АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/299/17 Справа № 172/167/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000644 від 20 грудня 2015 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 , за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_12 , на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в сел. Васильківка Васильківського р-ну, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого до затримання електромонтером колії ДП «Придніпровська залізниця», проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Новомосковськ, Дніпропетровської обл., громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , в сел. Васильківка Васильківського р-ну, Дніпропетровської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_13

потерпілої: ОСОБА_14

захисника: ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_11

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року визнано винними ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання:

- ОСОБА_7 у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна

- ОСОБА_9 у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

- ОСОБА_8 у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду обвинувачені скоїли кримінальне правопорушення за наступних обставин.

19 грудня 2015 року близько 23-00 годин ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які також перебували в стані алкогольного сп`яніння, спрямованою на спільне вчинення нападу на громадянку ОСОБА_14 , яка мешкає в АДРЕСА_4 , з метою заволодіння майном останньої із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, прийшли до останньої додому. ОСОБА_14 , не підозрюючи злочинного наміру ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , запросила всіх в свій дім в якості гостей.

В будинку ОСОБА_9 почав налагоджувати ноутбук ОСОБА_14 ОСОБА_14 сіла біля ОСОБА_9 та почала спостерігати за його діями, за нею сів ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 сів навпроти них. Після чого, ОСОБА_7 , реалізовуючи спільний намір, направлений на заволодіння чужим майном (розбій), ззаду закинув ліву руку на шию ОСОБА_14 та почав придавлювати до себе. ОСОБА_14 , почала кричати, в цей момент ОСОБА_9 , з метою припинити крик ОСОБА_14 , закрив їй рот долонею руки. Вона пручалась. ОСОБА_8 утримував її за руки. Литвин ударив її ногою в правий бік, внаслідок чого ОСОБА_14 втратила свідомість.

Продовжуючи свої дії, з метою заволодіння майном останньої із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , сумісними діями, під час перебування потерпілої ОСОБА_14 без свідомості, спричинили їй тілесні ушкодження у вигляді: забію голови, синців на обличчі, струсу головного мозку, закритої тупої травми черевної порожнини, розриву печінки, внутрішньо-черевної кровотечі, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Після чого, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи майном ОСОБА_14 , вартість якого становить: ноутбук "Lenovo"-5805 грн., мобільний телефон "Самсунг Е1182" 298-20 грн., мобільний телефон "Самсунг S5222"-1050 грн., цифровий фотоапарат «Nikon сооlріх L830»-4094-10грн., а також пластиковими картками КБ "Приватбанк", на рахунку яких знаходились грошові кошти в сумі 6000 грн. Після чого, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця події зникли та викраденим майном розпорядились за власним розсудом.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, або призначити покарання нижче, ніж призначене оскаржуваним вироком.

Мотивуючи апеляційну скаргу захисник вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, досудове і судове слідство проведено однобоко і не в повному обсязі, у зв`язку з чим залишились не з`ясованими ряд обставин, з`ясування яких має суттєве значення для правильного вирішення справи, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочину і особі засудженого.

Зазначає, що судом зазначено у вироку обвинуваченому кваліфікуючу ознаку «проникнення в житло», але не прийнято до уваги свідчення обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що умисел на заволодіння майном у них виник у той час, коли вони знаходились в будинку потерпілої та виходили на подвір`я покурити, що збігається зі свідченнями потерпілої ОСОБА_16 .

Вказує, що колегією суддів першої інстанції не прийнято до уваги твердження обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що вчинені ними дії не були направлені на навмисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій та взагалі вони не могли своїми діями спричинити їх так як фізично не могли цього зробити як це пояснює потерпіла.

Зазначає, що у своїх свідченнях потерпіла ОСОБА_18 пояснила, що після отримання тілесних ушкоджень вночі пішла до своїх сусідів та перелізши через паркан стала просити їх про допомогу. Перевірити ці обставини можливо було б шляхом проведення слідчого експерименту, але клопотання захисника, підтримане ОСОБА_7 про його проведення за участю потерпілої, обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисників та судово-медичного експерта, судом в порушення вимоги ст. 42 КПК України, було відхилено.

Вважає, що це не дало змогу з`ясувати механізм спричинення тілесних ушкоджень, їх локалізацію, з`ясувати чи міг ОСОБА_7 одночасно тримати потерпілу руками за шию, лежачи на ній та одночасно наносити їй удари ногою по тулубу та з якою силою.

Зазначає, що судом взагалі не встановлено, чи могла потерпіла після отримання наявних тілесних ушкоджень, здійснювати активні дії пересуватись і чи не могла вона отримати тяжкі тілесні ушкодження коли вона в темряві йшла до сусідів та перелазячи через паркан шляхом падіння. На всі ці питання міг дати відповідь судово-медичний експерт після проведення слідчого експерименту.

Зазначає, що суд, приймаючи рішення, спирався на слідчий експеримент, проведений слідчим за участі потерпілої, але він проведений в порушення ст.240 КПК України і до його участі не залучалися обвинувачені, захисники та судово-медичний експерт, а отже по суті це допит потерпілої, який зафіксовано на відео носії.

Також, захисник в апеляційній скарзі вказує, що висновки суду про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, їх локалізацію та механізм спричинення основується на висновках судово-медичного експерта, але суд не врахував, що експерт в своєму висновку вказує що він не зміг оглянути потерпілу так як вона до нього не з`явилась, тому висновки стосовно давності спричинення тілесних ушкоджень він зробити не може, а ступінь тяжкості спричинення тілесних ушкоджень він зробив лише з медичних документів.

Зазначає, що не під час досудового слідства, ні в судовому засіданні не встановлено суб`єктивну сторону злочину, тобто чи це було спричинення тілесних ушкоджень с прямим умислом, чи по необережності, чи взагалі, потерпіла отримала тяжкі тілесні ушкодження за інших обставин.

Також, призначаючи покарання, колегія суддів у вироку вказала, що судом не встановлено обставин, що пом`якшують покарання передбачені ст.66 КК України. Але не взято до уваги те, що ОСОБА_7 добровільно частково відшкодував матеріальні збитки потерпілій і згоден відшкодувати їх, коли потерпіла визначиться із загальною сумою завданих збитків.

Вважає, що суд також не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце роботи та проживання, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 досить суворе покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 змінити, та постановити свій вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного основного покарання звільнити з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вказаний вирок суду є незаконним, необґрунтованим та несправедливим та підлягає зміні у зв`язку з невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Зазначає, що ОСОБА_8 визначний судом винним у скоєнні розбійного нападу разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на гр. ОСОБА_18 , хоча у вироку суду не наведено достатніх доказів причетності ОСОБА_8 до розбійного нападу на ОСОБА_18 та спричинення їй тяжких тілесних ушкоджень.
Крім того, протягом судових засідань потерпіла ОСОБА_18 стосовно ОСОБА_8 не змогла суду чітко пояснити яке відношення мав останній до спричинення їй тілесних ушкоджень.
Також, вказує, що в судовому засіданні 18 жовтня 2016 року учасниками судового процесу в залі суду на технічних засобах «Камертон» було проглянуто диск з записом проведеного слідчого експерименту за участі потерпілої, яка пояснила обставини скоєного злочину обвинуваченими, але жодного слова за ОСОБА_8 . ОСОБА_18 нічого не пояснила буду. На запитання які були дії ОСОБА_8 та чи застосовував він до неї насильницькі дії ОСОБА_18 нічого не змогла пояснити по суті питання, яке їй було завдано. Протягом усіх судових засідань потерпіла також не змогла пояснити суду роль та дії ОСОБА_8 , що дає можливість стверджувати, що потерпіла надала суду сумнівні пояснення щодо поведінки в той вечір ОСОБА_8 .
Вважає, що в показах потерпілої існують великі протиріччя,які як про це говорить закон повинні враховуватися лише на користь обвинуваченого, а в даному випадку ОСОБА_8 , проте у вироку про це нічого не вказано, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку суду.
ОСОБА_8 визнав свою вину в скоєнні крадіжки майна потерпілої і його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 с .185 КК України.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_18 перебуває на обліку у лікаря-психіатра і її пояснення по причетності ОСОБА_8 до її побиття є сумнівними.
Вважає, що неможна брати до уваги пояснення ОСОБА_18 , яка пояснила суду,що як тільки ОСОБА_7 почав її душити за горло, то вона втратила свідомість і нічого не пам`ятає, а потім починає стверджувати, що і ОСОБА_8 брав участь у її побитті.
Зазначає, що ОСОБА_8 позитивно характеризується по місцю проживання, до кримінальної відповідальності притягується вперше, проживає разом з бабусею і мамою, яка є психічно хворою людною. У своїх поясненнях ОСОБА_8 розповів суду, що він був шокований, коли побачив як ОСОБА_7 схопив потерпілу за шию, після чого протерпіла і ОСОБА_7 впали на підлогу, а ОСОБА_8 почав відтягувати ОСОБА_7 від потерпілої, а отже він надавав допомогу потерпілій і намагався припинити даний конфлікт.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 скасувати, постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та несправедливим, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд безпідставно та помилково дійшов до висновку про те, що ОСОБА_17 скоїв злочин передбачений ч.4 ст.187 КК України, а саме те, що він 19 грудня 2015 року близько 23-00 год., за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , із застосуванням насильства, яке було небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_18 , із її домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_4 , викрали майно.

Вказує, що свою провину в скоєному злочині обвинувачений ОСОБА_9 визнав частково. Вважає, що повне визнання своєї вини обвинуваченим являється добросовісною його помилкою у правильності кваліфікації даних злочинів, оскільки вирок суду, в частині винесення рішення по кваліфікації злочину ОСОБА_17 є незаконним, в зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильного застосування норм процесуального права.

Зазначає, що суд з самого початку розгляду справи прийшов до помилкової думки про те, що ОСОБА_9 вчинив відкрите заволодіння майном, яке було небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_18 , вчинене за попередньою групою осіб та пов`язане з проникненням до житла.
Вважає, що суд критично поставився до показань обвинувачених по справі та безпідставно не звернув увагу на розбіжності в поясненнях потерпілої (наданні на початку судового засідання, в слідчому експерименті та в судових дебатах) обставини (пояснення свідків, висновків СМЕ), які вказують на відсутність з боку ОСОБА_15 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Також, вважає, що в ході судового розгляду не зібрано достатньо достовірних, об`єктивних та переконливих доказів вчинення ОСОБА_17 злочину передбаченого ч.4 ст.187 КК України, тобто вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Зазначає, що судом порушені вимоги п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду № 5, від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України в питаннях розгляду кримінальних справ і винесення вироку», з наступними змінами та доповненнями, а саме те, що в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При цьому обвинувачення обґрунтовано по суті одними лише показаннями потерпілої ОСОБА_18 , ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні навіть і не досліджувалися наступні питання:
- чи можливо заподіяння зазначених тілесних (і яких саме з перерахованих експертом) при падінні потерпілої з висоти власного зросту, так як виходячи з матеріалів справи остання падала разом з ОСОБА_19 .
Вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 324, ст. 374 КПК України, не взяв до уваги і не перевірив версію обвинувачених проте, що у них не було змови на відкрите заволодіння майном, тим більше з нанесенням тяжких тілесних ушкоджень. Отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_18 було випадковим - при падінні разом з ОСОБА_7 , проходило коли той був зверху, з висоти особистого зросту на сторонні предмети, а викрадення майна проходило в той час коли вона була в стані непритомності. Дана версія підсудних судом перевірена, а її спростовання, викладені в судовому рішенні є необ`єктивними та необґрунтованими.

Вважає, що з цією метою, в ході судового слідства необхідно було провести відтворення обстановки і обставин події за участю обвинувачених, судово-медичного експерта, призначити провести додаткову судово-медичну експертизу. Про проведення даного експерименту наполягала сторона захисту, але судом безпідставно було відмовлено у задоволенні даного клопотання.
Зазначає, що обставинами які вказували на обов`язковість проведення відтворення обстановки і обставин події полягають у розбіжностях, що були встановлені під час судового слідства, а саме:
- відповідно до висновків СМЕ №13-2016р.Е від 22.01.2016 року (а.с.16-19) тілесні ушкодження були отримані від контакту з предметом, що знаходився спереду потерпілої (п.4 СМЕ);
- СМЕ не виключає можливість отримання тілесних ушкоджень за обставин, що були оголошені в судовому засіданні обвинуваченими - «від дії тупого предмету або при ударі об такий;
- приводячи у вироку як доказ винуватості підсудних за ч.4 ст.187 КК України, суд наголошує на переглянутому в судовому засіданні запису слідчого експерименту за участю потерпілої, але даний доказ навіть більше вказав на неможливість отримання тілесних ушкоджень у такій скрутній обстановці та за обставин, оголошених ОСОБА_14 , так як він проводився без спеціаліста - судово-медичного експерта, без конкретного уточнення механізму нанесення тілесних ушкоджень;
- в своїх поясненнях потерпіла вказує на те, що після того як вона прийшла до свідомості та вийшла з будинку, намагалась потрапити до сусідів та для цього перелазила через паркани, падала, що вказує на наявність на подвір`ї потерпілої сторонніх осіб, так як обвинувачені за їх поясненнями пішли з місця злочину за годину до цього. Судом не перевірена версія про отримання тілесних ушкоджень від інших осіб.
Вважає, що суд частково звернув увагу на пояснення свідків, а саме ОСОБА_20 , який вказав на можливу присутність інших осіб на місці події.
Крім того, вважає, що в порушення вимог ст.66 КК України суд не взяв до уваги як пом`якшуючу обставину - часткове добровільне відшкодування завданого збитку до винесення обвинувального вироку.
В апеляційній скарзі обвинувачені ОСОБА_8 та . ОСОБА_9 просять вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року скасувати.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначають однакові підстави для скасування вироку та вважають, що вирок суду першої інстанції є незаконним, ухвалений з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, слідство і судовий розгляд було проведено однобічно, до уваги приймались тільки доводи обвинувачення, а свідчення захисту взагалі не були прийняті до уваги.

Зазначають, що суд прийняв до уваги тільки його первісні покази, які були взяті під фізичним та психологічним тиском працівників поліції.

Вважають призначене вироком суду першої інстанції покарання дуже суворим.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Вважає, що судом першої інстанції не дотримано принципу справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,оскільки судом першої інстанції не враховано, що обвинувачені скоїли умисний особливо тяжкий насильницький корисливий злочин, суспільну небезпеку злочину, виняткову стійкість злочинних намірів обвинувачених.

Зазначає, що обвинувачені, хоча і будучи раніше не судимі, у скоєному не розкаялись, крім того, під час судового розгляду намагались суд ввести в оману даючи при цьому вигідні для себе покази, які зовсім не відповідають дійсності та суперечать показам інших учасників та дослідженим письмовим доказам.

Вважає, що незважаючи на факт відсутності з боку обвинувачених будь-якого каяття у скоєному злочині та сприяння у його розкритті, невідшкодування завданої злочином шкоди, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції не вирішив питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання для обвинувачених, обмежився мірою покарання, яке не буде сприяти виправленню засуджених.

Вислухавши суддю- доповідача, доводи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та їх захисників- ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які наполягали на задоволенні їх апеляційних скарг та вважали, що апеляційна скарга прокурора необґрунтована, вислухавши пояснення потерпілої, яка надала суду свідчення та прохала залишити вирок без змін, хоча вважала покарання м`яким , думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників залишити без задоволення,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:

1) Неповнота судового розгляду

2) Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження

3) Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

4) Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

5) Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників щодо неповноти судового розгляду, оскільки як вбачається з технічного запису судового розгляду судом безпосередньо було допитано всіх заявлених свідків та досліджено всі надані, як стороною обвинувачення , так і стороною захисту письмові докази та сторони кримінального провадження погодилися у судовому засіданні суду першої інстанції закінчити перевірку доказів у об`ємі наданих доказів по кримінальному провадженню.

Доводи захисників та обвинувачених щодо необґрунтованої відмови суду першої інстанції про проведення слідчого експерименту за участі обвинувачених не можна визнати слушними, оскільки при судовому розгляді у суді першої інстанції обвинувачені не визнавали своєї вини у тому числі з приводу фізичного насилля відносно потерпілої.

Враховуючи, що слідчий експеримент - це слідча дія, яка виконується з метою перевірки існуючих та одержання нових доказів шляхом цілеспрямованого впливу на окремі (такі, що перевіряються) об`єкти або їх копії під час проведення спеціальних дослідів, тобто це пізнавальна дія, суть якої полягає у проведенні досліджень, пов`язаних з перевіркою або встановленням будь-якого факту, явища, речі, проведення вказаної слідчої дії було неможливо, оскільки обвинувачені не визнавали своєї винуватості.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.п. 132-134т.1) саме обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 відмовилися брати участь у слідчому експерименті, тому вказані посилання на неповноту досудового розслідування та судового розгляду розцінюється колегією суддів як засіб затягування розгляду кримінального провадження.

Потерпіла, хоча і є особою, яка має психічні вади , однак конкретно показувала як у ході слідчого експерименту, так і при судовому розгляді механізм фізичного насилля саме зі сторони обвинувачених та відповідала на поставлені їй запитання. На думку колегії суддів, посилання захисника ОСОБА_6 на порушення ст. 240 КПК України у ході проведення слідчого експерименту, необґрунтоване, оскільки дана слідча дія була проведена слідчим саме для перевірки показів потерпілої та будь- яких порушень норм кримінального процесуального закону не встановлено.

Так, у судовому засіданні апеляційного суду, потерпіла підтвердила свої покази, які давала у суді першої інстанції та конкретно зазначала, дії кожного обвинуваченого, а саме коли обвинувачені виходили на вулицю покурити вони домовилися та коли повернулися, ОСОБА_21 схватив її за шию та став душити та пригинати до полу. Потерпіла злякалася та стала кричати, та тоді ОСОБА_22 став заривати їй рукою рота та казав ОСОБА_23 куди треба бити потерпілу. ОСОБА_24 держав потерпілу за обидві руки, щоб вона не робила супротив. ОСОБА_25 наніс удар ногою в правий бік та удар був сильний від якого вона втратила свідомість. Що надалі робили з нею обвинувачені вона не знає, однак коли прийшла до свідомості побачила що її ограбили, звернулася за допомогою до сусідів та була негайно прооперована у лікарні.

Не можна погодитися з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що у

вироку суду є посилання на кваліфікуючу ознаку « проникнення у житло», тоді як таке обвинувачення не було пред`явлено жодному обвинуваченому та судом у вироку не було зазначено вказане обвинувачення, оскільки суд першої інстанції розглядає кримінальне провадження у межах висунутого обвинувачення ( ст. 337 КПК) та обвинувачення не змінялося у суді, відповідно до ст. 338 КПК України, суд в частині вказаного захисником обвинувачення,не розглядав кримінальне провадження.

Не можна також погодитися з доводами апеляційних скарг захисників та обвинувачених з приводу ненавмисного спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілої, оскільки потерпіла доволі конкретно показувала про участь кожного обвинуваченого з приводу спричинення їй тілесних ушкоджень, які вона могла чути до втрати свідомості, та вказувала саме на умисні дії обвинувачених, що повністю спростовує доводи апеляційних скарг.

Крім того, в апеляційній інстанції потерпіла зазначала, що коли вона прийшла до тями, вона зрозуміла що потрібно просити про допомогу, оскільки почувала що сильно побита та незважаючи на біль пішла до сусідів та дійсно перелазила через паркан, який висотою-50-60 см., та доволі чітко зазначала про те, що вона не отримувала більш ніяких тілесних ушкоджень та була сусідом відправлена до лікарні де їй зробили операцію у зв`язку з розривом печінки та вона мала інші наслідки, які були їй заподіяні саме обвинуваченими.
Судом першої інстанції з достатньою повнотою було досліджено висновок судово- медичного експерта, який у своїх висновках зазначив, що виявлені тілесні ушкодження: забій голови, синці на обличчі, струс головного мозку, закрита тупа травма черевної порожнини, розрив печінки, внутрішньо - черевна кровотеча, утворилися від дії тупого предмету ( предметів) , можливо при обставинах на які вказують медичні документи та сама потерпіла.
Тілесні ушкодження у ділянці черева по своєму характеру відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень на момент їх спричинення та дані тілесні ушкодження спричинено незадовго до надходження потерпілої на стаціонарне лікування.
Доводи захисника ОСОБА_6 про те,що судово-медичний експерт не оглядав потерпілу не можна визнати слушними, оскільки потерпіла знаходилася на стаціонарному лікуванні та експерту було надано всі медичні документи, та саме ушкодження черевної порожнини, розрив печінки було віднесено до тяжких тілесних ушкоджень, що не могло бути оглянуто експертом та експерт мав право витребувати всі належні документи та при необхідності просити про присутність потерпілої, однак таких клопотань експертом не було заявлено.

Вказане не тільки не спростовується іншими доказами, а навпаки підтверджується показами свідків.

Так, саме свідок ОСОБА_20 підтвердив у суді першої інстанції, що саме 20 грудня 2015 року до нього приблизно о 00.20 годині прийшла сусідка ОСОБА_14 , яка була дуже побита та повідомила що дуже погано почувається оскільки її побили у неї дома, душили а потім ограбили. Називала вона хлопців та вказувала що знає одного, який ремонтував їй комп`ютер та їх було троє.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 також не знайшли свого підтвердження з наведених вище підстав, оскільки потерпіла неодноразово показувала що дії обвинувачених були скеровані крім того, на заподіяння їй тілесних ушкоджень та ОСОБА_8 держав її за обидві руки щоб вона не чинила супротив, що вказує на єдиний мотив всіх трьох обвинувачених.

Покази потерпілої не викликають сумніву в їх достовірності, оскільки наявні тілесні ушкодження на тілі потерпілої, а саме забій мозку, синців на обличчі, наявність странгуляційної борозни, потерпілою не яким чином не спотворювалося та вона припускала що їх заподіяно після того, як вона втратила свідомість,що вказує як раз на те,що потерпіла говорить правду та нічого не надумує.

Суд першої інстанції дослідивши всі докази безпосередньо, визнав що вину обвинувачених у скоєнні розбійного нападу на потерпілу, поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень доказано поза розумним сумнівом, з чим погоджується колегія суддів.

Оцінюючи правильність постановленого рішення суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 з огляду на правильність застосування кримінального закону та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та правильність кваліфікації їх дій підтверджується зібраними у провадженні, дослідженими під час судового засідання та наведеними у вироку доказами у їх сукупності.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченій покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання

Згідно до ч.1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Призначення покарання є виявом справедливості. Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.»
Справедливе застосування норм права означає, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, та покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції не встановив пом`якшуючих обставин щодо обвинувачених, оскільки вони на протязі досудового розслідування та судового розгляду намагалися уникнути відповідальності,що вказує на відсутність каяття .

Те,що обвинувачені раніш не судимі та на обліку у нарколога та психіатра не перебувають відносяться до даних про особу та не є обставинами пом`якшуючими покарання,оскільки після розбійного нападу на потерпілу, яка має психічні вади, вони саме цим скористалися, коли прийшли до дому потерпілої та потерпіла від злочинних дій обвинувачених отримала тяжкі тілесні ушкодження, обвинувачені не надали свої вибачення та потерпіла з огляду на своє здоров`я просила суворого покарання, що саме було враховано судом першої інстанції.
Обтяжуючою обставиною, суд обґрунтовано визнав скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Суд також обґрунтовано зазначив при призначені покарання про те, що матеріальну та моральну шкоду потерпілої не відшкодовано,оскільки речі потерпілої було повернуто працівниками міліції та сплачену ОСОБА_7 суму у розмірі 2000 грн. не можливо вважати відшкодуванням шкоди у повному обсязі .

Враховуючи зазначене, судом було призначене покарання яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених, враховуючи цинічне ставлення до особи яка має психічні вади та для запобігання новим злочинам, тому колегія суддів погоджується з висновками суду про призначення покарання та вважає апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників необґрунтованими.

Апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з підстав наведених вище.

Керуючись ст. ст. 404, 407 , колегія суддів, -
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за ч.4 ст.187 КК України залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду

_________ ____ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4