АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №641/3858/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1565/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
- обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1565/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2017 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зміїв Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,-
- 24.05.1999 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ч.1 ст.145, ст.42, ст.43 КК України (в редакції від 1960 року) на 5 років 2 місяців 29днів позбавлення волі, на підставі ст.52 КК України (в редакції від 1960 року) звільнений 19.12.2001 року умовно-достроково на 6 місяців 28 днів;
- 13.11.2002 року Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.289, ст.71 КК України на 10 років 6 місяців 28 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. Постановою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.11.2005 року зазначений вирок приведено у відповідність та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 3 місяців 29 днів,-
засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.249 КПК України.
Як установив суд, 30 березня 2016 року, приблизно о 05 год. 00 хв., ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де побачив припаркований біля будинку автомобіль ВАЗ 21011, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний ОСОБА_9 , ринковою вартістю, згідно висновку судової авто товарознавчої експертизи № 4089 від 18.04.2016 року в сумі 11613,60 грн.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_8 за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки, шляхом пошкодження замків дверей, проник до салону вказаного автомобіля, встановив автомобільний акумулятор та намагався завести автомобіль, але не зміг по незалежним від нього причинам.
Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_8 замінив державні номерні знаки автомобіля на інші, заздалегідь заготовлені, державні номерні знаки НОМЕР_2 , після чого продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_8 приєднав вищевказаний автомобіль за допомогою буксировочного тросу до автомобіля ВАЗ 2121 з державним номерним знаком НОМЕР_3 , яким керувала інша особа, якій не було відомо про вчинення кримінального правопорушення, та використовуючи тягову силу автомобіля ВАЗ 2121, керуючи при цьому автомобілем ВАЗ 21011 потерпілого, покинув місце скоєння кримінального правопорушення, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 307,36 грн.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок суворості. Зазначив, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що він повністю визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, вчинив кримінальне правопорушення в наслідок тяжких сімейних обставин, має на утриманні бабусю похилого віку та є єдиним годувальником у сім`ї. Просить вирок суду змінити, із застосуванням ст.69 КК України пом`якшити призначене йому покарання;
- захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок суворості. Зазначив, що суд першої інстанції не врахував в повній мірі, що ОСОБА_8 давав щирі свідчення, розкаявся у вчиненому, не намагався уникнути відповідальності, характеризується позитивно, має проблеми із здоров`ям хронічного характеру, є сиротою, на утриманні має бабусю. Просить вирок суду змінити, на підставі п.п.1, 5 ч.1, ч.2 ст.66 КК України із застосуванням ст.69 КК України пом`якшити призначене обвинуваченому покарання;
- прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки відповідно при вчиненні кримінального правопорушення у обвинуваченого був відсутній корисливий мотив. Просить вирок суду змінити, виключити з вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їхні скарги, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника належить задоволенню не підлягають.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про можливість призначення ОСОБА_8 більш м`якого за своїм розміром покарання на підставі ст.69 КК України, безпідставні.
За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Як убачається із матеріалів провадження, суд визнав пом`якшуючою покарання лише одну обставину щире каяття обвинуваченого.

Доводи скарги обвинуваченого про наявність у нього пом`якшуючої покарання обставини - активне сприяння розкриттю злочину, вчинення ним кримінального правопорушення в наслідок тяжких сімейних обставин, безпідставні.
Такі дані матеріали провадження не містять.
Не підтверджені ці доводи ніякими даними і в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Яких-небудь нових даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 чи про наявність додаткових обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, в апеляційних скаргах не наведено.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.
При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо та обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, тобто ту обставину, на яку є посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника.
Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, оскільки відповідних обставин, які б пом`якшували покарання та знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину встановлено не було, і призначив покарання у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Доводи скарг обвинуваченого та захисника про наявність у ОСОБА_8 на утриманні бабусі похилого віку, яка потребує його догляду, збіг тяжких сімейних обставин, матеріали кримінального провадження не містять.
Що стосується посилань захисника на поганий стан здоров`я обвинуваченого, то це само по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому.

Таким чином, колегія суддів вважає, що за своїм видом та розміром призначене покарання, є справедливим і підстав для його пом`якшення шляхом застосування положень с.69 КК України, не вбачає.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_8 вчинив не з корисливих мотивів.
Однак, суд цю обставину залишив поза увагою, приписи ч.2 ст.59 КК України не застосував, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і в силу п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України підставами для зміни вироку, оскільки така зміна не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є його власністю.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 26.11. 2015 року № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 квітня 2016 року по 21 квітня 2016 року; з 01 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим,- у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Головуючий:

Судді: