Провадження № 11-кп/792/706/16
Справа№1-кп/679/7/2016 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст.307, ч. 2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

оператора технічного запису ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8

та її захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоеонференції під час трансляції з приміщення Нетішинського міського суду, кримінальні провадження №0000228 та № 0000434 за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Нетішинського міського суду від 9 серпня 2016 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючу, заміжню, на утриманні має малолітнього сина, судиму
- 15.10.2014 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який сплачено 08.10.2015 року,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання:
-за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за. ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
За ч.2 ст.307 КК України, по епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 10.05.2015 року ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено заставу, після припинення дії якого заставу в розмірі 24360 грн. ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_10 .
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, із зарахуванням в цей строк часу перебування її під вартою з 20.05.2015 року по 22.05.2015 року включно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_8 , зараховано строк попереднього ув`язнення з 20 травня 2015 року по 22 травня 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 4714 грн. 02 коп. судових витрат за проведення судової дактилоскопічної експертизи та експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 27.05.2015 року, на грошові кошти в сумі 1650 гривень ухвалено скасувати після вступу вироку в законну силу.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, з невстановлених джерел та в невідомий час і спосіб ОСОБА_8 , всупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», умисно, з метою особистого збагачення, незаконно придбала для подальшого збуту третім особам особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 06.05.2000 року за №770, заборонено на території України.

Даний наркотичний засіб ОСОБА_8 почала умисно незаконно зберігати за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту для отримання матеріальної вигоди.

20 травня 2015 року о 16 год. 30 хв., перебуваючи за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , під час проведення оперативними працівниками Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області контрольної оперативної закупівлі наркотичного засобу, ОСОБА_8 , попередньо узгодивши місце та умови зустрічі з особою, яка відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в рамках конфіденційного співробітництва брала участь у проведенні оперативної закупівлі та виступала під легендованими даними « ОСОБА_11 », умисно, незаконно, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, за грошові кошти в сумі 600 грн. збула, останньому, пластиковий шприц об`ємом 5 мл з рідиною, яка містить в собі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,08 г.

Крім того, з невстановлених джерел та в невідомий час і спосіб ОСОБА_8 , всупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», умисно, з метою особистого вжитку незаконно повторно придбала особливо небезпечні наркотичні засоби: канабіс, макову солому та концентрат з макової соломи, обіг яких відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 06.05.200 року за № 770, заборонено на території України.

Дані види наркотичних засобів ОСОБА_8 почала умисно незаконно зберігати за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , для незаконного вживання без мети збуту.

20.08.2015 року о 9 год. за місцем проживання ОСОБА_8 працівниками Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області спільно із працівниками Славутського РВ УМВ України в Хмельницькій області, було проведено санкціонований обшук. Під час обшуку зазначеного житла, а саме в коридорі, в мішку, серед старих речей, було виявлено оглянуто та вилучено раніше захований газетний згорток із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,05 г.

Також, у помешканні ОСОБА_8 , у спальній кімнаті на підлозі, було виявлено, оглянуто та вилучено пластикову пляшку з-під розчинника «Розчинник-650» із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «концентрат з макової соломи», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,08 г.

Крім того, в ході обшуку, під час огляду прилеглої території будинку АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_8 , було виявлено, оглянуто та вилучено поліетиленовий пакет із вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу «макової соломи», маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 195,5 г, який ОСОБА_8 викинула з вікон власної квартири, безпосередньо перед проведенням обшуку, з метою уникнення кримінальної відповідальності.

У такий спосіб, за вказаних обставин ОСОБА_8 , умисно, незаконно повторно, придбала та зберігала за місцем свого проживання наркотичний засіб «канабіс» масою 7,05 г, «макову солому» масою 195,5 г та «концентрат з макової соломи» масою 1,08 г для власного вживання без мети збуту.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що з невстановлених джерел та в невідомий час і спосіб, всупереч вимогам Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів», умисно, з метою особистого збагачення вона незаконно придбала, для подальшого збуту третім особам, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 06.05.2000 року за №770, обмежено на території України.
Даний вид наркотичного засобу ОСОБА_8 почала умисно незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту для отримання матеріальної вигоди.
10 травня 2015 року о 16 годині 30 хвилин в першому під`їзді будинку
АДРЕСА_3 , під час проведення оперативними працівниками Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області оперативної закупівлі наркотичного засобу, ОСОБА_8 , попередньо узгодивши місце та умови зустрічі з особою, яка відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в рамках конфіденційного співробітництва, брала участь у проведенні оперативної закупівлі та виступала під легендованими даними « ОСОБА_11 », умисно, незаконно, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, за грошові кошти в сумі 150 грн. збула останньому паперовий згорток з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,914 г.
Зазначені дії ОСОБА_8 орган досудового розслідування кваліфікує за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, однак вищевказані обставини не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
Суд виправдовуючи ОСОБА_8 , за цим епізодом обвинуваченням, послався на те, що стороною обвинувачення не надано, а судом не здобуто жодних належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу особі під легендованими даними ОСОБА_11 за 150 гривень 10.05.2015 року.
Прокурор, в поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї, як вбачається з їх змісту, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винуватою ОСОБА_8 за усіма епізодами інкримінованих їй кримінальних правопорушень та засудити: за ч.2 ст.307 КК України - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України - на 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а також в ході апеляційного розгляду дослідити докази, які підтверджують винуватість, а саме протокол огляду грошових коштів від 10.05.2015 року, протокол огляду покупця від 10.05.2015 року, протокол вилучення придбаного товару від 10.05.2015 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 465 від 13.05.2015 року, допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . В обгрунтування поданої апеляційної скарги посилається на те, ОСОБА_8 безпідставно виправдано за епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 10.05.2015 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження є достатньо належних доказів її вини по даному епізоду, а саме показання закупника про законність проведення оперативної закупки, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення оперативної закупки 10.05.2015 року, а судом необгрунтовано визнано неналежними доказами за цим епізодом протоколи огляду грошових коштів, покупця, вилучення придбаного товару та висновок судової експертизи наркотичних засобів №465. Крім того, вказує, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України, судом не мотивовано підстав застосування до неї вимог ст.69 КК України, як і підстав не призначення їй обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки вона вчинила вказаний злочин з корисливих мотивів, вини у вчиненому не визнала, не розкаялася, не сприяла розкриттю кримінального правопорушення, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності та, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинила аналогічні злочини.

Захисник ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, за епізодом від 20.05.2015 року, скасувати та кримінальне провадження закрити за недоведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення, а за ч.2 ст.309 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, звільнити її від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки, крім того, відмовити у стягненні судових витрат на проведення експертиз, вирішити питання про скасування арешту грошових коштів, скасування запобіжного заходу та повернення застави та про знищення речових доказів. Зазначає, що суд безпідставно відкинув доводи захисту про невинуватість її підзахисної за епізодом від 20.05.2015 року та провокацію цього злочину, оскільки наркотичний засіб вона не продавала. Вказує, що суд безпідставно визнав допустимими доказами протоколи огляду грошових коштів, покупця та вилучення придбаного товару від 20.05.2015 року, які були складені із порушеннями чинного законодавства, відеозапис та протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, та не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які вказують на порушення закону під час проведення оперативних закупок.

Призначене ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України покарання є занадто суворим. Судом не враховано, що вона щиро кається у вчиненому, сприяла досудовому та судовому слідству, за місцем проживання характеризується позитивно, скарг до правоохоронних органів щодо неї не надходило, має на утриманні малолітнього сина, якого утримує самостійно, неофіційно підробляє. Без будь-якого обґрунтування суд вирішив питання по судових витратах, незаконно стягнувши з ОСОБА_8 4714,02 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, обвинуваченої та її захисника, які частково підтримали подані апеляційні скарги і просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з порушенням п.1 ч.1 ст.75 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Положеннями п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача.
Як убачається із матеріалів провадження, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000228 від 10 травня 2015 року, за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, затверджував старший прокурор прокуратури м.Нетішина ОСОБА_15 (Т.3 а.п.1).
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України, у Нетішинському міському суді розглядала дружина прокурора ОСОБА_15 суддя ОСОБА_1 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від 04.06.2016 року, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування рішення суду.

За наведених обставин, оскаржений прокурором та захисником обвинуваченої ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_9 вказаний вирок суду не може залишатися в силі, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.75, п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Нетішинського міського суду від 9 серпня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду від 9 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Нетішинському міському суді.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2