Справа № 368/398/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 ,
Провадження № 11-кп/780/562/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 06.06.2017

УХВАЛА
Іменем України
06 червня 2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванівка Кагарлицького району Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, -

засуджено за ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Зобов`язано ОСОБА_8 відповідно до ст.76 КК України протягом іспитового строку повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись в ці органи для реєстрації.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, вчиненого за наступних обставин.

03.01.2016 року ОСОБА_8 , знаючи про те, що його знайома ОСОБА_10 із 15 год. перебуває за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , та святкує день народження малолітнього сина останньої, на ґрунті виниклих перед цим під час сварки, що сталася через ревнощі до ОСОБА_10 , особистих неприязних відносин, почав чекати останню.

У період з 16 год. 30 хв. до 19 год. у нього виник умисел на заподіяння фізичного болю та тілесних ушкоджень ОСОБА_10 у момент її повернення до місця свого проживання.

Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою спричинення фізичного болю та тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , в підсобному приміщення домогосподарства, в якому проживає, взяв зі столу предмет колючої дії довжиною 30,5 см, що використовувався ним для забою свиней шляхом їх коління. Забравши з собою цей предмет, ОСОБА_8 вийшов на вулицю Кірова (Покровська) у с. Іванівка Кагарлицького району, підійшов до місця вулиці, розташованого поблизу житла ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , та став чекати на останню з метою реалізації свого злочинного наміру.

03.01.2016 року приблизно о 19 год. 15 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_1 , помітив ОСОБА_10 , яка разом з малолітніми дітьми, з своїм сином ОСОБА_12 та товаришем останнього ОСОБА_13 рухалася до місця свого проживання.

Діючи умисно, на ґрунті ревнощів, маючи на меті заподіяння ОСОБА_10 фізичного болю та тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 наблизився до неї спереду та, утримуючи в правій руці, стиснутій у кулак, предмет колючої дії довжиною 30,5 см, наніс їй один удар цим предметом спереду назад, згори донизу і дещо справа наліво відносно тіла потерпілої у верхній відділ ділянки черевної порожнини. Після цього він самостійно припинив свої дії, подивившись нетривалий час на поведінку і реакцію ОСОБА_10 на такі свої протиправні дії, з місця вчинення злочину зник у невідомому напрямку.

Згідно з висновком експерта №6 від 05.02.2016 року, складеним за результатами судово-медичної експертизи, за даними наданої медичної документації у ОСОБА_10 виявлене тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з ушкодженням лівої долі печінки, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя потерпілої в момент його заподіяння та за звичайного перебігу.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 19 липня 2016 року вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 квітня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 липня 2016 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що районний суд безпідставно визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , оскільки він постійно змінював свої показання на стадії досудового розслідування та у судовому провадженні, свою вину визнав частково, що свідчить про відсутність щирого розкаяння. Також поза увагою суду залишилась та обставина, що ОСОБА_8 під час вчинення кримінального правопорушення перебував у стані алкогольного сп`яніння, що є обтяжуючою обставиною. Стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 та висновком судово-психологічної експертизи № 63 від 04.01.2016 року. Однак суд дослідивши цю експертизу не послався на неї у вироку та не мотивував причин її недопустимості та неналежності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги та вважали вирок суду правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачене тільки для тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Із аналізу вищевказаних норм вбачається, що суд за наявності для того обґрунтованих підстав, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до ст.12 КК України, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України, віднесено до категорії тяжких злочинів.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до ст.66 КК України, судом першої інстанції визнано щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставин, що згідно ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлено не було.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , районний суд також врахував особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, під час досудового розслідування та в суді свою вину визнав частково, але щиро розкаявся у скоєному, давав послідовні покази про обставини вчиненого кримінального правопорушення, думку потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_8 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом та розглянути можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 виключно позитивно характеризувався як після вчинення кримінального правопорушення, так і під час нового апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Зокрема, із характеристики Горохуватської сільської ради Кагарлицького району Київської області від 26.04.2017 року вбачається, що ОСОБА_8 постійний житель с. Іванівка Кагарлицького району Київської області. За час проживання в селі зарекомендував себе із позитивного боку, неодружений, проживає разом із матір`ю та родичами. Офіційного працевлаштування не має, працює за договором. Скарг від роботодавців до сільської ради не надходило. Компрометуючих матеріалів на ОСОБА_8 та членів його родини немає (т.3, а.п.30).

Згідно довідки Горохуватської сільської ради Кагарлицького району Київської області №67 від 26.04.2017 року ОСОБА_8 проживає разом із матір`ю ОСОБА_15 , 1968 року народження, яка є пенсіонеркою, дідом ОСОБА_16 , 1941 року народження, сестрою ОСОБА_15 , 1993 року народження, племінницями ОСОБА_17 , 2010 року народження, та ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.3, а.п.25).

Відповідно до довідки Горохуватської сільської ради Кагарлицького району Київської області №66 від 26.04.2017 року ОСОБА_8 надає постійну допомогу на утримання своїх неповнолітніх племінниць ОСОБА_17 , 2010 року народження, та ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.3, а.п.24).

В суді апеляційної інстанції секретар виконкому Горохуватської сільської ради Кагарлицького району Київської області ОСОБА_19 пояснила, що ОСОБА_8 позитивно характеризується, є єдиним годувальником у сім`ї, скарг від членів громади та родини на ОСОБА_8 до сільської ради не надходило.

Згідно характеристики за місцем роботи ОСОБА_8 в даний час працює різноробочим по трудовому договору у ФОП ОСОБА_20 , із покладеними на нього обов`язками справляється вчасно, дисциплінований, трудолюбивий, в колективі товариський (т.3, а.п.26).

У суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_20 пояснив, що знає ОСОБА_8 змалечку, останній працює у нього різноробочим, характеризується позитивно, трудолюбивий, дисциплінований, відповідально ставиться до праці.

Позитивні характеристики обвинуваченому ОСОБА_8 надали також його співробітник ОСОБА_21 , який є батьком малолітнього ОСОБА_22 , котрий був свідком нападу ОСОБА_8 на ОСОБА_10 (т.3 а.п.27), та сусіди ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 і ОСОБА_26 (т.3, а.п.31).

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 добровільно відшкодував ОСОБА_10 завдану шкоду, вказане підтверджується заявою про зменшення розміру позовних вимог (т.2, а.п.109), заявою про залишення цивільного позову без розгляду (т.2, а.п.154), розписками потерпілої (т.2, а.п.101,160), розпискою ОСОБА_15 (т.2, а.п.110).

Згідно клопотання потерпілої ОСОБА_10 від 08.04.2016 року, вона пробачила ОСОБА_8 та просила суд першої інстанції призначити йому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом та розглянути можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням (т.2, а.п.158-159).

Водночас колегія суддів приймає до уваги доводи сторони захисту з приводу того, що ОСОБА_8 зробив для себе належні висновки, оскільки тривалий час перебував під вартою. Також, обвинувачений знаходячись під домашнім арештом дотримувався покладених на нього обов`язків та уже відбув значну частину іспитового строку.

При цьому судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, оскільки перебування під час скоєння кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння не знайшло свого підтвердження. Згідно протоколу медичного огляду від 04.01.2016 року (т.1 а.п.71) ОСОБА_8 був тверезий, а придбання спиртного в магазині не дає підстав стверджувати про перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи тяжкість злочину, обставини, що пом`якшують та відсутність обтяжуючих покарання обставин, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, повністю визнав вину, щиро розкаявся у вичиненому, став на шлях виправлення, непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час у зв`язку із станом здоров`я, працевлаштований, має законне джерело прибутку, є єдиним годувальником в сім`ї, добровільно відшкодував завдані збитки, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, думку потерпілої, яка повністю одужала, не має до обвинуваченого претензій ні морального, ні матеріального характеру, та просила призначити ОСОБА_8 покарання згідно ст.ст.69,75 КК, відсутність тяжких наслідків, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 суворішого покарання є не обґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 квітня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 липня 2016 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Дане рішення обґрунтоване тим, що апеляційний суд належним чином не врахував не тільки того, що вчинене кримінальне правопорушення є тяжким, а й не дав об`єктивної оцінки мотиву злочину, способу заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, наслідкам, які настали від неправомірних дій ОСОБА_8 , а також поведінці останнього безпосередньо до та після скоєння правопорушення. Зокрема, без належної оцінки суду залишилося те, що: засуджений з метою реалізації свого злочинного умислу заздалегідь підготував спеціальне знаряддя металевий загострений предмет, призначений для забою свиней, і певний час чекав на ОСОБА_10 біля її будинку; у присутності малолітніх дітей завдав удару потерпілій в область розташування життєво-важливих органів, внаслідок чого вона отримала небезпечне для життя колото-різане поранення черевної порожнини з ушкодженням печінки; попри очевидний тяжкий стан потерпілої ОСОБА_8 залишив її на місці події, не намагаючись вжити заходів для надання медичної допомоги.

Крім того, ОСОБА_8 визнав вину частково, впродовж досудового розслідування змінював свою позицію стосовно вживання ним алкоголю, в ході судового розгляду заперечував установлений факт підготовки до злочину і наполягав на випадковості зустрічі з потерпілою. Тому висновок суду про щирість каяття засудженого та послідовність усіх його показань є сумнівним. Сплата коштів потерпілій родичами ОСОБА_8 , котрий не працевлаштований, не має сталого самостійного заробітку, не свідчить про прагнення винного усунути негативні наслідки кримінального правопорушення. Отже, посилання суду при виборі покарання на відшкодування заподіяних збитків ОСОБА_10 є непереконливими. При цьому сама по собі позиція потерпілої, котра відмовилася від цивільного позову і просила суд суворо не карати засудженого, не є визначальною у кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення. Разом із цим, згаданому суду слід мати на увазі, що за тих самих обставин кримінального провадження, даних про особу ОСОБА_8 та пом`якшуючих обставин, призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України є неправильним, отже і явно несправедливим через м`якість.

Проте зазначені доводи колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ не знайшли свого підтвердження під час нового апеляційного розгляду.

Зокрема, мотив, мета скоєння кримінального правопорушення, спосіб заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, наслідки, які настали від неправомірних дій ОСОБА_8 охоплюється диспозицією ч.1 ст.121 КК України. У зв`язку із цим суд першої інстанції із врахуванням тяжкості вчиненого злочину, обставин кримінального правопорушення і особи обвинуваченого обґрунтовано прийшов до переконання, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.1 ст.121 КК України та максимальний іспитовий строк.

Також, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню тривалий час перебував під вартою, знаходячись під домашнім арештом дотримувався покладених на нього обов`язків та уже відбув значну частину терміну іспитового строку.

Доводи з приводу того, що ОСОБА_8 визнав вину частково, впродовж досудового розслідування змінював свою позицію стосовно вживання ним алкоголю, в ході судового розгляду заперечував установлений факт підготовки до злочину, не працевлаштований, не має сталого самостійного заробітку, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, ОСОБА_8 повністю визнав вину, щиро розкаявся у вичиненому, став на шлях виправлення, працевлаштований, має законне джерело прибутку, є єдиним годувальником в сім`ї, добровільно відшкодував завдані збитки, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, стан алкогольного сп`яніння спростовується протоколом медичного огляду від 04.01.2016 року (т.1 а.п.71). Також, колегія суддів враховує відсутність тяжких наслідків, думку потерпілої, яка повністю одужала, не має до обвинуваченого претензій ні морального, ні матеріального характеру, та просила призначити ОСОБА_8 покарання згідно ст.ст.69,75 КК.

Отже, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання є необґрунтованими та безпідставними, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Головуючий:
Судді: