Номер провадження: 11-кп/785/643/17
Номер справи місцевого суду: 509/2887/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 березня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР від 28 березня 2015 року за № 0000681, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Лиман Татарбунарського району Одеської області, громадянин України, українець, освіта середня, що не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-12.02.2016 року за ч.1 ст.185КК України до 1 року позбавлення волі,

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 березня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР від 28 березня 2015 року за № 0000681, ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Київського районного суду м.Одеси від 12 грудня 2016 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано до строку покарання обвинуваченого ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12 лютого 2016 року по 14 березня 2016 та з 24 серпня 2016 року до набрання вироком законної сили.

В строк відбування покарання зарахований строк відбування покарання ОСОБА_7 за вироком Київського районного суду м.Одеси від 12 грудня 2016 року з 15 березня 2016 року по 24 серпня 2016 року.

Встановлено, що в період часу з 01 березня 2015 року по 23 березня 2015 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу вхідної двері квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_8 , проник до приміщення квартири звідки таємно викрав дві радіаторні батареї, загальною вартістю 1000 грн., чим cпричинив потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, у дводцятих числах березня 2015 року в вечірній час, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу вхідної двері квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_9 , проник до приміщення квартири звідки таємно викрав дві радіаторні батареї, загальною вартістю 1000 грн., чим cпричинив потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також, 26 березня 2015 року, приблизно о 20 год. 45 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу вхідної двері квартири АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_10 , проник до приміщення квартири звідки таємно викрав дві радіаторні батареї, загальною вартістю 1000 грн., чим cпричинив потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

У той же день, 26 березня 2015 року, приблизно о 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу вхідної двері квартири АДРЕСА_6 , яка належить ОСОБА_11 , проник до приміщення квартири звідки таємно викрав дві радіаторні батареї, загальною вартістю 1000 грн., чим cпричинив потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що в ході досудового розслідування були допущені груби порушення строку досудового розслідування, яке всупереч вимогам кримінального-процесуального закону тривало більше року.

Також обвинувачений в апеляційній скарзі стверджує, що він відмовляється від своїх показів, наданих суду першої інстанції, в зв`язку з тим, що в матеріалах справи відсутні докази вчинення злочину саме ним, а він обмовив себе під впливом прокурора, який пообіцяв, що йому призначать мінімальний строк покарання.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що суд необґрунтовано не застосував до нього дію ст. 69 КК України, незважаючи на низку обставин, що суттєво пом`якшують покарання, а саме на те, що він щиро розкаявся у вчиненому злочині, відсутність цивільних позовів про відшкодування шкоди, а також на вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Враховуючи викладене, ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити йому більш м`яке покарання, а також застосувати до нього дію ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , якій підтримав доводи своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Однак, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів справи, під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 (а.с.132-139).

З вироку суду першої інстанції вбачається, що розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, якою передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Суд першої інстанції прийняв рішення про скорочений судовий розгляд, дійшовши висновку, що обставини кримінального провадження доведені наявними в ньому доказами і вони не потребують дослідження в ході судового розгляду.

Проте, дослідивши матеріали кримінального провадження та прослухавши технічний звукозапис судового засідання в суді першої інстанції, яке відбулося після зміни обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 , апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд в порядку ст.349 КПК України був здійснений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які полягають в таких обставинах.

Так, згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Положеннями ст.351 КПК України встановлений порядок проведення допиту обвинуваченого під час процедури судового розгляду. Так допит починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Дослідивши технічний звукозапис судового засідання від 01 березня 2017 року апеляційний суд встановив, що фактично допит обвинуваченого ОСОБА_7 не проводився, головуючий по справі з`ясував лише його відношення до пред`явленого йому обвинувачення, будь-яких пояснень щодо фактичних обставин вчиненого злочину ОСОБА_7 не надавав, запитань щодо цих обставин від учасників судового розгляду не надходило.

Судом першої інстанції не було з`ясовано чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_7 зміст ч.3 ст.349 КПК України, чи немає сумнівів у добровільності позиції ОСОБА_7 стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а також йому не було роз`яснено, що він буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку.

Також суд першої інстанції не переконався в тому, що обвинувачений розуміє сутність пред`явленого обвинувачення, і фактично не допитав ОСОБА_7 та не встановив у вчиненні яких саме дій він визнає себе винним

Натомість з апеляційної скарги та пояснень ОСОБА_7 в апеляційному суді вбачається, що він заперечує факт вчинення ним кримінальних правопорушень та відмовляється від своїх показів у суді першої інстанції, які були самообмовою.

При цьому, слід зазначити, що визнання обвинуваченим своєї вини не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у кримінальному провадженні, а вина доведена в законному порядку.

Зазначені обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист, яке серед загальних засад кримінального провадження, передбачене п.13 ст.7 КПК України і гарантується п.6 ч.3 ст.129 Конституції України, а також права на справедливий суд, яке гарантується статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод», ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97.

Крім того, в порушення Глави 11 та ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції не здійснив судовий виклик потерпілих у судове засідання, яке відбулося 01 березня 2017 року, в результаті чого не була з`ясована думка потерпілих про можливість судового розгляду кримінального провадження у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, потерпілим не було роз`яснено зміст положень цієї норми Закону, не роз`яснено наслідки такого розгляду, а саме те, що в такому випадку вони будуть позбавлені можливості оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Також судом не з`ясовувалась думка учасників процесу щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілих.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 був здійснений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги обвинуваченого, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 березня 2017 року частково задовольнити.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР від 28 березня 2015 року за № 0000681 за обвинуваченням ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 185 КК України в суді першої інстанції у іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4