АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1212/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 27 лютого 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 14 березня 2016 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно ст.71 КК України, частково приєднано покарання, не відбуте за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14 березня 2016 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно визначено ОСОБА_8 4 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений без зміни тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 25 листопада 2016 року.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано у строк відбуття покарання знаходження під вартою з 25 листопада 2016 року по 27 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Присуджено стягнути з ОСОБА_8 судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи № 1462 від 2 листопада 2016 року в сумі 1100 гривень 50 копійок у дохід держави.
Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.
Як встановив суд, приблизно о 7 годині 22 вересня 2016 року ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, і, реалізуючи його, діючи повторно, із раніше придбаних у магазинах та аптеках міста Харкова макового насіння, соди, розчинника, оцту, медичного препарату «Аспітер», знаходячись в квартирі за місцем свого колишнього мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом проведення хімічних реакцій, виготовив із придбаних інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який вжив шляхом ін`єкції.
Після виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, у ОСОБА_8 , залишилася рідина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, яку останній став незаконно зберігати в пластиковій пляшці з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, без мети збуту.
22 вересня 2016 року, в період часу з 9 години 25 хвилин до 10 години 10 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 15 вересня 2016 року, проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , за місцем реєстрації і мешкання, на той час ОСОБА_8 , де у присутності останнього та двох понятих, вилучені 2 медичних шприца по 20 мл із залишками рідини коричневого кольору, в кімнаті, яка знаходиться остання зліва виявлено та вилучено пластикову пляшку з рідиною коричневого кольору, які, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1462 від 2 листопада 2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину склала 11,4144 грам, нашарування на поверхні медичних шприців містить у своєму складі опійний алкалоїд морфін, масу якого визначити не можливо із-за малої кількості, який ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав, без мети збуту.
Крім того, 22 вересня 2016 року під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , за місцем реєстрації і мешкання, на той час ОСОБА_8 , у присутності останнього та двох понятих, в коридорі на підлозі виявлено та вилучено 4 пластикових пляшки з рідиною коричневого кольору, яка, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1462 від 2 листопада 2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 12,1473 грам, яку ОСОБА_8 незаконно виготовив при невстановлених обставинах та зберігав у себе в квартирі за місцем мешкання, на той час, для подальшого виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого, без мети збуту.
Також, приблизно о 7 годині 22 вересня 2016 року ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого колишнього мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на надання приміщення своєї квартири для незаконного вживання наркотичних засобів, та діючи повторно, після безпосереднього виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, надав приміщення квартири за вищевказаною адресою своєму знайомому ОСОБА_10 , який вжив 5 мл вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, який знаходився у медичному шприці ємністю 20 мл, шляхом внутрішньовенної ін`єкції.
Відповідно до акту освідування № 2356 від 22 вересня 2016 року ОСОБА_10 перебував у стані наркотичного сп`яніння на момент огляду 22 вересня 2016 року.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 зазначає, що від скоєних ОСОБА_8 правопорушень будь-які тяжкі наслідки не настали, матеріальної або моральної шкоди нікому не заподіяно. Крім того, її підзахисний є наркозалежною особою та потребує лікування, а також те, що він є дитиною, яка потерпіла від Чорнобильської катастрофи.
Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання.
- обвинувачений вказує на те, що він активно допомагав слідству, визнав свою провину у скоєному та щиро розкаявся, а також на те, що він є наркозалежною особою та чорнобильцем, а від його дій ніхто не постраждав.
Просить пом`якшити йому покарання та застосувати положення ст.69 та 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги з викладених в них підстав, а також думку прокурора ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та вважала вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Із матеріалів кримінального провадження, вбачається, що воно розглянуте судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду про фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.317 КК України, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, тому апеляційним судом, відповідно до ст.404 КПК України, не перевіряються.
Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, наслідки їх скоєння, обставини, що пом`якшують покарання, ставлення обвинуваченого до скоєного, дані про його особу.

Так, судом зазначено, що ОСОБА_8 раніше судимий, працює без укладання трудового договору, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно з актом №421 судово-наркологічної експертизи від 28.11.2016р. обвинуваченому встановлено діагноз синдром залежності від опіоїдів, він потребує лікування від наркоманії, протипоказань не має.

Щире каяття обвинуваченого судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням перелічених обставин, а також того, що обвинуваченим вчинено злочини в період іспитового строку, суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій за інкриміновані йому злочини, яке він має відбувати реально.

Однак, колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Так, колегія суддів вважає, що у даному випадку, поряд з щирим каяттям обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, слід визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, яке виразилось в правдивому повідомленні ним про всі обставини його вчинення. Крім того, слід врахувати і те, що тяжких наслідків від його дій не настало, ОСОБА_8 є особою молодого віку, посвідченням підтверджено, що він є дитиною, яка потерпіла від Чорнобильської катастрофи, неофіційно працює, будь-які компрометуючі дані щодо нього відсутні. Зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, а тому з урахуванням того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України призначити йому покарання за цим злочином нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

В той же час, законні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням тяжкості злочинів, даних про особу обвинуваченого та тієї обставини, що обвинувачений вчинив нові злочини в період іспитового строку за попереднім вироком, відсутні.

Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.1 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 27 лютого 2017 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Із застосуванням ст.69 КК України пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене за ч.2 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Згідно ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Московського районного суду м.Харкова від 14.03.2016р. у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_8 3 роки 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без зміни.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р. ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

_________________ _________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5