АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/108/17 Справа № 176/1177/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000020 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: -31 січня 2012 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; -11 липня 2016 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор /а.с.п.131-135/, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 і кваліфікацію його дій, просить вказаний вище вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України; вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 31 січня 2012 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Зазначити в резолютивній частині вироку про самостійне виконання вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на 3 роки 7 місяців, на підставі ст.75 КК України, ст.76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробуванням на 2 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги прокурор з посиланням на п.3) ч.1 ст.413 КПК України, п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», обґрунтовує тим, що вирок суду відповідно до вказаних положень у частині призначення покарання є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що суд першої інстанції, застосовуючи принцип поглинення призначених покарань за правилами ч.4 ст.70 КК України, не звернув уваги на ті обставини, що попереднім вироком до обвинуваченого було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а у такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
В апеляційній скарзі /а.с.п.137/ обвинувачений ОСОБА_8 , який також, не оспорюючи доведеність своєї вини та кваліфікацію дій, просить змінити вирок та призначити більш м`яке покарання.
Так, ОСОБА_8 зазначає, що вину у скоєних злочинах та спричинену майнову шкоду визнав у повному обсязі, щиро розкаявся. Потерпілим у справі, серед яких є його батько - зізнався самостійно. Звертає увагу колегії суддів на наявність захворювань, вважаючи при цьому, що вказане може слугувати підставою для застосування більш м`якого покарання.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 подали заяву про відмову від апеляційної скарги обвинуваченого та проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого.

Прокурор підтримала апеляційні вимоги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та просила задовольнити вказану скаргу у повному обсязі, щодо скарги обвинуваченого погодилася із заявою обвинуваченого про відмову від поданої ним апеляційної скарги .
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.185 КК України, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 31 січня 2012 року та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 360 гривень. Цивільний позов Державного закладу «Спеціалізована медико-санітарна частина № 9» - задоволено, стягнуто з ОСОБА_8 майнову шкоду, у розмірі 18667 гривень; вирішена доля речових доказів.
За встановлених у вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_8 обставинах, він у період з 09 грудня 2015 року по 11 грудня 2015 року, точної дати та часу не встановлено, знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , зайшов до кімнати своїх батьків та знайшовши у шафі спортивну кофту, у кармані якої знаходилися золоті вироби, які належать батькові потерпілому ОСОБА_10 , викрав їх, а саме: золоту підвіску у вигляді хреста 585 проби, вагою 1,58 грамів та золотий ланцюг 585 проби, вагою 2,09 грамів. Надалі вказане виніс з приміщення, розпорядившись у подальшому вказаним майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому шкоду у розмірі 3023 гривень 20 копійок.

Також, в ніч з 20 лютого 2016 року на 21 люте 2016 року, точного часу не встановлено ОСОБА_8 за допомогою приготовлених інструментів, розбивши вікно на другому поверсі поліклініки №1 ДЗ «СМСЧ-9 МОЗ України, шляхом вибиття дверей, проник до кабінету № 106 вказаного закладу та викрав комп`ютер everest Enterprise 7400/i5-4460/M478/R3B1/H111/VS3/FCe/M (2016 року випуску), на якому встановлено програмне забезпечення Microsoft Office Professional 2016 ESD 269-16801,Microsoft Windows 8.1 Professional 64 bit Russian O, монітор Samsung 22 LS22D300NY/CI (2016 року випуску). З викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 28191 гривень 40 копійок.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, за які він засуджений, кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, учасниками судового провадження не оспорюються, тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості покарання, то у зв`язку з відмовою обвинуваченого від апеляційної скарги колегія суддів зазначені в ній доводи не перевіряє, а переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги прокурора.
Доводи апеляційних вимог прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як слідує з п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_8 вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року /а.к.п.97-100/ було засуджено за ч.3 ст.185 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням, а тому безпідставно застосував принцип часткового приєднання покарання, тоді як зазначений вирок має виконуватися самостійно.

Згідно із п.4) ч.1 ст.413 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.1) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.405, п.2) ч.1 ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України, ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року, з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 31 січня 2012 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4