судді Верховного Суду України ОСОБА_4. у кримінальній справі щодо ОСОБА_1 за заявою захисника ОСОБА_8 та участі захисника ОСОБА_5. про перегляд Верховним Судом України (далі - ВСУ) вироку Апеляційного суду Полтавської області від 24 липня 2015 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) від 30 березня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 справа № 5-465кс(15) 16, з підстави передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Постановою Судової палати у кримінальних справах ВСУ від 20 квітня 2017 року відмовлено в задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 про перегляд вироку Апеляційного суду Полтавської області від 24 липня 2015 року та ухвали ВССУ від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_1, засудженого за частиною першою статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев'ять) років та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, у зв'язку з тим, що суд касаційної інстанції не допустив неоднакового застосування однієї і тієї самої норми права: статей 23, 94, 95, пункту 3 частини 1 статті 409, 412, пункту 1 частини 1 статті 438 КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, а тому доводи про необхідність скасування судових рішень щодо засудженого ОСОБА_1 не підтвердилися. Захисник стверджував, що суд апеляційної інстанції, погодившись із встановленими місцевим судом фактичними обставинами справи та безпосередньо не дослідивши докази під час апеляційного перегляду справи, не вправі був дати іншу юридичну кваліфікацію діям засудженого, однак, витлумачивши норми статей 23, 94 і 95 КПК у спосіб, який суперечить їх точному змісту, апеляційний суд зробив по суті переоцінку доказів, безпосередньо досліджених у суді першої інстанції, та дійшов неправильного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_1 на частину першу статті 115 КК і тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом заяви і пояснень в судовому засіданні сторона захисту звертається за виправленням судової помилки у справі щодо ОСОБА_1, незаконно засудженого вироком Апеляційного суду Полтавської області за частиною першою статті 115 КК, тобто за дії яких він не вчиняв.
Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 раніше не судимого, було засуджено вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 6 квітня 2015 року за частиною першою статті 118 КК до обмеження волі на строк 3 (три) роки.
Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 24 липня 2015 року вирок місцевого суду в частині кваліфікації та призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим за частиною 1 статті 115 КК, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев'ять) років.

Кримінальна справа щодо ОСОБА_1 розглядалася Судовою палатою у кримінальних справах ВСУ 13 жовтня 2016 року за заявою захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7. з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї ж норми матеріального права, тобто статей 118 КК і частини першої статті 115 КК і в задоволенні їх заяви про скасування вироку Апеляційного суду Полтавської області від 24 липня 2015 року та ухвали ВССУ від 30 березня 2016 року щодо засудженого було відмовлено.

Судді Судової палати у кримінальних справах ВСУ ОСОБА_9., ОСОБА_4. і ОСОБА_10 не погодилися з рішенням більшості суддів Палати і написали окрему думку про незгоду з кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_1 за частиною першою статті 115 КК, навівши відповідні мотиви. Судді вважали, що правова позиція Судової палати у кримінальних справах ВСУ у даній справі в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 вироком Апеляційного суду Полтавської області від 24 липня 2015 року за частиною першою статті 115 КК, після скасування вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 6 квітня 2015 року, яким ОСОБА_1 за ті ж само дії було засуджено за частиною першою статті 118 КК і підтвердження вироку Апеляційного суду ухвалою ВССУ від 30 березня 2016 року може створити неоднаковість судової практики щодо визначального критерію розмежування кваліфікації діянь особи за частиною першою статті 115 і статті 118 КК.

Як в окремій думці у справі № 5- 227кс(15)16 від так і в окремій думці у даній справі №5-465кс(15)16 на моє переконання, встановлені судами факту - Октябрським районним судом м. Полтави у вироку від 6 квітня 2015 року фактичні обставини, з якими погодився Апеляційний суд Полтавської області, не містять об'єктивних даних того, що у діянні засудженого ОСОБА_1 був наявний прямий умисел на вчинення умисного вбивства потерпілого, яке слід кваліфікувати за частиною першою статті 115 КК.

Ключовим питанням кваліфікації злочину, пов'язаного з умисним позбавленням життя особи чи перевищення меж необхідної оборони для суду у кожному випадку є конкретні обставини справи, наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Згідно доктринального тлумачення статей 115 і 118 КК та судової практики умисне вбивство з об'єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв'язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб'єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об'єктивної та суб'єктивної сторін характерні й для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони.

Проте, на відміну від умисного вбивства, передбаченого статтею 115 КК, обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Крім того, об'єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 118 КК, характеризується ще й наявністю такої обов'язкової ознаки, як обставини вчинення злочину - умисне вбивство має вчинятися за обставин необхідної оборони. Потерпілим же від цього злочину може бути лише особа, яка вчинила суспільно небезпечне посягання.

Із встановлених судом у вироку фактичних обставин справи, неможливо дійти висновку про те, що ОСОБА_1 вчинив умисне вбивство, передбачене частиною першою статті 115 КК.

Відповідно до статті 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також, згідно до статті 17 КПК, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як убачається з вироку Октябрського районного суду м. Полтави, ОСОБА_1 в своїх показаннях наголошував, що йшов до потерпілого ОСОБА_2 з єдиною метою - пояснити останньому, що ОСОБА_3 має трьох дітей, яких необхідно годувати і щоб він повернув останньому гроші. Ні сварки, ні бійки влаштовувати не думав. Умислу на заподіяння тілесних ушкоджень, тим більше на позбавлення життя потерпілого не мав. Він не очікував, що потерпілий буде так агресивно налаштований і в момент коли потерпілий напав на нього, сприймав реальну загрозу своєму життю і єдиною метою для нього було зупинити дії потерпілого.

Ці показання не спростовано під час судового розгляду жодними доказами, а тому суд поклав їх в основу обвинувачення ОСОБА_1 (вирок місцевого суду а.с.7)

Апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок, в мотивувальній частині навів той же мотив дій ОСОБА_1, що і суд першої інстанції - домовились з потерпілим ОСОБА_2 про зустріч з єдиною метою - обговорити повернення потерпілим ОСОБА_3, батьку трьох дітей, гроші, які потерпілий позичив, але не повертав. Даних про мету вчинити бійку чи тим більше позбавити життя потерпілого не наведено. Апеляційний суд також повністю погодився зі всіма встановленими фактичними обставини справи, проте зробив помилкові висновки, які не випливають з досліджених у судовому засіданні доказів ( а.с. 5).

З наведених у вироку доказів вбачається, що саме потерпілий ОСОБА_2, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, розпочав бійку, завдав ОСОБА_1 декілька тілесних ушкоджень, збив останнього з ніг та душив його (про що свідчать встановлені крововиливи на шиї останнього). Такі дії безумовно не лише створювали загрозу, а й реально заподіювали шкоду здоров'ю обвинуваченого і мають бути оцінені як суспільно небезпечне посягання, що створювало стан необхідної оборони.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи на тілі ОСОБА_1 виявлені тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкової травма, струс головного мозку, синці верхніх кінцівок, крововиливи шиї, садна правої кисті, забої виличної ділянки зліва та правого колінного суглобу, які утворилися від дії тупих предметів, та оцінюються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Тобто, наявні у справі висновки судово-медичної експертизи повністю підтверджують об'єктивну сторону злочину, передбаченого статтею 118 КК, її обов'язкову ознаку - обставину вчинення злочину, якою є необхідна оборона в діях ОСОБА_1, що захищався від дій ОСОБА_2

Інших фактичних даних, в тому числі мотиву дій засудженого ОСОБА_1, які б давали підстави для висновку про правильність кваліфікації дій засудженого за частиною статті 115 КК апеляційним судом у матеріалах справи немає.

Судова палата у кримінальних справах ВСУ 13 жовтня 2016 року не виправила судової помилки в кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1, які допущено вироком Апеляційного суду Полтавської області від 24 липня 2015 року та ухвалою ВССУ від 30 березня 2016 року.

Як і в справі №5-440кс(15)16 вважаю, що заяви захисників у справі засудженого ОСОБА_1 були і є заявами про виправлення судової помилки у рішеннях національних судів, що є складовою верховенства права, про яке йдеться, зокрема, у рішенні Суду у справі «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008 року.

Повторний перегляд заяв захисників ВСУ за процедурою, передбаченою пунктом 2 частини першої статті 445 КПК, не є переглядом справи за новоявленими обставинами, а способом виправлення судової помилки судів різних рівнів, які мав би здійснювати ВСУ, не як суд четвертої інстанції, а як касаційний суд.

Судова палата у кримінальних справах ВСУ в постанові від 21 січня 2016 року № 5- 249кс15 вирішувала питання виправлення судової помилки, коли суд апеляційної інстанції, переоцінюючи докази, постановляє вирок без проведення судового слідства, як це має місце у справі щодо ОСОБА_1

У цій постанові Судова палата у кримінальних справах ВСУ дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції не вправі переоцінювати докази без проведення судового слідства, без вказівки на будь-які винятки з цієї процедури.

При цьому було зазначено, що відповідно до статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції, ратифікованого Законом України від 17 липня 1997 року, кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

Наведені положення Протоколу узгоджуються з вимогами закону щодо права на справедливий судовий розгляд, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, їх допустимості.

Дотримання цих правил вимагає: а) якщо апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації цього права особи, тоді, очевидно, в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; б) якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі.

Про встановлення факту умисного вбивства, передбаченого частиною першою статті 115 КК України в діях ОСОБА_1, йшлося в апеляційній скарзі прокурора, тому апеляційний суд повинен був дослідити докази цього факту в повному обсязі.

Недотримання цих вимог КПК апеляційним судом мала виправити колегія суддів ВССУ 30 березня 2016 року, дотримуючись правової позиції ВСУ в постанові від 21 січня 2016 року.

У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 15 березня 2011 року Суд також зазначив про те, що «ігноруючи конкретний, доречний і важливий довід заявника, національні суди не виконують своїх зобов'язань за пунктом 1 статті 6 Конвенції (щодо мотивування судових рішень), незважаючи на те, що в контексті кримінального провадження вона є суворішою» (п. 280).

Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, (як у даній справі щодо ОСОБА_1 у вироку апеляційного суду) ВСУ дійшов у постанові від 3 березня 2014 р. у справі № 5-49кс13, де зазначив про те, що «необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі, вони мають підлягати скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд, коли обвинувачення у вчиненні правопорушення належить повторно розглянути із дотриманням процесуальних прав обвинуваченої особи».

Заявники у зверненні до ВСУ не посилалися на згадане рішення Європейського Суду з прав людини та постанову ВСУ від 3 березня 2014 року у справі № 5-49кс13, однак наведені у них правові позиції дають підстави стверджувати, що судові рішення про засудження ОСОБА_1 за частиною першою статті 115 КК є необґрунтованими.

Судова палата у кримінальних справах ВСУ 20 квітня 2017 року судової помилки у рішенні щодо ОСОБА_1 не виправила, а тому справа щодо нього мала б бути невідкладно переглянута повторно.

Суддя Верховного Суду України ОСОБА_4