Номер провадження: 11-кп/785/304/17
Номер справи місцевого суду: 509/2555/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 05 вересня 2016 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 01 квітня 2016 року за № 0000736, яким
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Овідіополь Овідоіольського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.02.2014 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі статей 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на 3 роки

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 05 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.02.2014 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 31 березня 2016 року о 17:00 годині, ОСОБА_7 , умисно, із корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, знаходячись напроти церкви по вул. Портовій в смт. Овідіополь, Овідіопольського району Одеської області зустрівши малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в руках якого побачив мобільний телефон марки «IPhone 5S» IMEI НОМЕР_1 , вартістю 8000 грн., попросив у нього надати йому вказаний телефон під виглядом нібито здійснення ним телефонного дзвінка своїй дружині. ОСОБА_11 погодився та передав йому вказаний телефон. ОСОБА_7 зробив вигляд, що нібито здійснює дзвінок та розмовляє з дружиною. Однак, помітивши, що малолітній потерпілий ОСОБА_11 , слідкує за його діями, зробив йому зауваження, не підслуховувати його розмову і розвернутися в інший бік, що й зробив потерпілий. В той момент, коли ОСОБА_11 , не слідкував за діями ОСОБА_7 , останній, тримаючи в руках вищевказаний мобільний телефон «IPhone 5S» IMEI НОМЕР_1 , побіг з ним в іншій бік, тим самим, шляхом обману, заволодів вказаним мобільним телефоном, який належить малолітньому потерпілому ОСОБА_11 та розпорядився телефоном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив малолітньому потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 8000 грн.

Не погодившись з вироком суду прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.04.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_9 просить визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.04.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що відповідно до Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при застосуванні ст.71 КК України, судам належить враховувати, що остаточно призначене покарання має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Проте, остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 , менше ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій він, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію своїх дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити нове покарання з застосуванням ст. 69 та ч.5 ст. 72 КК України.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що вирок ухвалено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме, при призначенні йому покарання, суд безпідставно не застосував положення ст. 69 КК України та залишив поза увагою вимоги Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора з доповненнями та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку із чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України за кваліфікуючою ознакою: заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Санкція ч.2 ст.190 КК України за якою ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності передбачає у тому числі і покарання у виді позбавленням волі на строк до трьох років.

Пунктом 3 ч.1 ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Пунктом 2 зазначеної Постанови ПВСУ передбачено, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Згідно з п.4 вищевказаної Постанови ПВСУ, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог Кримінального закону та Постанови ПВСУ, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, його вік та особу, до обставин пом`якшуючих покарання відніс щире каяття та відсутність матеріальної шкоди, в якості обставини, що обтяжує покарання врахував те, що злочин було вчинено у відношенні малолітньої дитини та призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив новий корисливий злочин в період випробувального терміну.

Так, вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19 лютого 2014 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання строком на 3 роки та покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Частиною 1 ст.71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому частиною 4 цієї ж норми права передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за попереднім вироком Овідіопольского районного суду м.Одеси від 19 лютого 2016 року ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого його було звільнено з випробуванням, тобто на теперішній час невідбута частина покарання за вказаним вироком суду становить 4 роки позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , засуджений за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, всупереч вимогам ч.4 ст.71 КК України, помилково визначив остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто остаточне покарання є меншим ніж покарання, яке було призначено за попереднім вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19 лютого 2016 року.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч.4 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора є обґрунтованою і вмотивованою, а тому підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 підлягає частковому скасуванню в частині призначення покарання за сукупністю вироків, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19 лютого 2014 року та остаточно визначити покарання у відповідності до вимог кримінального закону, яке керуючись приписами ч.4 ст.71 КПК України в даному випадку не може бути меншим ніж 4 роки позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 22 квітня 2016 року (момент фактичного затримання) по 04 квітня 2017 року (дата набрання вказаним вироком законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований ОСОБА_7 за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи те, що в резолютивній частині вироку не зазначено, який період попереднього ув`язнення слід зарахувати ОСОБА_7 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, то в цій частині вирок підлягає зміні.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420, 532 КПК України, ч.5 ст.72 КК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 05 вересня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19 лютого 2014 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Змінити вирок у відношенні ОСОБА_7 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 квітня 2016 року по 04 квітня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3