АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/9438/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/688/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1,2 ст.185 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні, ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 12.12.2016 року, стосовно ОСОБА_7 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду м.Харкова від 12 грудня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньо-технічною освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

- 30.03.2005 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки;

- 14.12.2005 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений умовно-достроково 14.10.2008 року на підставі постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 06.10.2008 року - невідбуте покарання 1 рік 4 місяця 3 дні;

- 10.03.2010 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений умовно-достроково 01.06.2012 року на підставі постанови Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24.05.2012 року - невідбуте покарання 9 місяців 9 днів;

- 08.11.2012 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців, звільнений 10.06.2014 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 29.06.2016 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки;

проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнанний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.06.2016 року, у виді 6 місяців позбавлення волі, і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 04.07.2016 року приблизно о 17-00 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходили біля буд. АДРЕСА_2 . Коли ОСОБА_10 , втративши рівновагу, впав на землю, та втратив свідомість. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, підійшов до ОСОБА_10 , який є особою похилого віку, та дістав з лівої кишені брюк грошові кошти в сумі 235 грн., однак в цей час його неправомірні дії були виявлені перехожим ОСОБА_11 , який побачив вчинення ОСОБА_7 злочину та почав кричати, що вчиняється правопорушення. Незважаючи на це, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що його дії стали явними для свідка ОСОБА_11 , з метою остаточного заволодіння майном та його утриманням, діючи відкрито, заволодів грошовими коштами на загальну суму 235 грн., та намагався покинути місце скоєння злочину, а саме побіг в сторону пр-ту Тракторобудівників в м. Харкові та забіг за будинок АДРЕСА_3 , де був затриманий ОСОБА_11 .

Тобто, ОСОБА_7 вчинив усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але злочин не був доведений до кінця, з причин які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що були припинені свідком ОСОБА_11 .

Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор в кримінальному провадженні, ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 грудня 2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідльність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом складання не відбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 29.06.2016 року у виді 3 років позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В обґрунтування вимог прокурор вказує на те, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів та знову вчинив закінчиний замах на грабіж, що не був доведений до кінця, з причин, що не залежали від останнього.

Крім того посилається, що обвинувачений під час судового провадження винним себе не визнав, щиро не розкаявся.

Також посилається на те, що суд, порушуючи вимоги ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин призначив ОСОБА_7 покарання, яке перебільшує дві третини максимального строку покарання передбаченого санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок змінити перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, та призначити більш м`яке покарання.

В обґрунтування вимог вказує на часткове визнання вини її підзахисним, а саме те, що він намагався викрасти кошти потерпілого коли останній був без свідомості , а свідок ОСОБА_11 не міг бачити обвинуваченого , оскільки ОСОБА_7 прикривав тілом карман потерпілого.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцій скаргу прокурора в кримінальному провадженні; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляцію; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , вивченням письмових доказів, які містяться в матеріалах справи, зокрема заяви потерпілого ОСОБА_10 про скоєння злочину, протоколів пред`явлення осіб для впізнання потерпілому ОСОБА_10 , свідкам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протоколу огляду місця події від 04.07.2016 року, повно та всебічно встановив фактичні обставини справи і винність ОСОБА_7 в закінченому замаху на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , вчинене повторно.

В мотивувальній частині вироку, суд навів переконливі докази вини ОСОБА_7 в закінченому замаху на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , розкрив їх зміст та дав їм належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується . Зокрема два свідка (Ганніч та Кромський ) бачили дії ОСОБА_7 , направлені на заволодіння чужим майном , і те , що після зауваження ОСОБА_13 , обвинувачений намагався втекти з місця злочину.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника, щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого є необґрунтованими.

Відповідно до ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу України.

Санкція ч.2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

Районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі , оскільки, відповідно до вимог ст. 68 КК України , не міг призначити його більше ніж 4 роки.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а покарання, призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України - пом`якшенню.

Доводи прокурора стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання, не знаходять свого підтвердження, оскільки районним судом при ухвалені вироку в повному обсязі були враховані обставини справи, дані, які характеризують особу обвинуваченого та обставини , що обтяжують покарання , на які прокурор посилається в апеляційній скарзі.

Враховуючи незначну суму викраденого майна , а також те, що злочин не було доведено до кінця ; що потерпілий не має претензій майнового характеру; віктимну поведінку самого потерпілого , який розпивав спиртні напої з обвинуваченим, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Суд першої інстанції діяв з порушенням процесуального закону, поклавши в основу вироку пояснення обвинуваченого, які були надані ним в ході досудового слідства.

Тому колегія суддів приходить до висновку щодо обґрунтованості позиції захисника в апеляційній скарзі в цій частині.

Відповідно до вимог ст.408 КПК України, слід виключити з вироку посилання суду на пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту та судового засідання під час обрання запобіжного заходу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12.12.2016 року змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 29 червня 2016 року, у виді 6 місяців позбавлення волі, і остаточно визначити покарання за сукупністю вироків - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту та судового засідання під час обрання запобіжного заходу.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 12.12.2016 року строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 року по 14.03.2016 року включно , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді -