Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/225/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 119 (98) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000007 за зміненою апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , зміненою апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, спільною зміненою апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2015 року.

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Христинівки Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта вища, одружений, приватний підприємець, раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 21 658 гривень 80 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 250 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 4924 гривень 64 копійки.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вбивство через необережність внаслідок злочинної недбалості, за таких обставин.

07 січня 2014 року в період часу з 23 години 30 хвилин по 23 годину 35 хвилин ОСОБА_6 в м. Христинівка Черкаської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись біля дошкільного навчального закладу № 5 «Мальва» по вул. Калініна, в ході сварки із ОСОБА_11 , яка виникла на ґрунті раптово-виниклих неприязних відносин, не передбачаючи можливість настання смерті, хоча повинен був та міг її передбачити, наніс не менше 3 ударів кистю руки, зібраної в кулак в обличчя ОСОБА_11 , який помер на місці від масивного базального субарахноїдального крововиливу з проривом в систему шлуночків мозку та поширенням на конвекситальні поверхні обох півкуль мозку.

У зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2015 року, стосовно нього скасувати, постановити ухвалу, якою провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленою відсутністю події кримінального правопорушення.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що висновки суду, викладені у вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Кримінальне правопорушення за яке його засуджено, він не вчиняв, що об`єктивно підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Вказує, що висновками судово - медичних експертиз №41 від 18.02.2014 року та №265-МК від 01.08.2015 року встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_11 відноситься до групи Ва (III) з супутнім антигеном Н. У відповідності до досліджених даних його паспорту його кров належить до групи А? (ІІ), проте на місці виявлення трупа ОСОБА_11 знайдена кров, яка належить до першої групи і особу, від якої походить ця кров не встановлено.

Також, посилається на те, що проведеним в ході судового розгляду експертним дослідженням причин смерті ОСОБА_11 , механізму утворення у нього тілесних ушкоджень, ступеню їх тяжкості встановлено, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження; крововилив у ОСОБА_20 виник за 30 - 40 хвилин до настання смерті; смерть ОСОБА_20 настала раніше, ніж визначений слідством час його травмування; зважаючи на відсутність інформації про прицільне дослідження великих судин основи головного мозку, судин м`якої мозкової оболонки на предмет макроскопічного виявлення мальформаціонноаневрізматичних, даних про дослідження спинномозкового каналу у його верхнє - шийному відділі, експерти не можуть однозначно дати висновок щодо причини виникнення у ОСОБА_20 базального субарахноїдального крововиливу.

Зазначає, що ухвалюючи вирок, суд порушив Конституцію України, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, норми кримінального процесуального закону та ухвалив щодо нього обвинувальний вирок на припущеннях, при недоведеності в ході судового розгляду його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 КК України.

У зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок ґрунтується лише на показаннях потерпілої ОСОБА_9 , які є суперечливими і спростовуються іншими доказами, які були дослідженні під час судового розгляду. Виходячи з показань потерпілої вона не є очевидцем події, внаслідок якої помер ОСОБА_11 , а тому її припущення щодо вчинення вбивства її чоловіка саме ОСОБА_6 , за відсутності інших беззаперечних доказів, не є достатнім доказом вини останнього, враховуючи що потерпіла є прямо зацікавленою особою. Навіть виходячи з показань потерпілої, вона не бачила як ОСОБА_6 наносив удари її чоловікові ОСОБА_11 , їх кількість, локалізацію та інші деталі механізму та наслідків застосування насильства обвинуваченим.

Вказує, що стороною захисту аргументовано ставилось питання про визнання неналежними і недопустимими ряду доказів, зокрема і показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , однак суд, у своїх висновках, безпідставно використав показання зазначених осіб, як доказ вини ОСОБА_6 .

Також, посилається на неналежність доказу вини обвинуваченого показання ОСОБА_24 , якому ОСОБА_27 , перебуваючи з ним в одній камері Придніпровського РВ УМВС м. Черкаси в лютому 2014 року розповідав про конфлікт з ОСОБА_11 , оскільки показання ОСОБА_24 не відповідають обставинам встановленими в ході судового розгляду справи. Його показання є показаннями з чужих слів і сам ОСОБА_27 в ході судового розгляду їх спростував, у зв`язку з чим такі показання є недопустимим доказом.

Крім того, ОСОБА_24 був затриманий за вчинення адміністративного правопорушення, а у відповідності до відомчих нормативних актів органів МВС, категорично забороняється утримувати в одній камері в умовах ІТТ осіб, які вчинили кримінальні та адміністративні правопорушення. Таке могло бути можливе лише під контролем оперативних працівників органів міліції з метою схилити ОСОБА_27 до визнання фізичного контакту з ОСОБА_11 щоб здобути, хоча б якийсь доказ його вини.

В ході судового розгляду було досліджено висновки судово-медичних експертиз стосовно причини смерті ОСОБА_11 , зокрема висновок експерта Уманського відділення Черкаського обласного бюро СМЕ ОСОБА_28 № 14 від 08.01. 2014 року, висновок комісійної експертизи Київського міського клінічного бюро СМЕ № 4-2014/з від 21 27.05.2014 року, висновок комісійної експертизи Черкаського обласного бюро СМЕ із залученням експертів Київського міського клінічного бюро СМЕ № 5К/13-2015/о від 19.02. - 26.03.2015 року, та висновок комісійної експертизи Харківського обласного бюро СМЕ № 187-КЕ/2015/п.п. від 09.06.-10.08.2015 року.

Всі зазначені судово-медичні експертизи у своїх висновках причиною смерті ОСОБА_11 визначили масивний базальний субарахоноїдальний крововилив з проривом в систему шлуночків мозку та поширенням на конвекситальні поверхні обох півкуль мозку. Однак, стосовно причин виникнення та розвитку зазначеного крововиливу, що призвів до смерті ОСОБА_11 висновки експертиз суттєво різняться.

Зокрема відповідно до висновків експерта № 14 від 08.01.2014 року масивний базальний субарахоноїдальний крововилив у ОСОБА_11 виник внаслідок 5-7 разової травматичної дії тупого предмета, що спричинило закриту черепно-мозкову травму, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

У відповідності до висновків судово-медичної експертизи СМЕ № 4-2014/з від 21-27.05.2014 року базальний субарахоноїдальний крововилив у ОСОБА_11 має нетравматичну природу походження і розвинувся не менше ніж за 30-40 хвилин до настання смерті, що взагалі ставить під сумнів саму подію кримінального правопорушення. Комісійна судово-медична експертиза № 5К/13-2015/о від 19.02.-26.03.2015 року не усунула розбіжностей між висновками вище вказаних експертних досліджень щодо причини виникнення та розвитку базального субарахноїдального крововиливу у ОСОБА_11 . Судові медики Харківського обласного бюро СМЕ бюро СМЕ у своїх висновках № 187-КЕ/2015/ п.п. від 09.06.-10.08.2015 року підтвердили висновки експертів Київського міського клінічного бюро СМЕ щодо часу виникнення та розвитку базального субарахноїдального крововиливу у ОСОБА_11 до настання смерті - 30-40 хвилин, а смерть настала не менше ніж за 2-4 години до початку огляду. Окрім цього, експертна комісія прийшла до висновку про неможливість достеменно визначитися щодо причини виникнення базального субарахноїдального крововиливу у ОСОБА_11 , що призвів до його смерті та характері причинно-наслідкового зв`язку між тілесними ушкодженнями, які було встановлено, та смертю ОСОБА_11 . Враховуючи дані експертиз, на момент виникнення крововиливу у ОСОБА_11 (за 30-40 хвилин до настання смерті), та інших об`єктивно встановлених фактичних обставин, ОСОБА_6 не знаходився у квартирі у ОСОБА_29 і не перебував поряд з ОСОБА_30 .

Суд у своїх висновках щодо причини виникнення базального субарахноїдального крововиливу у ОСОБА_11 , взяв за основу висновки експерта ОСОБА_28 №14 від 08.01.2014 року, належним чином не обґрунтувавши та не вмотивувавши своє рішення, хоча саме послідуючі експертизи судом призначалися у зв`язку з неповнотою експертного дослідження проведеного експертом ОСОБА_28 і з врахуванням того, що сам ОСОБА_28 під час допиту його у суді, підтвердив, що відібрав не всі необхідні зразки для гістологічного дослідженні при такого роду травмах голови. При цьому, висновки експертиз, проведені експертами Київського міського клінічного бюро СМЕ та Харківського обласного бюро СМЕ, які базуються на наукових даних щодо природи походження базального субарахноїдального крововиливу, часу його розвитку до настання смерті і проведені більш повно, судом були фактично проігноровані.

За наявності таких сумнівів, зокрема, щодо причини виникнення базального субарахноїдального крововиливу у ОСОБА_11 , що призвів до його смерті, відсутності прямих доказів про причетність обвинуваченого до застосування фізичного насильства відносно ОСОБА_11 .

У спільній зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 в його інтересах, просять вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2015 року, стосовно ОСОБА_6 скасувати, постановити ухвалу, якою провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленою відсутністю події кримінального правопорушення.

В обгрунтування вимог зазначають, що висновки суду про те, що ОСОБА_6 в ході сварки з ОСОБА_11 , яка виникла на ґрунті раптово - виниклих неприязних відносин, наніс останньому в обличчя не менше трьох ударів кистю руки, зібраною в кулак, не доведені належним чином здобутими доказами, а є припущеннями, які не відповідають фактичним обставинам правопорушення.

Зазначає, що потерпіла ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_21 не були очевидцем сварки між обвинуваченим і потерпілим ОСОБА_11 та нанесенням ударів кистю руки, зібраною в кулак, в час та при обставинах, які суд вважає встановленими.

Судово - медичні експерти Харківського обласного бюро СМЕ у висновку №187-КЕ/2015/пп від 09.06.-10.08.2015 року, віднесли до легкого тілесного ушкодження кожне із з усіх ушкоджень, що зазначені у висновку №14 від 08.01.2014 року і однозначного висновку щодо механізму їх утворення не дійшли.

Разом з цим, комісія експертів дійшла висновку (II.А), що вірогідний варіант формування всього комплексу встановлених ушкоджень на голові ОСОБА_31 (садна, крововиливи, синці) може бути ударно - здавлюючий механізм травмування при взаємодії «обличчя - площина» (асфальт, грунт) із елементами ковзання, тертя. «Багаторазовість» при такому травмуванні, локалізованість ушкоджень лише на обличчі, може бути спричиненою зовнішнім прикладанням сили (наприклад у ділянку потилиці). Не виключають судові експерти Харківського обласного бюро СМЕ ймовірність виникнення травматичних ушкоджень на обличчі - ОСОБА_31 в результаті переміщення тіла при розташуванні долілиць внаслідок контакту із розповсюдженою поверхнею.

У висновку №4 - 2014/з комісія експертів Київського міського клінічного бюро СМЕ, дослідивши механізм утворення у ОСОБА_31 тілесних ушкоджень, в кінцевому результаті дійшла висновків, що з усіх зовнішніх тілесних ушкоджень існує ймовірність утворення лише трьох внаслідок «удару кулаком в область обличчя». Проте, найбільш ймовірний механізм утворення всіх виявлених тілесних ушкоджень (враховуючи їх «сукупний» характер, морфологію, локалізацію, взаємне розташування, співвідношення один до одного та наявність на їх тлі бруду) - дія тупого предмету з необмеженою поверхнею контакту внаслідок падіння потерпілого з вертикального (або близького до нього) положення на площину з контактуванням ділянкою обличчя.

Експерти Черкаського обласного бюро СМЕ взагалі не досліджували механізм утворення кожного із виявлених у ОСОБА_31 тілесних ушкоджень і жодних даних про їх утворення шляхом нанесення ударів кистю руки, зібраною в кулак, їх підсумки експертного дослідження №5-К/13-2015/о не містять.

Також, вказують що не узгоджується з фактичними обставинами справи висновок суду про те, що ОСОБА_6 через необережність вчинив вбивство ОСОБА_32 .

У відповідності до висновку експертів Київського міського клінічного бюро СМЕ, що викладені у експертному дослідженні №5-К/13-2015/о, причиною смерті ОСОБА_31 став базальний субарахноїдальний крововилив, загальний опис якого, з урахуванням перебування ОСОБА_31 на момент настання смерті в стані алкогольного сп`яніння, факультативно свідчить про нетравматичну причину (захворювання) такого субарахноїдального крововиливу.

Судові медики Харківського обласного бюро СМЕ не виключають можливість нетравматичного характеру крововиливу під оболонки головного мозку лише під впливом патологічних змін, а швидкість формування внутрішньо - черепного крововиливу при відсутності явних грубих травматичних змін мозкових і не мозкових відділів голови також свідчать проти травми як ініціюючого фактора, проте комісія експертів - медиків Харківського обласного бюро СМЕ вважає за неможливе достеменно визначитись із причиною базального субарахноїдального крововиливу, що привів до смерті ОСОБА_31 , і встановити характер причино - наслідкового зв`язку між тілесними ушкодженнями, які було встановлено, та смертю потерпілого.

Крім того, спеціалісти Харківського обласного бюро СМЕ, яким доручалось проведення експертного дослідження для усунення протиріч в судово - медичних аспектах кримінального провадження, однозначно заявили, що трупні плями формуються не раніше, ніж через годину після смерті людини, а тому настання смерті ОСОБА_11 , визначене за класичними критеріями судової медицини, сталось раніше, ніж відбулися події, що визначені в матеріалах справи, як час можливої травми.

Зважаючи на відсутність фактичних даних про те, що смерть ОСОБА_31 настала внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_6 і носить насильницький характер, судовим розглядом не доведено, що відносно ОСОБА_31 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 119 КК України. Висновок суду про причетність ОСОБА_6 до смерті потерпілого ОСОБА_11 суперечить встановленим під час розгляду кримінального провадження даним щодо моменту формування у потерпілого базального субарахноїдального крововиливу.

Крім того, зазначають, що покладений в основу вироку протокол огляду предмету від 12 червня 2014 року (т.4 а.к.п.31-36) не підтверджує існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки осіб, діалог яких містить процесуальний документ, не ідентифіковано, жодних відомостей про те, хто є особою №1, а хто особою №2 протокол не містить.

Протокол про результати аудіо - відео контролю місця (за особою) від 04.04.2014 року (т.3 а.к.п.123) не містить відомостей про технічні засоби фіксації та носії інформації, даних про період протягом якого контроль здійснювався. Отримана в ході здійснення аудіо контролю інформація відображена вибірково, причому хто її відбирав та у відповідності до яких підстав відомостей не має.

Посилаються на те, що суд у вироку не навів даних про групову належність крові обвинуваченого (А?(ІІ)), які отримані в ході дослідження копії його паспорту, та відомості про те, що на місці виявлення трупа ОСОБА_11 знаходилася третя особа з груповою належністю крові Оа?(І).

Також апелянти вказують, що позовна вимога про стягнення заподіяної матеріальної шкоди задоволена на підставі даних, які в понятті процесуального закону не являються доказами, оскільки не містять відомостей щодо особи, яка провела оплату, дати видачі документу, відомостей про оплату за ними, частина наданих документів законодавцем не визначені як платіжні (видаткова накладна №В500461 від 09.01.2014 року, фіскальний чек №514457 від 14.02.2014, накладна №14, накладна №2 від 08.01.2014 року, «бар «Принцип» від 09.01.2014 року, «бар «Принцип» від 10.01.2014 року).

Задовольняючи позовну вимогу про стягнення майнової шкоди, суд не навів норм матеріального права, у відповідності до яких вимога ОСОБА_9 про заподіяння їй шкоди в розмірі 21658,80 гривень підлягає задоволенню.

Не ґрунтується на нормах ст. 1201 ЦК України та ст. 2 ЗУ «Про поховання та похорону справу» рішення суду про стягнення на підставі накладної №4, яка не містить ні даних щодо дати її видачі, ні даних про понесення витрат саме ОСОБА_9 , 14200 гривень за замовлений, але не споруджений та не придбаний, гранітний пам`ятник.

В порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України розмір заподіяної потерпілій моральної шкоди не встановлено експертним шляхом, а відтак, висновки суду про задоволення позову саме у визначеному вироком розмірі не обґрунтовані доказами, отриманими у визначеному законом порядку.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який зазначив про необхідність скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме через ухвалення вироку незаконним складом суду, обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які частково змінили вимоги своїх апеляційних скарг, просили скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з тих же підстав, що і прокурор, перевіривши матеріали провадження в межах ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що змінені апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, з таких підстав.

Згідно із ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до п. п. 2, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.

У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року та в інших.

Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.

Визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження, відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України здійснюється автоматизованою системою документообігу суду, що створює правові передумови для формування законного складу суду, який забезпечуватиме право на справедливий розгляд і вирішення справи незалежним та неупередженим судом.

Однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 не дотримався зазначених вимог закону.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 04 липня 2014 року до Монастирищенського районного суду Черкаської області надійшов обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України (т.1 арк.к.п.26).

Оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 ухвалено колегією суддів у складі: головуючого-судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_33 та ОСОБА_34 (т.7 арк.к.п.197-219).

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в них відсутні будь-які належні відомості та документально підтверджені дані про визначення автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, складу суду для розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 (протокол розподілу справи між суддями, довідка про розподіл справ між суддями автоматизованою системою документообігу суду, довідка про визначення колегії суддів, відомості про передачу справи головуючому судді, тощо).

Крім того, в підготовчому судовому засіданні 07 липня 2014 року, суд першої інстанції (колегія суддів) постановив ухвалу якою було визначено дату та місце проведення судового розгляду та колегію суддів для розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_33 та ОСОБА_34 (т.1 арк.к.п.62-63). Таким чином, судом не було додержано процедури визначення колегії суддів, яка здійснюється автоматизованою системою документообігу суду та забезпечує об`єктивний, неупереджений розподіл кримінальних проваджень між суддями, тобто фактично визначено склад суду в порушення вимог ч. 3 ст. 35 КПК України.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження жодних належних даних про дотримання вимог кримінального процесуального закону, щодо здійснення винятково автоматизованого розподілу матеріалів кримінального провадження між суддями, які мали забезпечити достатні гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу розгляду справи стосовно ОСОБА_6 незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і вказує на ухвалення вироку стосовно ОСОБА_6 незаконним складом суду, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи, викладене, посилання прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в апеляційному суді, щодо незаконності складу суду першої інстанції внаслідок недотримання вимог ч. 3 ст. 35 КПК України є обґрунтованими.

Крім того, згідно із ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, а відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у судовому засіданні 14.07.2014 року, обвинувачений ОСОБА_6 заявив відвід судді ОСОБА_35 та головуючого - судді ОСОБА_1 , з підстав упередженості вказаних суддів. Ухвалою колегії суддів від 14.07.20114 року було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання (т.1 арк.к.п.96-99). Проте, в порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, технічний носій інформації про фіксування вказаного судового засідання у матеріалах кримінального провадження відсутній. Також, на технічному носії інформації перебіг судових засідань які відбулися 20.08.2014 р. та 22.08.2014 р., під час яких були допитані свідки, на показаннях яких ґрунтується обвинувальний вирок, ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_17 (т.1 арк.к.п.155-156, т.1 арк.к.п.160-161, т.7 арк.к.п.250), має неякісний запис, який неможливо ідентифікувати.

Наведенні порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п. п. 2, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, тому постановлене рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляцій, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , спільну змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в його інтересах - задовольнити частково.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 05 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000007 стосовно ОСОБА_6 у Монастирищенському районному суді Черкаської області, в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2