною вартістю 21035 доларів США, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погодженого із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , про накладення арешту у кримінальному провадженні № 0000015 від 26 січня 2016 рокуна грошові кошти, які були тимчасово вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на українські гривні номінальною вартістю 814670 гривень, євро номінальною вартістю 180 євро, російські рублі номінальною вартістю 51000 рублів та долари США номінальною вартістю 21035 доларів США, відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4