АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/325/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №619/3331/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.413 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.413 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець с.Олександрівка Близнюківського району
Харківської області, громадянин України, з неповною
середньою освітою, не одружений, солдат номера обслуги
2 взводу мінометної батареї 3 механізованого батальйону
військової частини польова пошта НОМЕР_1 ,
зареєстрований за адресою:
проживаючий за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше судимий 19 вересня 2014 року
Близнюківським районним судом Харківської області за ч.3
ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, в
силу ст.75 КК України звільнений від відбування
покарання з іспитовим строком 2 роки, -
засуджений за ч.2 ст.413 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 19 вересня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що солдат ОСОБА_8 , 14 серпня 2015 року, на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» за №15/2015 року від 14 січня 2015 року, призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу під час мобілізації та направлений для подальшого проходження військової служби до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , де наказом командира вказаної частини № НОМЕР_2 від 05 жовтня 2015 року призначений на посаду номера обслуги 2 взводу мінометної батареї 3 механізованого батальйону.
08 серпня 2016 року, солдат ОСОБА_10 , згідно Книги видачі зброї та боєприпасів мінометної батареї 3 механізованого батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , одержав для службового користування 5,45 мм автомат АКС-74У № НОМЕР_3 . Після отримання зброї солдат ОСОБА_10 пройшов інструктаж з питань порядку несення служби, поводження зі зброєю, мір безпеки, заборони вживання спиртних напоїв. В подальшому, згідно наказу командира вищевказаної військової частини № НОМЕР_4 від 08 серпня 2016 року, солдат ОСОБА_10 вибув у службове відрядження до табірного намету військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , який розташований неподалік АДРЕСА_3 , для прикриття ділянки державного кордону в складі батальйону тактичної групи. Відповідно до ст.ст.2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдат ОСОБА_10 вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації. Положеннями ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію, а згідно Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» за №15/2015 від 14 січня 2015 року оголошено її проведення протягом 2015 року у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності даного Указу Президента. Відповідно до вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Керуючись ст.ст.3, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України солдат ОСОБА_10 під час проходження військової служби повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно І чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно, особисто відповідати за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, бойової та іншої техніки, встановлювати такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України. У відповідності до п.2 розділу І Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №359 від 29 червня 2005 року (далі - Інструкція) до стрілецької зброї відносяться табельна та не табельна зброя: револьвери, пістолети, гвинтівки, карабіни, автомати, пістолети-кулемети, кулемети, сигнальні пістолети, ручні гранатомети, запасні стволи кулеметів, пристрої для навчальних стрільб, зброя спортивна та навчальна, зброя спеціального призначення. Крім цього, згідно з п.14 розділу І Інструкції, солдату ОСОБА_11 забороняється залишати стрілецьку зброю та боєприпаси без нагляду. Однак, солдат ОСОБА_10 , достовірно знаючи вищевказані вимоги законодавства України, діючи із злочинною самовпевненістю, тобто передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, через несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, 25 серпня 2016 року заступив у наряд в період з 00 годин 00 хвилин по 02 годину 00 хвилин, а закріплений за ним автомат АКС-74У № НОМЕР_3 залишив під матрацом свого ліжка у табірному наметі військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , який розташований поблизу АДРЕСА_3 . Повернувшись з наряду до табірного намету приблизно о 02 годині 00 хвилин 25 серпня 2016 року солдат ОСОБА_10 виявив відсутність закріпленої за ним зброї - автомата АКС-74У № НОМЕР_3 . Внаслідок чого державі в особі військової частини польова пошта НОМЕР_1 , завдано матеріальних збитків на суму 704 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник зазначила, що судом були порушені положення ч.3 ст.349 КПК України, оскільки не було з`ясовано чи визнає ОСОБА_10 вину в повному обсязі, йому не надано часу для ознайомлення з пам`яткою про права та обов`язки і не роз`яснено право на захист, при призначенні покарання, а саме застосуванні ст.71 КК України, не було враховано, що ухвалою Близнюківського районного суду Харківської області від 27 вересня 2016 року ОСОБА_8 було звільнено від покарання, призначеного вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 19 вересня 2014 року. Крім того вказує, що на період вчинення ОСОБА_8 злочину особливого періоду на території України не було, що призвело до неправильної кваліфікації його дій.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений, повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.413 КК України, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Із технічного звукозапису судового засідання вбачається, що головуючий ретельно роз`яснив обвинуваченому положення ч.3 ст.349 КПК України, а той пояснив, що розуміє її зміст і наслідки позбавлення права оскаржити фактичні обставини справи, які він не оспорює.
Наступне свідчить про те, що у суду першої інстанції не було сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого, він правильно розуміє зміст обставин обвинувачення, не оспорює їх, і йому належним чином роз`яснені положення ч.3 ст.349 КПК України.
Про це обвинувачений власноручно зазначив і в розписці, яка долучена до матеріалів провадження.
Відповідно до вимог ст.349 КПК України, вирок не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним.
За таких обставин, колегія судів, не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги.
Наведені в апеляційній скарзі доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України, є обґрунтованими.
Так, ОСОБА_8 за ч.2 ст.413 КК України призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 19 вересня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Однак, судом, при призначенні покарання на підставі ст.71 КК України, не було враховано, що ухвалою Близнюківського районного суду Харківської області від 27 вересня 2016 року ОСОБА_8 було звільнено від покарання, призначеного вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 19 вересня 2014 року.
Тобто судом, при призначенні покарання із застосуванням положень ст.71 КК України порушено вимоги п.2 ч.1 ст.65 КК України.
Оскільки зазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними і перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а апеляційний суд не має процесуальної можливості поновити порушенні права обвинуваченого ОСОБА_8 , тому, на підставі ч.1 ст.412 КПК України, вирок підлягає скасуванню та слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки іншим доводам апеляційної скарги захисника.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, ч.1 ст.412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 29 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: