Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/457/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 246 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.06.2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000336 від 07.12.2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 03 квітня 2017 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Київ, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , судимого 25 листопада 2015 року вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ст. 246 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання у виді 5-ти років позбавлення волі, призначеного вироком Компанїївського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2015 року за ч. 1 ст. 121 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 5 років 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця села Оленівське Бобринецького району Кіровоградської області, із середньою освітою, неодруженого, працюючого робітником по обслуговуванню котелень Червонослобідської ЗШ 1-2 ступенів, маючого на утримані чотирьох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , не судимого,-

визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ст. 246 КК України у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1 020 грн., з розстрочкою виплати певними частинами строком до трьох місяців.

Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати по кримінальному провадженню за проведення судово-товарознавчої експертизи № 2016 від 22.12.2016 року в сумі 264 грн. 30 коп., по 132 грн. 15 коп. з кожного.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 03.04.2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за вчинення незаконної порубки дерев у лісах, що заподіяло істотну шкоду, за таких обставин.

Так, 06 грудня 2016 року, близько 14 год. 30 хв., ОСОБА_8 , вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 , спрямовану на незаконну порубку дерев, а саме товарних сосен підвиду «Кримська», які росли на плантації, у кварталі 39, виділ 7 Компаніївського лісництва, біля с. Лозуватка Компаніївського району Кіровоградської області та які відносяться до лісового фонду Державного підприємства «Компаніївське лісове господарство».

06 грудня 2016 року близько 15 год., ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 21051 фіолетового кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні останнього, попередньо знявши з нього заднє сидіння щоб на його місце завантажити спиляні сосни, приїхали на вказану плантацію, у кварталі 39, виділ 7 Компаніївського лісництва, біля с. Лозуватка Компаніївського району Кіровоградської області, де без спеціального дозволу, який посвідчується відповідними документами, виданими уповноваженим органом, за допомогою ручної пилки по черзі спиляли 14 сосен підвиду «Кримська», висотою близько 1 метра 70 сантиметрів кожна, знищивши життєздатні дерева у віці коли дерево, ще не досягло віку стиглості, максимально набирає приріст, виконує ґрунтозахисні, водорегулюючі та екологічні функції, чим заподіяли істотну шкоду державі та суспільству в розмірі 3 470 грн. 46 коп., оскільки вищевказані насадження відносяться до другої категорії лісу захисні ліси, які виконують захисну функцію в степовому районі (лісистість, якого складає 3,5 відсотків, норма для району 16 % ), і виконує рекреаційну оздоровчу функцію.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив частково змінити вирок суду першої інстанції та пом`якшити йому покарання на штраф в межах санкції ст.246 КК України та виключити з резолютивної частини вироку застосоване судом складення покарань на підставі ст.71 КК України. Посилаючись на те, що він судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю, тому відповідно до положень ч.3 ст.349 КК України суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечував прокурор та обвинувачений ОСОБА_10 . Тому він, ОСОБА_8 , не оскаржує ці обставини в апеляційному порядку. Проте оскаржує вирок так як вважає, що вирок має бути змінений оскільки за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі, як обвинуваченого. Суд при призначенні покарання допустив неповноту судового розгляду, щодо даних на його особи, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Неповнота судового розгляду полягає у тому, що суд взагалі не досліджував жодних обставин щодо його особи, які дали можливість застосувати до нього інше покарання ніж позбавлення волі. Суд не перевірив його майновий стан, як того вимагає ст.53 КК України. Суд у вироку виходив із того, що він не працює, однак не перевірив за рахунок чого він, ОСОБА_8 , живе, та чи може він сплатити штраф. Він, ОСОБА_8 , не працює але має присадибну ділянку та веде одноосібне господарство і є платоспроможним. Крім того, суд істотно порушив вимоги закону, не вирішив питання про застосування до нього пробації, не виніс ухвалу про надання органом пробації досудової доповіді щодо нього, що передбачено ст.314 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив частково змінити вирок суду першої інстанції, змінити ОСОБА_8 покарання у виді одного року позбавлення волі на штраф в межах санкції ст. 246 КК України та виключити з резолютивної частини вироку застосоване судом складання покарань на підставі ст. 71 КК України з невідбутою частиною покарання за вироком, того ж суду від 25 листопада 2015 року. Скасувати обрану щодо ОСОБА_8 міру запобіжного заходу «тримання під вартою». Свої вимоги обґрунтував тим, що при встановленні даних щодо засудженого та обрані йому покарання, суд допустив неповноту судового розгляду, прийшов до висновку про обрання реального покарання за ст. 246 КК України, що не відповідає даним щодо особи ОСОБА_8 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Неповнота судового розгляду полягає у тому, що суд взагалі не досліджував жодних обставин щодо особи засудженого, які б надали суду можливість застосувати щодо нього інше покарання, ніж позбавлення волі згідно санкції ст.246 КК України. Отже, суд не перевірив майновий стан ОСОБА_8 , як того вимагає ст.53 КК України, так як обрання покарання у виді штрафу можливе з врахуванням майнового стану винної особи. Суд у вироку лише вийшов з того, що засуджений не працює, відтак зробив висновок про доцільність обрання до його покарання у вигляді позбавлення волі, однак суд не перевірив за рахунок чого він живе, від чого має дохід, чи може він сплатити штраф. ОСОБА_8 не працює офіційно, однак має присадибну земельну ділянку, має земельний пай та веде одноосібне господарство, утримує худобу та птицю. Тому є платоспроможним сільським мешканцем, та сплата штрафу для нього є посильним покаранням, яке відповідає тяжкості злочину. Вказав, що суд допустив неповноту судового розгляду коли не встановив ніяких характеризуючих даних щодо особи засудженого за період з 6 грудня 2016 року по 03 квітня 2017 року. Тому суд не переконався у його щирому каятті, глибокому усвідомленні вчиненого, у зміні його поведінки в результаті виправлення у звичних умовах, у сім`ї, без ізоляції від суспільства. Також вказав, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не вирішував питання про застосування до засудженого пробації, тому не виніс ухвалу чи письмовий запит про надання органом пробації досудової доповіді щодо засудженого. Суд не застосував до засудженого досудової пробації, що згідно ч.1 ст. 9 Закону України «Про пробацію» є «забезпечення суду формалізованою інформацією, що характеризує обвинуваченого, з метою прийняття судом рішення про міру його відповідальності». Тому рішення суду про міру відповідальності засудженого є занадто суворим, передчасним, помилковим, та таким, що підлягає перегляду судом апеляційної інстанції.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 03 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_10 не оскаржується та в апеляційному порядку колегією суддів не переглядається.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 які просили задовольнити подані апеляційні скарги, прокурора який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи і ніким із учасників процесу не оспорюються.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених за ст. 246 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачених і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ст. 246 КК України як незаконна порубка дерев у лісах, що заподіяло істотну шкоду.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, до сільської ради надходили скарги про те, що він зловживає спиртними напоями, вчиняє насильство над своєю родиною, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, раніше судимий, на шлях виправлення не став, скоїв новий злочин під час іспитового строку, проживає разом з дружиною, двома доньками та малолітнім онуком, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за медичною допомогою не звертався. Врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого, повне визнання ним вини, активне сприяння розкриттю злочину, та те, що тяжких наслідків від скоєння злочину не настало, та відсутність обтяжуючих обставин, а тому обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_8 , у виді позбавлення волі, та правильно частково приєднав на підставі ст.71 КК України не відбуту частину покарання за попереднім вироком Компанїївського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2015 року, оскільки обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового строку, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Доводи обвинуваченого та його захисника щодо допущення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального та кримінального закону і, зокрема, допущення неповноти судового розгляду та не з`ясування судом першої інстанції характеризуючих даних щодо особи ОСОБА_8 за період з 6 грудня 2016 року по 03 квітня 2017 року та не врахування характеризуючих даних на його особу при призначенні покарання є необґрунтованими та безпідставними. На переконання колегії суддів судом першої інстанції в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого та характеризуючі дані на нього, враховано обставини та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, враховано пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин та обґрунтовано призначено покарання із застосуванням ст. 71 КК України, оскільки останній був засуджений вироком Компанїївського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив дане кримінальне правопорушення в період іспитового строку, що свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 на шлях виправлення не став та належних висновків не зробив. На переконання колегії суддів неповноти судового розгляду судом першої інстанції не допущено.

Тому навіть із урахуванням наданих до суду апеляційної інстанції разом із апеляційною скаргою, оглянутих та досліджених колегією суддів, облікової картки об`єкта по господарського обліку за 2011-2015 роки, довідки лікаря про хворобу дружинин ОСОБА_8 - ОСОБА_11 від 05.04.2017 року, довідки (витягу з по господарської книги від 04.04.2017 року, довідки Червонослобідської сільської Ради від 05.04.2017 року, посвідчення тракториста на ім`я ОСОБА_8 від 01.06.1987 року, та посвідчення власника транспортного засобу на ім`я ОСОБА_8 , полісу страхування транспортного засобу від 25.10.2016 року, колективного звернення жителів села Червона Слобода, які не надавалися суду першої інстанції при розгляді кримінального провадження ні захисником ні обвинуваченим, та клопотань про їх долучення до матеріалів провадження ними не заявлялося, враховуючи вищевикладене, на переконання колегії суддів, підстави для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення покарання і, зокрема, призначення покарання у виді штрафу обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення даного злочину та виключення із резолютивної частини вироку положення ст.71 КК України, та призначення покарання із застосуванням положень ст.69, 75 КК України - відсутні.

Доводи обвинуваченого та його захисника з приводу допущення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушень вимог кримінального процесуального закону і, зокрема, того, що суд відповідно до вимог ст.314 КПК України не виніс ухвалу про надання судової доповіді органом пробації, що є обов`язком суду є необґрунтованими та безпідставними.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у підготовчому судовому засіданні 10.01.2017 року учасниками процесу, у тому числі обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником-адвокатом ОСОБА_9 не заявлялося клопотання щодо вирішення питання про складання досудової доповіді, разом із тим, як вбачається із диспозиції вказаної статті це право суду, а не обов`язок, а тому доводи апеляції обвинуваченого та його захисника в цій частині є безпідставними.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Разом із тим, на підставі ч.2 ст.404 КК України апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційної скарги, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» колегія суддів, беручи до уваги лист роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на №6244-06/15-вих ( вх. №1738/0/1-15 від 29 грудня 2015 року) про висловлення позиції щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року №838-V111 «Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання», положення Європейської Конвенції з основоположних свобод та прав людини та практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Тому в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 03 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - змінити у частині зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з дня затримання - 03.04.2017 року по день набрання вироком законної сили - 20 червня 2017 року, включно, із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який перебуває під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4