Справа № 438/434/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/186/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 09.11.2016 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №0000017 від 23.11.2012 року, та за №0000206 від 26.03.2014 року, про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Трускавець Львіівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Борислав Львівської області, помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю складу злочину, оскільки обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а допит потерпілого, проведений на підставі ухвали слідчого судді від 25.03.2014 року є недопустимим доказом.

Цивільний позов прокурора м. Борислава в інтересах держави в особі позивача Дрогобицькеої міської лікарні №1 до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що 21 листопада 2012 року близько 18 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в квартирі ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , за попередньою змовою та групою осіб між собою, з метою заволодіння чужим майном, приставляючи до тіла потерпілого кухонний ніж, погрожували спричинити йому тілесні ушкодження, та нанісши йому ряд ударів руками та ногами по голові і тілі, вимагали у ОСОБА_12 дати їм гроші, внаслідок чого заподіяли останньому тілесні ушкодження у вигляді синця в лобній ділянці голови справа з переходом на волосисту частину, синця в лобній ділянці голови зліва, синця на нижній і верхній повіках правого ока з переходом на спинку носа справа, синця на боковій поверхні грудної клітки справа в проекції п`ятого-шостого ребер по передній пахвинній лінії, синця в проекції гребеня клубової кістки зліва, струс головного мозку, забій м`яких тканин потиличної ділянки та лобної ділянки з обох боків, забій м`яких тканин спинки носа, забій грудної клітки справа, які згідно висновку експерта №983 від 28.11.2012 відносяться: струс головного мозку до категорії легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а решта ушкоджень до легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_12 , сприймаючи такі дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, дав їм з кишені своїх штанів гроші в сумі 26 гривень, після чого ОСОБА_7 групою осіб з ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, відкрито викрали майно ОСОБА_12 , а саме: бувші у вжитку: пилосос марки «Rowenta Artec 1600W» вартістю 370 грн., праску марки «Rowenta Efective 2000W МАХ» вартістю 300 грн., два набори викруток вартістю по 65 грн. кожен, а всього на загальну суму 130 грн., рюкзак вартістю 80 грн., банку шоколадного масла «Nutella» вартістю 35 грн., а всього на загальну суму 941 грн.
Так, своїми діями, як вказують органи досудового розслідування, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, ознаки якого передбачені ч.2 ст.187 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань прокурора про допит потерпілого та свідка ОСОБА_13 , про накладення грошового стягнення на потерпілого ОСОБА_12 за невиконання процесуальних обов`язків. Суд першої інстанції не надав оцінки факту відшкодування обвинуваченими матеріальної та моральної шкоди потерпілому та висновку експерта, згідно з яким у потерпілого виявлені легкі тілесні ушкодження. У вироку суду містяться невірні показання свідка ОСОБА_14 . Вказує на те, що у вироку суду першої інстанції невірно зазначений номер кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду просив залишити вирок Бориславського міського суду Львівської області без змін. Вважає вірним висновок суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, у зв`язку з тим, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а допит потерпілого, проведений на підставі ухвали слідчого судді від 25.03.2014 року є недопустимим доказом.

Захисник ОСОБА_11 надав суду апеляційної інстанції аналогічні пояснення.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження №451/456/15-к, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч. 3 ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
У матеріалах судового провадження наявне клопотання потерпілого ОСОБА_12 про розгляд кримінального провадження у його відсутності, у якому він зазначив, що підтримує свої показання, дані ним на досудовому слідстві, в тій частині, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли йому тілесні ушкодження. Крім того, вказав, що не виключає можливості того, що сам дав дозвіл ОСОБА_7 та ОСОБА_8 забрати його речі для продажу, оскільки на той час йому були потрібні гроші.
Суд першої інстанції зазначених суперечностей не усунув, шляхом виклику та допиту потерпілого.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив прокурору у клопотанні про накладення на потерпілого грошового стягнення у зв`язку з неявкою до суду.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи те, що у клопотанні потерпілого містяться розбіжності у його позиції щодо обставин вчинення злочину, колегія суддів приходить до переконання, що суду першої інстанції слід було відмовити у задоволенні клопотання потерпілого про розгляд кримінального провадження у його відсутності та визнати його явку обов`язковою.
Разом з цим, у матеріалах судового провадження відсутні дані про те, що суд першої інстанції в процесі дослідження доказів оглядав матеріали допиту потерпілого ОСОБА_12 на підставі ухвали слідчого судді від 25.03.2014 року.

Також, суд першої інстанції, ухваливши рішення про залишення цивільного позову без розгляду, під час судового розгляду не з`ясовував думки представника потерпілого щодо нього.

З огляду на те, що суд першої інстанції не усунув зазначених суперечностей під час судового розгляду шляхом виклику та допиту потерпілого, він допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 410, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
апеляційну скаргу прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 09.11.2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4