АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/2909/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
21 червня 2017року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
представника власника майна ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу власника майна ФОП ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22 березня 2017 року,
Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 , яке погоджене із прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_9 , та накладено арешт на видаткову частину розрахункових рахунків: ОСОБА_10 № НОМЕР_1 ; ОСОБА_11 № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ; ОСОБА_12 № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 ; № НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 ; ОСОБА_7 № НОМЕР_9 ; ОСОБА_13 № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 (українська гривня, російський рубель, долар США, євро), які відкриті в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФ0305299), зобов`язано службових осіб ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» ( НОМЕР_12 ) зупинити видаткові операції на зазначених рахунках станом на дату, годину та хвилину отримання ухвали суду, а також зобов`язано службових осіб банку надати до СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві відомості стосовно залишку грошових коштів на вказаних рахунках та в подальшому надавати відомості стосовно залишку грошових коштів за письмовим запитом старшого слідчого СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 .
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, власник майна ФОП ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого в частині арешту видаткової частини рахунку ОСОБА_7 № НОМЕР_9 , відкритого в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК». Зокрема, апелянт звертає увагу, що нормами КПК України не передбачено накладення арешту саме на видаткову частину розрахункових рахунків. На думку ОСОБА_7 , слідчий суддя, приймаючи рішення про накладення арешту на видаткову частину розрахункових рахунків, не врахував можливість використання зазначеного майна як доказу у кримінальному провадженні та наклав арешт на майно, яке неможливо використати як доказ. Крім того, автор апеляції вказує, що під час розгляду клопотання слідчим суддею не було встановлено з посиланням на докази обставини, при яких арештовані грошові кошти були набуті злочинним шляхом, хто, в який строк та з якого саме податку мав сплатити грошові кошти до бюджетів у вигляді податків.
Також апелянт звертає увагу, що при вирішенні питання про арешт майна КПК України не передбачає підстав для зобов`язання службових осіб банку надати до СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві відомості щодо залишку грошових коштів на рахунку та в подальшому надавати такі відомості за письмовим запитом слідчого СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 , оскільки даний спосіб зобов`язання банківської установи не відповідає меті вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, а являється по суті тимчасовим доступом до речей та документів, що є окремим заходом забезпечення кримінального провадження.
Прокурор в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, хоча про дату, час та місце судового засідання був завчасно повідомлений. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу у відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 172 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді власник майна ФОП ОСОБА_7 не пропустив, а його апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Відповідно до матеріалів судового провадження, клопотання старшого слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 22 березня 2017 року без виклику власника майна або його представників. Лише 17 травня 2017 року власник майна ФОП ОСОБА_7 отримав копію оскаржуваної ухвали слідчого судді, а 22 травня 2017 року подав до Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу. Таким чином, власник майна ФОП ОСОБА_7 не пропустив п`ятиденний строк апеляційного оскарження.
Що ж стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.
Однак вищевказану продукцію ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за вказаний період часу не придбали, а отримані грошові кошти готівкою знімали і продовжують знімати у банківських установах, що підтверджується випискою по руху коштів та оригіналами грошових чеків.
В результаті опрацювання зазначених фізичних осіб-підприємців встановлено, що в більшості випадків ці особи є службовими особами підприємств, які перераховували на їх рахунки кошти.
Таким чином, органи досудового розслідування вважають, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , отримавши на власні рахунки грошові кошти від підприємств з ознаками фіктивності, переводять їх у готівку і використовують у власних цілях, не задекларувавши їх у свій дохід.
Більшість фінансових операцій по перерахуванню коштів проводиться всіма юридичними та фізичними особами одночасно в один день.
До того ж, ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 з метою приховання відомостей про незаконні фінансові операції від Служби фінансового моніторингу України подрібнювали суми банківських переказів до 150000 гривень.
Виписками по банківським рахункам встановлено, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 в 2017 році продовжують здійснювати незаконну діяльність, яка полягає в обготівкуванні грошових коштів реального сектору економіки через рахунки фізичних осіб-підприємців та їхні банківські картки, відкриті у АТ «ПРОКРЕДИТ БАНК» (МФО 320984).
Так, аналізом виписок по банківським рахунках вищевказаних осіб виявлено невідповідність придбаних та поставлених товарів (послуг).
Проведеним аналізом діяльності підприємств з ознаками фіктивності встановлено, що за допомогою вказаних вище фіктивних СГД організованою групою здійснюється незаконна діяльність, пов`язана з ухиленням від сплати податків підприємствами реального сектору економіки, шляхом відображення у податковому та бухгалтерському обліках взаємовідносин з такими СГД, тобто проведення безтоварних операцій, а також надаються послуги з незаконного обготівкування грошових коштів.
Таким чином, з урахуванням вищевикладених обставин, звернувши увагу на однаковий алгоритм процесу існування та діяльності даних фізичних осіб-підприємців з моменту створення, який характеризується індивідуальними ознаками під час здійснення господарської діяльності, а саме: ФОП контролюється службовими особами одного й того ж адвокатського об`єднання; відкриття банківських рахунків в одних установах банку; здійснення фінансово-господарських операцій з однією групою підприємств; зміна виду та умовний продаж товарів. Це вказує на те, що рахунки вищевказаних фізичних осіб-підприємців використовуються одними і тими ж особами з метою прикриття зазначеної вище незаконної діяльності.
Органи досудового розслідування вважають, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 на сьогоднішній день використовують власні банківські рахунки для транзиту і обготівкування злочинних грошових коштів, отриманих від протиправної діяльності підприємств діючого сектору економіки.
21 березня 2017 року старший слідчий СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 , за погодженням із прокурором Київської місцевої прокуратури № 9 міста Києва ОСОБА_9 , звернувся до Солом`янського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на видаткову частину розрахункових рахунків: ОСОБА_10 № НОМЕР_1 ; ОСОБА_11 № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ; ОСОБА_12 № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 ; № НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 ; ОСОБА_7 № НОМЕР_9 ; ОСОБА_13 № НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 (українська гривня, російський рубель, долар США, євро), які відкриті в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФ0305299), про зобов`язання службових осіб ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» ( НОМЕР_12 ) зупинити видаткові операції на зазначених рахунках станом на дату, годину та хвилину отримання ухвали суду, а також про покладення обов`язку на службових осіб банку надати до СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві відомості стосовно залишку грошових коштів на вказаних рахунках та в подальшому надавати відомості стосовно залишку грошових коштів за письмовим запитом старшого слідчого СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8
22 березня 2017 року ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва клопотання старшого слідчого було задоволено.
Оскільки ухвала слідчого судді оскаржена тільки ФОП ОСОБА_7 , то колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає ухвалу слідчого судді в межах поданої ним апеляційної скарги, а щодо інших фізичних осіб-підприємців, на видаткові частини рахунків яких накладено арешт ухвалою слідчого судді, то в цій частині питання законності та обґрунтованості накладення арешту колегією суддів не перевіряється.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та старший слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак старший слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Так, в матеріалах, доданих до клопотання, не міститься жодного доказу того, що рахунок № НОМЕР_9 , який відкрито ОСОБА_7 в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФ0305299), використовується для прикриття незаконної діяльності.
Також в матеріалах провадження відсутні дані про те, що грошові кошти на зазначеному вище рахунку ОСОБА_7 відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України. Зокрема, старший слідчий не надав до суду постанову про визнання їх речовими доказами, а відсутність процесуального рішення органу досудового розслідування про визнання майна речовим доказом нівелює мету накладення арешту на майно, передбачену п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, а саме забезпечення збереження речових доказів.
Крім того, виходячи зі змісту клопотання старшого слідчого, колегія суддів приходить до висновку, що воно взагалі не містить чітких підстав, мети та обґрунтування необхідності арешту грошових коштів, які знаходяться на рахунку ОСОБА_7 , передбачених вимогами ст. 170 КПК України, а також доказів факту завдання шкоди та існування цивільного позову в рамках кримінального провадження.
Отже, посилання слідчого судді в оскаржуваній ухвалі на можливість накладення арешту з метоюзабезпечення збереження речових доказів та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди є необґрунтованими.
Звертає на себе увагу і той факт, що в матеріалах провадження відсутні відомості стосовно проведення відносно ОСОБА_7 перевірок правильності обчислення та сплати податків, а також взагалі будь-яка інформація стосовно винесення податкових повідомлень-рішень за результатами таких перевірок, а відтак неможливо встановити і суму несплачених податкових зобов`язань.
Не відповідає вимогам закону рішення слідчого судді і в частині зупинення видаткових операцій з грошовими коштами, які знаходяться на банківському рахунку ОСОБА_7 , оскільки, відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України, на видаткові операції може бути накладено арешт, а зупиняти видаткові операції з грошовими коштами нормами КПК України не передбачено.
Не вбачає колегія суддів також підстав для зобов`язання службових осіб банку надати до СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві відомості стосовно залишку грошових коштів на рахунку ОСОБА_7 та в подальшому надавати відомості стосовно залишку грошових коштів за письмовим запитом слідчого СУ ФР ДПІ у Солом`янському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_8 , оскільки даний спосіб зобов`язання банківської установи не відповідає меті вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а є по суті тимчасовим доступом до речей та документів, що є окремим заходом забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст. 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», інформація стосовно діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку, є банківською таємницею, до якої, зокрема, відносяться відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України, та відомості стосовно операцій, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди.
З огляду на зазначені норми законів колегія суддів приходить до висновку, що під час здійснення кримінального провадження орган досудового розслідування у разі виникнення потреби стосовно отримання інформації, яка становить банківську таємницю, та за наявності передбачених для цього достатніх підстав, може звернутись до суду в порядку ст. 162 КПК України з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду в частині, що стосується ОСОБА_7 , ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в цій частині, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого в частині накладення арешту на видаткову частину розрахункового рахунку ОСОБА_7 № НОМЕР_9 , відкритого в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФ0305299), як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4