АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
У Х В А Л А
Іменем України

22 травня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів підозрюваного ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва 25 квітня 2017 року,

за участю прокурора ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000204 від 05.04.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, задоволено клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 , про відсторонення від посади щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Авдіївка, Донецької області, працюючого на посаді виконувача обов`язків начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , несудимого,

якому оголошена підозра у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Відсторонено підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади першого заступника начальника та виконуючого обов`язки начальника Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області строком на два місяці.

Ухвалу слідчий суддя мотивував тим, що сторона обвинувачення у судовому засіданні довела достатність підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_6 від посади необхідно з метою виконання завдань в даному кримінальному провадженні, а також довела обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, і ризики того, що перебуваючи на вказаній посаді підозрюваний може продовжувати свою злочинну діяльність, знищувати, спотворювати, фальсифікувати чи приховувати речі і документи, які мають доказове значення для кримінального провадження, матиме змогу незаконними засобами негативно впливати на підлеглих йому працівників Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київської області, які є свідками у кримінальному провадженні шляхом здійснення на них психологічного тиску з метою надання неправдивих показань, й таким чином негативно впливати на хід досудового чи судового слідства та протиправно перешкоджати встановленню всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального правопорушення, що є підставою для відсторонення від посади у встановленому законом порядку.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів підозрюваного ОСОБА_6 , просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 25 квітня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_9 про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що клопотання про відсторонення від посади не містить достатніх доказів, які б вказували на обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Звертає увагу на те, що заявлені у клопотанні підстави для відсторонення від посади не підтверджені жодними даними кримінального провадження, фактично є внесеними до офіційного документу даними, які не відповідають дійсності.

Зазначає, що ОСОБА_6 позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, батьків та неповнолітню дитину, які фактично знаходяться на його утриманні, самостійно з`являвся впродовж досудового слідства за викликами, пов`язаними із даним кримінальним провадженням, у тому числі і до суду.

На думку сторони захисту у ОСОБА_6 відсутні жодні наміри знищити, спотворити щось щодо кримінального провадження, незаконно впливати на когось у даному кримінальному провадженні, оскільки дані ризики нічим не підтверджені та внесені слідчим у клопотання безпідставно. Крім того, з урахуванням даних про особу ОСОБА_6 ризики, перелічені слідчим в ухвалі також є безпідставними та не відповідають матеріалам справи.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників та підозрюваного, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили ухвалу слідчого судді скасувати, думку прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою та просив залишити її без змін, вивчивши матеріали провадження за клопотанням слідчого про відсторонення від посади, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

При вирішенні питання про відсторонення від посади, слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

З ухвали слідчого судді вбачається, що при вирішенні клопотання слідчим суддею, були заслухані пояснення прокурора, захисників, підозрюваного, вивчені докази, надані сторонами кримінального провадження, та враховано обставини, які мають значення для вирішення питання про відсторонення від посади.

Як вбачається з матеріалів судової справи, в провадженні першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000204 від 05.04.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Проведеним розслідуванням встановлено, що наказом голови державної фіскальної служби України № 3858-0 від 05.12.2016 року ОСОБА_6 призначено на посаду виконувача обов`язків начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_6 , займаючи посаду виконувача обов`язків начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, є працівником правоохоронного органу. В силу займаної посади ОСОБА_6 , відповідно до положення про Києво-Святошинську об`єднану державну податкову інспекцію головного управління ДФС у Київській області, затвердженої директором департаменту організації роботи державної фіскальної служби України №314 від 13.04.2016, наділений організаційно-розпорядчими функціями, тобто згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

Так, відповідно до Положення про Києво-Святошинську об`єднану державну податкову інспекцію головного управління ДФС у Київській області, затвердженої виконувачем обов`язків директора департаменту організації роботи державної фіскальної служби України №314 від 13.04.2016, на ОСОБА_6 , як виконувача обов`язків начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області покладено наступні завдання та обов`язки: очолює та здійснює керівництво діяльністю ОДПІ, несе персональну відповідальність за організацію та результати її діяльності; організовує та забезпечує виконання в ОДПІ Конституції та законів України, актів Президента України та Кабінету міністрів України, наказів Міністерства фінансів України, що належить до компетенції ДФС, наказів ДФС та ГУДФС, доручень голови ДФС та начальника ГУДФС, їх перших заступників та заступників; утворює комісії, робочі групи; скликає та проводить наради з питань, що належать до компетенції ОДПІ; у межах повноважень та у порядку, встановленому законодавством, укладає правочини, пов`язані із забезпеченням діяльності ОДПІ; здійснює інші повноваження, визначені законодавством.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-УІІІ, «державний службовець зобов`язаний забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів».

Відповідно до п.п. 191.1.2. ст. 191 Податкового кодексу України «контролюючі органи виконують функції контролю своєчасності подання платниками податків та платниками єдиного внеску передбаченої законом звітності (декларацій, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів), своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків, зборів, платежів». Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 5 липня 1994 року зазначено, що інформаційна (автоматизована) система - організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів, при цьому інформаційно-телекомунікаційна система - сукупність інформаційних та телекомунікаційних систем, які у процесі обробки інформації діють як єдине ціле. Статтею 4 зазначеного закону закріплено, що порядок доступу до інформації, перелік користувачів та їх повноваження стосовно цієї інформації визначаються володільцем інформації. Так, відповідно до ч. 1 ст. 14 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 №851-IV «Електронний документообіг здійснюється відповідно до законодавства України або на підставі договорів, що визначають взаємовідносини суб`єктів електронного документообігу». Відповідно до наказу Державної фіскальної служби України №934 від 24.11.2015 та інформації ДФС України від 19.12.2016 за №21985/5/99-99-22-01-01-16 «Архів електронної звітності» є складовою інформаційно-телекомунікаційної системи «Єдине вікно подання електронної звітності», власником якої являється Державна фіскальна служба України.

Відповідно до Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах ДФС України, затвердженого наказом ДФС України №934 від 24.11.2015 інформація, що обробляється в інформаційно-телекомунікаційній системі є власністю держави і підлягає захисту відповідно до чинного законодавства, у тому числі вимог Концепції захисту інформації Міндоходів України від 27.06.2014 № 361.

Наказом ДПА України «Про подання електронної податкової звітності» від 10.04.2008 № 233, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 16.04.2008 за №320/15011, затверджено форму договору про визнання електронних документів платників податків. Так, відповідно до п. 4 Розділу 6 договору про визнання електронних документів платників податків зазначено, що «Орган ДПС має право розірвати Договір в односторонньому порядку у випадку ненадання Платником податків нового посиленого сертифіката (сертифікатів) відкритого ключа замість скасованих або в разі зміни Платником місця реєстрації». Наказом начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області №442 від 26.10.2016 створено та затверджено склад тимчасової Робочої групи щодо посилення контролю моніторингу та реєстрації податкових накладних, керівником якої визначено виконувача обов`язків начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 . Так, 26.12.2016 виконувачем обов`язків начальника відділу електронних сервісів управління обслуговування платників Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_10 на ім`я виконувача обов`язків начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 підготовлено службову записку від 26.12.2016 № 290/10-13-11-02-11-16, в якій зазначений перелік договорів, які надійшли на адресу інспекції з 06.12.2016 по 22.12.2016 та станом на 26.12.2016 є не опрацьованими. В цей же день, 26.12.2016 виконувачем обов`язків начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 накладено на службовій записці резолюцію «Погоджено», виконувачем обов`язків начальника відділу електронних сервісів управління обслуговування платників Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_10 підключено всі відповідні договори у автоматичній інформаційній системі «Архів електронної звітності», між Києво-Святошинською ОДПІ ГУДФС в Київській області, в особі в.о. начальника ОСОБА_6 та ТОВ «Грідлайт» (), ТОВ «Тенайз» () та ТОВ «Редлінк» () укладено договори про визнання електронних документів платників податків. Так, 30.12.2016 року виконувач обов`язків начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 використовуючи своє службове становище, діючи умисно надав вказівку виконувачу обов`язків начальника відділу електронних сервісів управління обслуговування платників Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_10 щодо призупинення електронних договорів між Києво-Святошинською ОДПІ ГУДФС в Київській та ТОВ «Грідлайт», ТОВ «Тенайз» та ТОВ «Редлінк» із зазначенням підстави для призупинення електронного договорів: «Місцезнаходження юридичної особи не відповідає відомостям єдиного державного реєстру». Продовжуючи свій злочинний умисел направлений на зловживання службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Грідлайт», ТОВ «Тенайз» та ТОВ «Редлінк», всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що ТОВ «Грідлайт», ТОВ «Тенайз» та ТОВ «Редлінк» мають ознаки фіктивності, 10.01.2017 ОСОБА_6 надав усну вказівку виконувачу обов`язків начальника відділу електронних сервісів управління обслуговування платників Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_10 щодо поновлення договорів про визнання електронних документів платників податків ТОВ «Грідлайт», ТОВ «Редлінк» та ТОВ «Тенайз» та у колонці «Коментар» розділу «Договори» АІС «Архів електронної звітності» вказати підстави для поновлення договорів: «Договір підписаний 26.12.2016». При цьому, в порушення наказу ГУ ДФС у Київській області № 600 від 25.10.2016 «Про створення тимчасової робочої групи», в.о. начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС в Київській області ОСОБА_6 не забезпечив якісне відпрацювання ризикових суб`єктів господарювання, а саме запити на адресу оперативного управління з метою встановлення місцезнаходження платників не спрямовувались, питання поновлення вищевказаних електронних договорів на розгляд засідання робочої групи щодо посилення контролю моніторингу за реєстрацією податкових накладних не виносились. Після поновлення договорів про визнання електронних документів ТОВ «Грідлайт», ТОВ «Редлінк» та ТОВ «Тенайз», даними підприємствами в єдиному реєстрі податкових накладних були зареєстровані податкові накладні з ознаками «підміни товарних позицій». З огляду на викладене, податковий кредит, сформований платниками податків за результатами господарських взаємовідносин з ТОВ «Грідлайт», ТОВ «Редлінк» та ТОВ «Тенайз» у період грудень 2016 - лютий 2017 року є незаконно сформованим, через що загальна сума збитків Державного бюджету у вигляді несплачених податкових зобов`язань з ПДВ відповідно до висновку судової економічної експертизи №60 від 14.04.2017 склала 37 862 500 гривень. Таким чином, дії виконувача обов`язків начальника Києво-Святошинської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_6 призвели до реєстрації податкових накладних з ознаками «підміни» товарних позицій, через що сума збитків Державному бюджету України у вигляді несплачених податкових зобов`язань з податку на додану вартість відповідно до висновку судової економічної експертизи №60 від 14.04.2017 склала 37 862 500 гривень.

24.04.2017 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

25.04.2017 року старший слідчий першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від посади першого заступника начальника та виконуючого обов`язки начальника Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області строком на два місяці.

25.04.2017 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва клопотання сторони обвинувачення задоволено та відсторонено підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади першого заступника начальника та виконуючого обов`язки начальника Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області строком на два місяці.

Розглядаючи клопотання органу досудового розслідування слідчий суддя дійшов висновку, що ОСОБА_6 підпадає під юрисдикцію ч. 1 ст. 154 КПК України та є службовою особою.

Таким чином, ОСОБА_6 будучи службовою особою, з підстав та у порядку, визначеному КПК України може бути відсторонений від посади.

Також при вирішенні клопотання слідчого про відсторонення від посади, слідчим суддею було встановлено, що надані стороною обвинувачення докази, дають підстави вважати, що перебування ОСОБА_6 на вказаній посаді в подальшому негативно вплине на хід кримінального провадження.

В ухвалі слідчого судді встановлено, що у даному кримінальному провадженні наявна обґрунтована підозра, що ОСОБА_6 займаючи посаду, має можливість продовжувати свою злочинну діяльність, знищувати, спотворювати, фальсифікувати чи приховувати речі і документи, які мають доказове значення для кримінального провадження, матиме змогу незаконними засобами негативно впливати на підлеглих йому працівників Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київської області, які є свідками у кримінальному провадженні шляхом здійснення на них психологічного тиску з метою надання неправдивих показань, й таким чином негативно впливати на хід досудового чи судового слідства та протиправно перешкоджати встановленню всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального правопорушення.

З такими висновками колегія суддів погоджується, тоді як доводи апеляційної скарги захисника про безпідставність відсторонення ОСОБА_6 від займаної посади визнає такими, що не ґрунтуються на матеріалах судового провадження.

Крім того, докази надані стороною обвинувачення, свідчать про існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

На думку колегії суддів, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що без застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади, у даному кримінальному провадженні неможливо забезпечити швидке, повне та неупереджене досудове розслідування, і такі потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного ОСОБА_6 .

Слідчий суддя, застосовуючи відсторонення від посади до підозрюваного проаналізував усі надані сторонами кримінального провадження докази, та надав оцінку необхідності такого заходу забезпечення у конкретному кримінальному провадженні.

Таким чином слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності з вимогами ст. 157 КПК України вирішив питання про відсторонення ОСОБА_6 від посади.

Разом з тим, слідчий суддя все ж таки не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, а саме припустився порушень вимог п. 3 ч. 3 ст. 157 КПК України, які істотно вплинули на правильність прийнятого рішення та тягнуть за собою його скасування.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Так, під час апеляційного перегляду, колегією суддів було встановлено, що постановляючи ухвалу про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 від посади, слідчий суддя визначив строк відсторонення в межах строку досудового розслідування, але не більше двох місяців, що прямо суперечить вимогам ч. 3 ст. 157 КПК України, відповідно до якої слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про вирішення питання про відсторонення від посади строк такого відсторонення, який не може становити більше двох місяців.

Тобто, аналізуючи викладену норму закону слід зазначити, що окрім закріплення загального строку відсторонення від посади, передбачено обов`язковість встановлення конкретного строку, а саме визначення граничної дати, його дії.

Однак слідчим суддею строк дії постановленої ним ухвали про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 від посади чітко визначений не був, чим, як вважає колегія суддів, було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням викладеного, ухвала слідчого судді від 25.04.2017 року, якою задоволено клопотання слідчого та відсторонено підозрюваного ОСОБА_6 від посади, як така, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону України, підлягає скасуванню, з ухваленням нової ухвали про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади першого заступника начальника та виконуючого обов`язки начальника Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області строком на два місяці в межах строку досудового розслідування, тобто до 26 червня 2017 року включно.

Керуючись ст. ст. 154, 156, 157, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє у захист прав та інтересів підозрюваного ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000204 від 05.04.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, якою задоволено клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 , про відсторонення від посади та відсторонено підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади першого заступника начальника та виконуючого обов`язки начальника Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області строком на два місяці, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Київської області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_7 , про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади першого заступника начальника та виконуючого обов`язки начальника Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області, задовольнити.

Відсторонити підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади першого заступника начальника та виконуючого обов`язки начальника Києво-Святошинської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Київській області строком на два місяці в межах строку досудового розслідування, тобто до 26 червня 2017 року включно.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13 и б а к