АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження №0011615 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20.07.2015 за ч. 1 ст. 309 КК України, до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч. 2 чт. 187 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 03 серпня 2016 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187; ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 187 КК України- у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 187 КК України- у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК Україниза сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного Святошинським районним судом м. Києва від 20.07.2015 року, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) місяців.

Призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою у Київському СІЗО № 13 Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу фактичного його затримання, тобто 01 год. 30 хв. 28 грудня 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК Українизараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 28 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вважає вирок суду надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення обвинуваченого.
Посилається на те, що крім показів потерпілих, відсутні будь-які інші докази застосування ножів, які з їх опису не відповідають тим, що вилучені у ОСОБА_6 . Крім того, зазначає, що обвинувачений не погрожував фізичним насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, а тому його дії слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України.
На обґрунтування доводів щодо суворості покарання посилається на визнання обвинуваченим вини в повному обсязі, його каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину. На думку захисника, вказані обставини суд міг визнати пом`якшуючими. Окрім того, не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується незадовільно, проте має стійкі соціальні зв`язки: проживає разом із батьком, перебуває у цивільному шлюбі. Крім того, зазначає, що ОСОБА_6 страждає на тяжке захворювання, яке потребує постійного догляду та лікування. Вказує, що обвинувачений зробив для себе належні висновки, став на шлях виправлення, а тому є підстави із застосуванням ст. 69 КК України призначити менш суворе покарання в межах санкції статті, а саме у виді 5 років позбавлення волі.

Судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 22.11.2015 року близько 17 год. 30 хв., знаходячись неподалік дошкільного навчального закладу, розташованого по вул. Уборевича, 9-А в місті Києві, побачив раніше незнайомого йому неповнолітнього ОСОБА_9 , та під приводом надання йому допомоги у перенесенні будівельних матеріалів за грошову винагороду, запропонував йому пройти до будинку АДРЕСА_2 .
Знаходячись близько 18 год. 10 хв. на шістнадцятому поверсі вказаного будинку, ОСОБА_6 дістав з кишень одягу заздалегідь заготовлений невстановлений досудовим розслідуванням предмет схожий на ніж, і утримуючи його в своїй правій руці, демонструючи його та наблизившись до ОСОБА_9 , почав погрожувати застосуванням вказаного предмета, тобто фізичного насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, та висловив вимогу про передачу йому неповнолітнім потерпілим наявного при ньому майна.
Сприйнявши погрози обвиинуваченого як реальну загрозу своєму життю чи здоров`ю, ОСОБА_9 не став чинити опір злочинним діям ОСОБА_6 , який заволодів чужим майном, належним матері неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 на загальну суму 220 грн. 00 коп. та з місця учинення злочину зник, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи особою яка раніше вчинила розбійний напад, 25.11.2015 року близько 17 год. 30 хв., знаходячись поблизу супермаркету «Велика кишеня», розташованого по вул. Чорнобильській, 16/80 у м. Києві побачив раніше незнайомих йому неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , та під приводом надання йому допомоги у перенесенні будівельних матеріалів за грошову винагороду, запропонував їм пройти до будинку АДРЕСА_2 , на що останні погодилися.
Знаходячись близько 18 год. 30 хв. на шістнадцятому поверсі вказаного будинку, дістав з кишень одягу заздалегідь заготовлені невстановлені досудовим розслідуванням предмети схожі на ножі, і утримуючи їх в своїх руках, демонструючи їх та наблизившись до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , почав погрожувати застосуванням вказаних предметів, тобто фізичного насильства, небезпечного для їх життя та здоров`я, та висловив вимогу про передачу йому неповнолітніми потерпілими наявного при них майна.
Сприйнявши погрози обвинувачено як реальну загрозу своєму життю чи здоров`ю, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не стали чинити опір злочинним діям ОСОБА_6 , який заволодів чужим майном, належним матері неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_13 , а саме мобільним телефоном «Galaxy Win GT-18552», вартістю 2399 грн 00 коп. та належним матері неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_14 , а саме мобільним телефоном «Nokia XL DS», вартістю 1959 грн 00 коп., та грошима у сумі 8 грн 00 коп., після чого з місця учинення злочину зник, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи особою яка раніше вчинила розбій, 27.12.2015 року близько 19 год. 00 хв., знаходячись поблизу станції метрополітену «Академмістечко», розташованої у Святошинському районі м. Києва, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_15 , та під приводом надання йому допомоги перевірити технічний стан начебто належного йому автомобіля, запропонував йому пройти до будинку АДРЕСА_3 , на що останній погодився.
Близько 19 год. 20 хв., знаходячись на другому поверсі вказаного будинку, обвинувачений дістав з кишень одягу заздалегідь заготовлений ніж, і утримуючи його в своїй лівій руці, демонструючи його та наблизившись до ОСОБА_15 , почав погрожувати застосуванням вказаного ножа, тобто фізичного насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, та висловив вимогу про передачу йому потерпілим наявного при ньому майна, а саме мобільного телефону «Айфон 5», дійсна вартість якого на момент вчинення злочину згідно із висновком товарознавчої експертизи становить 5769 грн. 00 коп., в якому знаходилась сім картка оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 15 грн 00 коп., на рахунку якої були грошові кошти у сумі 40 грн. 00 коп., однак потерпілий почав чинити фізичний опір та припинив злочинні дії ОСОБА_6 .
Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника, які підтримали подану апеляційнускаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно вимог частини 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За нормативним визначенням розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном.
У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пунктах 6, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК України) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК Українислід розуміти дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа вина особа майном потерпілого чи ні.
Висновки суду першої інстанції про доведеність обвинувачення ОСОБА_6 , із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 187 КК України, ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами, зокрема:
показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 22.11.2015 року близько 18 год. 00 хв. повертаючись з магазину, до нього підійшов раніше не знайомий йому хлопець, попросив закурити та допомогти перенести мішки з цементом за грошову винагороду, на що він погодився. Піднявшись на 16-ий поверх будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_6 дав йому зв`язку ключів та попросив відкрити клітку на горище. Жоден з ключів не підходив і повернувшись ОСОБА_9 побачив у його руці ніж, розміри леза приблизно 9 см., ручки приблизно 10 см., яким ОСОБА_6 погрожуючи наказав викласти всі наявні у потерпілого речі на сходи, що він і зробив, побоючись за своє життя. Обвинувачений забрав гроші, пачку цигарок та навушники, мобільний телефон повернув, оскільки він несправний;
- показаннями потерпілої та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 ОСОБА_10 , яка пояснила, що 22.11.2015 року близько18 год. 00 хв. її син повернувся додому дуже наляканий та розповів, що на нього здійснив напад, погрожуючи ножем, раніше незнайомий хлопець, який забрав гроші, навушники та пачку сигарет, після чого вона викликала працівників поліції;
- показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які пояснили, що 25.11.2015 року близько 18 год. 00 хв., знаходячись поблизу супермаркету «Велика кишеня», розташованого по вул. Чорнобильській, 16/80 у м. Києві, до них підійшов раніше незнайомий їм хлопець ОСОБА_6 та попросив допомогти перенести з квартири до ліфту 20 мішків з цементом за грошову винагороду - 50 грн. кожному, на що вони погодилися. Знаходячись на 16-му поверсі будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_6 , у руках якого було два ножі, почав їм погрожувати застосуванням насильства. Злякавшись за своє життя, вони витягнули свої мобільні телефони Самсунг та Нокіа, гроші та передали обвинуваченому. З під`їзду вони вийшли разом, на допомогу не кликали, оскільки боялися за своє життя;
- показаннями потерпілої та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_13 , яка пояснила, що 25.11.2015 року близько 21 год. 00 хв. до неї зателефонувала ОСОБА_14 - мати ОСОБА_12 та повідомила, що на їх синів було здійснено напад, погрожували ножем, забрали мобільні телефони та гроші, після чого вона викликала працівників поліції;
- - показаннями потерпілої та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_14 , яка пояснила, що 25.11.2015 року близько 21 год. 00 хв. її син повернувся додому з тренування у переляканому стані та розповів, що на нього та його друга ОСОБА_11 невідомий хлопець здійснив напад, погрожував ножем, відібрав мобільні телефони і гроші. Вона одразу подзвонила матері ОСОБА_11 ОСОБА_13 , після чого остання викликала працівників поліції;
- показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив, що 27.12.2015 року о 19 год. 00 хв., знаходячись поблизу станції метрополітену «Академмістечко», до нього підійшов раніше незнайомий йому хлопець, представився ОСОБА_16 , як він потім дізнався це був ОСОБА_6 та попросив про допомогу - перевірити технічний стан автомобіля, на що він погодився. Піднявшись на 2 поверх будинку АДРЕСА_3 помітив, що ОСОБА_6 намагається його обійти ззаду, між ними виникла сутичка, він тримав його ліву руку, у якій був ніж, за спиною, також він тримав його за шию. Потім він відштовхнув його, втік та викликав працівників поліції, які затримали обвинуваченого;
- даними протоколу огляду місця події від 22.11.2015 року, план-схеми, фототаблиці до даного протоколу, згідно із якими об`єктом огляду є пожежні сходи на шістнадцятому поверсі 16-ти поверхового будинку по АДРЕСА_2 , під час якого було вилучено 2 сліди папілярних узорів: 1 слід із вхідних дверей пожежних сходів та 1 слід із дверей ліфту, який розташований біля вхідних дверей пожежних сходів (т. 1 а.п. 130-136);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.01.2016 року, згідно якого неповнолітній ОСОБА_9 впізнав по рисах обличчя, зросту, тілобудові, голосу особу під номером три, якщо рахувати зліва направо, як ту, що вчинила стосовно нього напад, погрожуючи ножем. Під номером три знаходився ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 142-143);
- даними протоколу огляду місця події від 25.11.2015 року та фототаблиці до нього, згідно із якими об`єктом огляду є, зокрема, площадка на шістнадцятому поверсі 16-ти поверхового будинку по АДРЕСА_2 , під час якого було вилучено 3 сліди папілярних узорів з внутрішньої поверхні дверей, що ведуть на балкон (т. 1 а.п. 144-154);
- даними протоколу огляду місця події від 28.12.2015 року, згідно із якими об`єктом огляду є кабінет № 3 ТВМ № 1 Святошинського УПГУ НП в м. Києві, що по вул. Чорнобильській, 13-В у м. Києві, у якому ОСОБА_17 дістав з правої кишені куртки мобільний телефон «NokiaXL», ІМЕІ НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 помаранчевого кольору та пояснив, що даний телефон у якості застави йому передав знайомий ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 155-156);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.01.2016 року, згідно з яким неповнолітній ОСОБА_11 впізнав по рисах обличчя, зросту, тілобудові особу під номером два, якщо рахувати зліва направо, як ту, що вчинила стосовно нього напад, застосовуючи ніж. Під номером два знаходився ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 159-160);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.01.2016 року, згідно з яким неповнолітній ОСОБА_12 впізнав по рисах обличчя, зросту особу під номером один, якщо рахувати зліва направо, як ту, що вчинила стосовно нього напад, застосовуючи ніж. Під номером один знаходився ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 161-162);
- даними протоколу огляду місця події від 27.12.2015 року, згідно із якими об`єктом огляду є вхід до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_3 , біля якого, зокрема, перебувають заявник ОСОБА_15 та чоловік, який представився ОСОБА_6 , у якого вилучено: предмет зовні схожий на ніж з рукояткою з пластику чорного кольору, довжина леза приблизно 8-9 см; зошит у твердій обкладинці з рукописним текстом; металевий предмет зовні схожий на скальпель, ручка якого перемотана клейкою стрічкою синього кольору; ампулу ємкістю 10 мл; зв`язку ключів в кілкості 3 шт.; пластикову картку з під сім-картки мобільного оператора номер НОМЕР_3 ; ліхтарик сірого кольору; запечатаний медичний шприц (т. 1 а.п. 169-178);
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.11.2015 року, відповідно до яких ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повідомили про вчинення злочину - напад з погрозою застосування ножа, стосовно їх неповнолітніх дітей ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (т. 1 а.п. 227, 228);
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 27.12.2015 року та 22.11.2015 року, відповідно до яких ОСОБА_15 та неповнолітній ОСОБА_9 повідомили про вчинення злочину стосовно них, напад з погрозою застосування ножа (т. 1 а.п. 229, 230).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив усі обставини кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України.

Доводи захисника в апеляційній скарзі щодо перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.1 ст. 186, ч.2 ст.186 КК України у зв`язку з відсутністю погрози ОСОБА_6 фізичним насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих та доказів про застосування ножів, є необгрунтованими та спростовуються показаннями потерпілих, які є послідовними та протоколом огляду місця події від 27.12.2015 року, під час якого у ОСОБА_6 вилучено, зокрема, предмет зовні схожий на ніж та металевий пристрій зовні схожий на скальпель.

Оскільки до вчинення злочину потерпілі не були особисто знайомі з обвинуваченим, та під час допиту у суді першої інстанції у порядку ст.ст. 352, 353 КПК України були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, то колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для обмови обвинуваченого з боку потерпілих, а показання обвинуваченого про відсутність погрози фізичним насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, колегія суддів розцінює як бажання обвинуваченого уникнути відповідальності за більш тяжкі злочини.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання, то слід зазначити, що суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, відомості про особу винного, зокрема те, що він не одружений, не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, його стан здоров`я, те, що не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, що свідчить про його осудність, раніше судимий та вчинив нові злочини в період звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, що обтяжує покарання, таку як рецидив злочинів, і призначив ОСОБА_6 справедливе покарання, яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України не заслуговують на увагу, оскільки таке застосування можливе лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також з урахуванням особи винного (ч. 1 ст. 69 КК України). Однак таких підстав у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.
Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ упродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3