П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13.02.2017 Справа №593/692/15-к

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , секретаря ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , підсудної ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України,-

в с т а н о в и в :
органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що працюючи з 26 квітня 2007 року по 19 березня 2008 року на посаді оперуповноваженого оперативного відділення відділу податкової міліції Козівської міжрайонної державної податкової інспекції в Тернопільській області, будучи в званні лейтенанта податкової міліції і, являючись в силу цього службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, придбала, склала і внесла до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а також використала підроблені документи для заволодіння чужим майном, а саме, державними бюджетними коштами, виділених на оплату відряджень, шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно. В період з липня 2007 року по грудень 2007 року, ОСОБА_4 шляхом оману та зловживання довірою, внесла в офіційні документи неправдиві відомості та склала неправдиві документи, які надала в бухгалтерію Козівської міжрайонної державної податкової адміністрації в Тернопільській області, заволоділа державними бюджетними коштами, що виділені на відрядження, на загальну суму 1804 гривень. Як зазначено в обвинувальному висновку, такими своїми діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно, ОСОБА_4 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України.

Окрім цього, впродовж липня-грудня 2007 року, ОСОБА_4 , придбавши у невстановлених слідством осіб бланки квитанцій до прибуткового касового ордеру та квитанції про проживання в готелях «Світлана» м. Умань, «Гостинний двір» м. Одеса, «Південний Буг» м. Вінниця, «Нива» м. Черкаси, «Предслава» м. Київ, з підробленими у них відбитками печаток та штампів цих готелів, в які, разом з невстановленою досудовим слідством особою, а також сама, внесла завідомо неправдиві відомості, а саме: своє прізвище, ім`я, по батькові, порядковий номер документу, дату видачі документу, номер кімнати, в якій проживала, період проживання в готелі, вартість послуг та оплату за отримані послуги в готелі, за проживання, назву готелю, місто розташування готелю, дату видачі документів та підпис касира, головного бухгалтера, чергового адміністратора готелю, які не відповідають дійсності, оскільки в них не проживала.

На підставі вищевказаних завідомо неправдивих квитанцій до прибуткових касових ордерів та квитанцій на проживання в готелях, ОСОБА_4 , в період з липня по грудень 2007 року, склала звіти про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт, в які внесла завідомо неправдиві відомості про понесені нею витрати за проживання в готелях: «Світлана» м. Умань в сумі 389грн., «Південний Буг» м. Вінниця 388грн., «Гостинний двір» м. Одеса 282грн., «Нива» м. Черкаси 120грн., «Предслава» м. Київ 625грн., які не відповідають дійсності, оскільки, в них не проживала, і не проводила оплат за своє проживання в них, а в подальшому надала в бухгалтерію Козівської міжрайонної Державної податкової адміністрації в Тернопільській області, в результаті чого заволоділа державними бюджетними коштами, що виділені на відрядження, на загальну суму 1804грн.

Цими діями, які виразились у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також в складанні та видачі завідомо неправдивих документів, ОСОБА_4 скоїла злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_4 заявила клопотання про направлення даної кримінальної справи для проведення додаткового розслідування, оскільки вважає, що під час досудового слідства була допущена неповнота та неправильність її розслідування.

Захисник в судовому засіданні клопотання своєї підзахисної про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування підтримав та просив задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечив щодо задоволення клопотання про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, вважаючи його безпідставним та необгрунтованим.
Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що кримінальну справу необхідно повернути для проведення додаткового розслідування, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.63 Конституції України, підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право на захист, а забезпечення цього права зазначеним особам є однією з основних засад судочинства в Україні (п.6 ч.3 ст.129 Конституції України, ст.21 КПК України (в редакції 1960 року)).

Згідно із ч.2 ст.43 КПК України (в редакції 1960 року), обвинувачений має право знати, в чому його обвинувачують.

Пред`явлене особі обвинувачення, відповідно до ст.132 КПК України (в редакції 1960 року), має бути конкретним. Так, формулювання обвинувачення повинне містити виклад конкретних фактичних обставин події злочину, які обґрунтовують висновок про наявність злочину та його кваліфікацію, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред`явленого їй обвинувачення. У випадку пред`явлення особі неконкретного обвинувачення, а саме, якщо не вказано час, місце, спосіб, мотив, характер і розмір шкоди, завданої кожним із злочинів, а також не вказані інші ознаки та обставини вчинення кожного злочину, що є порушенням права на захист, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Такі положення випливають і з п.(а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, згідно з якою, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Як вважає суд, органами досудового слідства, в порушення вимог ст.64 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно до якої при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину, характер і розмір шкоди, завданої злочином, та ст.132 КПК України 1960 року, ОСОБА_4 пред`явлене неконкретне обвинувачення.

У змісті пред`явленого ОСОБА_4 обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України по кожному з 5-и епізодів вчинених злочинів, органом досудового слідства не зазначено навіть приблизного місця придбання нею бланків квитанцій до прибуткових касових ордерів та рахунків на проживання в готелі, як і не вказано місця де вона внесла у такі документи завідомо неправдиві відомості. Також, в обвинувальному висновку не зазначено про те, шо встановити такі обставини в ході досудового слідства не виявилось можливим.

Також, зазначаючи в обвинуваченні, пред`явленому ОСОБА_4 за ч.2 ст.190 КК України, - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно, органом досудового слідства конкретно не вказано за яким саме епізодом має місце така кваліфікуюча ознака як «вчинений повторно», чи це відноситься до всіх епізодів. Окрім цього, при повторних злочинах сума привласнених коштів не повинна складатись. У даному випадку органу досудового розслідування при пред`явленні обвинувачення та складанні відповідної постанови, слід визначитись чи це є один продовжуваний злочин, який охоплений єдиним умислом, чи це є кілька повторних злочинів і з врахуванням прийнятого рішення визначитися із розміром заподіяної злочином шкоди.

З урахуванням кримінально-правової конструкції складу злочину, передбаченого ст.190 КК України (заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою), орган досудового слідства також не визначив у який конкретний спосіб за кожним епізодом вчинення злочину ОСОБА_4 заволоділа чужим майном, тобто способом обману чи зловживання довірою, зазначивши в обвинуваченні одночасно й той і інший.

Крім цього, враховуючи, що об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном шляхом обману чи зловживання довірою, при цьому під зловживанням довірою, як це зазначено у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розуміється недобросовісне використання довіри потерпілого, із обвинувачення не вбачається, в чому саме полягало зловживання обвинуваченою довірою при вчиненні інкримінованих злочинів. Як не визначено у всіх епізодах злочинів у чому полягає обман з боку ОСОБА_4 , на кого він був спрямований і кого саме вона обманула. Так, в результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі, а тому безпосередня участь такої особи у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.

Пред`являючи ОСОБА_4 обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України - внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання та видача завідомо неправдивих документів, орган досудового слідства, всупереч вимог ст.ст.64,132 КПК України (в редакції 1960 року), не зазначив, які конкретно дії по кожному складу злочину, передбаченому диспозицією ст.366 КК України, вчинила ОСОБА_4 . Крім того, в обвинуваченні за вказаною статтею не вказано навіть приблизне місце внесення ОСОБА_4 , як службовою особою, до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також місця складання та видачі (населеного пункту, країни) завідомо неправдивих документів, тобто де саме був вчинений злочин.

Також, зазначаючи в обвинуваченні, що ОСОБА_4 скоєно злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, слідчий не вказав в якій редакції зазначеної статті їй пред`явлено обвинувачення, редакція ст.366 КК України з часу вчинення ОСОБА_4 інкримінованих їй злочинів неодноразово змінювалася.

Як зазначено вище, органом досудового слідства дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.1 ст.366 КК України, як службове підроблення. Тобто суб`єкт вказаного злочину є спеціальним, визначення якого міститься у примітці до ст.364 КК України. Однак, у пред`явленому ОСОБА_4 обвинуваченні за вказаної статтею не визначено:

- час та підставу призначення ОСОБА_4 на посаду та яку саме, внаслідок чого вона на момент вчинення злочину визнана службовою особою;

- обсяг повноважень, які мала ОСОБА_4 у зв`язку із займаною посадою, які характеризували її як службову особу та чим вони були передбачені;

- в який спосіб та чи були ОСОБА_4 використані службові повноваження при вчиненні злочину.

Таке обвинувачення істотно порушує вимоги ст.ст.47,132 КПК України (в редакції 1960 року) та право на захист ОСОБА_4 від інкримінованих їй таким обвинуваченням злочинів за ч.2 ст.190 та ч.1 ст.366 КК України, оскільки у ньому не викладено обов`язкові ознаки складу зазначених злочинів.

На підставі наведеного суд прийшов до висновку, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_4 є неконкретним і порушує її право на захист, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та перешкоджає суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Як вважає суд, таке неконкретно пред`явлене обвинувачення позбавляє обвинувачену ОСОБА_4 можливості повноцінно скористатись своїм правом на захист, оскільки за таких обставин вона фактично не знає від чого їй слід захищатись висуваючи відповідні доводи на свій захист по кожному обвинуваченню й за кожним епізодом інкримінованих їй злочинів.

Крім того, із обвинувального висновку по кримінальній справ №1681182 вбачається, що вина ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їй злочинів доводиться наявним в матеріалах справи висновком експерта від 27.03.2009 року за результатами почеркознавчої експертизи. Проте в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні документи, які б свідчили про їх належне процесуальне походження, так званих, речових доказів відносно яких проводилася вказана почеркознавча експертиза, а саме: протоколи виїмки, обшуків тощо. Висновок експерта був складений за матеріалами кримінальної справи №1681141, а номер кримінальної справи відносно ОСОБА_4 інший - №1681182.

З довідки про рух кримінальної справи №1681182, складеної старшим слідчим прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 , встановлено, що по справі судових витрат немає. Таким чином, органом досудового слідства не зазначено відомості про витрати на проведення будь-яких експертиз, в тому числі почеркознавчої.

Суду не надано доказів, що судовий експерт ОСОБА_7 , яка вказана у висновку експерта №16 від 27 березня 2009 року мала право здійснювати експертну діяльність, оскільки у матеріалах справи відсутня належним чином завірена копія свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, що надає їй право на проведення почеркознавчої експертизи.

Під час судового розгляду виявилось неможливим допитати всіх свідків, оскільки в судові засідання вони не з`являлись через невірне зазначення їх адрес, а деякі з них на даний час померли, що суперечить вимогам ст.257 КПК України (в редакції 1960 року) згідно якої, суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі, зокрема допитати свідків.

Із змісту протоколів допиту свідків, наявних в матеріалах справи, встановлено, що останні були допитані в рамках іншої кримінальної справи за фактом вчинення працівниками Тернопільської ОДПІ злочинів передбачених ч.3 ст.190 КК України, особа ОСОБА_4 не згадується.

Згідно акту перевірки Козівської МДПІ з питань правомірності використання бюджетних коштів працівників, які здійснюють супровід спирту №2276/14-005 від 14.08.2008 року, що був підставою для порушення відносно ОСОБА_4 кримінальної справи вбачається, що він суперечить змісту акту планової документальної ревізії виконання кошторисів доходів і видатків на утримання Козівської МДПІ за період з 01.07.2006 року по 01.10.2007 року №2991/14-005 від 15.11.2007 року, де в пункті «ведення касових операцій та розрахунків з підзвітними особами» у висновку вказано, що порушень в частині відшкодування витрат на відрядження та інших витрат, проведених за рахунок підзвітних коштів не виявлено.

В обвинувальному висновку сторона обвинувачення посилається, зокрема, на наказ начальника Козівської МДПІ №19 від 22.12.2007 року, згідно якого ОСОБА_4 з 19 по 22 грудня 2007 року було відряджено в ЗАТ «Перший лікеро-горілчаний завод» у м. Одеса для супроводження перевезення спирту з ДП «Козівський спиртзавод» с. Козлів Козівського району. Проте, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що вищевказаного наказу №19 не існує.

А тому суд приходить до висновку, що під час провадження досудового слідства були допущені такі порушення вимог кримінально процесуального закону України (в редакції 1960 року), які істотно обмежили права і свободи обвинуваченої ОСОБА_4 та перешкоджають суду правильно оцінити обставини справи й встановити істину.

Вказане порушення вимог КПК України суд розцінює як істотне і таке, що позбавляє суд можливості прийняти законне рішення, і вважає, що його неможливо усунути в ході судового розгляду справи, оскільки обвинувачення формулюється слідчим та підтримується в судовому засіданні прокурором, зміна ж обвинувачення у судовому засіданні є не обов`язком, а лише правом прокурора.

Разом з тим, у відповідності зі ст.16-1 КПК України (в редакції 1960 року) судовий розгляд справи здійснюється на засадах змагальності, саме на прокурора у справі Закон покладає обов`язок доведення обвинувачення, яке прокурор вважає законним, надання суду допустимих, об`єктивних та достатніх доказів вини підсудного.

Відповідно до ст.281 КПК України (в редакції 1960 року) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

При цьому слід зазначити, що досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України (в редакції 1960 року) не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

В силу пунктів 10, 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду можливе як за клопотаннями учасників процесу, так і з ініціативи суду. Підстави для повернення справи на додаткове розслідування можуть виникнути на будь-якій стадії судового розгляду: під час судового слідства чи судових дебатів, при зверненні підсудного до суду з останнім словом, а також при постановленні вироку.

Враховуючи характер порушень вимог КПК України (в редакції 1960 року) органом досудового слідства під час провадження розслідування даної кримінальної справи, вона підлягає поверненню на додаткове розслідування, під час якого відповідно до встановлених обставин необхідно дати належну юридичну кваліфікацію діям ОСОБА_4 , сформулювати і пред`явити їй конкретне, чітке та мотивоване обвинувачення, яке б відповідало вищезгаданим нормам та положенням кримінально-процесуального закону.

Допущена при розслідуванні даної кримінальної справи неповнота досудового слідства не може бути усунена в процесі розгляду справи по суті та істотно впливає на права підсудного та виключає можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.
Згідно з вимогами ст.327 КПК України (в редакції 1960 року) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Виправдувальний вирок постановлюється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також, коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Враховуючи вимоги вищевказаних статтей, викладені вище факти про допущену органом досудового слідства неповноту та неправильність при досудовому слідстві, беручи до уваги, що суд не має можливості в силу своєї диспозитивності усунути виявлені в ході судового слідства протиріччя, які наявні в матеріалах кримінальної справи, в силу чого суд не може зробити остаточний висновок про винуватість чи невинуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України, а органом досудового слідства не вичерпані всі можливості отримання достовірних доказів у справі, в результаті чого, з метою об`єктивного та повного дослідження обставин справи, які безпосередньо впливають на встановлення істини по справі та прийняття судом законного і обгрунтованого рішення, суд приходить до висновку, що клопотання підлягає задоволенню, оскільки вищевказана неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунена в ході судового розгляду справи, а тому остання підлягає направленню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно провести слідчі дії, спрямовані на усунення вищезазначених недоліків та провести всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин справи.
На підставі викладеного, керуючись п.п. 10,12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», ст.ст. 22, 64, 281, 296, КПК України (в редакції 1960 року), суд,-

п о с т а н о в и в :
кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.366 КК України направити прокурору Тернопільської області для проведення додаткового розслідування.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції може бути подана до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом семи діб з дня її оголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1