Єдиний унікальний номер 243/8657/16-к
Номер провадження 11-кп/775/229/2017

УХВАЛА

Іменем України

01 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0002804 відносно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, одруженого, який має двоє неповнолітніх дітей, із середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , ІНПП НОМЕР_1 , раніше судимого 30.12.2013 р. Слов`янським міськрайонним судом за ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 100 НМДГ (що відповідає 1700 грн. 00коп.), штраф сплачено у повному обсязі 20.05.2016 р.,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням строком на 1 рік,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 листопада 2016 року, 19.09.2016 року, час встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 проходив біля пустирю за цвинтарем по вул. Партизан смт. Билбасівка Слов`янського району, де виявив кущі дикорослої рослини коноплі і в цей же час у нього виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу.

Реалізовуючи свій злочинний протиправний умисел, 19.09.2016 року, час встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій з метою особистого вживання, руками зламав дві вітки дикоростучої рослини коноплі, зірвавши верхівкові частини та листя дикоростучої рослини коноплі, та поклав у сумку, яка була при ньому, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, для особистого вживання, без мети збуту.

Вказану сумку з верхівковими частинами та листям рослини дикоростучої рослини коноплі ОСОБА_6 в цей же день відніс за місцем свого мешкання до буд. АДРЕСА_1 , де сховав у сараї на території вказаного домоволодіння, тим самим незаконно почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, для особистого вживання, без мети збуту.

26.09.2016 року, о 09 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 вийшов із вищевказаної будівлі, узявши з собою з метою вживання наркотичного засобу сумку з верхівковими частинами та листям дикоростучої рослини коноплі, але був зупинений працівниками Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області, якими в період часу з 09 години 30 хвилин по 09 години 50 хвилин біля двору домоволодіння АДРЕСА_1 був проведений огляд особистих речей ОСОБА_6 , в ході проведення якого, у сумці, яка була при ньому, були виявлені та вилучені верхівкові частини та листя дикоростучої рослини коноплі масою 77,30г, яка є особливо небезпечним засобом каннабісом (у перерахунку на суху речовину складає 43,29г), який ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

На вказаний вирок суду прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 листопада 2016 року змінити, виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність», кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Знизити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Зазначає, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 2 КК України, вчинено обвинуваченим 19.06.2016 року, коли судимість за попереднім вироком була вже погашена. Відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку, тому дії ОСОБА_7 не підлягають кваліфікації за ознакою повторність.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 в судове засідання не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор, просив задовольнити апеляцію.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З цього випливає, що суд при розгляді провадження повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожного доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Під час розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог закону дотримався.

Так, в обґрунтування висновків щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції послався на те, що вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 грудня 2013 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., який виконано в повному обсязі 20.05.2016 року.

Такий висновок суду першої інстанції є неприйнятним, суперечить змісту положень кримінального кодексу України, виходячи з наступного.

За ч.2 ст. 309 КК України відповідальність настає за дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310,317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах .

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Стаття 80 КК України передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Згідно ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів апеляційного суду, приходить до висновку що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильну кваліфікацію діянь обвинуваченого, оскільки на час вчинення ним нового злочину судимість за попередній злочин погашена, а тому, відповідно до ст.ст. 407 та 409 КПК України, вирок суду підлягає зміні. Дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити покарання в межах санкції статті.

Таким чином, оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині виключення кваліфікуючої ознаки повторності, кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 309 ч.1 КК України та призначеного покарання.

В решті вирок підлягає залишенню без змін, оскільки фактичні обставини вчинення злочину будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18.11.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильну кваліфікацію діянь обвинуваченого.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 309 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням строком на 1 (ОДИН) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, поклавши на нього обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: