АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/938/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Суддя-доповідачОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0009645 прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

смт. Цибулів Монастирищенського району Черкаської області, зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.04.2004 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці;

- 07.09.2010 Монастирищенським районим судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

звільненого з місць позбавлення волі 25.08.2011 умовно достроково не невідбутий строк 5 місяців 28 днів

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 289 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

Крім того, судом вирішені питання щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України і про повернення застави у розмірі 27 560 грн. заставодавцеві ОСОБА_10 .

За вироком суду, 20 липня 2016 року близько 15 год. ОСОБА_7 , який перебував за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , зателефонувала невстановлена досудовим слідством особа та запропонувала за винагороду в розмірі 20 000 грн. взяти участь у незаконному заволодінні транспортним засобом, що знаходиться в м. Києві, на яку він погодився.

Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 того ж дня прибув до м. Києва та під час зустрічі у невстановленому досудовим розслідуванням місці із невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, попередньо домовився про спільне вчинення злочину з розподілом між собою ролей, за якими невстановлена особа повинна була усунути перешкоди для проникнення ОСОБА_7 до салону транспортного засобу, а він, проникнувши до нього, привести двигун у робочий стан та перегнати автомобіль до м. Бишів Київської області.

Діючи згідно попередньо розподілених ролей, 21 липня 2016 року, близько 02 години, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 6 по вул. Полярна у м. Києві, виконуючи свою функцію для доведення злочину до кінця, підійшов до автомобіля марки «ГАЗ 331105», державний номерний знак НОМЕР_1 , та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, безперешкодно відкрив передні водійські двері автомобіля, в яких невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, був попередньо відкритий замок, сів до салону вказаного транспортного засобу, привів у дію двигун автомобіля та залишив місце його первинного знаходження, тобто за попередньою змовою повторно незаконно заволодів автомобілем «ГАЗ 331105», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , чим спричинив йому шкоду в розмірі 1 000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого наслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, окрім житла.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що призначаючи

ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції не надав правової оцінки тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжкого, а також характеру та ступеню суспільної небезпечності злочину, обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий і на час вчинення злочину мав дві непогашені та не зняті в законному порядку судимості за злочини проти власності, з 2010 року знаходиться під диспансерним наглядом у лікаря-нарколога, на час скоєння злочину і розгляду провадження в суді суспільно корисною працею не займався, що в сукупності свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , його схильність до вчинення злочинів проти власності, стійку антисоціальну спрямованість та вперте небажання стати на шлях виправлення. У той же час, як вважає апелянт, суд не перевірив факт реального утримання обвинуваченим своєї неповнолітньої дитини.

За таких обставин, як вважає прокурор, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував ст. 69 КК України, яка стосовно ОСОБА_7 не підлягала застосуванню.

Крім того, як зазначає прокурор, суд першої інстанції, не застосувавши до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, в цій частині не мотивував свого рішення.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 січня 2017 року, як законний та обґрунтований, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечення обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за обставин, наведених у вироку, правильність юридичної кваліфікації вчиненого діяння за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу, відповідно до ч. 1 якої призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного.

В той же час необхідно вказати, що згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу винного, який раніше судимий, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, проте з 2010 року знаходиться під диспансерним наглядом лікаря нарколога, не працює, має неповнолітню дитину.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.

Визнавши указані обставини, які пом`якшують покарання, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, прийнявши до уваги думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України і призначення ОСОБА_7 основного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної частини статті закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, врахувавши матеріальний стан обвинуваченого, розмір завданої злочином шкоди, суд першої інстанції не застосував до обвинуваченого додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді конфіскації майна.

З такими висновками суду погоджується і колегія суддів, оскільки вони достатньо мотивовані у вироку, а доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та про м`якість призначеного покарання є непереконливими.

Так, всупереч тверджень прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання і застосуванні положень ст. 69 КК України, урахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, фактичні обставини його вчинення і розмір завданої злочином шкоди; дві обставини, які пом`якшують покарання, наявність яких прокурором під сумнів не ставиться; дані про особу винного, який хоча раніше і судимий, але після звільнення з місць позбавлення волі 25.08.2011 досить тривалий час протиправних дій не вчиняв і в матеріалах провадження відсутні відомості, які б характеризували його за цей час негативно; обвинувачений періодично офіційно працював, що підтверджено належними документами, характеризується в цілому позитивно, постійно брав участь у вихованні та матеріальному утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що також доводиться наданими в суді апеляційної інстанції доказами, при цьому з довідки лікаря нарколога слідує, що ОСОБА_7 з 05.01.2010 перебуває на обліку з діагнозом: синдром залежності від алкоголю, проте відмічено про утримання від вживання алкоголю.

Сукупність указаних обставин, на переконання колегії суддів, доводить правильність висновку суду першої інстанції щодо наявності законних підстав для застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання ч. 1 ст. 69 КК України, а відомості про попередні судимості обвинуваченого, на що звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор, були враховані судом та стали однією з підстав для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування ст. 75 КК України.

Крім того, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про невмотивованість рішення суду щодо незастосування до обвинуваченого додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді конфіскації майна, яке не є обов`язковим, оскільки це питання у вироку досліджено і висновок суду в цій частині прокурором в апеляційній скарзі не спростований.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 за вчинений ним злочин покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, а тому апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 січня

2017 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13