Справа №484/3669/16-к 27.06.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/301/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 289 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 червня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002702, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 січня 2017 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Стаханов, Луганської області, громадянку України, непрацюючу, із середньою освітою, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, тимчасово проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
- визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 289 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачена ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в іншому складі.

Захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції, призначити обвинуваченій ОСОБА_6 мінімальне покарання та застосувати ст. 75, 76 КК України.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 січня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винною скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК України та, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років без конфіскації майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь:
- ОСОБА_11 30205 грн. вартості відновлювального ремонту автомобіля, пошкодженого під час злочину та 30000 грн. моральної шкоди;
- держави судові витрати, що складаються з вартості проведених по справі експертиз в сумі 1935 (однієї тисячі дев`ятсот тридцять п`ять) грн. 12 коп.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в силу неповноти судового розгляду і невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначає, що коли ОСОБА_12 вирішив заволодіти транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 , він підбив та змусив її вагітну жінку вдарити потерпілого і сам сів за кермо та поїхав. Перебуваючи у шоковому стані, не змогла тому нічого сказати, за кермом автомобіля не перебувала.

За такого, вважає, що її дії безпідставно кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України, та могло бути їй інкриміновано правопорушення за легкі тілесні ушкодження.

На переконання апелянта, суд першої інстанції не вірно врахував характер і ступінь тяжкості скоєних нею злочинів, не врахував виконання нею вимог ОСОБА_12 , який і заволодів транспортним засобом потерпілого, не взяв до уваги та не визнав як обставини, які пом`якшують покарання, її відмінну характеристику, відсутність судимостей, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, скоєння злочину у стані вагітності, переселення з Луганська.

На думку апелянта, судом першої інстанції були допущені і процесуальні порушення, а саме, без її присутності, так як їй стало зле, були проведені судові дебати та останнє слово з її державним захисником, не з`ясувавши її думки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Стверджує, що участь обвинуваченої ОСОБА_6 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні (злочині) була вимушеною.

Вказує, що обвинувачена на даний час шкодує про вчинене, щиро розкаюється.

Посилаючись на зазначене, а також на наявність у обвинуваченої місця проживання, перебування на її утриманні двох малолітніх дітей, вважає наявними підстави для призначення ОСОБА_6 мінімального покарання із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вважає вирок суду таким, що ухвалено з порушенням норм кримінального та кримінального процесуального законодавства.

Стверджує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На переконання апелянта, суд поверхово розглянув провадження, невірно оцінив добуті в ході досудового розслідування докази, деяким з яких взагалі не надав оцінку.

Вважає, що суд невірно вирішим цивільний позов.

Посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, рішення у справі «Кромбах проти Франції» від 13 лютого 2001 року, стверджує, що в суді першої інстанції було грубо порушена право обвинуваченого на захист. Вказує, що суд не дотримався положень ст. 338 КПК України. Після зміни 23 січня 2017 року прокурором обвинувачення, про що було повідомлено ОСОБА_6 у судовому засіданні 24 січня 2017 року, суд, не відклавши судовий розгляд, не з`ясувавши ставлення обвинуваченої до зміни обвинувачення, не допитавши її, продовжив судовий розгляд, провів судові дебати, а 25 січня 2017 року без участі обвинуваченої проголосив вирок.

Також вказує і на порушення прав потерпілого ОСОБА_13 .

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях потерпілий ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу ОСОБА_6 відхилити, вважає її неправомірною та необгрунтованою.

Вказує, що вирок суд відповідає вимогам закону.

Вважає, що обставини, які зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченої, не є пом`якшуючими.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_6 визнано винною у тому, що 10 серпня 2016 року вона, вступивши у злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вирішила вчинити корисливий злочин та незаконно заволодіти чужим майном.
З цією метою ОСОБА_6 близько 19 години 10 хвилин 10 серпня 2016 року, виконуючи вимоги особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі Особа 2), викликала автомобіль таксі бази «1506» за місцем проживання Особи 2 за адресою: АДРЕСА_1 . Коли до домоволодіння під`їхав автомобіль таксі марки ВАЗ-2110, д/н НОМЕР_1 , за кермом якого був ОСОБА_11 , Особа 2 перед тим як сісти до автомобілю наказав ОСОБА_6 взяти з собою молоток та вони сіли до автомобіля. Діючи за попередньою змовою, виконуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, Особа 2 разом з ОСОБА_6 вказали ОСОБА_11 їхати в напрямку села Чаусове Первомайського району Миколаївської області по польовим дорогам. В ході руху у вказаному напрямку ОСОБА_6 нанесла ОСОБА_11 три удари молотком по голові, після чого Особа 2 наніс потерпілому ОСОБА_11 ще один удар кулаком в завушну область голови, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забійних ран та крововиливу волосяної частини голови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після нанесених ударів ОСОБА_11 вибіг з автомобіля, а Особа 2 пересів за кермо та за попередньою змовою з ОСОБА_6 незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-2110 д/н НОМЕР_1 , за межами м. Первомайськ Миколаївської області на ділянці автодороги «Ульянівка-Миколаїв», вартість якого складає 69491грн., проте не впоравшись з керуванням здійснив ДТП.
Продовжуючи свій злочинний намір, після скоєння незаконного заволодіння транспортним засобом, в той же день, близько 19 години 40 хвилин, ОСОБА_6 за попередньою змовою з Особа 2 вирішили незаконно заволодіти майном, яке перебувало в салоні вказаного автомобіля та належить потерпілому ОСОБА_11 . Виконуючи задумане, ОСОБА_6 з салону автомобіля марки ВАЗ-2110 д/н НОМЕР_1 , таємно викрала мобільний телефон марки «LG», вартістю 1230 грн., з сім-картками мобільних операторів «Київстар», вартістю 10 грн., «МТС», вартістю 10 грн. та флеш карткою пам`яті «Micro-CD», об`ємом 2 Gb, вартістю 70 грн., який передала Особа 2.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення захисника ОСОБА_8 на підтримку власної апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_10 , який вважав апеляційні скарги обвинуваченої та її захисників безпідставними, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Виходячи з положень підпункту «c» п. 3 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основних свобод» кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Щодо вільного вибору захисника та порушення у противному порядку положень підпункту «с» п. 3 ст. 6 Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод», неодноразово висловлювався і Європейський суд з прав людини.
Так, в п. 52 рішення «Загородній проти України» від 24 листопада 2011 року Європейський суд зазначив, що хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду (див. рішення у справ «Кромбах проти Франції» (Krombach v. France), заява № 29731/96, п. 89, ECHR 2001-II). Особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатись особисто, повинна бути в змозі скористатись юридичною допомогою за власним вибором (див. рішення від 16 квітня 2009 року у справі «Ханжевачкі проти Хорватії» (Hanzevadki v. Croatia), заява № 17182/07, п. 21).
Право на ефективний захист як основну ознаку справедливого судового розгляду, Європейський суд з прав людини висловив і в рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року (п.262).

Згідно ст. 59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, обвинувачений має на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі, у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, інтереси обвинуваченої ОСОБА_6 захищала ОСОБА_7 .
В той же час, матеріали провадження не містять передбачених ст. 50 КПК України повноважень захисника ОСОБА_7 на участь у кримінальному провадженні. Про залучення захисника ОСОБА_7 не зазначено і у реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Враховуючи зазначені вище норми Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», практику Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», є джерелом права, Конституції України, КПК України, а також положення ст. 48, 54 КПК України, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Захисник у будь-який момент може бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
Вказані положення Конвенції, Конституції України, КПК України та практики Європейського суду з прав людини суд першої інстанції порушив.
Так, як слідує із матеріалів кримінального провадження, із звукозапису на технічному носії, суд першої інстанції, не перевіривши повноваження провадив судовий розгляд даного кримінального за участю захисника ОСОБА_7 . Під час судового засідання 24 січня 2017 року обвинувачена ОСОБА_6 повідомила про укладення її близькими родичами угоди з іншим адвокатом, у зв`язку чим просила відкласти розгляд справи. Про ці обставини повідомила і захисник ОСОБА_7 .
В той же час, суд, посилаючись на те, що обвинувачена забезпечена захисником, продовжив розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 289 КК України, тобто у вчиненні одного із злочинів, який є особливо тяжким злочином.
Окрім того, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальним процесуальним законом передбачено право прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду.
В такому випадку, згідно встановленої ч. 4 ст. 338 КПК України процедурі суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менш ніж на 7 (сім) днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення. За клопотанням сторін цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Проте, суд першої інстанції і зазначених вимог кримінального процесуального закону також не дотримався.
Як вбачається з звукозапису на технічному носії та журналу судового засідання від 24 січня 2017 року, після зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду суд роз`яснив обвинуваченій ОСОБА_6 про те, що вона буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення. При цьому, не відкладаючи розгляд продовжив слухання кримінального провадження.
Таким чином, право обвинуваченої ОСОБА_6 на захист було порушено.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим, вирок суду відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
За таких обставин, апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційних скарг щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону та призначення покарання - апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суд має ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин провадження, доводів апеляційних скарг, прийняти обґрунтоване і законне рішення.
Оскільки не зменшились ризики, які були наявні при застосуванні до обвинуваченої ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд вважає за необхідне залишити раніше обраний обвинуваченій запобіжний захід той же тримання під вартою, та продовжити строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України,

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 січня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_6 тримання під вартою продовжити до 27 серпня 2017 включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: