Справа № 464/7235/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/189/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 02 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр-н України, українець, уродженець с.Бистриця Мукачівського району Закарпатської області, без реєстрації та постійного місця проживання, відповідно до ст.89 КК України несудимий,

засуджений за ч.1 ст.190 України на 1 рік обмеження волі.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено без змін взяття під варту.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з 30.11.2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.11.2016р. до вступу вироку в законну силу у відповідності до ч.5 ст.72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 5000 грн. матеріальної шкоди.

ВСТАНОВИЛА :

за вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що 31 серпня.2016 року, о 16 годині, перебуваючи неподалік АЗС «Укрнафта», що на вул.Гн.Хоткевича,11 у м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою малолітнього ОСОБА_10 під приводом тимчасового користування заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 / мати ОСОБА_10 /, а саме велосипедом вартістю 5000 грн. В подальшому, ОСОБА_8 , проїжджаючи на даному велосипеді по вул.Навроцького в м.Львові та, не маючи наміру повертати малолітньому ОСОБА_10 велосипед, продав його невстановленій слідством особі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує, що, не оспорюючи висновків суду щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду ухвалено із застосуванням неналежної правової процедури, порушенням права на захист, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Зокрема, постановляючи ухвалу про розшук обвинуваченого та одночасно обираючи йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, суд діяв протиправно, оскільки така ухвала виносилась у відсутності обвинуваченого, присутність якого при обранні міри запобіжного заходу є обов`язковою, чим необґрунтовано піддав його процесуальному примусу.

Також, після затримання ОСОБА_8 30.11.2016 р. його, як адвоката, було згідно доручення №3420, залучено як захисника за призначенням. В Сихівському ВП він мав конфеденційне побачення з ОСОБА_8 , який повідомив його, що бажає мати захисника та відмови від захисника не писав. Однак, прокурором не було повідомлено суд про залучення захисника, а йому судом не було повідомлено про час та місце розгляду кримінального провадження, що унеможливило його участь у судовому засіданні та наданні підзахисному правової допомоги. Вважає, що оскільки судове провадження було здійснено за відсутності захисника, від участі якого обвинувачений не відмовився, вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того зазначає, що ОСОБА_8 не розумів під час розгляду 02.12.2016р. відносно нього обвинувального акту дійсний зміст ст.349 КПК України, несвідомо відмовився від повного обсягу дослідження доказів, оскільки судовий розгляд відносно нього був проведений з порушенням права на захист. Також, обвинувачений не підтвердив всіх обставин, викладених в обвинувальному акті, що виключало можливість обмеження судом порядку дослідження доказів по справі.

Вказує також, що велосипед був придбаний ОСОБА_10 його батьком, шкода заподіяна саме ОСОБА_10 , а тому потерпілим по справі має бути саме малолітній ОСОБА_10 , а не його мати ОСОБА_9 , якій велосипед не належав. ОСОБА_9 могла бути визнана лише його законним представником. Таким чином, суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті зазначалось, що велосипед належить ОСОБА_9 .

Суд також не з`ясував відношення обвинуваченого до заявленого цивільного позову та не встановив чи визнає він позов, не встановлено доказів, якими цей позов підтверджується як обґрунтований та підставний.

Зазначає, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні слід було повернути прокурору, оскільки він не відповідає вимогам закону.

Крім того зазначає, що на технічному носії, на якому записано проголошення вироку та у паперовому варіанті вироку є відмінності. При оголошенні вироку суд не вирішив питання запобіжного заходу, а на паперовому носії видно, що запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. Вирок відносно ОСОБА_8 оприлюднений в електронній формі є відмінним від вироку, який знаходиться в матеріалах справи.

Також, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд не врахував , що вчинений злочин відноситься до злочину невеликої тяжкості, обвинувачений раніше не судимий, молодого віку, працював, а тому суд обрав йому занадто сувору міру покарання, яка не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого.

Вважає також, що в судовому засіданні була неналежним чином представлена сторона обвинувачення, не з`ясовано повноважень прокурора представляти обвинувачення в суді, що є порушенням вимог закону.

За таких обставин просить вирок місцевого суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Скасувати обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідача, думку адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора про законність і обґрунтованість вироку місцевого суду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів визнала, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 до задоволення не підлягає , виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вчиненого засудженим при обставинах, зазначених у вироку суду, кваліфікація його дій за ст.190 ч.1 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Щодо порушень, виявлених захисником, а саме:

-під час постановлення ухвали про розшук обвинуваченого ОСОБА_8 , останній не був присутнім при обранні йому запобіжного заходу / при наявності обставин, які свідчать про відсутність інформації про місце знаходження обвинуваченого та про умисне ухилення ОСОБА_8 від розгляду провадження/;

-недотримання порядку залучення його як захисника за призначенням до судового розгляду / про що суд мав повідомити не прокурор, а його підзахисний, отримавши пам`ятку про свої процесуальні права та обов`язки, але не зробив цього з невідомих причин/;

-нез`ясування відношення обвинуваченого до цивільного позову /при наявності позиції ОСОБА_8 в суді про те, що він заволодів майном потерпілої вартістю 5000 грн/;

-зауваження до змісту технічного носія, де є відмінності між проголошеним вироком та його паперовим варіантом,

то колегія суддів розглядає їх такими, які не вплинули на висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 , кваліфікацію його дій та відповідне покарання, тобто такі є неістотними.

Колегія суддів не бере до уваги доводи захисника в наступних частинах, зокрема в тому, що обвинувачений ОСОБА_8 не розумів зміст ст.349 КПК України, зміст якої обвинуваченому у встановленому порядку було роз`яснено судом; про те, що потерпілий по справі має бути малолітній ОСОБА_10 , а не його мати ОСОБА_9 , хоча це рішення представника досудового розслідування; що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, що може бути предметом оцінки лише під час підготовчого засідання в районному суді; що не були перевірені повноваження прокурора в судовому засіданні, де захисник не приймав участі, а також те, що ОСОБА_8 обрано занадто сувору міру покарання.

Не підлягає пом`якшенню і покарання, оскільки місцевий суд, на думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_8 покарання належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, вчинення обвинуваченим злочину невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який відповідно до ст.89 КК України судимості немає, являється особою без реєстрації та постійного місця проживання в м.Львові, не відшкодував потерпілій заподіяну шкоду, формально характеризується, щиро кається .

Визначене місцевим судом покарання є, на думку колегії суддів, необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Наведені в апеляційній скарзі захисника порушення кримінального процесуального закону, не вплинули і не могли вплинути на законність вироку відносно ОСОБА_8 , не визнаються колегією суддів істотними, тому не тягнуть за собою скасування оскаржуваного рішення з підстав, передбачених ст.ст.412; 415 КПК України

Щодо законності оскаржуваного рішення свідчить і заява ОСОБА_8 від 29.12.2016р / а.с.74/, подана ним до місцевого суду після апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 02 грудня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання включити строк перебування обвинуваченого ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення в період з дня його затримання 30 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили 16 лютого 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Головуючий:
Судді: